ECLI:NL:PHR:2025:875

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00336

Zitting26 augustus 2025

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1. Na een integrale vrijspraak in eerste aanleg is de verdachte bij arrest van 1 februari 2024 door het gerechtshof Amsterdam wegens
“witwassen”veroordeeld tot een geldboete van € 50.000,-, te vervangen door 285 dagen hechtenis, en een taakstraf van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Daarnaast heeft het hof een, voor dit cassatieberoep niet relevante, beslissing genomen over het beslag.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 23/01961 en 23/01964. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het eerste middel bevat een klacht over de motivering van de bewezenverklaring, te weten dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de contante betalingen uit enig misdrijf afkomstig zijn, laat staan dat de verdachte daarvan wetenschap heeft gehad. Het tweede en het derde middel bevatten klachten over de strafoplegging.

De bewezenverklaring

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij in de periode van 31 mei 2006 tot en met 30 december 2014, te [plaats] , gemeente [...] , van een woning gelegen aan de [a-straat 1] , gebruik heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, wist, dat die woning - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

Het verweer van de verdediging

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2024 heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities.

7. Het standpunt van de verdediging komt erop neer dat in deze zaak geen vermoeden van witwassen bestaat, dat de herkomst van het geld dat aan de woning is besteed, is verantwoord en niet van misdrijf afkomstig is,^[1]en dat – als er al gelden zijn geïnvesteerd die van misdrijf afkomstig zijn (wat volgens de verdediging dus niet kan worden bewezen) – de verdachte daarvan in elk geval niets afwist.^[2]Tegen deze achtergrond heeft de verdediging dan ook verzocht de verdachte vrij te spreken van witwassen.

Het oordeel van het hof

8. Het arrest van het hof d.d. 1 februari 2024, met daarin een omschrijving van de verweren van de verdediging, houdt onder meer het volgende in (met weglating van de voetnoten):

“Verwijt

Aan de verdachte wordt verweten dat zij in de periode van 31 mei 2006 tot en met 17 december 2015 gebruik heeft gemaakt van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna ook wel de (stolp)boerderij) waarin ‘crimineel geld’ was geïnvesteerd, hetgeen zij wist of moest vermoeden. Daarbij gaat het om de kosten van de verbouwing van de woning in de periode 1999-2000 voor zover die meer hebben bedragen dan het door de verdachte aan de Belastingdienst opgegeven bedrag van ƒ 200.000,-. Het onderzoek in onderhavige zaak heeft geen direct bewijs opgeleverd dat de verbouwing – en daarmee dus de woning – gefinancierd is met geld dat van een bepaald misdrijf afkomstig is.

(…)

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Primair stelt de raadvrouw zich op het standpunt dat er geen sprake is van een vermoeden van witwassen. Er is niet meer vermogen in de verbouwing van de woning geïnvesteerd dan op 26 februari 2000 bij de Belastingdienst is opgegeven, namelijk ƒ 200.000,-. Subsidiair voert de raadsvrouw aan dat als wordt aangenomen dat er wel meer geld in de woning is geïnvesteerd, dit geen geld betreft dat van misdrijf afkomstig is. Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat, ook al zou sprake zijn van een investering van onverklaarbaar vermogen in de verbouwing van 1999-2000, de verdachte geen wetenschap heeft gehad van een criminele herkomst van dat geld.

Stappenplan witwassen

Naar bestendige jurisprudentie kan in een geval als het onderhavige, waarin geen direct bewijs aanwezig is voor inkomsten uit brondelicten, witwassen bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de goederen afkomstig zijn uit enig misdrijf. Het ligt op de weg van het openbaar ministerie zicht te bieden op het bewijs waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. De toetsing door de rechter dient daarbij de volgende stappen te doorlopen.

Allereerst zal moeten worden vastgesteld of de aangedragen feiten en omstandigheden van dien aard zijn dat deze een vermoeden van een criminele herkomst van het in de woning geïnvesteerde geld rechtvaardigden. Indien dit zich voordoet, mag van de verdachte worden verlangd dat zij een verklaring geeft voor de herkomst van geld of goederen.

Oordeel van het hof

Indachtig het hiervoor geschetste beoordelingskader zal dus allereerst moeten worden beoordeeld of er op grond van de feiten en omstandigheden zoals daarvan uit het dossier blijkt, sprake was van een vermoeden van witwassen.

Relevante feiten en omstandigheden

De verdachte heeft de stolpboerderij met bijbehorende grond aan de [a-straat 1] in [plaats] op 11 december 1998 gekocht voor een bedrag van f 420.000,- (omgerekend € 190.587,-). In het onderzoek naar de verdachte wordt deze aankoop als een legale transactie beschouwd, en het hof zal daar ook van uitgaan. De woning is vervolgens in de periode 1999-2000 verbouwd. Met ingang van 26 oktober 2000 stond de verdachte ingeschreven op genoemd adres. Op 13 april 2000 heeft [betrokkene 2] van de verdachte de onverdeelde helft van het perceel met woning gekocht, hetgeen door [betrokkene 2] op 6 februari 2006 is doorverkocht aan [betrokkene 3] , de dochter van de verdachte. De verdachte heeft na de verbouwing in de woning gewoond tot deze op 30 december 2014 door brand is vernietigd.

De verdachte heeft naar aanleiding van vragen van de Belastingdienst bij brief van 22 februari 2000 aangegeven dat de totale (ver)bouwkosten ongeveer ƒ 200.000,- (omgerekend € 90.756,-) hebben bedragen, en daarbij vermeld dat bepaalde werkzaamheden in eigen beheer zijn uitgevoerd. De verdachte heeft daarbij stukken aan de Belastingdienst toegestuurd. Uit de ‘Wijze van financiering’ (bijlage 2) volgt dat de ‘Totale bouwkosten’ van ƒ 200.000,- voor ƒ 90.000,- uit eigen geld worden gefinancierd en voor ƒ 110.000,- door een tweede hypotheeklening. Deze laatste hypotheeklening blijkt echter, zo volgt uit het dossier, verstrekt te zijn aan [betrokkene 2] voor haar aankoop van de helft van [a-straat 1] in april 2000 en overigens betreft het een bedrag van f 109.000,-. Wat daarvan verder ook zij, ook deze investering van in totaal ƒ 200.000,- wordt in het onderzoek als legaal bestempeld, en het hof zal daar ook van uitgaan.

Op 2 februari 2000 (datum van opname) is de stolpboerderij getaxeerd op een bedrag van f 550.000,- (omgerekend € 249.579,-). Uit het taxatierapport volgt dat de boerderij op dat moment ‘in verbouwing en nog totaal niet geschikt voor bewoning’ was.

Vervolgens is bij kennisgeving gedagtekend 15 juni 2001 de waarde van de woning als bedoeld in de Wet waardering onroerende zaken met ingangsdatum 1 januari 2001, voor de periode 2001-2005 door de gemeente [...] vastgesteld op € 657.073,- ofwel ƒ 1.448.000,-. Op grond van het bepaalde in artikel 18, derde lid, van de Wet waardering onroerende zaken (hierna: WOZ-waarde) betreft dit de waarde – na verbouwing – per 1 januari 2001.

Vermoeden van witwassen

Niet is gebleken dat van de zijde van de verdachte bezwaar is gemaakt tegen de destijds per 1 januari 2001 vastgestelde WOZ-waarde. Gelet op het feit dat de WOZ-waarde de basis vormt voor het vaststellen van gemeentelijke belastingen en ook voor het eigen woningforfait in de inkomstenbelasting, zou het in de rede hebben gelegen dat dit door de verdachte was gedaan in het geval die waarde naar haar idee (veel) te hoog zou zijn vastgesteld. Het hof beschouwt om die reden de WOZ-waarde als een reële indicatie van de waarde van de woning na de verbouwing. Uitgaande van voornoemde WOZ-waarde stelt het hof dan ook vast dat sprake is geweest van een aanzienlijke waardestijging van de woning (van kennelijk bijna één miljoen gulden), welke waardestijging niet (uitsluitend) kan worden toegeschreven aan het weer bewoonbaar worden van de woning (ten opzichte van de taxatie per 2 februari 2000) dan wel de marktontwikkeling zoals door de verdediging is gesteld. Uit het ter zake door de verbalisant [verbalisant] gedane onderzoek naar de lokale woningmarkt blijkt wel dat er in die periode sprake is geweest van een prijsstijging. In het eerste kwartaal van het jaar 2000 was de mediane transactieprijs voor vrijstaande woningen in de regio West Friesland € 250.000,-. De mediane transactieprijs was in het eerste kwartaal van het jaar 2001 € 280.000,-. Dit betekent een stijging van 12%. De forse waardestijging van de stolpboerderij is daarmee voor een deel te verklaren door de door de verdediging aangevoerde reden. Dit laat onverlet dat dit geen verklaring biedt voor de gehele waardestijging van de boerderij (van bij benadering bijna ƒ 900.000,- (ƒ 1.448.000,- minus ƒ 550.000,-), zodat het hof van oordeel is dat de verbouwing van de stolpboerderij een significante rol heeft gespeeld bij die stijging en derhalve dat het geïnvesteerde geld meer moet hebben bedragen dan de door de verdachte opgegeven ƒ 200.000,-. Aldus is er een vermoeden dat de boerderij [a-straat 1] te [plaats] zoals die was na de verbouwing in 1999/2000 mede tot stand is gebracht door onverklaard vermogen, hetgeen een vermoeden van witwassen oplevert.

Beoordeling gegeven verklaring

Van de verdachte mag dan een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor deze waardestijging die de door haar genoemde investering van ƒ 200.000,- overschrijdt worden verlangd. De verdachte zelf heeft (over de verdenking) in deze strafprocedure in het geheel geen verklaring afgelegd; bij de politie heeft zij zich op haar zwijgrecht beroepen, terwijl zij in eerste aanleg noch in hoger beroep ter terechtzitting is verschenen.

Haar raadsvrouw heeft gesteld dat naast de geïnvesteerde ƒ 200.000,- veel werkzaamheden in eigen beheer zijn uitgevoerd, zonder dat daarvoor kosten zijn gemaakt. De verbouwing zou met tweedehands materialen en door vriendendiensten tot stand zijn gekomen. Dat heeft zij onderbouwd met stukken die eerder aan de Belastingdienst zijn overgelegd.

Het hof stelt voorop dat op grond van deze stukken kan worden vastgesteld dat in de genoemde ƒ 200.000,- (onder meer) de keuken niet is begrepen (gelet op de opmerking ‘later stadium’). Dit betekent in ieder geval dat de keuken niet is betaald van de opgegeven ƒ 200.000,- / € 90.756,-. Uit een proces-verbaal van bevindingen, dat is opgemaakt naar aanleiding van de opbouw/renovatie van de stolpboerderij, leidt het hof af dat de keuken tussen de ƒ 33.000,- en ƒ 48.000,- heeft gekost, een bedrag waarvan de herkomst derhalve onbekend is gebleven.

Ook als wordt uitgegaan van de stelling van de verdediging (onderbouwd met bovengenoemde stukken) dat veel werkzaamheden voor de verbouwing (deels) in eigen beheer zijn uitgevoerd – aannemer, metselaar, timmerman, schilder en/of behanger, elektra en sanitair – stelt het hof vast dat er in ieder geval, daarnaast, nog sprake moet zijn geweest van forse uitgaven op het gebied van materiaal. [betrokkene 1] , een beëdigd makelaar, heeft de stolpboerderij als makelaar in de verkoop gehad, in de periode rondom 29 mei 2012, overigens voor een bedrag van € 1.350.000,- (f 2.975.008,50). Zij verklaarde dat zij nog nimmer een woning had gezien die zo solide was afgewerkt, dat er dure materialen zijn gebruikt, de badkamer verschillende baden en douches heeft en er een inpandig café is. Het is, aldus de makelaar, “teveel om op te noemen en natuurlijk is dat van invloed op de vraagprijs”. Ook verklaarde zij: “Ik denk dat de hele boerderij is gerenoveerd. Alles was nieuw aangelegd. Ik ben bekend met andere boerderijen in [plaats] en deze boerderij was geheel gerenoveerd”. Dit strookt niet met hetgeen door de verdachte aan de Belastingdienst is doorgeven of verder is aangevoerd, namelijk dat sprake zou zijn van veelal tweedehands, ‘gestruind’ materiaal dat nauwelijks iets zou hebben gekost. Dat dergelijk materiaal, waarmee in 1999/2000 zou zijn gewerkt, in 2012 nog steeds een dergelijke uitstraling zou hebben, acht het hof onaannemelijk.

Het voorgaande kan als volgt in cijfers worden uitgedrukt. De stolpboerderij was op 2 februari 2000 getaxeerd voor een waarde van ƒ 550.000,-, waarbij werd geconstateerd dat de woning in de staat van dat moment niet kon worden bewoond. Door de waardestijging van vrijstaande woningen in de markt, die reeds is vastgesteld op 12%, zou de woning op 1 januari 2001 – in niet afgebouwde staat – ongeveer ƒ 616.000,- waard zijn geweest. De waarde werd echter (voor de WOZ, dus niet voor de verkoop) getaxeerd op ƒ 1.448.000,-. Ten opzichte van 2 februari 2000 is de woning in afgebouwde staat (ongeveer, in aanmerking nemend dat een WOZ-waarde alleen een indicatie voor de werkelijke waarde is) ƒ 832.000,- meer waard geworden. In de verkoopbrochure van de woning (uit 2012) zijn enkele foto’s opgenomen van het interieur van het huis, waaruit duidelijk de door [betrokkene 1] genoemde luxe uitstraling blijkt. Dat één en ander, naast de geïnvesteerde ƒ 200.000,-, is tot stand gebracht door louter het gebruik van tweedehands materialen – die overigens ook geld kosten, terwijl van dergelijke aankopen niet is gebleken – enerzijds, en werkzaamheden in eigen beheer anderzijds acht hof, gezien het voorgaande, ongeloofwaardig.

Het hof is van oordeel dat bij benadering een bedrag van ten minste meerdere tonnen in guldens dan wel euro’s, als onverklaarbaar vermogen moet worden aangemerkt, nu het bewijsvermoeden van witwassen niet is ontzenuwd.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de ten laste gelegde periode gebruik heeft gemaakt (tot en met het afbranden van de stolpboerderij) van een na verbouwing luxueus afgewerkte stolpboerderij, waarbij het niet anders kan dan dat (een deel van) die verbouwing onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf is bekostigd, en de verdachte van de criminele herkomst van dit geld op de hoogte was.”

De bespreking van het eerste middel

9. Het hof heeft samengevat het volgende vastgesteld en op basis daarvan geoordeeld:

- de verdachte heeft de stolpboerderij op 28 december 1998 gekocht voor ƒ 420.000;

- de boerderij is in de jaren 1999/2000 ingrijpend verbouwd;

- begin februari 2000 is de stolpboerderij getaxeerd op een waarde van ƒ 550.000. De boerderij was op dat moment “
in verbouwing en nog totaal niet geschikt voor bewoning”;

- de verdachte staat sinds 26 oktober 2000 op het adres van de boerderij ingeschreven en heeft de boerderij bewoond tot deze op 30 december 2014 door brand verloren ging;

- de gemeente heeft de WOZ-waarde van de woning per 1 januari 2001 vastgesteld op ƒ 1.448.000;

- het hof beschouwt de vastgestelde WOZ-waarde als een reële indicatie van de waarde van de woning, nu de verdachte deze WOZ-waarde niet heeft aangevochten;

- de waardestijging (van ƒ 550.000 naar ƒ 1.448.000) kan slechts voor een deel (dat door het hof wordt geschat op ƒ 66.000) worden toegeschreven aan marktontwikkelingen, zodat de waardestijging voor een significant deel (dat door het hof wordt geschat op ƒ 832.000) wordt verklaard door de verbouwing;

- de verdachte heeft in februari 2000 desgevraagd aan de Belastingdienst opgegeven dat de woning is verbouwd voor ƒ 200.000 (uit eigen én geleend geld), met de mededeling dat bepaalde werkzaamheden in eigen beheer zijn uitgevoerd;

- een beëdigd makelaar die de boerderij in 2012 in de verkoop had (voor een bedrag van omgerekend: ƒ 2.975.008,50) verklaarde dat zij nog nimmer een woning had gezien die zo solide was afgewerkt, dat er dure materialen zijn gebruikt, de badkamer verschillende baden en douches heeft en er een inpandig café is. Het is, aldus de makelaar, “
teveel om op te noemen en natuurlijk is dat van invloed op de vraagprijs”. Ook verklaarde zij: “
Ik denk dat de hele boerderij is gerenoveerd. Alles was nieuw aangelegd. Ik ben bekend met andere boerderijen in [plaats] en deze boerderij was geheel gerenoveerd”;

- de stelling van de verdediging dat de verbouwing (louter) met het gebruik van tweedehandsmaterialen is gerealiseerd, acht het hof in het licht van het voorgaande ongeloofwaardig. Bovendien blijkt van dergelijke aankopen niet;

- de verdachte heeft zich bij de politie op haar zwijgrecht beroepen. Ze is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep ter terechtzitting verschenen;

- het hof leidt uit het voorgaande af dat de verbouwing voor een groot deel is gefinancierd met “
onverklaarbaar vermogen”;

- het hof oordeelt ten slotte dat “
de verdachte gebruik heeft gemaakt van een na verbouwing luxueus afgewerkte stolpboerderij, waarbij het niet anders kan dan dat (een deel van) die verbouwing onmiddellijk of middellijk uit enig misdrijf is bekostigd, en de verdachte van de criminele herkomst van dit geld op de hoogte was.”

10. Met het middel wordt, blijkens de toelichting daarop, bezwaar gemaakt tegen:

(a). de ontoereikende motivering van de verwerping van het verweer dat de WOZ-waarde niet geschikt is als indicator voor de marktwaarde van het pand vanwege de wijze waarop de gemeente de WOZ-waarde normaliter bepaalt, terwijl niet blijkt dat een WOZ-taxateur de woning heeft geïnspecteerd;

(b). het gebrek aan respons op het verweer dat de verdachte niet zelf bij de in de woning gedane investeringen betrokken is geweest, terwijl uit de bewijsmiddelen het tegendeel niet kan worden afgeleid;

(c). het gebrek aan respons op het verweer dat de verdachte niet wist (of kon vermoeden) dat het geïnvesteerde vermogen uit enig misdrijf afkomstig was, terwijl het bewijs van haar wetenschap van de criminele herkomst van dat vermogen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11. Naar het mij voorkomt falen deze klachten, en ik zal uiteenzetten waarom.

12. Ad (a). Met de stellers van het middel meen ik dat de door de gemeente vastgestelde WOZ-waarde niet altijd een exacte weerspiegeling is van de actuele marktwaarde van een onroerende zaak. Niettemin wordt met de WOZ-waarde wel degelijk beoogd de waarde van de onroerende zaak in het economische verkeer te benaderen.^[3]De beschikking waarbij de WOZ-waarde van de onroerende zaak wordt vastgesteld, is vatbaar voor bezwaar en beroep. Aangezien de WOZ-waarde fungeert als grondslag voor de heffing van belastingen door verschillende overheden, kan het de moeite lonen om die beschikking aan te vechten indien de vastgestelde WOZ-waarde de werkelijke marktwaarde overstijgt. Uit de omstandigheid dat de verdachte, als eigenaar en gebruiker van het pand, de vaststelling van de WOZ-waarde niet heeft aangevochten, heeft het hof m.i.
kunnenafleiden dat de vastgestelde WOZ-waarde begin 2001 – ook naar de mening van de verdachte – géén irreële overschatting was van de marktwaarde van de stolpboerderij op dat moment. In de redenering van het hof kan met deze gevolgtrekking worden volstaan. Tot een nadere motivering was het hof m.i. ook niet gehouden.

13. Ad (b). Juist is dat het hof omtrent de praktische gang van zaken bij de verbouwing en inrichting van de stolpboerderij geen specifieke vaststellingen heeft gedaan. Het hof heeft echter geconstateerd dat de verdachte in de periode van de aankoop en tot april 2000 de enige eigenaar was van de stolpboerderij, daarna de mede-eigenaar, en dat zij de boerderij na de verbouwing heeft (mede)bewoond tot aan het moment waarop het pand in 2014 door brand verloren ging. Naar het mij voorkomt, heeft het hof op basis van algemene ervaringsregels mogen aannemen dat de verdachte in haar hoedanigheid van (aanvankelijk enig) eigenaar en (aanvankelijk enig) gebruiker van het pand – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – rechtstreeks betrokken is geweest bij belangrijke beslissingen omtrent de verbouwing en inrichting ervan. Dat het hof in de stellingen van de verdediging niet dergelijke aanwijzingen voor het tegendeel heeft gezien, acht ik niet onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van het middel willen, heeft het hof daarbij bovendien in aanmerking mogen nemen dat de verdachte gedurende het voor- en eindonderzoek geen enkele verklaring heeft afgelegd die twijfel kon oproepen aan de toepasselijkheid van de door mij bedoelde algemene ervaringsregel in deze zaak. Kortom, de redenen voor de verwerping van het verweer liggen in de bewijsmotivering besloten.

14. Ad (c). Dezelfde gedachtegang gaat op voor ‘s hofs oordeel dat de verdachte van de criminele herkomst van de geïnvesteerde geldbedragen moet hebben geweten, naar ik begrijp: ten minste in de vorm van voorwaardelijk opzet. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, mocht het hof aannemen dat de eigenaar én de gebruiker van een pand – die (dus) opdrachtgever is van een ingrijpende verbouwing c.q. renovatie ervan (zie (b) hierboven) – enig inzicht heeft in
hoede investering in
haarpand wordt gefinancierd. In deze strafprocedure heeft de verdachte evenwel geen verklaring afgelegd die twijfel kon oproepen aan de toepasselijkheid van de door mij bedoelde algemene ervaringsregel in deze zaak.

15. Het middel faalt.

Het tweede middel

16. Met het tweede middel wordt – blijkens de toelichting erop – bezwaar gemaakt tegen de toepassing van artikel 420bis Sr zoals dat luidde ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest en geklaagd over het verzuim toepassing te geven aan artikel 420bis Sr zoals dat luidde ten tijde van de bewezen verklaarde gedragingen. Het verschil zit ‘m (uitsluitend) in de in deze bepaling opgenomen strafdreiging, die met ingang van 1 januari 2015 is verhoogd van vier jaren naar zes jaren gevangenisstraf.

17. Echter, indien al zou moeten worden aangenomen dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 420bis Sr in de thans geldende redactie, is de door het hof opgelegde straf dermate verwijderd van het strafmaximum van artikel 420bis Sr zoals dat luidde ten tijde van de bewezen verklaarde gedragingen, dat het belang bij het succes van dit middel mij – bij gebrek aan nadere toelichting – ontgaat.^[4]

18. Hoe dan ook faalt dit middel.

Het derde middel

19. Met het derde middel wordt de oplegging van de aan de verdachte opgelegde ‘afroomboete’ aangevochten.

De strafoplegging

20. Het hof heeft onder meer een geldboete opgelegd van € 50.000,-, te vervangen door 285 dagen hechtenis. Ter motivering van deze straf heeft het hof onder meer het volgende overwogen (onderstreping mijnerzijds):

“
Het hof is van oordeel dat gelet op de ouderdom van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (zoals door de advocaat-generaal gevorderd) niet wenselijk is. Gelet op de lange periode - ruim acht jaar - waarin de verdachte van de verbouwde boerderij heeft geprofiteerd alsmede de omvangrijke bedragen die daarmee gemoeid waren, is het hof van oordeel dat de oplegging van een taakstraf van 180 uur en een geldboete van € 50.000,- in beginsel een passende en geboden bestraffing is.Ten aanzien van de geldboete overweegt het hof dat deze dientter benadrukking van de ernst van het feit alsmedeter afroming van het door verdachte behaalde voordeel.”

Een nadere omschrijving van de klacht

21. De door het hof opgelegde geldboete strekt mede ter ontneming van wederrechtelijk voordeel. De stellers van het middel achten dit een schending van het recht aangezien de materieelrechtelijke beperkingen die aan de oplegging van de ontnemingsmaatregel zijn gesteld en de procedurele waarborgen waarmee die oplegging is omringd, zodoende worden omzeild (dit noem ik hierna: de rechtsklacht). Bovendien is de oplegging van de geldboete ontoereikend gemotiveerd omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in de omvang van de afroomcomponent van de geldboete (dit noem ik hierna: de motiveringsklacht). Daardoor kan de aangekondigde ontnemingsmaatregel niet worden afgestemd op de afroomcomponent van de geldboete, aldus de stellers van het middel.

Het fenomeen van de afroomboete

Inleiding

22. Bij de oplegging van een geldboete kan de strafrechter op minstens twee manieren rekening houden met voordeel dat de verdachte door middel van, of uit de baten van het bewezen verklaarde feit heeft verkregen. In de eerste plaats kan de rechter met het oog op legitieme strafdoeleinden als generale preventie en vergelding de hoogte van de geldboete relateren aan de omvang van dat voordeel. De verkrijging van voordeel is vaak het motief voor een (vermogens)delict en is daarmee van betekenis voor een beoordeling van de ernst ervan.^[5]“
Een boete die een schijntje is vergeleken met de winsten die door middel van het strafbare feit (kunnen) worden behaald, schrikt niet af en vergeldt evenmin (omdat de verdachte er dan per saldo op vooruitgaat)”, aldus verwoordt Knigge deze notie in een conclusie uit 2010.^[6]

In de tweede plaats dient de rechter bij het vaststellen van de geldboete – op de voet van artikel 24 Sr – rekening te houden met de draagkracht van de verdachte. Niets belet de rechter om daarbij acht te slaan op vermogensbestanddelen waarover de verdachte (nog) beschikt en die de verdachte wederrechtelijk heeft verkregen.^[7]Voor de vraag of de verdachte door de geldboete niet onevenredig wordt getroffen in zijn inkomen en vermogen, maakt de herkomst van dat vermogen immers niet uit.^[8]

23. De oplegging van een geldboete die een legitiem strafdoel dient, kan zodoende tot
effecthebben dat de verdachte het door hem behaalde voordeel (geheel of gedeeltelijk) wordt ontnomen. “
Maar in dat effect mag de rechtvaardiging van de geldboete niet gezocht worden. Die rechtvaardiging dient primair gevonden te worden in preventie en afschrikking”, aldus wederom Knigge.^[9]

De geldboete die mede ter ‘afroming’ dient

24. De vraag waartoe het middel aanleiding geeft, is of de rechter een geldboete mag opleggen die geheel of ten dele tot
doelheeft om de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Een daartoe strekkende geldboete wordt een ‘afroomboete’ genoemd, en de vraag is dus of die rechtens is toegestaan. Die vraag is niet nieuw. Borgers noemde in 2001 het opleggen van een afroomboete – m.i. met enig gevoel voor understatement – “
niet onproblematisch”.^[10]Niettemin leidde Borgers uit zijn analyse van HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1333, af dat een tot ontneming strekkende geldboete “
mogelijk” is (m.i. valt dat in die uitspraak echter niet te lezen).^[11]Knigge acht het bezwaar van de oplegging van afroomboetes evident: “
zowel de materieelrechtelijke beperkingen die aan de oplegging van de ontnemingsmaatregel zijn gesteld als de procedurele waarborgen waarmee die oplegging is omringd, zouden eenvoudig kunnen worden omzeild.”^[12]Na zijn analyse van de weinige rechtspraak hierover verdedigt Knigge de opvatting dat een geldboete niet mag worden opgelegd “
met het uitsluitende of met het primaire doel” om het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen.^[13]Bleichrodt sluit zich bij die opvatting aan.^[14]

25. De Hoge Raad overwoog in de zaak waarin Bleichrodt concludeerde (HR 16 april 2019):

“
Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval - waarin de verdachte is veroordeeld wegens kort gezegd het witwassen van geldbedragen van in totaal € 16.520,- - het opleggen van een geldboete van € 16.500,- een passende bestraffing vormt. Daarbij heeft het Hof onder meer overwogen dat de "verdachte heeft gehandeld uit financiële motieven" en dat - gelet op de omstandigheid dat "niet is aangekondigd dat tegen verdachte een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt" - het afzien van het opleggen van zo'n geldboete "onvoldoende afschrikwekkend [is] om recidive te voorkomen". Het daarin besloten liggende oordeel dat de hoogte van de op te leggen boete mede kan worden bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, zodat die boete mede dient tot 'afroming' van het door deze feiten verkregen voordeel, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3684).”^[15]

26. Onlangs gaf a-g Van Wees mede op basis van dit arrest de volgende analyse: “
Uit deze rechtspraak van de Hoge Raad maak ik op dat als met de oplegging van een geldboete (ook) afschrikking, vergelding of een ander redelijk strafdoel worden beoogd, het gevolg daarvan dan mag zijn dat daarmee (ook) het door de bewezenverklaarde feiten verkregen voordeel wordt ontnomen.”^[16]De Hoge Raad zag geen aanleiding deze analyse te corrigeren en deed de zaak af met artikel 81 lid 1 RO.^[17]

Onduidelijkheden op basis van deze rechtspraak

27. Mocht uit het voorgaande kunnen worden afgeleid dat de rechtspraak waar het de afroomboete betreft inmiddels klip en klaar is, dan onderschrijf ik dat niet, en wel vanwege het volgende. Allereerst vraag ik aandacht voor het onderscheid tussen enerzijds ‘doel’ en anderzijds ‘(onbedoeld) gevolg’ (van de oplegging van een geldboete). Dat onderscheid loopt nagenoeg parallel met het verschil tussen ‘beoogd effect’ en ‘bijkomend effect’ (van de oplegging van een geldboete). Van Wees geeft in zijn hierboven weergegeven analyse niet exact de overweging van de Hoge Raad in het arrest uit april 2019 weer: de met een geldboete bewerkstelligde voordeelsontneming is in Van Wees’ analyse van de rechtspraak (slechts) “
het gevolg” van iets dat een ander doel dient. De Hoge Raad ‘leest’ in de motivering van het hof daarentegen dat de geldboete “
mede dient tot‘afroming’”.^[18]Maar wat wordt hier dan bedoeld met ‘mede’? Daarnaast is een open vraag wat er nu precies wordt bedoeld met de opvatting ‘dat een geldboete niet mag worden opgelegd met
het uitsluitende of met het primaire doelom het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen’. Mag de voordeelsontneming ‘met een bijkomend doel’ c.q. ‘subsidiair’ dan wél strekken tot voordeelsontneming? En wat betekenen ‘bijkomend’ en ‘subsidiair’ in dit verband precies?

Gevalscategorieën

28. Om hierover meer duidelijkheid te verkrijgen, onderscheid ik drie categorieën van gevallen waarin de strafrechter rekening houdt met (de omvang van) wederrechtelijk verkregen voordeel, maar waarin een geldboete
nietwordt opgelegd met
het uitsluitende of met het primaire doelom het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Die gevalscategorieën zijn:

(i) De geldboete die door strafrechter wordt opgelegd strekt slechts tot afschrikking en vergelding. Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete neemt de strafrechter – ter bestraffing van de criminele intenties van de verdachte – de omvang van het door de verdachte verkregen voordeel in aanmerking.

(ii) De strafrechter beoogt met de oplegging van de geldboete
in z’n geheeleen redelijk strafdoel als afschrikking en vergelding. Echter,
tevens strektde oplegging van de geldboete (geheel of ten dele) tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

(iii) De geldboete bestaat in de gedachtegang van de strafrechter uit de som van twee bedragen A en B, waarbij de oplegging van een geldboete voor zover ter hoogte van het bedrag A strekt tot vergelding en afschrikking, en voor zover ter hoogte van bedrag B enkel dient ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Hierbij gaat het thans vooral om het onderscheid tussen gevalscategorieën (ii) en (iii).

29. In het geval onder (i) dient de geldboete een redelijk strafdoel, maar is de rechter zich ervan bewust dat die geldboete tevens de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel
tot gevolgheeft (of kan hebben). Weliswaar is de hoogte van de op te leggen boete ‘mede bepaald’ door de omvang van het voordeel dat uit de bewezen verklaarde feiten is verkregen, maar in het effect van voordeelsontneming wordt de rechtvaardiging van de geldboete niet gezocht.

Dit geval is m.i. het minst problematisch en kan worden geschaard onder de door mij hierboven onder randnummer 22 geschetste ‘eerste manier’ waarop de strafrechter rekening kan houden met de verkrijging van wederrechtelijk voordeel.

30. Het geval onder (ii) acht ik (dogmatisch) daarentegen meer problematisch, omdat de geldboete nu
medeis
bedoeldvoor de ontneming van voordeel. Op de vraag waarom dat zo problematisch is, kom ik hieronder terug. Desalniettemin is m.i. in dergelijke gevallen voor cassatie géén reden. De oplegging van de geldboete wordt immers in z’n geheel gelegitimeerd door het redelijke strafdoel dat de strafrechter daarbij óók – wellicht zelfs: primair – voor ogen staat. Dus ook met wegdenking van het ‘subsidiaire’ oogmerk van voordeelsontneming, zou een geldboete van gelijke hoogte zijn opgelegd. Indien zou moeten worden aangenomen dat het de strafrechter niet vrijstaat om met een geldboete tevens voordeelsontneming te beogen (en dat ga ik hieronder inderdaad verdedigen), heeft deze schending van het recht de verdachte in elk geval niet geschaad. Zij kan wat mij betreft door de vingers worden gezien.

31. Ten slotte het meest problematische geval, te weten dat onder (iii). Hierbij dient de geldboete voor een bedrag ter hoogte van A een redelijk strafdoel, en voor een bedrag ter hoogte van B de ontneming van wederrechtelijk voordeel. Daarbij kan het bedrag B dus als afroomcomponent worden beschouwd. Onder geval (iii) schaar ik zowel de zaken waarin de strafrechter het onderscheid tussen A en B in zijn uitspraak uitdrukkelijk maakt, als die waarin de rechter alleen de som van A en B oplegt zonder te expliciteren wat van de afzonderlijke componenten de hoogte is die de strafrechter daarbij in gedachten had.

32. Dat het onderscheid tussen deze categorieën makkelijk vervaagt, laat m.i. de hierboven weergegeven overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 16 april 2019 zien. Het hof had in die zaak duidelijk toepassing gegeven aan geval (i): het hof achtte de geldboete een passende bestraffing en nam bij het opleggen ervan de financiële motieven van de verdachte in aanmerking. Bovendien overwoog het hof dat
"niet is aangekondigd dat tegen verdachte een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt"en dat daarom het afzien van het opleggen van een geldboete "
onvoldoende afschrikwekkend [is] om recidive te voorkomen". De Hoge Raad overwoog daarop dat dit oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat – in mijn woorden – in ’s hofs oordeel de toepassing van geval (i) ligt besloten.
So far so good. In één adem stelde de Hoge Raad echter ook vast dat “
die boetemede dient tot 'afroming'van het door deze feiten verkregen voordeel”. Daarmee opent de Hoge Raad de deur naar geval (ii) of geval (iii), hoewel dat door het hof vermoedelijk niet zo was bedoeld.

33. De Hoge Raad laat open welke van de twee gevallen, (ii) of (iii), hij precies voor ogen heeft met zijn oordeel dat de geldboete ‘mede mag dienen’ tot afroming van het voordeel dat door de bewezen verklaarde feiten is verkregen. Toepassing van geval (ii) acht ik, zoals gezegd, alleen dogmatisch bezwaarlijk, maar in elk geval geen reden voor cassatie. De pijn zit in de ruimte voor de toepassing van geval (iii).

Het bezwaar van het omzeilen van de ontnemingsprocedure

34. Waarom is geval (iii) het meest problematisch? Ik zou hier kunnen volstaan met te verwijzen naar de beschouwingen van mijn voormalige ambtgenoten Knigge en Bleichrodt. Knigge wijst op het gevaar dat “
de normering van de voordeelsontneming zoals die in wet en jurisprudentie gestalte heeft gekregen, op losse schroeven komt te staan.”^[19]Bleichrodt wijst erop dat (de) “
met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel samenhangende materiële en formele waarborgen uit het oog kunnen worden verloren.”^[20]Het bezwaar kan m.i. ook iets minder omfloerst worden verwoord: waarmee de oplegging van een geldboete met afroomcomponent (een sanctie in de zin van artikel 7 EVRM) gepaard gaat, is dat de verdachte de hem toekomende rechtsbescherming wordt onthouden. De normering van de voordeelsontneming waarvoor de wetgever heeft gekozen, wijkt in een voor de verdachte gunstige zin sterk af van die van de strafoplegging. Dit wettelijke kader van de artikelen 36e Sr en 511b e.v. Sv is door de Hoge Raad in zijn rechtspraak ook nog eens zorgvuldig ingekleurd.

35. Het is goed om andermaal bij enkele van die verschillen stil te staan. De strafrechter is – binnen de wettelijke grenzen – vrij in de keuze van de straf, met inbegrip van de strafsoort en de hoogte van de straf. Bovendien is de strafrechter vrij in de keuze en waardering van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn. Die keuze en waardering behoeven geen motivering. Wel moeten die factoren uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[21]Tenzij de rechter zich ter motivering van de straf beroept op factoren die feitelijk onjuist zijn of niet uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken, zal de oplegging van een geldboete in cassatie slechts zelden worden aangemerkt als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

36. De omvang van het wederrechtelijke verkregen voordeel moet daarentegen door de ontnemingsrechter worden geschat. Van die schatting moet de ontnemingsuitspraak blijk geven. De feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter aan deze schatting ten grondslag legt, mogen volgens artikel 511f Sv uitsluitend worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Het ook op de ontnemingsuitspraak toepasselijke artikel 359 lid 3 Sv vergt dat de ontnemingsrechter de feiten en omstandigheden die voor de schatting reden geven in zijn uitspraak weergeeft, zulks met verwijzingen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan zij zijn ontleend. Tevens dient de rechter – op niet-onbegrijpelijke wijze – uiteen te zetten hoe daaruit de grootte van het voordeel kan worden afgeleid. ‘Schatten’ betreft dus géén slag in de lucht. ‘Schatten’ behelst een redeneerproces waarbij aan de hand van beperkte uitgangsgegevens methodisch wordt getast naar de omvang van het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald. De voorliggende zaak illustreert het bezwaar van voordeelsontneming buiten de wettelijke kaders om: het hof maakt op geen enkele wijze inzichtelijk wat de gronden zijn voor zijn oordeel dat de verdachte door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde delict voordeel heeft verkregen en wat daarvan de omvang is. Ingeval van witwassen is de verkrijging van voordeel niet vanzelfsprekend en dient de ontnemingsrechter de vaststelling daarvan nader te motiveren.^[22]Duister is waarom die eis niet ook aan de strafrechter mag worden gesteld ingeval de door hem opgelegde geldboete (voor het delict witwassen) een afroomcomponent bevat.

37. Een niet minder belangrijke vraag is of voordeelsontneming over de band van de strafoplegging beantwoordt aan de eisen van een eerlijk proces. De ontnemingsprocedure is erop gericht de verdachte te informeren over het voornemen om het wederrechtelijk verkregen voordeel aan hem te ontnemen en hem in staat te stellen zich daarop voor te bereiden en daartegen verweer te voeren. “
Die verweermogelijkheden zijn niet reëel en effectief in een situatie waarin de rechter in de hoofdzaak – zonder dat daarover ter terechtzitting een debat plaatsvindt – de geldboete oplegt met het (…) doel om voordeel te ontnemen”, aldus Bleichrodt.^[23]

Afronding

38. De hiervoor omschreven waarborgen moeten naar mijn inzicht in acht worden genomen in alle gevallen waarin een rechter (mede) de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel beoogt. Ik stel mij derhalve op het standpunt dat de rechtspraak van de Hoge Raad, te weten dat de strafrechter een geldboete kan opleggen “
diemede dienttot 'afroming' van het door de bewezen verklaarde feiten verkregen voordeel”, primair bijstelling, subsidiair ‘verduidelijking’, en meer subsidiair aanvulling behoeft.

39. Mijn primaire standpunt is het meest richtinggevend. Voordeelsontneming kan wat mij betreft wel het
gevolgzijn van, maar geen
grondzijn voor de oplegging van een geldboete, ook niet
medeof slechts (mede) voor een gedeelte van de geldboete.^[24]Voor ontneming is de ontnemingsprocedure bedoeld. Toelaatbaar acht ik het geval waarin de strafrechter bij de beoordeling van de ernst van de bewezen verklaarde feiten acht slaat op de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, en waarin de hoogte van de geldboete daarop wordt afgestemd (geval (i)).

40. Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat er geen reden is om wijziging aan te brengen in zijn rechtspraak, dan verzoek ik om ‘verduidelijking’ van het oordeel dat het de strafrechter vrijstaat een geldboete op te leggen “
die mede dient tot afroming”, in die zin dat (thans) onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het toelaatbare geval waarin de geldboete géén afroomcomponent bevat en de boete geheel wordt gerechtvaardigd door reguliere strafdoelen (geval (ii)), en anderzijds het ontoelaatbare geval waarin de geldboete wél een (uitsluitend met het oog op ontneming opgenomen) afroomcomponent bevat (geval (iii)).

41. Mocht de Hoge Raad geen reden zien voor deze verduidelijking, dan acht ik het raadzaam dat de Hoge Raad zijn rechtspraak aanvult met de eis dat de strafrechter bij de oplegging van een geldboete met afroomcomponent tot uitdrukking brengt wat van die afroomcomponent de hoogte is en op welke wettige bewijsmiddelen de daaraan ten grondslag liggende vaststelling van de omvang van het wederrechtelijke voordeel is gebaseerd. Bovendien dient het OM de ontnemingsvraag voorafgaande aan de terechtzitting aan te kondigen opdat de verdachte zich daarop tijdig kan prepareren en zich op de zitting daarover kan uitlaten. Indien op de strafzaak nog een ontnemingszaak volgt, zal de ontnemingsrechter – in verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaategel – acht dienen te slaan op de afroomcomponent van de opgelegde geldboete en erop moeten toezien dat hetzelfde voordeel niet tweemaal wordt ontnomen.^[25]

De bespreking van het derde middel

42. Het hof heeft overwogen dat de geldboete “
dient ter benadrukking van de ernst van het feit alsmede ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel”. Indien de Hoge Raad mij volgt in mijn primaire standpunt, te weten dat het de strafrechter niet vrijstaat om een geldboete op te leggen die (mede) “
dient” ter afroming van wederrechtelijk voordeel, slaagt de rechtsklacht van het derde middel.

43. Indien de Hoge Raad mij uitsluitend volgt in mijn subsidiaire of in mijn meer subsidiaire standpunt, faalt de rechtsklacht. De hiervoor aangehaalde overweging geeft alsdan immers géén blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Echter, het hof heeft in het midden gelaten of het toepassing heeft gegeven aan geval (ii) of aan geval (iii). Bij die stand van zaken schiet de – m.i. niet voor verbeterde lezing vatbare – strafmotivering tekort op de grond dat het hof niet kenbaar heeft gemaakt of de geldboete een afroomcomponent bevat, en zo ja geen inzicht heeft gegeven in de omvang daarvan. In dat geval slaagt de motiveringsklacht van het derde middel.

Slotsom

44. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.

45. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Witwassen en de toelaatbaarheid van afroomboetes in het strafrecht