ECLI:NL:PHR:2025:641

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01175 J

Zitting1 april 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2006,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 15 maart 2024 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 100 uren taakstraf, bestaande uit een werkstraf, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, waarvan 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen jeugddetentie voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Er bestaat samenhang met de zaak 24/01156. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. L.E.G. van der Hut, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen betreffen de bewijsvoering en de afwijzing van een voorwaardelijk getuigenverzoek. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring en bewijsvoering weer alsmede het procesverloop met betrekking tot het getuigenverzoek.

Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesverloop

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 23 oktober 2021 tot en met 15 januari 2022 in de [plaats] , meermalen, tezamen en in vereniging met een ander, door geweld of een andere feitelijkheid, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, te weten het betasten van en/of aanraken van en/of knijpen in de billen en de borsten van die [slachtoffer] en bestaande dat geweld of die andere feitelijkheid hieruit dat verdachte en/of zijn mededader

- naast en/of om die [slachtoffer] heen is/zijn gaan staan en

- die [slachtoffer] aan de armen en/of heupen heeft/hebben vastgepakt en

- die [slachtoffer] heeft/hebben vastgehouden en

- die [slachtoffer] heeft/hebben meegetrokken in de richting van de toiletten, althans aan (de armen van) die [slachtoffer] heeft/hebben getrokken en

- over en/of onder de kleding de billen en/of de borsten van die [slachtoffer] heeft/hebben aangeraakt en/of betast en/of in de billen en/of de borsten van die [slachtoffer] heeft/hebben geknepen.’

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 25 januari 2022 (…), voor zover inhoudende als weergave van de verklaring van aangeefster:

(…)

V = Vraag verbalisanten

A = Antwoord aangeefster

O = Opmerking verbalisanten

(…)

V: Waarvan doe je aangifte?

A: Aanranding.

V: Waar is dat gebeurd?

A: Op school, het [A] te [plaats] .

V: Wanneer is het gebeurd?

A: Het is begonnen na de herfstvakantie 2021 en het stopte in de week na de kerstvakantie.

O: De herfstvakantie was in de week van 23 - 31 oktober 2021. De kerstvakantie was in de week van 17 december - 9 januari 2022.

V: Je doet aangifte van aanranding. Wat is er gebeurd?

A: Ze hebben mij aangeraakt op plekken die ik niet wilde terwijl ik nee zei. Ik wilde dit niet. Ze wilden mij ook naar de wc trekken/duwen. Het is gebeurd in de gang van de school.

V: Wie zijn ze?

A: [verdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: de verdachte) en [medeverdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: medeverdachte [medeverdachte]).

(…)

V: Wij willen de keer weten die je nog het beste kunt vertellen. Wat weet je hier nog van?

A: Meestal wilde ik naar de wc gaan of ik kwam net uit de ruimte waar je je handen kunt wassen. Een van hun twee stond daar. Als ik van de wc af kwam dan stond een van de twee daar of alle 2.

V: Waar gebeurde het dan in die gang?

A: Ik kwam uit de wc en dan gebeurde het in de gang. Ik wilde zo snel mogelijk doorlopen. Het gebeurde eigenlijk altijd in de buurt van de wc in de gang. Meestal op de 3e of 4e etage van de school.

V: Wat gebeurde er dan als eerste?

(…)

A: Dan vroegen ze: "Kom je mee terug naar de wc?” Dit vroeg een van de twee of allebei.

V: Wat zei jij dan?

A: Nee.

V: En dan?

A: Dan vroegen ze waarom niet.

V: En dan?

A: Ik zei dan dat ik dit niet wilde.

V: En dan?

A: Daarna begonnen ze aan mijn arm te trekken.

V: Wie trok dan aan je armen?

A: Ze kwamen naar mij toe en dan stonden naast mij. Meestal samen. Meestal stond er eentje voor mij en de andere achter mij. Ze pakten mij dan vast aan mijn bovenarmen. Ze pakten mij vast met hun handen en begonnen te trekken en als dat niet hielp dan pakten ze mijn heupen vast. De een deed een beetje trekken en de andere ging hem dan helpen. De een had mij dan vast bij mijn armen en de andere bij mijn heupen. Ze probeerden mij dan richting de wc te trekken.

V: Zeiden ze ook iets als ze dit deden?

A: “Kom mee doe niet zo moeilijk”. Ik zei heel vaak dat ik dit niet wilde: “laat mij los”. Ik probeerde die handen weg te duwen. Ik wil nog even zeggen dat als ik in de klas zat en ik vroeg of ik naar de wc mocht gaan dan vroegen zij dat ook en kwamen achter mij aan.

V: Wat is dan het moment dat ze jouw kont en borsten aanraakten?

A: Dat ze mij meenamen naar de ingang van de wc. Dat gebeurde tijdens het duwen en trekken naar de ingang van de wc.

V: Wat deed [medeverdachte] dan?

A: De ene keer raakte hij mij aan bij mijn kont en de andere keer [verdachte] . Het was altijd verschillend.

V: Als [medeverdachte] jou aanraakte wat deed hij dan?

A: Meestal had hij mij vast met zijn hand bij mijn arm en zijn andere hand kneep dan in mijn billen.

V: Je vertelde net dat het de ene keer over je kleding heen was en de andere keer onder je kleding. Hoe kon hij daar bijkomen?

A: Ik draag veel van die stretchbroeken, daar zit geen rits in of riem om. Hij kon makkelijk in mijn broek komen. Als ik een string aan had dan ging hij daar overheen zo raakte hij met zijn handen mijn blote billen aan.

V: Als hij dan je borsten aanraakte hoe kon hij dan onder je kleding komen?

A: Ik heb meestal losse kleding aan een sweater of een shirt en daar konden ze makkelijk onder komen. Hij had dan met de ene hand mijn arm vast en met zijn andere hand onder mijn kleding. Hij kneep dan in mijn borsten. Meestal heb ik onder mijn trui een topje met spaghettibandjes aan. Hij ging heel makkelijk onder mijn bh en hij raakt dan een van mijn borsten aan.

(…)

V: Als [medeverdachte] dit dan deed wat deed [verdachte] dan?

A: Hij had mij ook vast of hij hielp [medeverdachte] met mij vast te houden.

V: Je zei in het begin ook dat [verdachte] dit ook heeft gedaan. Hoe deed [verdachte] dit dan?

A: Het gebeurde wel eens samen, dan deed [verdachte] bijna hetzelfde als [medeverdachte] . [verdachte] en [medeverdachte] wisselden wel eens om. [verdachte] raakte dan ook mijn billen en borsten aan en bijna op dezelfde manier zoals ik dat net heb verteld over [medeverdachte] .

V: Je vertelde eerder dat het begon in de week na de herfstvakantie 2021 en dat het duurde tot de eerste week na de kerstvakantie 2022. Hoe vaak in deze weken is dit gebeurd dat zij dit samen deden?

A: 7 keer.

V: Aan wie heb je dit als eerste verteld dat dit is gebeurd?

A: Aan [getuige 1] dit is mijn beste vriendin. Dit heb ik gelijk na de eerste keer verteld aan haar.

(…)

V: Hoe is het dan uiteindelijk bij [getuige 3] en [getuige 2] uitgekomen?

A: Ik weet dat een meisje daar een opmerking over gemaakt heeft tegen hun. Ik gok dat dit [medeslachtoffer ] (
het hof begrijpt: getuige [medeslachtoffer ]) is geweest. Zij heeft al eens eerder iets tegen ze verteld over wat er met haar was gebeurd. Zij heeft mij gevraagd of ze mijn naam mocht noemen en toen heb ik ‘ja’ gezegd.

2. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 22 februari 2022 (…), voor zover inhoudende als weergave van de verklaring van [getuige 1] :

(…)

V = Vraag van de verbalisanten

A = Antwoord van de [getuige 1]

O = Opmerking van de verbalisanten

(…)

V: Wat weet jij over de zaak van [slachtoffer] ?

A: Ik weet dat zij na de herfstvakantie van dit schooljaar door [verdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: de verdachte) en [medeverdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: [medeverdachte]) geprobeerd de wc is in te trekken.

V: Op welke momenten gebeurde dit dan?

A: Tijdens de pauze en de Duitse les. Dan gaat [slachtoffer] tijdens de les naar de wc en dan lopen [verdachte] en [medeverdachte] ook naar de wc. En dan proberen zij haar op de wc te trekken.

(…)

V: Hoe ging dat?

A: Het was geloof ik midden november en wij zaten in de aula. Er was toen net iets gebeurd met een jongen. [slachtoffer] vertelde dat als zij tijdens de les naar de wc ging dat [verdachte] en [medeverdachte] haar de wc in probeerde te trekken. Zij was echt bang. Nu had ze het wel tegen mij gezegd en kon ze ook niet meer zo heel goed slapen. Ik wist niet echt wat ik hiermee moest doen.

V: Wat is er op seksueel gebied gebeurd met [slachtoffer] ?

A: Ik denk dat het wel een paar keer is gelukt om haar kont aan te raken want [slachtoffer] heeft mij wel verteld dat zij aan haar kont hebben gezeten.

(…)

V: Wat heb je zelf ooit gezien?

A: Als zij door de gang liepen dan trokken ze wel eens aan de mouw van [slachtoffer] en dat ze haar naroepen en nakijken. En volgens mij heeft [verdachte] biologieles met [slachtoffer] en mij dan zag ik hem wel eens naar [slachtoffer] kijken en dat hij een beweging maakte met zijn hoofd dat ze uit de les moest gaan. Dan zag ik dat [slachtoffer] bang keek en dat zij dit echt niet wilde. Ik zag dat [slachtoffer] ook nee schudden met haar hoofd naar [verdachte] .

3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 14 maart 2022 (…), voor zover inhoudende als weergave van de verklaring van verdachte:

(…)

V = Vraag verbalisanten

A = Antwoord verdachte

(…)

V: [verdachte] , het gaat over [slachtoffer] . Ze zit bij jou op school.

A: Zij volgt samen met mij de lessen Duits en biologie.

(…)

V: [getuige 1] is als getuige gehoord. Ken je [getuige 1] ?

A: Dat is volgens mij het blonde meisje dat samen met mij Biologie les volgt.

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 januari 2022 (…), voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant] :

(…)

Op donderdag 13 januari 2022 meldden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , zijnde de ouders van de 15-jarige [medeslachtoffer ] aan het politiebureau in [plaats] , dat zij die dag van [medeslachtoffer ] te horen hadden gekregen dat dat ze op school werd lastiggevallen door twee klasgenoten, [verdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: de verdachte) en [medeverdachte] (
het hof begrijpt hier en hierna: [medeverdachte]). Ze zitten in de klas genaamd TL4B van het [A] in [plaats] . [medeslachtoffer ] zou zijn betast door deze jongens. [medeslachtoffer ] had nog aangegeven dat een vriendin van haar hetzelfde was overkomen.

Op 26 januari 2022, omstreeks 15:00 uur had ik telefonisch contact met [betrokkene 1] en later ook met [medeslachtoffer ] . [medeslachtoffer ] klonk heel resoluut. Ze vertelde dat ze was lastiggevallen en ook was aangeraakt door de jongens.

(…)

Ze vond het veel erger voor haar klasgenoot [slachtoffer] (
het hof begrijpt: aangeefster [slachtoffer]), want daar was het ook bij gebeurd, zij had het niet durven vertellen en zij had er last van. Op de vraag waar de jongens haar – [medeslachtoffer ] – hadden aangeraakt zei ze dat ze was aangeraakt bij haar borsten en ook bij haar kont en dat ze jongens haar naar de wc wilden duwen, "dan was het veel erger geweest".’

7. Het hof heeft onder het kopje ‘Bewijsoverwegingen’ het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):

‘De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit. Daartoe is kort gezegd aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen. De verklaring van aangeefster is onverenigbaar met andere bewijsmiddelen en aldus onbetrouwbaar. Bovendien is niet voldaan aan het bewijsminimum ingevolge artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu er geen bewijs in het dossier zit dat de verklaring van aangeefster ondersteund. [getuige 1] heeft de tenlastegelegde gedragingen niet gezien en haar verklaring is dan ook onbruikbaar als steunbewijs. Ook zijn getuigen [getuige 2] en [getuige 3] niet bij de tenlastegelegde gedragingen aanwezig geweest en is er te veel tijd verstreken tussen de tenlastegelegde periode en de door hen bij aangeefster waargenomen emoties. Ten slotte kan de verklaring van [medeslachtoffer ] niet als schakelbewijs dienen nu de verklaring onvoldoende onderscheidend en gedetailleerd is in de aard van de beschreven gedragingen en de persoon van de dader om als schakelbewijs te dienen. Voorgaande dient te leiden tot vrijspraak van het tenlastegelegde, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt allereerst dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal voorbehouden is aan de feitenrechter. Dat wil zeggen dat de feitenrechter vrij is om uit het beschikbare bewijsmateriaal de bewijsmiddelen te kiezen die hij betrouwbaar en bruikbaar vindt. Bij de beoordeling van het beschikbare bewijsmateriaal kan de feitenrechter betekenis toekennen aan onder meer de onderlinge samenhang van dit bewijsmateriaal en de mate waarin bewijsmateriaal steun vindt in ander bewijsmateriaal (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061; HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:452 en 454 en HR 4 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:498, rov. 2.2).

Volgens het tweede lid van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering – dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan – kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452 en HR 5 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1152).

Wat betreft het bewijs in zedenzaken is niet vereist dat de gedraging zelf steun vindt in ander bewijsmateriaal, mits de verklaring van de aangever maar op specifieke punten bevestiging vindt in het overige bewijsmateriaal en tussen de verklaring van de aangever en het overige bewijsmateriaal niet een te ver verwijderd verband bestaat. Afweging en beoordeling daaromtrent dienen plaats te vinden op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het voorliggende geval.

Uit het dossier blijkt dat aangeefster op 17 januari 2022 tijdens een gesprek met de vertrouwenspersoon van de school ( [getuige 3] ) en de teamleider ( [getuige 2] ) heeft verteld dat ze op school vanaf oktober 2021 meermalen was aangeraakt bij haar borsten en billen door de verdachte en de [medeverdachte] en dat het ook op dat moment nog voortduurde (…). Dit heeft zij in een gesprek de dag erna met de vertrouwenspersoon, de teamleider en haar vader herhaalt (…). Op 25 januari 2022 heeft aangeefster aangifte gedaan en bij de politie verklaard dat verdachte en medeverdachte haar meermalen op school hebben aangeraakt terwijl zij dit niet wilde. Ze verklaarde dat ze door hen samen meermalen is aangerand. Meestal wilde aangeefster naar de wc gaan en kwam zij net uit de ruimte waar je je handen kunt wassen. Ze kwamen naar aangeefster toe en dan stonden ze naast haar, meestal stond er eentje voor aangeefster en de andere achter haar. Ze pakten aangeefster dan vast bij haar bovenarmen en heupen. De verdachte en de medeverdachte probeerden aangeefster dan in de richting van de wc te trekken. Ze raakten haar billen en borsten aan, zowel boven als onder haar kleding, en knepen ook.

Anders dan de raadsvrouw acht het hof de verklaring van aangeefster betrouwbaar. Het hof ziet geen reden om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van deze verklaring te twijfelen. Bovendien staat de verklaring niet op zichzelf maar wordt zij afdoende ondersteund door ander bewijs, in het bijzonder de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [medeslachtoffer ] .

[getuige 1] is een vriendin van aangeefster en heeft verklaard dat aangeefster haar in november 2021 heeft verteld dat de verdachte en de medeverdachte aangeefster op school hadden aangeraakt bij haar kont. Aangeefster was erg bang toen ze dit aan [getuige 1] vertelde. [getuige 1] heeft weliswaar – zoals de verdediging naar voren heeft gebracht – niet de tenlastegelegde gedragingen waargenomen, maar zij heeft wel waargenomen dat de verdachte en de medeverdachte op de gang aan de mouw van aangeefster trokken en dat de verdachte tijdens de biologieles een beweging maakte met zijn hoofd naar aangeefster dat ze uit de les moest gaan, waarop aangeefster bang keek en dat echt niet wilde. Het hof is van oordeel dat de verklaring van [getuige 1] in dezen voldoende steun biedt aan de verklaring van aangeefster en tussen de verklaring van aangeefster en hetgeen [getuige 1] heeft verklaard niet een te ver verwijderd verband bestaat.

Verder heeft het hof acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 2] – opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen waarin het telefonisch gesprek met haar van 26 januari 2022 is vastgelegd – die een soortgelijke verklaring heeft afgelegd ten aanzien van de verdachte en de medeverdachte. [betrokkene 2] heeft in dat gesprek kenbaar gemaakt dat zij melding heeft gedaan bij vertrouwenspersoon [getuige 3] wegens onprettige bejegening door twee leerlingen, te weten de verdachte en de [medeverdachte] . [betrokkene 2] heeft daarbij te kennen gegeven dat aangeefster tevens last zou hebben van de verdachte en de medeverdachte en dat het bij aangeefster om betasten ging. [betrokkene 2] heeft verder verklaard zelf lastig gevallen te zijn op school door de verdachte en de medeverdachte, waarbij ze is aangeraakt bij haar borsten en haar kont en dat de jongens haar de wc in wilden duwen.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 2] en aangeefster elkaar over en weer ondersteunen wat betreft de aard van de ontuchtige handelingen gepleegd door de verdachte en de medeverdachte en de wijze waarop die handelingen plaatsvonden, te weten door te proberen om aangeefster en [betrokkene 2] de wc in te trekken en bij de borsten en billen aan te raken. Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaring van aangeefster eveneens steun vindt in de verklaring van [betrokkene 2] en tussen de verklaring van aangeefster en hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard niet een te ver verwijderd verband bestaat.

Al hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat het hof van oordeel is dat, gezien de onderlinge samenhang van dit bewijsmateriaal en de mate waarin bewijsmateriaal steun vindt in ander bewijsmateriaal, er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld.

Het hof verwerpt het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in alle onderdelen.’

8. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 1 maart 2024, houdt onder meer in dat de raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer in (met weglating van verwijzingen):

‘Betrouwbaarheid

4. Ter onderbouwing wenst de verdediging allereerst enkele kanttekeningen te plaatsen bij de verklaring van aangeefster zelf. Deze is namelijk op verschillende, cruciale, punten onverenigbaar met andere bewijsmiddelen, hetgeen afbreuk doet aan de betrouwbaarheid en daarmee bruikbaarheid van haar verklaring.

5. Allereerst de 'pleegplaats': volgens aangeefster gebeurde het "
eigenlijk altijd in de buurt van de wc in de gang". De verdediging heeft u gisteren enkele foto's en filmpjes toegestuurd van de gang bij de wc's – deze ziet er op elke verdieping van het schoolgebouw hetzelfde uit. Op deze afbeeldingen is te zien dat de wc zich bevindt tegenover de trap en links van een lokaal. Vanuit dat lokaal heb je zowel via een raam in de deur als ramen in de muur direct zicht op de door aangeefster genoemde gang bij de wc. Ondanks deze zichtbaarheid, en ook ondanks de door aangeefster gestelde veelvoud van de gedragingen, is er blijkens het dossier niemand geweest die de vermeende ontuchtige handelingen op enig moment heeft waargenomen. Dat roept vragen op. Zedenzaken kenmerken zich wel vaker door het feit dat er geen andere personen bij aanwezig zijn geweest, maar in dit geval leidt dat niet alleen (volgens vaste jurisprudentie) tot de noodzaak tot extra zorgvuldige en behoedzame benadering van de afgelegde verklaringen en de verhoging van de bewijsdrempel, maar doet het daadwerkelijk af aan de intrinsieke geloofwaardigheid van de verklaring van aangeefster. Dat er geen getuigen zijn is in het scenario van aangeefster (gezien de zichtbaarheid van de ‘pleegplaats’ en de aanwezigheid van andere leerlingen aldaar) onmogelijk, in ieder geval onwaarschijnlijk. Een en ander strookt simpelweg niet met elkaar.

6. En datzelfde geldt voor het vermeende ‘pleegmoment’: hoewel de verklaring van aangeefster op dit vlak in duidelijkheid niet uitblinkt, zouden de vermeende ontuchtige handelingen volgens haar in ieder geval hebben plaatsgevonden tijdens de lessen die zij met zijn drieën hadden. Omdat er slechts één les is waar de drie betrokkenen bij elkaar in de klas zaten, moet aangeefster het hier hebben gehad over de Duitse les. Volgens aangeefster zouden de jongens achter haar aangegaan zijn als zij tijdens deze les naar de wc ging; “
dan vroegen zij dat ook en kwamen achter mij aan". Dit is volgens de Duits leraar, die in eerste aanleg is gehoord bij de rechter-commissaris, echter onmogelijk: "
U vraagt mij of ik afspraken had met de leerlingen over het toiletbezoek. Er gaan nooit twee mensen tegelijk naar het toilet. Als er een weg is, wacht degene netjes tot de andere terug is. Het maakt niet uit of je een jongen of een meisje bent.”Ook op dit punt is de verklaring van aangeefster dus onnavolgbaar.

7. Tot slot is de verklaring die aangeefster bij de politie heeft afgelegd tegenstrijdig met hetgeen zij tegen haar vriendin [getuige 1] heeft verteld. [getuige 1] spreekt in haar getuigenverklaring bij de politie in de kern alleen over pestgedrag: uitschelden, haren trekken, treiteren, et cetera. Verwerpelijk, maar zoals in de inleiding opgemerkt: toch echt van een ander kaliber dan de tenlastegelegde aanranding.

8. Gevraagd naar waar [slachtoffer] dan aangifte van zou hebben gedaan, antwoordt [getuige 1] vervolgens als volgt:

"A: Ik weet het niet precies, maar ik denk van dat ze haar geprobeerd hebben aan te randen en dat zij haar probeerde aan te raken.

V: Jij zegt proberen?

A: Ja, zij hebben haar niet aangeraakt.

V: Hoe weet je dat?

Dat is wat [slachtoffer] heeft verteld."

9. Het is pas als de politie hardnekkig doorvraagt naar specifieke seksuele handelingen dat [getuige 1] – na een pauze van meer dan twintig seconden – zegt dat ze toch wel denkt dat het een paar keer is gelukt om "
op haar kont te slaan”. Nog los van dat door de wijze van totstandkoming van dit antwoord vraagtekens gezet kunnen worden bij de betrouwbaarheid ervan, dekt het bij verre na de lading van de tenlastelegging niet. Een en ander strookt opnieuw niet met hetgeen aangeefster op dit vlak bij de politie heeft verklaard.

10. Voornoemde bewijsmiddelen (getuigenverklaringen en filmpjes) hebben, bij wijze van spreken, de verklaring van aangeefster ‘ingehaald’. Dat is op zichzelf al problematisch, maar in deze zaak in het bijzonder omdat juist uit haar verklaring – nu er geen getuigen bij de tenlastegelegde gedragingen aanwezig zijn geweest – duidelijk en ondubbelzinnig zou moeten blijken of en zo ja hoe en wanneer een strafbaar feit zou zijn gepleegd. Alleen op die manier kan immers een specifieke tenlastelegging worden opgesteld en bewezen worden verklaard. Dat door politie of OM op voorgaande punten niet meer duidelijkheid is getracht te krijgen, kan voorts niet aan cliënt worden tegengeworpen. De verklaring van aangeefster is simpelweg, in samenhang gezien met de overige bewijsmiddelen, onvoldoende om als grondslag te kunnen dienen voor een bewezenverklaring. De tweede vraag die in zedenzaken als de onderhavige moet worden beantwoord, namelijk of sprake is van voldoende steunbewijs, komt daarmee in beginsel niet aan de orde; als er niets te steunen valt, houdt het immers op. Reeds dit maakt dat cliënt van het tenlastegelegde feit vrijgesproken dient te worden.

Bewijsdrempel

11. Maar ook los van de discussie of de verklaring van aangeefster voldoende betrouwbaar is om tot het bewijs te kunnen worden gebezigd, kan op grond van het dossier niet tot een bewezenverklaring worden gekomen: het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv wordt simpelweg niet gehaald.

12. De juistheid van de kern van de tenlastelegging mag immers niet alleen uit de verklaring van aangeefster volgen, maar moet ook worden gesteund door ander bewijsmateriaal, dat bovendien afkomstig moet zijn uit een andere bron dan aangeefster. Daarbij gaat het niet slechts – kwantitatief – om het aantal bronnen van redengevende bewijsgronden, maar ook om de vraag of de aangifte in voldoende mate – kwalitatief en dus voldoende concreet – wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal. Nu dit ondersteunend bewijs in onderhavige zaak ontbreekt, dient, zelfs als u de verklaring van aangever betrouwbaar acht, vrijspraak te volgen.

13. Er bevinden zich in dit verband vier verklaringen in het dossier die bespreking behoeven, te weten de verklaringen van [medeslachtoffer ] , teamleider [getuige 2] , vertrouwenspersoon [getuige 3] en [getuige 1] .

Steunbewijs

14. Ik begin met de laatste. Over de verklaring van [getuige 1] , die de rechtbank in haar motivering overigens logischerwijs al niet noemt, kan de verdediging namelijk kort zijn: zij heeft de ten laste gelegde gedragingen niet gezien en verklaart evenmin over zelf waargenomen (hevige) emoties. Haar verklaring is louter
de auditu, en daarmee (gelet op voornoemde jurisprudentie) onbruikbaar als steunbewijs.

15. Wat betreft de verklaringen van teamleider [getuige 2] en vertrouwenspersoon [getuige 3] stelt de verdediging voorop dat ook zij niet aanwezig zijn geweest bij de ten laste gelegde feiten. Voor zover hun verklaringen hierop betrekking hebben kunnen zij dus niet als steunbewijs dienen.

16. Voor zover hun verklaringen betrekking hebben op de emotionele toestand van aangeefster, benadrukt de verdediging allereerst dat behoedzaamheid en terughoudendheid hierbij op zijn plaats is. Volgens vaste jurisprudentie mag steunbewijs niet enkel worden gegrond op de door getuige(n) waargenomen emotionele gemoedstoestand van de aangever. Bovendien heeft de Hoge Raad bepaald (zoals ook recent door de rechtbank Noord-Holland in de uitspraak van 23 november jl. is samengevat) dat dergelijke verklaringen slechts als steunbewijs kunnen dienen als het slachtoffer (heel) kort daarvóór iets is aangedaan en deze “
niet anders kunnen worden geïnterpreteerd dan als een bevestiging van de verklaring van de aangever.”

17. Dat gezegd hebbende, geldt voor wat betreft de door beide heren waargenomen emoties het volgende. Beide mannen zijn door de politie gevraagd naar de emoties die [slachtoffer] liet zien tijdens het gesprek dat zij met haar hadden. [getuige 2] verklaarde hieromtrent desgevraagd het volgende:

"Ze was verdrietig, maar ook boosomdat ze in eerste instantie niet wilde dat er contact met haar ouders werd opgenomen. Ze vond het zo wel goed, ze vond het fijn dat ze het nu gemeld had en als wij erop zouden letten was het voor haar oke (...) ze zei dat ze bang was, ze zei dat ze had geregeld dat ze niet alleen was, ze heeft ook gehuild. Dat was volgens mij vanuit verdriet maar ook vanuit die boosheid."

18. [getuige 3] verklaarde over de waargenomen emoties voorts als volgt:

" [slachtoffer] had het er in eerste instantie moeilijk mee om te vertellen. Ze begon met: "Nou, valt wel mee..." Maar na een tijdje kwam het verhaal eruit en merkte je dat ze er heel veel last van had (...)Ze zei dat ze last had van een steeds terugkerende foto die ooit op social media had gezegd of gedeeld was.Het was een foto waarop ze, hoe zal ik het zeggen, niet met al te veel kleding aan was. Kennelijk zijn die 2 jongens op die manier aan die bepaalde foto gekomen. Ze werd ermee gechanteerd en ze werd nu ook betast.”

19. De politie vroeg vervolgens, meer expliciet, aan [getuige 3] over hoe [slachtoffer] er tijdens het gesprek met hen aan toe was. Daarop antwoordde hij:

“In eerste instantie afwijzend Ze was er niet happig op om het te vertellen. Pas gaandeweg, kwam het verhaal eruit. Wij hebben haar uitgelegd dat we dit aan haar ouders moesten mededelen, dat wij daar niet onderuit konden.Dat vond [slachtoffer] niet leuk.(...) Toen ze eenmaal begon te vertellen, kwam er ook wel verdriet naar boven. Ze huilde.”

20. De rechtbank heeft de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] gebruikt als steunbewijs en heeft daartoe (summier) overwogen dat hieruit ”
de emotie” blijkt "
die de aangeefster had tijdens de gesprekken met betrekking tot het grensoverschrijdend gedrag van de verdachten.”De rechtbank heeft hiermee de spijker op zijn kop geslagen, maar de plank mis: uit de verklaringen blijkt inderdaad de emotie die aangeefster had tijdens de gesprekken met de vertrouwenspersoon en de teamleider, maar de rechtbank gaat hier voorbij aan het feit dat beide getuigen expliciet, nota bene in nadrukkelijke oorzaak-gevolg-redeneringen, (ook) andere oorzaken daaraan ten grondslag leggen. Beide heren noemen immers als (alternatieve) oorzaken het feit dat haar ouders op de hoogte gesteld moesten worden en (al dan niet daarmee samenhangend) het feit dat er een weinig verhullende foto van haar rondging. De emoties van aangeefster kunnen (en zijn) dus ook in dat licht te interpreteren. Gelet hierop is op zijn minst niet zonder meer te concluderen dat de waargenomen toestand van aangeefster is veroorzaakt door ontuchtige handelingen. Of met andere woorden: de waarnemingen zijn onvoldoende overtuigend en onderscheidend om buiten gerede twijfel te kunnen vaststellen dat deze het gevolg moeten zijn geweest van de ten laste gelegde gedragingen en dus om van voldoende steunbewijs te kunnen spreken.

21. Dat laatste geldt tot slot, en wellicht ten overvloede, ook nog om een andere reden: het tijdsverloop tussen de tenlastegelegde gedragingen en de waargenomen emoties is volgens vaste jurisprudentie te groot. Aangeefster heeft bij de politie verklaard dat de tenlastegelegde gedragingen stopte “
in de week na de kerstvakantie". Die kerstvakantie was van 17 december 2021 tot en met 9 januari 2022. Hoewel aangeefster niet heeft verklaard op welke dag de gestelde gedragingen precies voor het laatst zouden hebben plaatsgevonden, is gelet op voorgaande wel duidelijk dat dit volgens haar op zijn allerlaatst – en dan neem ik het ruim – op vrijdag 15 januari 2022 moet zijn geweest (de laatste dag van de week na de kerstvakantie). Het gesprek met voornoemde getuigen vond plaats op maandag 17 januari 2022. Aan het vereiste dat verklaringen omtrent emoties slechts als steunbewijs kunnen dienen als het slachtoffer (heel) kort daarvóór iets is aangedaan, wordt hierdoor niet voldaan; het gaat immers niet eens om een tijdsverloop van uren (hetgeen volgens de jurisprudentie al te veel is), maar op zijn minst om dagen. Ook hierom loopt het spaak en kunnen de verklaringen van deze getuigen niet als steunbewijs worden gebruikt.

Schakelbewijs

22. Wat overblijft is de verklaring van [medeslachtoffer ] . De rechtbank heeft deze verklaring gebruikt als schakelbewijs en mede ten grondslag gelegd aan haar bewezenverklaring. De verdediging heeft zich hierover, zo mag wel gezegd worden, verbaasd. Aan het gebruik van schakelbewijs wordt in de jurisprudentie immers hoge eisen gesteld. En dat is niet zonder reden; de bewijsketen is zo sterk als de zwakste schakel. En die zwakste schakel kent in dit geval wel erg veel gebreken – zowel wat betreft inhoud, als totstandkoming, als qua vorm.

23. Voor wat betreft die inhoud geldt allereerst het volgende. [medeslachtoffer ] heeft blijkens het proces-verbaal aan de verbalisante verteld
"dat ze was lastiggevallen en ook was aangeraakt door de jongens."Over welke jongens het gaat, benoemt zij niet specifiek. Op een vervolgvraag van de politie waar ze dan was aangeraakt, vertelde ze dat ze was aangeraakt bij haar borsten en ook bij haar kont en dat de jongens haar naar de wc wilden duwen, "
dan was het veel erger geweest".

24. Om deze verklaring als schakelbewijs te kunnen gebruiken, is volgens vaste jurisprudentie ten minste vereist dat de wijze waarop de onderscheidene feiten zijn begaan op essentiële punten overeenkomt. Het moet gaan om een dermate specifieke gang van zaken bij de delicten, dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het niet anders kan dan dat zij alle door dezelfde dader(s) zijn begaan. Voornoemde verklaring van [medeslachtoffer ] is in de optiek van de verdediging onvoldoende onderscheidend in de aard van de beschreven gedragingen en de persoon van de dader(s), en onvoldoende gedetailleerd om als schakelbewijs te kunnen worden gebruikt.

25. Dat geldt voorts temeer als de totstandkoming en de aard/vorm van het bewijsmiddel worden meegewogen. Het is nogal wat om enkele zinsnede van een minderjarig meisje, uitgesproken tijdens een telefoongesprek dat plaatsvond op instigatie van de politie en in bijzijn van moeder en (slechts) vervat in een samenvattend proces-verbaal van bevindingen, te gebruiken in een bewijsconstructie die tot bijzondere voorzichtigheid en terughoudendheid noopt. Al helemaal als datzelfde meisje nadien bij de politie nadrukkelijk te kennen geeft
geenverklaring contra cliënt af te willen geven. Bovendien vond het telefoongesprek met [medeslachtoffer ] pas plaats twee weken na het gesprek met de schoolleiding, terwijl zij in de tussentijd in ieder geval met [slachtoffer] gesproken heeft en, zo valt in redelijkheid wel aan te nemen, naar alle waarschijnlijkheid ook met andere klas- /schoolgenoten over het vermeende incident zal hebben gepraat. De verklaring is voorts niet door de getuige nagelezen en/of ondertekend en evenmin, en daarmee in strijd met de Aanwijzing zeden (2016A004), opgenomen op beeld en/of geluid. Dit laatste maakt dat het (ook) voor de verdediging oncontroleerbaar is op welke wijze de verklaring precies tot stand is gekomen (zijn er sturende vragen gesteld?) en of hetgeen geverbaliseerd is de juiste weergave behelst van hetgeen de getuige heeft gezegd en/of heeft willen zeggen. Dat laatste niet alleen qua inhoud, maar ook qua toon. Ik merk hierbij, wellicht ten overvloede, nog op dat het niet voor niets is dat dergelijke (getuigen)verhoren, ondanks dat ook deze processen-verbaal altijd door de verbalisant(en) op ambtseed/belofte worden opgemaakt, in de regel op audio en/of beeld worden opgenomen. Volgens de verdediging moet gelet op al deze gebreken op zijn minst worden geconcludeerd dat niet buiten redelijke twijfel is dat de telefonisch afgelegde en samengevatte verklaring waarheidsgetrouw is, althans dat deze is beïnvloed.

26. Blijkens de vakliteratuur ligt de kern van schakelbewijs in de bewijzende legitimatie van de schakeling: het geschakelde bewijs moet voldoende redengevend zijn voor de bewijsvoering van het feit waarnaar geschakeld wordt, om de schakeling begrijpelijk te maken. Van voldoende redengevendheid, voldoende legitimatie, van de schakeling kan gelet op alle voornoemde omstandigheden niet worden gesproken. Ook dit bewijsmiddel kan derhalve niet worden gebruikt als ondersteunend (schakel)bewijs voor de verklaring van aangeefster.

Conclusie

27. Ik kom tot een afsluiting. Bij zaken waar geen getuigen aanwezig zijn geweest is in de regel bijzondere voorzichtigheid geboden. De bewijslat ligt voor een reden hoog: het is voor verdachten simpelweg niet te bewijzen dat iets niet gebeurd is. Het enige wat ook cliënt kan doen, en ook heeft gedaan, is zijn kant van het verhaal vertellen, vertrouwen op de onschuldpresumptie en terugvallen op de regelen der (bewijs)kunst. Wat betreft de verdediging is het in onderhavige zaak klip-en-klaar; wie er ook geloofd wordt, er wordt aan het wettelijk bewijsminimum niet voldaan en dat dient te leiden tot vrijspraak. Ik verzoek u dan ook de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en cliënt van het tenlastegelegde feit vrij te spreken.’

Procesverloop in verband met de getuigenverzoeken

9. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 17 april 2023 blijkt dat de raadsman van de verdachte een pleitnota heeft overgelegd. Daarin is betoogd dat de verklaring van aangeefster niet wordt ondersteund ‘door enig steunbewijs’, dat de verklaringen van de getuigen zijn gebaseerd op hetgeen aangeefster heeft verklaard, dat er op essentiële punten tegenstrijdigheden zijn tussen de verklaring van aangeefster en die van de getuigen, en dat een ‘incident tijdens de Duitse les’ afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van de belastende verklaringen. Het pleidooi mondt uit in een verzoek om vrijspraak.

10. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 1 maart 2024, houdt onder meer in dat de raadsvrouw pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer in:

‘ii) Subsidiair: voorwaardelijke verzoeken

28. Voor zover uw Hof naar aanleiding van hetgeen vandaag besproken is niet voorshands tot de slotsom wenst te komen dat cliënt van het feit moet worden vrijgesproken, wordt subsidiair het verzoek gedaan tot het horen van aangeefster alsook (mocht u toch voornemens zijn haar verklaring voor het bewijs te gebruiken) [medeslachtoffer ] . Zoals in de inleiding reeds genoemd liggen de verhalen dusdanig ver uit elkaar en bestaan over de inhoud en/of de totstandkoming van de verklaringen dermate veel vragen, dat in de ogen van de verdediging de noodzaak bestaat om hen te horen als getuigen. Nu sprake is van belastende verklaringen, dient dit verzoek mijns inziens op grond van de Keskin-jurisprudentie te worden toegewezen.’

11. Het proces-verbaal van de betreffende zitting houdt voorts in dat de raadsvrouw daaraan heeft toegevoegd:

‘De jongste raadsheer vraagt mij of ik eerder in de gelegenheid ben geweest om het voorwaardelijke verzoek te doen. Ik sta mijn cliënt pas sinds het hoger beroep bij. We hebben overwogen om het verzoek eerder in te dienen, maar ik ben er zelf niet heel happig op om een onbetrouwbare aangeefster op te roepen en haar nogmaals hetzelfde verhaal te laten vertellen. Dat geldt ook voor [medeslachtoffer ] , zij heeft aangegeven dat ze het verhaal niet wil vertellen. De officier van justitie heeft in eerste aanleg ook gevraagd om het nader horen van [medeslachtoffer ] , maar de rechter-commissaris heeft dit afgewezen.

U, voorzitter, houdt mij voor dat er eerder verzoeken ten aanzien van het horen van getuigen zijn ingediend bij de poortraadsheer van het hof door mijn collega. Indien het hof niet zal komen tot een vrijspraak van mijn cliënt, ben ik van mening dat die getuigen toch gehoord moeten worden.’

12. Een blik achter de papieren muur leert dat de verdediging op 9 mei 2023 door middel van een e-mail in de gelegenheid is gesteld om onderzoekswensen in te dienen. In een e-mailbericht van 22 mei 2023 hebben de toenmalige advocaten van verdachte verzocht om [getuige 4] als getuige te horen. Op 5 september 2023 is in aanvulling op dit getuigenverzoek ook verzocht om verstrekking van de AVR-opnames van de aangifte en van de getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , en [getuige 1] . De poortraadsheer van het hof heeft in een e-mailbericht van 2 oktober 2023 het verzoek om [getuige 4] als getuige te horen afgewezen en het verzoek om de verdediging in de gelegenheid te stellen om de AVR-opnames te bekijken en te beluisteren toegewezen.

13. Het hof heeft in het bestreden arrest als volgt beslist op het voorwaardelijke verzoek om aangeefster en [betrokkene 2] te horen:

‘De raadsvrouw heeft subsidiair verzocht om aangeefster en [medeslachtoffer ] als getuigen te horen, nu zij een belastende verklaring hebben afgelegd en er noodzaak bestaat om hen te horen als getuigen.

Uit het arrest Keskin t. Nederland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de daaropvolgende ‘post-Keskin’-arresten van de Hoge Raad volgt dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden verondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige – al in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.9.2).

Het vorenstaande betekent evenwel niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen.

Daarnaast volgt uit de ‘post-Keskin-rechtspraak’ van de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken, of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om een verzoek te doen om een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek, maar dat het niet wegneemt dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.11).

Het hof is van oordeel dat het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van aangeefster en [betrokkene 2] als getuigen dient te worden afgewezen en overweegt daartoe als volgt.

Op grond van artikel 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Art. 6 EVRM biedt een verdachte evenwel niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen. Echter, indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd komen met art. 6 EVRM.

Zowel aangeefster als [betrokkene 2] hebben een jegens de verdachte belastende verklaring afgelegd. Het hof stelt vast dat de verdediging, ondanks het feit dat door de kinderrechter aan deze verklaringen in de bewijsvoering een belangrijke rol is toegekend, meermaals de mogelijkheid heeft gehad om een verzoek in te dienen deze getuigen te (doen) laten horen, maar dat de verdediging van deze mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Op 9 mei 2023 is de verdediging middels een verzonden e-mailbericht in de gelegenheid gesteld eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken. De voormalige raadsman en raadsvrouw van verdachte hebben vervolgens ook diverse onderzoekswensen ingediend, waarvan een deel is toegewezen. Geen van deze onderzoekswensen hielden het verzoek in om aangeefster of [betrokkene 2] als getuige te horen. Reeds op 29 september heeft raadsman mr. Metgod zich gesteld als advocaat van de verdachte. Het hof is van oordeel dat het in de rede had gelegen het verzoek tot het horen van deze getuigen eerder in te dienen dan bij gelegenheid van pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep, te meer nu er sedert het vonnis van de kinderrechter geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken of ter terechtzitting zijn aangevoerd. Daarmee is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de verdediging niet (reeds eerder) in de gelegenheid is gesteld om de genoemde personen als getuigen te horen. Nu de verdediging de wens tot het horen van de getuigen heeft laten afhangen van de bewijsbeslissing van het hof en aldus gedaan in een laat stadium van het onderzoek ter terechtzitting, te weten ter gelegenheid van het pleidooi, voldoet het verzoek niet aan de aan een dergelijk verzoek te stellen eisen (vgl. HR 27 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:946, rov. 4.5). Deze eisen houden in dat de verdediging tot het doen van een dergelijk verzoek het nodige initiatief neemt en een stellig en duidelijk verzoek indient waarin de wens wordt kenbaar gemaakt dat de verdediging het ondervragingsrecht wenst uit te oefenen (vgl. HR 7 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1516). Het enkele feit dat de verdachte tijdens de terechtzitting in hoger beroep door een andere advocaat wordt bijgestaan, maakt niet dat de verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen en is derhalve naar het oordeel onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

Dat laat onverlet dat het hof zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘overall fairness of the trial’ (vgl. HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418 en HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1461). Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de betreffende getuigenverklaring(en) in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. In die afweging neemt het hof naast hetgeen hierboven is overwogen als compenserende factor mee de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige. Het hof wijst op dit punt op de omstandigheid dat de verdediging in de gelegenheid is geweest om de AVR-opnames van de verklaring van aangeefster op het politiebureau te beluisteren.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verklaringen van aangeefster en [betrokkene 2] desalniettemin bruikbaar zijn voor het bewijs, nu de afwijzing van die getuigenverzoeken geen schending van artikel 6 EVRM opleveren en is het hof van oordeel dat de procedure in zijn geheel eerlijk is verlopen.

Het hof acht zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht en de noodzakelijkheid van de gevraagde verhoren is niet gebleken en wijst het voorwaardelijk ingediende verzoek dan ook af.’

Bespreking van het eerste middel

14. Het eerste middel bestaat uit twee deelklachten. De
eerstedeelklacht houdt in dat het hof het verweer dat de verklaringen van aangeefster dusdanig onbetrouwbaar zijn dat zij niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. In de toelichting wordt erop gewezen dat door de verdediging concreet onderbouwd is aangevoerd, met foto- en videomateriaal, dat de door aangeefster genoemde pleegplaats (in de gang, in de buurt van de wc) nagenoeg onmogelijk is, daar deze plek zich vol in het zicht van de trap bevindt en van de personen in een naastgelegen lokaal. Dat zou ook gelden voor het pleegmoment, nu de leraar Duits heeft verklaard dat er nooit twee leerlingen tegelijk naar het toilet gaan. Daarbij zou de enige getuige aan wie aangeefster haar verhaal heeft verteld, hebben verklaard dat (aangeefster haar heeft verteld dat) de jongens haar niet hadden aangeraakt. De steller van het middel voert aan dat het hof in feite in het geheel niet is ingegaan op de door de verdediging concreet aangevoerde bezwaren.

15. Het verweer inzake de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster kwalificeert – meen ik – als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv). Het is duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren gebracht. Dat brengt mee dat het hof in het bijzonder de redenen diende op te geven die ertoe hebben geleid dat het hof van dit standpunt is afgeweken door de verklaring voor het bewijs te bezigen. Die motivering kan (deels) ook in de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen besloten liggen. De motiveringsplicht gaat niet zover dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[1]

16. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen het gevoerde verweer kort samengevat weergegeven als: ‘De verklaring van aangeefster is onverenigbaar met andere bewijsmiddelen en aldus onbetrouwbaar’. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof geeft de verklaring van aangeefster aldus weer dat zij heeft verklaard door de verdachte en de medeverdachte samen meermalen te zijn aangerand, dat zij (meestal) naar haar toekwamen als zij net uit de ruimte kwam waar je je handen kunt wassen en haar dan in de richting van de wc probeerden te trekken. Het hof overweegt dat het de verklaring van aangeefster betrouwbaar acht en geen reden ziet om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaring te twijfelen, en dat deze ‘afdoende (wordt) ondersteund door ander bewijs, in het bijzonder de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [medeslachtoffer ] .’

17. Met de steller van het middel kan worden vastgesteld dat het hof niet expliciet is ingegaan op de argumenten waarmee de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster is bestreden. Tegelijk bieden de voor het bewijs gebezigde verklaringen van getuigen [betrokkene 2] en [getuige 1] inderdaad steun aan de verklaring van aangeefster. Ook [betrokkene 2] verklaart over lastigvallen en aanraken door de verdachte en de medeverdachte, ‘bij haar borsten en ook bij haar kont’, en dat de jongens ‘haar naar de wc wilden duwen’. De verklaring van [getuige 1] biedt in zoverre steun dat zij heeft gezien dat de verdachte en de medeverdachte als zij door de gang liepen wel eens aan de mouw van aangeefster trokken en haar nariepen en nakeken. En dat zij de verdachte tijdens biologieles wel eens naar aangeefster heeft zien kijken ‘en dat hij een beweging maakte met zijn hoofd dat ze uit de les moest gaan’.

18. Het verband tussen de Duitse les en de incidenten, zoals dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt, is voorts niet heel strikt. Aangeefster verklaart over ‘naar de wc trekken/duwen’ ‘in de gang van de school’. ‘Meestal’ wilde zij ‘naar de wc gaan’ of kwam zij ‘net uit de ruimte waar je je handen kunt wassen’; het gebeurde ‘eigenlijk altijd in de buurt van de wc in de gang’, meestal ‘op de 3e of 4e etage van de school’. Aangeefster zelf spreekt niet over het plaatsvinden tijdens lessen Duits. [getuige 1] spreekt over het plaatsvinden tijdens ‘de pauze en de Duitse les’; daarbij refereert zij ook aan een incident tijdens een les Biologie. Daarbij volgt uit de verklaring van [getuige 1] dat aangeefster haar heeft ‘verteld dat zij aan haar kont hebben gezeten’.

19. Mede in dat licht meen ik dat het hof in toereikende mate de redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid dat het van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster is afgeweken.

20. Deze deelklacht faalt.

21. De
tweededeelklacht houdt in dat het hof de voorwaardelijke verzoeken tot het horen als getuigen van aangeefster en [getuige 1] op ontoereikende gronden heeft afgewezen, nu de gestelde voorwaarde was vervuld, althans dat het oordeel van het hof dat het verzoek niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Uit de toelichting en het procesverloop begrijp ik dat de steller van het middel niet doelt op [getuige 1] , maar op getuige [betrokkene 2] .

22. Het hof heeft naar aanleiding van het voorwaardelijke verzoek tot het (doen) horen van aangeefster en B. [betrokkene 2] als getuigen gewezen op het post-Keskin arrest. Het hof heeft overwogen dat uit dat arrest niet kan worden afgeleid ‘dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen’. Het hof stelt vast dat de verdediging ‘ondanks het feit dat door de kinderrechter aan deze verklaringen in de bewijsvoering een belangrijke rol is toegekend’ geen gebruik heeft gemaakt van mogelijkheden ‘om een verzoek in te dienen deze getuigen te (doen) laten horen’. Het hof wijst er daarbij op dat de verdediging op 9 mei 2023 door middel van een verzonden e-mailbericht in de gelegenheid is gesteld eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken, dat de voormalige raadslieden van verdachte vervolgens ook diverse onderzoekswensen hebben ingediend, waarvan een deel is toegewezen, en dat geen van deze onderzoekswensen het verzoek inhield om aangeefster of [betrokkene 2] als getuige te horen.

23. Het hof wijst er voorts op dat mr. Metgod zich al op 29 september 2023 als advocaat van de verdachte heeft gesteld. Een kantoorgenoot van mr. Metgod heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bijgestaan. Het hof overweegt ‘dat het in de rede had gelegen het verzoek tot het horen van deze getuigen eerder in te dienen dan bij gelegenheid van pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep, te meer nu er sedert het vonnis van de kinderrechter geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn gebleken of ter terechtzitting zijn aangevoerd’. Nu de verdediging de wens tot het horen van de getuigen heeft laten afhangen van de bewijsbeslissing van het hof en het verzoek pas bij pleidooi heeft geuit, is volgens het hof niet voldaan aan de eisen dat de verdediging ‘tot het doen van een dergelijk verzoek het nodige initiatief neemt en een stellig en duidelijk verzoek indient waarin de wens wordt kenbaar gemaakt dat de verdediging het ondervragingsrecht wenst uit te oefenen’. Dat de verdachte tijdens de terechtzitting in hoger beroep door een andere advocaat wordt bijgestaan, maakt volgens het hof niet ‘dat de verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen’. Het hof wijst het verzoek af nu het zich ‘door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht (acht) en de noodzakelijkheid van de gevraagde verhoren niet is gebleken’.

24. Uw Raad heeft in het post-Keskin-arrest van 20 april 2021 onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):^[2]

‘2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3

Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

(…)

2.9.5

Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM, dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Dit neemt niet weg dat de verdediging bij het doen van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige er met het oog op een juiste beoordeling van dat verzoek baat bij kan hebben om toe te lichten dat het verzoek betrekking heeft op een getuige die een verklaring heeft afgelegd die voor de verdachte belastend van aard is of kan zijn en dat zij daarbij, voor zover mogelijk, een aanduiding geeft van de door de verdachte betwiste onderdelen van die verklaring en in samenhang daarmee van de onderwerpen waarover zij de getuige wenst te ondervragen. Het geven van zo’n toelichting kan bijvoorbeeld van betekenis zijn als één van de onder 2.9.3 genoemde afwijzingsgronden aan de orde zou kunnen zijn of als het verzoek betrekking heeft op een groot aantal getuigen en de rechter voor de beslissing staat of al deze getuigen moeten worden gehoord of dat (vooralsnog) wordt volstaan met een aantal van hen.

Het bieden van gelegenheid voor de uitoefening van het ondervragingsrecht

2.1

In het Nederlandse stelsel, waarin om de onder 2.6.1 genoemde redenen het onderzoek ter terechtzitting zich concentreert op de beoordeling van de bevindingen uit het vooronderzoek, is het van belang dat al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gelegenheid bestaat voor de uitoefening van het ondervragingsrecht. In dit verband zijn in het bijzonder van belang de onder 2.5 genoemde mogelijkheden van het horen van getuigen door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris in aanwezigheid van in ieder geval de raadsman en op zijn verzoek in beginsel ook de verdachte. Dat vergt dat bij de gerechten voldoende capaciteit beschikbaar is voor het langs deze wegen horen van getuigen.

Het initiatief tot het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid kan tijdens het vooronderzoek worden genomen door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris. Aanleiding daarvoor kan bestaan in gevallen waarin een getuige al een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en aan die verklaring – voor zover zich dat laat vaststellen in de stand van het onderzoek – een meer dan gering gewicht kan toekomen voor een eventuele bewezenverklaring. Het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid aan de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, zonder daartoe een verzoek van de verdediging af te wachten, ligt vooral ook in de rede in gevallen waarin het voorzienbaar is dat de getuige op een later moment mogelijk niet meer beschikbaar zal zijn voor een verhoor of moeilijk zal kunnen worden getraceerd, of als de belangen van de getuige ermee zijn gediend dat een (nadere) ondervraging op korte termijn plaatsvindt. Onder omstandigheden kan dat ook aanleiding vormen om al bij het verhoor van een getuige door de politie gelegenheid tot ondervraging te bieden.

2.11

Daarnaast kan de verdediging op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht. Voor een effectief gebruik van deze mogelijkheid is tijdens het vooronderzoek wel van belang dat de verdediging al in voldoende mate toegang heeft tot de processtukken en bekend is met de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld.

De verdediging kan ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep verzoeken doen tot het (opnieuw) oproepen en horen van getuigen. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.

Afronding

2.13

Het voorgaande komt er in de kern op neer dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin tot gevolg heeft dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen moeten worden gezien of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt, ongeacht de onder 2.9 genoemde factoren en het gewicht van die verklaring in het licht van de overige resultaten van het strafvorderlijke onderzoek.’

25. Uit deze overwegingen volgt dat de omstandigheid ‘dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond’, op zichzelf geen grond biedt voor de afwijzing van zo’n verzoek (rov. 2.11).

26. Het hof heeft, als ik het goed zie, in de omstandigheid dat het verzoek pas bij pleidooi is gedaan, terwijl het eerder had kunnen worden gedaan, grond gezien voor het oordeel dat het verzoek niet aan de eis voldoet dat de verdediging als zij een getuige wenst te ondervragen ‘hiertoe het nodige initiatief neemt’, hetgeen inhoudt ‘dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige’ (rov. 2.9.5). Met de steller van het middel meen ik dat het verzoek aan die eis voldoet. De overgelegde pleitnota houdt onder het kopje ‘Subsidiair: voorwaardelijke verzoeken’ in dat voor het geval het hof ‘niet voorshands tot de slotsom wenst te komen’ dat de verdachte moet worden vrijgesproken, het verzoek wordt gedaan ‘tot het horen van aangeefster alsook (mocht u toch voornemens zijn haar verklaring voor het bewijs te gebruiken) [medeslachtoffer ] ’. Met die verwoording bestaat geen misverstand over de vraag welke getuigen de verdediging wenste te horen, en van welke voorwaarde(n) het verzoek afhankelijk was gesteld.^[3]

27. In verband met de mogelijkheid om gevolgen te verbinden aan de procesopstelling van de verdachte en de verdediging inzake het oproepen van getuigen, wijs ik erop dat de wet daarvoor een handvat biedt.

28. Art. 288, derde lid, Sv bepaalt dat de rechtbank van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen kan afzien ‘indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd’. Deze bepaling is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 415, eerste lid, Sv. Deze bepaling is in de kern al terug te vinden in het Wetboek van Strafvordering zoals dat in 1926 in werking trad. Art. 282 (oud) Sv bepaalde destijds: ‘Indien een op de lijst voorkomende getuige niet is verschenen, beveelt de rechtbank, tenzij met toestemming van den officier van justitie en den verdachte van zijn verhoor wordt afgezien, dat hij tegen een door haar te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard of schriftelijk opgeroepen en kan zij daarbij tevens zijne medebrenging gelasten’.^[4]De Wet herziening onderzoek ter terechtzitting verplaatste deze bepaling naar art. 288, derde lid, (oud) Sv, waar zij kwam te luiden: ‘De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen’.^[5]Deze bepaling is door de Wet raadsheer-commissaris vervolgens aldus aangepast dat van (hernieuwde) oproeping kan worden afgezien als de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk ‘instemmen of hebben ingestemd’.^[6]

29. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot laatstgenoemde wet leidde, merkte over deze aanpassing het volgende op:^[7]

‘Wel is, mede naar aanleiding van het advies van het OM, de mogelijkheid gecreëerd dat buiten de terechtzitting om, bijvoorbeeld na het verhoor bij rechter- of raadsheer-commissaris, afstand wordt gedaan van het ter terechtzitting -wederom- horen van een getuige. Artikel 288, derde lid, Sv is in die zin aangepast: behalve uitdrukkelijke instemming ter terechtzitting kan ook uitdrukkelijke afstand voorafgaand aan de -hervatting van de- terechtzitting aanleiding vormen, van oproeping of hernieuwde oproeping van getuigen af te zien. Deze mogelijkheid spoort met de systematiek van Sv, en is in overeenstemming met het EVRM. Afstand kan met name voor de hand liggen nadat de getuige bij de rechter-commissaris een verklaring heeft afgelegd, en over de inhoud daarvan duidelijkheid is verkregen. Denkbaar is, dat de uitdrukkelijke instemming in dat geval in het proces-verbaal van verhoor wordt opgenomen. Bevorderd wordt op deze wijze dat voorafgaand aan de na het verhoor te houden terechtzitting duidelijkheid ontstaat over de vraag welke getuigen -wederom- gehoord dienen te worden.’

30. Het instemmen met afzien van oproeping voorafgaand aan de terechtzitting wordt in deze passage aangeduid met het woord ‘afstand’. Daaruit kan worden afgeleid dat de ‘overeenstemming met het EVRM’ waar de memorie van toelichting over spreekt, is gebaseerd op het concept van de ‘waiver’; de afstand van recht. De memorie van toelichting noemt als voorbeeld van een situatie waarin deze bepaling kan worden toegepast het geval waarin een verhoor bij de rechter- of raadsheer-commissaris heeft plaatsgevonden. Denkbaar is dat ook in andere situaties uit het doen en laten van de verdachte en zijn advocaat kan worden afgeleid dat zij uitdrukkelijk met het achterwege laten van oproeping hebben ingestemd, en dat van een rechtsgeldige ‘waiver’ sprake is. Uit de enkele omstandigheid dat de verdediging in reactie op een e-mail niet om het (doen) oproepen van belastende getuigen heeft verzocht en ook later niet uit eigen beweging, voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, om die oproeping heeft verzocht, volgt die (uitdrukkelijke) instemming – meen ik – evenwel nog niet.

31. Dat brengt mee dat het middel slaagt. De volgende vraag is of dat tot cassatie dient te leiden.

32. Het hof heeft overwogen dat het zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘overall fairness of the trial’. En dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring(en) in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is. Het hof overweegt dat het in deze afweging ‘naast hetgeen hierboven is overwogen’ als compenserende factor meeneemt ‘de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige’. En het hof wijst erop ‘dat de verdediging in de gelegenheid is geweest om de AVR-opnames van de verklaring van aangeefster op het politiebureau te beluisteren’.

33. Uw Raad heeft in het post-Keskin-arrest overwogen dat het belang bij een cassatieklacht die zich specifiek richt tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd, kan ontbreken ‘als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces’. En dat het daarom in de rede ligt ‘dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden’ (rov. 2.12.3). Een dergelijke toelichting ontbreekt in de cassatieschriftuur. Dat doet er – meen ik – evenwel niet aan af dat dient te worden onderzocht of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Die vaststelling moet het oordeel kunnen dragen dat – ondanks het slagen van de klacht – belang bij cassatie ontbreekt.

34. Uit ’s hofs vaststellingen volgt niet – zo bleek – dat sprake is van een goede reden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht jegens beide getuigen. De bewezenverklaring berust voorts in beslissende mate op de verklaring van aangeefster. Het hof heeft gewezen op de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige (ik begrijp: aangeefster) als compenserende factor.

35. De omstandigheid dat het verhoor van aangeefster audiovisueel is vastgelegd vormt als zodanig evenwel geen toereikende compenserende waarborg.^[8]Ik neem in dit verband in aanmerking dat Uw Raad specifieke rechtsregels heeft geformuleerd voor gevallen waarin op grond van art. 288, eerste lid, onder b, Sv wordt afgezien van de ondervraging van een getuige. Uw Raad heeft overwogen dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van het belang van de getuige moet motiveren ‘aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige’.^[9]En dat bij de toetsing in cassatie van een beslissing om een getuigenverzoek op deze grond af te wijzen een rol kan spelen ‘of de rechter zich heeft uitgelaten over de mogelijkheid om bij het horen als getuige maatregelen te treffen ter bescherming van het belang van het welzijn van de getuige’.^[10]Dat de in art. 288, eerste lid, onder b, Sv erkende goede reden voor het achterwege laten van een verhoor bestond, vormde in een arrest van 24 januari 2023 samen met een aantal aanvullende compenserende waarborgen de basis voor het oordeel dat de procedure in haar geheel voldeed aan het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.^[11]Als de vaststelling dat de verklaring van de getuige audiovisueel is vastgelegd dat oordeel reeds kan dragen, zou het recht om belastende getuigen te ondervragen te zeer worden uitgehold.

36. Het hof neemt in de afweging voorts mee ‘hetgeen hierboven is overwogen’. Daarmee doelt het hof – zo begrijp ik – op de overweging dat het geen reden ziet om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster te twijfelen, die ‘niet op zichzelf’ staat maar wordt ‘ondersteund door ander bewijs, in het bijzonder de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [medeslachtoffer ] ’. In verband met de verklaring van [getuige 1] verdient vermelding dat aangeefster heeft verklaard dat zij het ‘gelijk na de eerste keer’ (en daarmee ‘kort na de gebeurtenissen waar het om gaat’) aan [getuige 1] heeft verteld. Tegelijk volgt uit de verklaring van [getuige 1] niet dat zij de bewezenverklaarde gedragingen – deels – zelf heeft waargenomen. Inzake [medeslachtoffer ] is een getuigenverzoek gedaan dat – zo bleek – op ontoereikende gronden is afgewezen; dat brengt – meen ik – mee dat de feiten en omstandigheden die daaruit blijken niet als compenserende factor in aanmerking kunnen worden genomen.^[12]

37. Het hof heeft niet nader uiteengezet hoe het denkt over de argumenten die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan de stelling dat de verklaringen van aangeefster niet betrouwbaar zijn. Het hof beroept zich niet op deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster hebben onderzocht. Andere compenserende waarborgen komen voor zover ik zie ook niet uit ‘s hofs overwegingen en de bewijsmotivering naar voren. Voor zover het hof van oordeel is dat de omstandigheid dat het getuigenverzoek pas in een laat stadium is gedaan als compenserende waarborg in aanmerking kan worden genomen, merk ik op dat dit geen omstandigheid is die het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige betreft. Het gewicht dat aan eerdere inactiviteit van de verdediging kan worden verbonden is beperkt.^[13]

38. Al met al meen ik dat de compensatie die in de verklaring van [getuige 1] en de audiovisuele vastlegging van het verhoor van aangeefster kan worden gevonden niet meebrengt dat cassatie achterwege kan blijven omdat ‘de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces’ (vgl. rov. 2.12.2 en 2.12.3 van het post-Keskin-arrest).

39. Een en ander brengt mee dat het middel tot cassatie leidt.

Bespreking van het tweede middel

40. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu de verklaring van aangeefster onvoldoende wordt ondersteund door overig bewijs, zodat niet aan het wettelijk bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan.

41. Uw Raad heeft in een arrest van 15 oktober 2024 het volgende overwogen:^[14]

‘2.3 Volgens artikel 342 lid 2 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.’

42. Het hof heeft overwogen dat de verklaring van aangeefster niet op zichzelf staat maar afdoende wordt ondersteund door ander bewijs, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [betrokkene 2] . [getuige 1] heeft, aldus het hof, verklaard dat aangeefster heeft verteld ‘dat de verdachte en de medeverdachte aangeefster op school hadden aangeraakt bij haar kont’ en dat aangeefster ‘erg bang’ was toen zij dit aan [getuige 1] vertelde. Zij heeft voorts verklaard dat zij heeft ‘waargenomen dat de verdachte en de medeverdachte op de gang aan de mouw van aangeefster trokken en dat de verdachte tijdens de biologieles een beweging maakte met zijn hoofd naar aangeefster dat ze uit de les moest gaan, waarop aangeefster bang keek en dat echt niet wilde’. In haar tot het bewijs gebezigde verklaring spreekt zij ook over ‘haar naroepen en nakijken’.

43. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof uit deze verklaring heeft kunnen afleiden dat zij steun biedt aan de verklaring van aangeefster. Dat geldt in het bijzonder voor de waarneming dat de verdachte en de medeverdachte (meermalen) op de gang aan de mouw van aangeefster hebben getrokken en voor de waarneming van de hoofdbeweging en de reactie daarop van aangeefster. Van een ontoelaatbare conclusie is geen sprake.

44. Het hof heeft voorts overwogen dat het acht heeft geslagen op de verklaring van [betrokkene 2] die inhoudt dat zij een melding heeft gedaan bij vertrouwenspersoon [getuige 3] wegens onprettige bejegening door de verdachte en de medeverdachte. Zij heeft verklaard ‘zelf lastig gevallen te zijn op school door de verdachte en de medeverdachte, waarbij ze is aangeraakt bij haar borsten en haar kont en dat de jongens haar de wc in wilden duwen.’ Het hof overweegt dat deze verklaring de verklaringen van aangeefster ondersteunen ‘wat betreft de aard van de ontuchtige handelingen (…) en de wijze waarop die handelingen plaatsvonden’.

45. Het hof heeft ook uit deze verklaring steun voor de verklaring van aangeefster kunnen afleiden. Daaraan doet niet af dat de verklaring niet verder in bijzonderheden treedt omtrent het moment waarop en de plaats waar [betrokkene 2] precies is lastig gevallen.

46. Al met al wordt de verklaring van aangeefster toereikend ondersteund door ander bewijsmateriaal en staan de door aangeefster naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet op zichzelf.

47. Het middel faalt.

Afronding

48. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2025:641

Jeugdzaak betreffende medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd met klachten over bewijsvoering en afwijzing voorwaardelijk getuigenverzoek

Conclusie

Nummer24/01175 J

Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesverloop

‘Betrouwbaarheid

Bewijsdrempel

Steunbewijs

Schakelbewijs

Conclusie

Procesverloop in verband met de getuigenverzoeken

‘ii) Subsidiair: voorwaardelijke verzoeken

Bespreking van het eerste middel

Bespreking van het tweede middel

Afronding

Voetnoten