Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 20/6959 WET en BRE 20/6960 WET
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 april 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [naam woonplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. D.J.B. Jongbloed,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 21 juni 2019 (primair besluit I) heeft de staatssecretaris eiseres een boete opgelegd van € 144.000,- vanwege 24 overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).
In het besluit van eveneens 21 juni 2019 (primair besluit II) heeft de staatssecretaris besloten om eiseres – op grond van de Wml – een waarschuwing preventieve stillegging van de werkzaamheden op te leggen.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen deze primaire besluiten.
In het besluit van 30 april 2020 (bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer BRE 20/6959 WET.
In het besluit van eveneens 30 april 2020 (bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer BRE 20/6960 WET.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn besproken op de zitting van de rechtbank op 2 maart 2021.
Hierbij waren namens eiseres aanwezig [naam directeur] , directeur van [naam eiseres] , en [naam adviseur] , adviseur, bijgestaan door de gemachtigde en mr. M.J. Bik. Namens de staatssecretaris was aanwezig drs. C.D van Bussel.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is een bedrijf dat animatie in de recreatiesector verzorgt. Naar aanleiding van bij de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) ingekomen meldingen en signalen alsmede een handhavingsverzoek met betrekking tot diverse vermeende misstanden op het gebied van het niet naleven van bepalingen van de Wml door diverse ondernemingen in de recreatiebranche in met name de zomermaanden, werd op 8 augustus 2017 door de Inspectie SZW een aanvang gemaakt met een oriënterend onderzoek. Dit had tot doel om inzicht te krijgen op de omvang, het al dan niet bedrijfseconomisch actief zijn van de betreffende ondernemingen en de globale werkwijze in de recreatiebranche.
Op 6 september 2017 heeft de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld bij eiseres. In het kader van dit onderzoek is eiseres op 28 november 2017 verzocht om bescheiden te verstrekken waaruit de vergoedingen en het aantal gewerkte uren en dagen over 2017 van een aantal specifiek genoemde personen blijkt.
Eiseres heeft op 29 december 2017 diverse administratieve bescheiden met betrekking tot de personen ingezonden. Na onderzoek naar deze stukken hebben de inspecteurs geconstateerd dat er geen duidelijkheid is over het daadwerkelijk aantal gewerkte uren van deze personen.
Op 19 september 2018 is eiseres gevorderd om terstond bescheiden te verstrekken waaruit blijkt hoeveel uren deze personen daadwerkelijk hebben gewerkt.
Geconcludeerd is dat eiseres niet (volledig) aan de vordering heeft voldaan. Omdat eiseres niet aan de vordering heeft voldaan, is volgens de staatssecretaris sprake van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. De bevindingen van de Inspectie SZW zijn neergelegd in een boeterapport van 26 februari 2019.
De staatssecretaris heeft eiseres op 11 april 2019 in kennis gesteld van het voornemen een boete op te leggen van € 169.000,- en de inspectiegegevens openbaar te maken, wegens 27 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Tevens is eiseres in kennis gesteld van het voornemen van de staatssecretaris om haar een ‘waarschuwing preventieve stillegging van werk’ op te leggen. Op 10 mei 2019 heeft eiseres een zienswijze ingediend.
Bij het primaire besluit I van 21 juni 2019 heeft de staatssecretaris eiseres een boete opgelegd van € 144.000,- wegens 24 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Het boetebedrag is berekend conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (verder: Beleidsregel 2018). Tevens is besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken en is aangegeven dat een betalingsregeling van 12 termijnen mogelijk is. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij het primaire besluit II van 21 juni 2019 heeft de staatssecretaris naar aanleiding van de overtredingen van de Wml op grond van artikel 18i van de Wml eiseres een waarschuwing gegeven, inhoudende dat bij herhaling van eenzelfde of soortgelijke overtreding kan worden besloten om te bevelen de werkzaamheden te staken, zodat recidive kan worden voorkomen (waarschuwing preventieve stillegging). Ook tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Op 21 november 2019 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
Bij de bestreden besluiten zijn de bezwaren ongegrond verklaard.
Het geschil
2. Aan de orde is de vraag of de staatssecretaris op goede gronden een boete van
€ 144.000,- heeft opgelegd vanwege overtreding van de Wml (zaak 20/6959) en of de staatssecretaris een waarschuwing preventieve stillegging van werk heeft kunnen geven (zaak 20/6960).
Standpunt eiseres
3. Eiseres voert - kort gezegd - aan dat het bestreden besluit moet worden vernietigd vanwege de strijdigheid met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel. Eiseres mag vertrouwen ontlenen aan de beoordeling van de arbeidsrelatie door de Belastingdienst, zoals is omschreven in de brief van 13 april 2007. Dit betekent dat sprake is van een overeenkomst tot opdracht en niet van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de entertainers. Subsidiair concludeert eiseres tot vernietiging van het besluit, wegens onzorgvuldigheid van het onderzoek door de staatssecretaris. Het onderzoek is vooringenomen gestart en geeft blijk van een tunnelvisie. Er is in strijd met het fair play beginsel gehandeld.
Meer subsidiair dient volgens eiseres het besluit te worden vernietigd vanwege het ontbreken van werkgeverschap. De entertainers hebben een grote mate van vrijheid van handelen en worden aangestuurd door medewerkers van de campings. Er is geen sprake van een gezagsrelatie. Nu geen sprake is van werkgeverschap behoefde eiseres niet te voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de Wml.
Er is sprake van afwezigheid van alle schuld. Eiseres heeft alles gedaan wat in haar macht lag om conform de wet- en regelgeving te handelen. Bovendien moet de boete worden gematigd. Tot slot stelt eiseres dat de redelijke termijn is overschreden waardoor zij recht heeft op een schadevergoeding.
Wettelijk kader
4. Het van toepassing zijnde wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Zaak BRE 20/6959 WET
5.1
Eiseres wordt verweten artikel 18b, tweede lid, van de Wml te hebben overtreden, te weten het niet, dan wel niet tijdig overleggen van gevraagde bescheiden over loon en aantal gewerkte uren van de entertainers aan de toezichthouder. De staatssecretaris heeft eiseres ter zake een bestuurlijke boete opgelegd.
5.2
De rechtbank stelt vast dat de meest verstrekkende beroepsgrond in deze zaak de vraag is of eiseres wel is aan te merken als werkgever. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is er namelijk geen sprake van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml en zal de rechtbank niet toekomen aan de bespreking van de overige beroepsgronden. De rechtbank zal deze beroepsgrond derhalve als eerste bespreken.
Werkgeverschap
6.1
In artikel 18b, tweede lid, van de Wml is aangegeven dat als overtreding wordt aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van onder meer bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan en bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Deze verplichting is gericht aan de werkgever.
Wat een werkgever is staat in artikel 5, eerste lid, van de Wml omschreven, namelijk ‘de persoon tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat’. In artikel 2 van Pro de Wml is omschreven dat onder dienstbetrekking wordt verstaan ‘de rechtsverhouding die voldoet aan de kenmerken van de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (artikel 7:610 BW Pro)’.
Artikel 7:610, eerste lid, van het BW luidt: ‘de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’.
6.2
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), bijvoorbeeld de uitspraak van 7 februari 2018, (ECLI:NL:RVS:2018:403), volgt dat, gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wml, voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht moet zijn voldaan, zoals vermeld in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Er moet sprake zijn van (1) het verrichten van arbeid, (2) er moet loon worden betaald en (3) er moet sprake zijn van een zekere gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.
De rechtbank zal aan de hand van deze criteria beoordelen of de relatie tussen eiseres en de entertainers kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst en of eiseres als werkgever kan worden aangemerkt.
Criterium ‘arbeid verrichten’
6.3.1
Niet in geschil is dat de entertainers op basis van een ‘overeenkomst aanmeldbevestiging, portretrecht en verklaring omtrent gedrag’ met eiseres op diverse campings in de periode van 1 april 2017 tot en met 30 september 2017 animatieactiviteiten hebben verricht. Er is dan ook voldaan aan het criterium dat er gedurende een zekere tijd arbeid is verricht.
Criterium ‘loon betalen’
6.3.2
Vast staat dat eiseres de entertainers heeft betaald voor de werkzaamheden. Daarmee is aan het loonvereiste van artikel 7:610, eerste lid, van het BW voldaan.
Criterium ‘gezagsverhouding’
6.3.3.
Voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding moet volgens vaste rechtspraak worden gekeken naar (a) intentie van de partijen en (b) feitelijke invulling en uitvoering hiervan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183).
6.3.3.1 Ten aanzien van de intentie van partijen stelt eiseres dat het de uitdrukkelijke bedoeling is geweest een overeenkomst van opdracht - en niet een arbeidsovereenkomst - met de entertainers te sluiten.
De rechtbank stelt vast dat in de door eiseres en de entertainers getekende ‘overeenkomst aanmeldingsbevestiging, portretrecht en verklaring omtrent gedrag’ niet expliciet staat vermeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Uit afgelegde verklaringen blijkt dat de meeste entertainers desgevraagd hebben aangegeven werknemer van eiseres te zijn. Sommige entertainers waren niet de hoogte van de inhoud van het contract. Geen van de entertainers heeft aangegeven op basis van een overeenkomst van opdracht voor eiseres te hebben gewerkt. De entertainers stonden ook niet als eenmanszaak ingeschreven bij KvK, zoals wel vaak bij zelfstandigen die werken op basis van een overeenkomst van opdracht het geval is. De staatssecretaris heeft aangegeven dat de entertainers niet bij volle bewustzijn een overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Het lijkt gelet op de verklaringen van de entertainers er veeleer op dat zij de intentie hebben gehad een arbeidsovereenkomst te tekenen. De rechtbank volgt dit standpunt.
6.3.3.2 Ten aanzien van de feitelijke invulling en uitvoering van het werk overweegt de rechtbank dat uit de door de entertainers afgelegde verklaringen volgt dat eiseres degene was die de planning maakte en bepaalde waar en wanneer de werknemers moesten werken. Het stond de entertainers niet vrij om direct en uit eigen beweging voor opdrachtgevers van eiseres werkzaamheden te verrichten, noch dat opdrachtgevers van eiseres de entertainers hiervoor rechtstreeks mochten benaderen. Hiervoor moest eerst goedkeuring worden verleend door eiseres. Er was geen sprake van zelfstandig aanbieden van diensten.
Uit de verklaringen volgt verder dat eiseres opdrachten gaf en toezicht hield op de werkzaamheden. Een aantal entertainers heeft aangegeven dat er een begeleider genaamd [naam begeleider] langs kwam op de camping. Ter zitting heeft [naam directeur] toegelicht dat deze persoon werkzaam is bij eiseres en dat hij wekelijks een paar uur langs ging bij een aantal campings als een soort aanspreekpunt. Eiseres was verder telefonisch bereikbaar voor vragen, begeleiding en het geven van aanwijzingen aan de entertainers. Verder bood eiseres hulp bij het samenstellen van het benodigde materiaal bij de entertainwerkzaamheden. De entertainers gaven aan bij de uitvoering van de werkzaamheden gebonden te zijn aan draaiboeken; zij konden het programma niet zelf omgooien. Zij werden via vooraf opgestelde roosters en planningen ingedeeld om activiteiten van het programma uit te voeren. Eiseres was aanspreekpunt bij ziekte en het doorgeven van verlof. De entertainers waren niet vrij zelf hun vervanging te regelen, maar dit diende via de organisatie van eiseres te gebeuren. Er kon volgens de entertainers niet over de vergoeding onderhandeld worden.
Ter zitting heeft [naam directeur] desgevraagd meegedeeld dat eiseres een aansprakelijkheidsverzekering voor de entertainers had afgesloten voor het geval er een ongeval zou gebeuren tijdens werktijd.
Naar het oordeel van de rechtbank is de hiervoor omschreven feitelijke invulling van de werkzaamheden zodanig geweest dat sprake was van een gezagsverhouding tussen eiseres en de entertainers. Het bestaan van de gezagsrelatie is niet alleen gebaseerd op de omstandigheid dat eiseres opdrachten en instructies gaf, maar ook op andere omstandigheden, waaronder het feit dat de entertainers geen vrijheid hadden in het aannemen dan wel weigeren van toegewezen werklocaties, dat de werknemers niet hun eigen vervanging mochten regelen, dat er (wekelijkse) begeleiding vanuit eiseres plaatsvond en dat de werknemers een vaste vergoeding kregen die eiseres van te voren had vastgesteld.
6.4
Nu de overeengekomen rechten en verplichtingen tussen eiseres en de entertainers voldoen aan de wettelijke omschrijving van arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 van Pro het BW), is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de entertainers. Er is daarmee sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wml. Eiseres kan worden aangemerkt als werkgever van de entertainers.
De staatssecretaris heeft terecht gesteld dat de bepaling van artikel 18b, tweede lid, van de Wml is geschreven voor de werkgever en dus ook voor eiseres.
Opgewekt vertrouwen
7.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat in het verleden het UWV heeft aangegeven dat de entertainers niet meer verzekeringsplichtig zijn na 2005. Vervolgens is met de Belastingdienst afgesproken dat eiseres jaarlijks door middel van zogeheten IB-47 formulieren opgaaf doet van de door haar aan de entertainers uitbetaalde vergoedingen. Zij wijst op de brief van de Belastingdienst van 13 april 2007, waarin door de Belastingdienst onder meer is aangegeven dat de arbeidsverhouding met de entertainers niet kan worden aangemerkt als privaatrechtelijk dienstverband, omdat een gezagsverhouding ontbreekt. Eiseres meent te mogen vertrouwen op de door de Belastingdienst gegeven kwalificatie van de arbeidsrelatie.
7.2
De staatssecretaris heeft aangegeven dat het niet aan de Belastingdienst of het UWV is om de Wml te controleren, maar aan de Inspectie SZW. De rechtbank kan de staatssecretaris hierin volgen en overweegt daartoe dat de Belastingdienst in het kader van de Wet op de Loonbelasting onderzoek heeft verricht. Niet duidelijk is van welke feiten en omstandigheden destijds is uitgegaan. De verplichting om belasting en sociale premies af te dragen op grond van de Wet op de Loonbelasting staat bovendien los van de verplichtingen uit de Wml. De brief van de Belastingdienst dateert verder uit 2007, zodat niet valt uit te sluiten dat nadien zich wijzingen hebben voorgedaan. Bovendien is de staatssecretaris niet gebonden aan uitlatingen van een ander bestuursorgaan. Het beroep van eiseres op opgewekt vertrouwen slaagt dan ook niet.
Zorgvuldigheid onderzoek
8.1
Volgens eiseres is het onderzoek door de staatssecretaris onzorgvuldig geweest. De vraagstelling van de staatssecretaris is eenzijdig en vooringenomen geweest en geeft blijk van een tunnelvisie. Andersluidende verklaringen werden buiten beschouwing gelaten. Eiseres wijst erop dat slechts 27 van de in totaal 600-700 entertainers zijn gehoord. De steekproef is volgens eiseres niet representatief geweest en het onderzoek kan de getrokken conclusies niet dragen. De conclusies en het boeterapport zijn daarmee volgens eiseres onzorgvuldig tot stand gekomen.
8.2
Vast staat dat er 27 entertainers zijn gehoord. Anders dan eiseres meent, is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris niet is gehouden om alle mogelijk betrokken personen te horen. Daarbij merkt de rechtbank op dat het eiseres vrij stond om ter ondersteuning van haar standpunt zelf alsnog verklaringen van andere entertainers in te brengen. Van deze mogelijkheid heeft eiseres geen gebruik gemaakt. De staatssecretaris heeft in dit kader terecht gewezen op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5465). Deze rechtbank oordeelt hetzelfde.
8.3
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de vraagstelling vooringenomen zou zijn en dat sprake zou zijn van tunnelvisie heeft de staatssecretaris aangegeven dat er vragen zijn gesteld door middel van een vooraf opgestelde vragenlijst. In deze vragenlijst zijn open vragen geformuleerd. Zo is gevraagd aan te geven op basis van welk soort contract er voor eiseres werkzaamheden zijn verricht, of er is gewerkt als stagiair, zzp-er, uitzendkracht, werknemers of anderszins, hoeveel uren er is gewerkt en welke werkzaamheden zijn verricht. Ook is gevraagd wie op de locatie de opdrachten gaf, wie toezicht hield en wie het aanspreekpunt was. De rechtbank ziet niet in dat hierbij sprake zou zijn van vooringenomenheid of vragen die een antwoord in zich hebben. De werknemers hebben hun verklaringen ondertekend. Er is geen reden om te twijfelen aan de inhoud van de afgelegde verklaringen. Eiseres heeft zelf geen andersluidende verklaringen van entertainers ingebracht.
Het boeterapport is bovendien op ambtsbelofte opgesteld en ondertekend. In beginsel mag worden uitgegaan van de juistheid van een zodanig opgemaakt boeterapport en bijbehorende bijlagen (waaronder de verklaringen van de entertainers). Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de AbRS van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:404). Daarvan is de rechtbank niet gebleken.
8.4
Naar het oordeel van de rechtbank is het onderzoek – anders dan eiseres meent – niet onzorgvuldig geweest.
Overtreding artikel 18b Wml
9.1
Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat eiseres werkgever is, rust op haar op grond van het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de Wml de verplichting om haar werknemers het voor hen geldende wettelijke minimumloon en minimumvakantiebijslag uit te betalen en de bescheiden die betrekking hebben op de naleving daarvan in de administratie op te nemen, te bewaren en te verstrekken wanneer daar door de inspecteurs om wordt gevraagd.
9.2
Op 27 november 2017 heeft de Arbeidsinspecteur Inspectie SZW eiseres verzocht ten aanzien van een aantal personen bescheiden te verstrekken waaruit de door deze personen gewerkte uren en de uitbetaalde vergoedingen over 2017 blijken.
Eiseres heeft op 29 november 2017 diverse stukken toegezonden. Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de meeste entertainers hebben verklaard meer dan 6 uur per dag/36 uur per week te hebben gewerkt. Verder hebben zij verklaard dat de uren door eiseres niet werden bijgehouden. De conclusie van de controleurs was dat sprake zou kunnen zijn van onderbetaling van het minimumloon of minimumvakantiebijslag.
De Arbeidsinspecteur Inspectie SZW heeft daarom op 19 september 2018 eiseres gevorderd om per direct bescheiden te verstrekken waaruit het aantal gewerkte uren van 29 bij naam genoemde personen blijkt. Verder is gevraagd naar loonstroken dan wel andere bescheiden waaruit blijkt welk loon is voldaan en welke vakantiebijslag is voldaan. Eiseres heeft niet aan de vordering voldaan. Dit betekent dat sprake is van een overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml waardoor de staatssecretaris een boete op mocht leggen.
Boeteoplegging
10.1
Bij de aanwending van zijn bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen moet de staatssecretaris, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Als dat niet het geval is, moet de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatsecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie de uitspraak van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3762).
10.2
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
10.3
Voor het bepalen van de hoogte van de boete bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft de staatsecretaris beleid vastgesteld (zie Beleidsregel 2018). Dit beleid strekt ertoe dat aan een werkgever de maximale boete (€ 12.000,-) wordt opgelegd voor iedere werknemer ten aanzien waarvan de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt. De AbRS heeft geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3762). De boete wordt op een lager bedrag vastgesteld als de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel 2018.
Verminderde verwijtbaarheid
11.1
Eiseres stelt dat geen sprake is van enige verwijtbaarheid van haar kant. Zij wijst erop dat met het UWV en de Belastingdienst is afgestemd dat geen sprake is van werkgeverschap van haar zijde. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst eiseres op de brief van de Belastingdienst van 13 april 2007. De staatssecretaris gaat er aan voorbij dat niet de uitvoering van de Wml maar de kwalificatie van de arbeidsrelatie centraal staat.
11.2
De rechtbank is van oordeel dat uit de brief van de Belastingdienst van 13 april 2007 niet volgt dat geen sprake zou zijn van enige schuld aan de zijde van eiseres. Daarbij wordt overwogen dat de Belastingdienst deze brief in het kader van de uitvoering van de Wet op de Loonbelasting heeft opgesteld. De verplichting om belasting en sociale premies af te dragen op grond van de Wet op de Loonbelasting staat los van de verplichtingen die uit de Wml voortvloeien. De brief van de Belastingdienst dateert bovendien uit 2007, zodat niet valt uit te sluiten dat nadien zich wijzingen hebben voorgedaan. Bovendien is de staatssecretaris niet gebonden aan uitlatingen van een ander bestuursorgaan. De rechtbank wijst verder op hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 7.2.
12.1
Eiseres betoogt verder dat de boete gematigd zou moeten worden in verband met gewijzigde wetgeving. Een overeenkomst van opdracht valt onder voorwaarden thans onder het dienstbetrekkingsbegrip uit de Wml. Eiseres heeft in 2019 een nieuwe werkwijze ingevoerd. De entertainers hebben nu een arbeidscontract getekend, op gewerkte uren vindt een dubbele controle plaats. Eiseres heeft dus maatregelen genomen.
12.2
De staatssecretaris heeft aangegeven dat de door eiseres gestelde maatregelen geen verandering brengen ten opzicht van de werkwijze die door eiseres ten tijde van de overtredingen werd gehanteerd. Er wordt nog steeds gebruik gemaakt van een vooraf ingevuld werkbriefje dat door de werknemers moet worden ondertekend en dat is opgesteld aan de hand van een vooraf bepaald programma. Daarnaast mogen werknemers geen overuren maken dan wel schrijven, tenzij hiervoor toestemming is gegeven. Overuren worden uitsluitend uitbetaald indien hiervoor toestemming is gegeven. Eiseres heeft dit niet betwist. Van adequate maatregelen is dan ook niet gebleken. De omstandigheid dat de wetgeving is gewijzigd, maakt niet dat de overtreding eiseres minder zou kunnen worden verweten.
Hoogte van de boete
13.1
In het primaire besluit I is aangegeven hoe de hoogte van de boete tot stand is gekomen. Er is per werknemer een boetebedrag berekend afhankelijk van de duur dat de werknemer in de onderzoeksperiode bij eiseres tewerk was gesteld. De totale boete is berekend op € 144.000,-. Tegen de berekening van de hoogte van de boete als zodanig zijn geen grieven geuit. Wel heeft eiseres betoogd dat de boete in zijn totaliteit te hoog is.
13.2
De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete van € 144.000,- in dit geval onevenredig hoog is. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
Hoewel eiseres ten aanzien van 24 werknemers in gebreke is gebleven met het verstrekken van de gevraagde bescheiden, en dit ook aan haar kan worden verweten, betreft deze nalatigheid in wezen één gedraging, te weten het niet (tijdig) verstrekken van gevraagde gegevens ten aanzien van verschillende personen in dezelfde korte tijdsperiode. Bovendien betreft het een eerste overtreding. Er is niet gebleken van onwelwillendheid aan de zijde van eiseres: zij heeft geprobeerd haar werkwijze aan te passen. Vanuit de visie van eiseres is het verklaarbaar dat zij veronderstelde dat geen sprake was van een dienstbetrekking met de entertainers, nu zij heeft gehandeld conform de meergenoemde brief van de Belastingdienst van 11 april 2007. Zij verkeerde in de (onjuiste) veronderstelling dat de verplichting als neergelegd in artikel 18b van de Wml niet op haar van toepassing was.
13.3
Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat per werknemer een boete van 50% van het opgelegde boetebedrag passend en geboden is. Dat leidt in totaal tot een boete van € 72.000,-. Dit betekent dat het beroep gegrond zal worden verklaard, bestreden besluit I zal worden vernietigd, voorzover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete en de rechtbank zelf in de zaak zal voorzien.
13.4
Voor verdere matiging op grond van de financiële positie van eiseres ziet de rechtbank geen aanleiding. Daartoe wordt overwogen dat het aan eiseres is om aan te tonen dat sprake is van verminderde financiële draagkracht (ECLI:NL:RVS:2016:3195).
Er is op verzoek van eiseres een betalingsregeling vastgesteld van vijf jaarlijkse termijnen van € 28.800,-. De staatssecretaris heeft ingestemd met het verzoek om de betaalplicht in verband met de covid-19 crisis op te schorten tot 1 juni 2021. Indien eiseres op 1 juni 2021 niet in staat zal zijn aan de betalingsregeling te voldoen, kan zij een verzoek om aanpassing van de betalingsregeling indienen.
Overschrijding redelijke termijn
14.1
Eiseres maakt op grond van BNB 2016/40 aanspraak op immateriële schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
14.2
De rechtbank overweegt onder verwijzing naar de uitspraken van de AbRS van 14 maart 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) en 26 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:607)
dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de gehele procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in eerste aanleg geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de AbRS zich in bovengenoemde uitspraken aansluit, dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak heeft gedaan. De redelijke termijn is begonnen op het moment dat het betrokken bestuursorgaan ten aanzien van de beboete een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zou opleggen (zie arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de AbRS van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).
Verder volgt uit vaste rechtspraak van de AbRS (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.
14.3
De kennisgeving dateert van 11 april 2019. Op het moment van de uitspraak van de rechtbank op 13 april 2021 bedraagt de overschrijding van de redelijke termijn twee dagen. Nu dit een zeer geringe overschrijding van de redelijke termijn is, is de rechtbank van oordeel dat zij kan volstaan met de enkele constatering daarvan. Er bestaat gelet op deze geringe overschrijding geen recht op immateriële schadevergoeding of verdere matiging van de boete.
Zaak BRE 20/6960 WET
15.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de staatssecretaris ten onrechte een waarschuwing heeft gegeven. Er is namelijk geen sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
15.2
Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen ten aanzien van het beroep gericht tegen de opgelegde boete (zaak 20/6959) is de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Op grond van artikel 3, derde lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag (het Besluit) is een ernstige overtreding reden om de waarschuwing te geven. Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml valt onder de in artikel 3, derde lid, van het Besluit gegeven definitie van een ernstige overtreding. De staatssecretaris was daarom bevoegd tot het geven van de waarschuwing van 21 juni 2019. Het beroep tegen bestreden besluit II zal daarom ongegrond worden verklaard.
Zaken BRE 20/6959 WET en BRE 20/6960 WET
16.1
De rechtbank komt tot de conclusie dat het beroep in de zaak 20/6959 gegrond is en dat het bestreden besluit I dient te worden vernietigd, voorzover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete. De rechtbank zal, gelet op artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit I te herroepen, door de boete vast te stellen op een bedrag van € 72.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit I.
16.2
Het beroep in de zaak 20/6960 is ongegrond.
16.3
Omdat de rechtbank het beroep in de zaak 20/6959 gegrond verklaart, zal de rechtbank bepalen dat de staatssecretaris aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
16.4
De rechtbank zal de staatssecretaris ook veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,-, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep met procedurenummer 20/6959 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit I, voorzover dit ziet op de hoogte van de opgelegde boete;
- herroept het primaire besluit I,
- bepaalt dat de opgelegde boete op een bedrag van € 72.000,- wordt vastgesteld en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit I;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af;
- draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 354,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 2.136,-;
- verklaart het beroep met procedurenummer 20/6960 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Josten, voorzitter, en mr. A.G.J.M. de Weert en
mr. C.E.M. Marsé, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op
13 april 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage – wettelijk kader
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag(zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang)
Artikel 2
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.
2. Onder dienstbetrekking wordt mede verstaan de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander - of een opdrachtgever van deze - met derden, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan.
Artikel 4
1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.
Artikel 5
1.Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.
Artikel 18b
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en
d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn Pro ingehouden op of verrekend met het minimumloon.
3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
Artikel 18i
1.Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 3
1. Na een herhaling van een overtreding of soortgelijke overtreding wordt een waarschuwing gegeven als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet en indien een herhaling van die of een soortgelijke overtreding is geconstateerd als bedoeld in dat artikel van de wet, wordt een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
3. Als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid wordt aangemerkt de overtreding waarbij:
a. de onderbetaling, inhouding of verrekening in strijd met artikel 13 van Pro de wet of het niet compenseren of niet uitbetalen van de langere arbeidsduur in strijd met artikel 13a van de wet:
1°. als soortgelijke overtreding is aangemerkt in artikel 6, tweede lid;
2°. de overtreding of voornoemde overtredingen gezamenlijk per werknemer ten minste 25 procent van het wettelijk minimumloon bedraagt; en
3°. ten minste 20 werknemers zijn betrokken; of
b. de onderbetaling, inhouding of verrekening in strijd met artikel 13 van Pro de wet of het niet compenseren of uitbetalen van de langere arbeidsduur in strijd met artikel 13a:
1°. als soortgelijke overtreding is aangemerkt in artikel 6, tweede lid; en
2°. de overtreding of voornoemde overtredingen gezamenlijk ten minste 50 procent van het wettelijk minimumloon bedraagt; of
c. artikel 18b, tweede lid, van de wet niet is nageleefd.
4. Indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018
Artikel 8
1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand
€ 5.000
>1 – < 3 maanden
€ 7.000
3 – < 6 maanden
€ 9.000
Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten
Artikel 1.Stil te leggen werkzaamheden
1. In beginsel worden de werkzaamheden stilgelegd die samenhangen met de overtredingen van de in de grondslag van deze beleidsregel genoemde arbeidswetten.
2. Bij het besluit tot preventieve stillegging kan ervoor worden gekozen om alle werkzaamheden op een locatie, in een organisatorische eenheid of in een concern stil te leggen als de overtreding of de oorzaak daarvan daartoe aanleiding geven.
3. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen.
4. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de economische gevolgen voor derden.
5. Bij het aanwijzen van stil te leggen werkzaamheden wordt rekening gehouden met de aard en omvang van de overtreding. De nadelige gevolgen van een preventieve stillegging mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4.Het achterwege laten van een waarschuwing of van een bevel tot preventieve stillegging
1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.
2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.
3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
4. Bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag blijft een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege indien het boetenormbedrag dat voor de overtreding op grond van artikel 1, eerste of tweede lid, van de vigerende beleidsregel in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geldt, minder bedraagt dan € 1.250.