ECLI:NL:PHR:2015:153

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 19 februari 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/02711

Sociale Verzekeringsbank

Nr. Centrale Raad van Beroep: 11/3715 AOW

Nr. Rechtbank: 10/6014

Derde Kamer B

tegen

Algemene ouderdomswet (AOW)

[X]

1.Inleiding

1.1

De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Met korte onderbrekingen werkte en woonde hij van 1 januari 1963 tot juli 1969 aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van (thans) de EU. Kaapverdië is in 1975 onafhankelijk geworden van Portugal. In juli 1969 heeft de beklanghebbende – kennelijk aan boord van een Nederlands schip op weg naar Angola – een bedrijfsongeval gehad. In oktober 1969 is hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. In december 1969 is hij vanuit Rotterdam, waar hij enig tijd is verpleegd, naar Kaapverdië teruggekeerd. Sinds 1994 woont het echtpaar in Portugal. In het dossier bevinden zich een kopie van zijn paspoort, dat Kaapverdisch is en de Kaapverdische nationaliteit vermeldt, en van een Portugese verblijfsvergunning, die eveneens vermeldt dat hij
Caboverdeanais. Ook op zijn AOW-aanvraagformulier heeft de belanghebbende bij ‘nacionalidade’ ingevuld ‘Caboverdeana’. Van juli 1970 tot aan zijn 65ste verjaardag in februari 2003 genoot hij een Nederlandse WAO-uitkering. In 2002 heeft hij AOW-pensioen met partnertoeslag aangevraagd, dat hem bij besluit van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) van 25 september 2008 is toegekend. Ex art. 13 van Pro de Algemene Ouderdomswet (AOW) is op dat pensioen en die partnertoeslag 74% resp. 76% gekort in verband met niet-verzekerde jaren. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, resulterende in handhaving van de pensioenkorting en in verlaging van de korting op de partnertoeslag naar 74% korting.

1.2

Voor de Rechtbank Amsterdam was in geschil de korting voor de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968, waarin de belanghebbende niet verzekerd was. In die periode had hij geen woonplaats aan wal, zodat hij woonde aan boord van de zeeschepen waarop hij werkte. Omdat de belanghebbende toen geen Nederlander was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank oordeelde dat uitsluiting van aan boord van een Nederlands vaartuig wonende vreemdelingen zonder woonplaats aan wal in strijd komt met art. 14 EVRM Pro juncto art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM. Voor het verschil in behandeling op grond van nationaliteit bestond volgens de Rechtbank geen objectieve en redelijke rechtvaardiging.

1.3

De SVB heeft tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB), die heeft geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit voor de geschiljaren destijds niet in strijd was met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de pensioenaanspraak, onvoldoende gerechtvaardigd is, zodat de bepalingen die vreemdelingen die aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven woonden en werkten uitsloten van de kring van verzekerden buiten toepassing moeten blijven. De aanvankelijk voldoende rechtvaardiging (vreemdelingen wonen slechts tijdelijk aan boord en het is ongewenst dat voor hen slechts korte verzekeringstijdvakken zouden ontstaan) heeft in belanghebbendes specifieke situatie onvoldoende feitelijke grondslag: de destijds terechte veronderstelling van een slechts zeer tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer gaat in zijn geval thans niet meer op. De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

1.4

De SVB stelt in cassatie één middel voor. Hij gaat ervan uit dat het oordeel van de CRvB de kring van verzekerden betreft, dus toepassing van art. 6 AOW Pro inhoudt, welke toepassing in cassatie kan worden getoetst (art. 53(1) AOW). Het onderscheid naar nationaliteit was, aldus de SVB, ook volgens de CRvB tussen 1 januari 1963 en 1 juni 1968 niet discriminatoir of anderszins in strijd met internationaal recht. Of een onderscheid discriminatoir is, moet volgens de SVB worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (
tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten (zoals een mogelijk nadien opgebouwde band met Nederland) hebben daar geen invloed op. Het destijds gerechtvaardigde onderscheid kan niet met terugwerkende kracht alsnog ongerechtvaardigd zijn. De ex-post-benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premies heeft betaald in de litigieuze periode; hij was immers niet verzekerd. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever wat betreft sociale zekerheid miskend, aldus de SVB.

1.5

Hoewel uit de uitspraak van de CRvB niet goed valt op te maken over welke AOW-bepaling(en) hij zich heeft uitgelaten, meen ik dat het cassatieberoep ontvankelijk is. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Dat onderscheid naar nationaliteit wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW Pro), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie (art. 53(1) AOW).

1.6

Het oordeel van de CRvB komt erop neer dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woon-plaats aan wal onvoldoende band met Nederland hadden, in belanghebbendes geval ná diens tijd op zee niet meer klopte. Ik acht dat oordeel onjuist. Een als objectief en redelijk te beschouwen rechtvaardiging hoeft zich niet in elk concreet geval daadwerkelijk precies voor te doen als het onderscheidingscriterium niet verdacht is, noch om een op zichzelf discriminatoire groepsafbakening gaat. Op gebieden waarop de nationale wetgever een
wide margin of appreciationheeft, zoals het sociale-verzekeringsrecht, waarbinnen de wetgever genoodzaakt is categorieën te onderscheiden, moet de rechter terughoudend zijn en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van de doelstelling van het stelsel. Die
systeemkeuze moet binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid van de wetgever blijven; aan individuele toetsing komt het EHRM in beginsel niet toe.

1.7

Nu kan nationaliteit een verdacht criterium zijn, maar in casu is nationaliteit de
defaultinvulling van het criterium inwonerschap, dat niet op basis van de gewone inwonerschaps-criteria ingevuld kan worden bij gebrek aan woonplaats in de normale zin (aan wal). Woonplaats is een onverdacht criterium voor sociale zekerheidsrechten en -plichten. Nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van
feitelijkinwonerschap niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont. Het gaat dus niet zozeer om onderscheid naar nationaliteit, maar in de eerste plaats naar ingezetenschap. Dat is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen
very weighty reasonsvereist zijn. De daarmee ruime beoordelingsvrijheid van de Besluitgever brengt dan mee dat zolang het onderscheidingscriterium op zichzelf proportioneel (adequaat) is en de groep als geheel niet discrimineert, de rechter niet hoeft na te gaan of de categorisering in elk individueel geval de doelstelling van de regeling precies realiseert, als de regeling als geheel maar een voldoende mate van
fitheeft (niet teveel
overinclusivenessof
underinclusivenessvertoont). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de regeling op zichzelf in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel had geoordeeld, beoordeeld of de uitsluiting in de specifieke situatie van de belanghebbende wel proportioneel was. Het EHRM-arrest
Wessels-Bergervoetmaakt dat niet anders, nu dat arrest wél een rechtstreeks en primair onderscheid naar een verdacht criterium (geslacht) betrof, zodat in die zaak de groepsafbakening in abstracto al niet deugde, en overigens ook niet in enige eerdere periode gerechtvaardigd was geweest.

1.8

Dan resteert de vraag of, gegeven de ruime beoordelingsmarge van de nationale wetgever, de uitsluiting van vreemdelingen/schepelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig in strijd komt met art. 14 EVRM Pro juncto art. 1 Protocol Pro I EVRM. Ik meen van niet. Van de keuze van de wetgever om in beginsel alleen ingezetenen, althans personen met een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland te verzekeren voor de AOW en van de uitwerking daarvan door de Besluitgever voor feitelijke niet-inwoners/niet-Nederlanders wier enige band met Nederland is de thuishaven van het zeeschip waarop zij werken en wonen, kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Die uitwerking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Juist nationaliteit lijkt immers in die omstandigheden de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land. Overigens laat het EHRM de nationale wetgevers ook bij een primair onderscheid naar nationaliteit een zekere beoordelingsvrijheid. Ik meen daarom dat het middel van de SVB in zoverre terecht wordt voorgesteld.

1.9

Dan komt aan snee de vraag waaraan de CRvB niet toe kwam: of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht. In een andere zeevarendenzaak heeft de CRvB daarover drie vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), aldaar bekend onder zaaknummer C-465/14,
Wieland en Rothwangl. De eerste vraag in die zaak, over art. 94(2) Vo. 1408/71 (samentellen van pre-Verordeningstijdvakken), is mijns inziens in belanghebbendes zaak niet van belang. Art. 94(2) Vo. 1408/71 kan er niet toe leiden dat de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968, toen Portugal geen lid was van de EU en de belanghebbende bovendien geen verzekerde tijdvakken vervulde op het grondgebied van enige lidstaat, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd, nog daargelaten dat het er naar uitziet dat de belanghebbende op geen enkel relevant moment EU-onderdaan was (zie 1.1 hieronder), zodat hij op geen enkel moment beroep had of heeft op EU-recht.

1.1

De tweede prejudiciële vraag zou op zichzelf van belang kunnen zijn; die vraagt of de destijds gerechtvaardigde uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2003 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU Pro (algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU Pro (vrij verkeer van werknemers). Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten ná toetreding van de desbetreffende staat (in casu Portugal) tot de EU, is dat wellicht geen
acte clairof
éclairé. Het EU-recht lijkt in belanghebbendes zaak echter überhaupt niet relevant, nu het er alle schijn van heeft dat hij nooit Unieburger is geweest (zie 1.1). De feitenrechter heeft belanghebbendes nationaliteit ná de onafhankelijkheid van
Cabo Verde,met name ten tijde van Portugals toetreding en van belanghebbendes pensioenaanvraag, echter niet vastgesteld. De meest efficiënte afdoening van de zaak lijkt mij dan dat de feitenrechter de nationaliteit op die momenten alsnog vaststelt. Was hij niet op enig moment Unieburger, dan kan de CRvB de zaak afdoen. Was hij dat wél, dan kan de CRvB de zaak aanhouden tot na de beantwoording van zijn vragen in de zaak
Wieland en Rothwangl.

1.11

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de SVB gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en de zaak naar de CRvB terug te wijzen voor onderzoek naar belanghebbendes nationaliteit.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De belanghebbende is [in] 1938 geboren in Kaapverdië. Van 1 januari^[1]1963 tot juli 1969 heeft hij met korte onderbrekingen gewerkt én gewoond aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Toen hij in 1963 naar Nederland kwam (waar hij niet aan wal gewoond heeft), had hij geen zelfstandig huishouden in Kaapverdië. In juli 1969 heeft hij – kennelijk aan boord van een Nederlands schip op weg naar Angola – een bedrijfsongeval gehad. In oktober 1969 is hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. In december 1969 is hij vanuit Rotterdam, waar hij enig tijd is verpleegd, naar Kaapverdië teruggekeerd. Sinds 1994 woont het echtpaar in Portugal.^[2]

2.2

Met ingang van juli 1970 tot aan zijn 65ste verjaardag in februari 2003 heeft de belanghebbende een WAO-uitkering gehad.

2.3

Bij brief van 21 oktober 2002 heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd. Nadat hem een (éénmaal herzien) voorschot was toegekend, heeft de SVB hem bij besluit van 25 september 2008 vanaf februari 2003 een ouderdomspensioen toegekend ad 26% van het maximale pensioen voor een gehuwde/samenwonende (74% korting), en een partnertoeslag ad 24% van de maximale partnertoeslag (76% korting). De SVB achtte hem niet verzekerd ingevolge de AOW in de perioden 1 januari 1957 - 31 mei 1968, 11 februari 1969 - 21 mei 1969, 1 mei 1970 - 30 juni 1989 en 1 januari 2000 - 18 februari 2003.

2.4

De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, dat door de SVB bij beslissing van 26 maart 2009^[3]gegrond is verklaard. De korting op het pensioen is niettemin gehandhaafd; wel is de partnertoeslag alsnog vastgesteld op 26% (74% korting). De SVB meent dat de belanghebbende op grond van de destijds geldende ‘Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ tot 1 juni 1968 niet verzekerd is geweest ingevolge de AOW. Na die datum is de belanghebbende gedurende twee periodes verzekerd geweest op grond van het Sociale-zekerheidsverdrag tussen Nederland en Portugal van 12 oktober 1966^[4]en gedurende één periode als rechthebbende op een WAO-uitkering.

De Rechtbank Amsterdam (1)^[5]

2.5

De belanghebbende heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam, die zijn beroep gegrond achtte omdat de SVB (i) de mate van arbeidsongeschiktheid van de belanghebbende in de periode 18 juni 1970 - 1 januari 1992 onvoldoende had onderzocht, hoewel die bepalend is voor het aantal AOW-verzekerde jaren, en (ii) verzuimd had in de openbare registers na te gaan of de belanghebbende van 1963 tot 1970 in Nederland heeft gewoond. De Rechtbank heeft de SVB opgedragen binnen 10 weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Nieuwe beslissing op bezwaar

2.6

Op 5 november 2010 heeft de SVB de eerder vastgestelde kortingen van 74% op het AOW-pensioen en de partnertoeslag gehandhaafd, overwegende dat de belanghebbende van 1 januari 1963 tot 1 juni 1968 moet worden geacht te hebben gewoond aan boord van de zeeschepen waarop hij werkte, bij gebrek aan enige woonplaats aan wal. Nu hij niet de Nederlandse nationaliteit had, was hij in deze periode niet verzekerd voor de AOW.

Het geschil voor de Rechtbank Amsterdam (2)^[6]

2.7

De belanghebbende heeft opnieuw beroep ingesteld bij de Rechtbank, die de vaststelling van verzekerde periodes door de SVB juist achtte, behalve de periode 1 januari 1963 tot 1 juni 1968. Onder verwijzing naar een eerdere uitspraak^[7]heeft de Rechtbank geoordeeld dat uitsluiting van aan boord van een vaartuig wonende vreemdelingen van de kring der verzekerden art. 14 EVRM Pro (discriminatieverbod)
junctoart. 1 Protocol Pro I EVRM (eigendomsgrondrecht) schendt. Voor het verschil in behandeling op grond van nationaliteit tussen Nederlandse en niet-Nederlandse zeevarenden bestaat volgens de Rechtbank geen objectieve en redelijke rechtvaardiging. Zij heeft de bepaling die de kring van verzekerden op die grond beperkt buiten toepassing gelaten, waarna het nog om 31 in plaats van 37 niet-verzekerde jaren gaat. De korting op het AOW-pensioen heeft zij daarom op 62% gesteld. De korting van 74% op de partnertoeslag heeft zij gehandhaafd.

Het geschil voor de Centrale Raad van Beroep^[8]

2.8

De SVB heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Hij acht art. 14 EVRM Pro niet geschonden omdat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met wél-verzekerden. De volksverzekeringen bedoelen de Nederlandse bevolking te beschermen. Daarom zijn alle ingezetenen verzekerd. Daarnaast zijn alleen verzekerd personen die zich weliswaar buiten Nederland bevinden, maar een voldoende nauwe band met Nederland hebben. Bij zeelieden was het aanknopingspunt de woonplaats aan wal of, als die niet aan te wijzen viel, de scheepsthuishaven in combinatie met de nationaliteit van het bemanningslid. Ook in het belastingrecht (art. 4(2)(c) OESO-Modelverdrag) en het Europese coördinatierecht (art. 11(1)(b)(vi) Verordening 987/2009) geldt dat uiteindelijk, bij gebrek aan betere aanknopingspunten, nationaliteit de doorslag geeft bij het bepalen van de woonplaats. Bemanningsleden zonder woonplaats aan wal, maar met de Nederlandse nationaliteit, hebben een veel sterkere band met Nederland dan bemanningsleden zonder woonplaats aan wal wier enige band met Nederland is de thuishaven van het schip waarop zij werken. Nederland heeft met het kiezen van nationaliteit als uiteindelijk aanknopingspunt de hem toekomende
wide margin of appreciationniet overschreden. Onder verwijzing naar een eerdere eigen uitspraak heeft de CRvB zelf geoordeeld:

“4.3. Vastgesteld moet worden dat in de diverse Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen zoals die tot 1 januari 1999 hebben geluid, sprake is geweest van een direct onderscheid naar nationaliteit ten aanzien van zeelieden die aan boord van het zeeschip woonden. De Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uitspraak van 1 maart 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is gebleken dat dit directe onderscheid naar nationaliteit voor de jaren in geding strijdig moet worden geacht met enige internationaalrechtelijke bepaling.”

De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie echter ook geoordeeld – volgens de SVB ten onrechte – dat vervolgens nog moet worden beoordeeld of een ten tijde van de vaststelling van de verzekeringsplicht (in casu 1963-1968) geoorloofd onderscheid naar nationaliteit mag doorwerken naar het latere moment van vaststellen van de pensioenaanspraak (in casu 2003). De SVB begrijpt die – volgens hem onjuiste – rechtspraak aldus dat de CRvB achteraf beoordeelt of een destijds valide rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) voor toepassing van de algemene regel (uitsluiting) op het moment van pensioenaanvraag nog wel daadwerkelijk opgaat in de individuele situatie van de pensioenaanvrager. Deze toets volgt volgens de SVB niet uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De zaak
Wessels-Bergervoet^[9]ging over onderscheid naar geslacht waarvan niet bleek dat het op enig moment wél geoorloofd was geweest.

2.9

De CRvB heeft dit betoog verworpen onder verwijzing naar die door de SVB bestreden eerdere rechtspraak:

“4.4. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 11 mei 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BA7165) laat dit echter onverlet dat met betrekking tot (pensioen)aanspraken als hier aan de orde onder omstandigheden beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in het verleden gemaakt - toentertijd niet discriminatoir - onderscheid in het kader van de verzekeringsplicht ook thans bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97, blijkt dat in ieder geval bij de toetsing van een gestelde schending van artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 1 van Pro het EP bij het EVRM met betrekking tot een in het verleden gehanteerd onderscheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet worden. Deze beoordeling van het EHRM is geheel in lijn met de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten Verholen (van 11 juni 1991, C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, C-28/00) gekozen benadering binnen het communautaire recht. Het enkele feit dat in dit geschil een ander soort onderscheid - naar nationaliteit - aan de orde is doet niet af aan het uitgangspunt dat met betrekking tot pensioenaanspraken beoordeeld moet worden of de doorwerking van dat, inmiddels niet meer gehanteerde onderscheid, ook thans nog voldoende gerechtvaardigd is. Daarbij moet bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden natuurlijk rekening worden gehouden met de aard van het aan de orde zijnde onderscheid.”

2.1

De SVB heeft ook aangevoerd dat deze benadering de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen schendt, nu personen die destijds niet verzekerd waren, toen ook geen premies hebben betaald. Bovendien ontstaat ongerechtvaardigd onderscheid binnen de groep niet-Nederlandse zeelieden naar gelang de plaats waar zij ná hun scheepstijd aan wal gaan wonen. Het verzekeringskarakter van de AOW brengt mee dat de verzekeringsplicht moet worden bepaald op basis van de feiten en omstandigheden in het te beoordelen tijdvak en niet in een later (destijds volstrekt toekomstig) tijdvak, aldus de SVB. Ook dit betoog is door de CRvB verworpen:

“4.5. Het standpunt van appellant, dat aldus een te grote inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen zeelieden en voorbij wordt gegaan aan het verzekeringskarakter van de AOW, wordt niet onderschreven. Onder verwijzing naar de noot van Keunen bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt erop gewezen dat de hiervoor beschreven wijze van toetsing er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak. Slechts indien achteraf beoordeeld geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van Pro de AOW niet meer worden tegengeworpen. Aldus wordt het beginsel 'tempus regit actum' ook slechts doorbroken in specifieke situaties waarin geconcludeerd moet worden dat een niet - meer - te rechtvaardigen onderscheid voor een betrokkene in de toekomst niet langer nadelige consequenties mag hebben.”

2.11

De SVB heeft de CRvB ten slotte op diens eigen uitspraak van 17 mei 2011 gewezen, waarin hij onderscheid naar nationaliteit voor de
werknemersverzekeringen wél gerechtvaardigd achtte. De CRvB achtte dat een ander geval:

“4.6. Met betrekking tot de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011 moet vastgesteld worden dat die uitspraak betrekking heeft op een geheel andere feitelijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak de toepassing van artikel 9 van Pro het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In dit artikel is - anders dan in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 - nog steeds bepaald dat niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen de vreemdeling die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van het schip. Verder betrof de genoemde zaak een geschil over de aanspraak op ziekengeld ingevolge de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op grond van artikel 415a van het Wetboek van Koophandel (WvK) recht had op betaling van loon tijdens ziekte. De aanspraak die de betrokkene aan het WvK kon ontlenen, was niet ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op grond van de ZW.”

2.12

De CRvB heeft daarom geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit het gelijkheidsbeginsel schendt. De bepalingen die vreemdelingen aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven maar zonder woonplaats aan wal uitsloten van de kring van verzekerden,^[10]moeten volgens de CRvB buiten toepassing blijven voor het tijdvak 1 januari 1963 - 1 juni 1968.

2.13

Ook het subsidiaire standpunt van de SVB – dat de belanghebbende slechts een tijdelijke band heeft gehad met Nederland – is door de CRvB verworpen:

“4.7. De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit in het bestreden besluit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit voor werkenden aan boord van zeeschepen is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 januari 1959 geldende Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van vreemdelingen en de ongewenstheid van het voor hen laten ontstaan van verzekeringstijdvakken voor kortere periodes. Voor Nederlanders werd het juist als ongewenst beschouwd dat voor hen hiaten in de verzekerde periodes zouden optreden indien het (tijdelijk) wonen en werken aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishavens niet als verzekerde tijdvakken zouden worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze rechtvaardiging voor het maken van een direct onderscheid naar nationaliteit in het algemeen thans rechtens acceptabel zou zijn, moet geconcludeerd worden dat in de specifieke situatie van betrokkene deze rechtvaardiging in ieder geval niet voldoende is. Betrokkene is in 1963 naar Nederland gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene vanaf 1963 alleen op zeeschepen met een Nederlandse thuishaven heeft gewoond en gewerkt tot het moment in juli 1969 waarop hij door een bedrijfsongeval arbeidsongeschikt is geraakt. Aannemelijk is dat betrokkene bij zijn vertrek naar Nederland in 1963 geen zelfstandig huishouden had in Kaapverdië. In oktober 1969 is betrokkene getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. In december 1969 is hij naar Kaapverdië teruggekeerd. Vervolgens heeft betrokkene met ingang van juli 1970 tot aan zijn vijfenzestigste verjaardag een uitkering ingevolge de WAO ontvangen. Dit alles overziende wordt geconcludeerd dat in dit geval niet gesproken kan worden van kortere periodes van verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met perioden van niet-verzekerd zijn. De veronderstelde tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven geldt, gezien het voorgaande, niet voor betrokkene. Aangenomen moet worden dat hij zich sinds 1963 steeds in de Nederlandse rechtssfeer heeft bevonden. Hieruit volgt dat ten aanzien van betrokkene de hiervoor genoemde bepalingen in KB 24 en KB 575, wegens schending van artikel 14 van Pro het EVRM in combinatie met artikel 1 van Pro het EP, buiten toepassing moeten worden gelaten gedurende het in geschil zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de vraag of het gemaakte onderscheid naar nationaliteit in dit geval in strijd is met bepalingen van communautair recht geen bespreking behoeft.”

2.14

De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3.Het geding in cassatie

3.1

De SVB heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De SVB heeft zijn zaak mondeling doen toelichten door mr. K. Teuben, advocaat te Den Haag.

3.2

De SVB stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 6 AOW Pro. De toelichting en het pleidooi vat ik als volgt samen: de SVB meent dat de CRvB met zijn oordeel (r.o. 4.7) dat de uitsluitingsbepalingen ex KB 24 en KB 575 “buiten toepassing moeten worden gelaten” art. 6 AOW Pro (kring van verzekerden) heeft geïnterpreteerd, zodat cassatieberoep open staat. Daaraan doet niet af dat de CRvB stelt (r.o. 4.5) dat zijn oordeel niet betekent dat een niet-verzekerd tijdvak achteraf alsnog wél verzekerd zou zijn. Een AOW-pensioenaanspraak over een niet-verzekerde periode staat op gespannen voet met het opbouw- en verzekeringskarakter van de AOW. De CRvB overweegt zelf dat het beginsel ‘tempus regit actum’ wordt doorbroken, zodat de CRvB niet slechts een oordeel voor de toekomst heeft gegeven, maar ook een verzekerd tijdvak in het verleden heeft aangenomen. Het oordeel van de CRvB houdt dus wel degelijk in dat de belanghebbende achteraf bezien toch verzekerd wordt geacht te zijn geweest voor de AOW. Dat oordeel kan in cassatie worden getoetst (art. 53(1) AOW).

3.3

Het onderscheid naar nationaliteit was in het tijdvak 1 januari 1963 - 1 juni 1968 niet in strijd met enige internationaalrechtelijke bepaling. Het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM Pro en art. 26 IVBPR Pro) verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Daartoe dient de legitimiteit van het doel van het gemaakte onderscheid en de proportionaliteit van de daartoe gebezigde middelen te worden onderzocht. Aan de wetgever komt op het terrein van de sociale zekerheid ruime beoordelingsvrijheid toe. De terughoudende toepassing van het discriminatieverbod op dit terrein is niet alleen gelegen in het primaat van de wetgever, maar ook in overwegingen van praktische uitvoerbaarheid. Omdat niet steeds met alle concrete omstandigheden rekening kan worden gehouden, zijn algemene classificaties tot op zekere hoogte toelaatbaar, aldus de SVB.

3.4

De CRvB heeft volgens de SVB ten onrechte op grond van een nadien opgebouwde band met Nederland geoordeeld dat de destijdse correcte uitsluiting van de AOW buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het discriminatieverbod. Of een onderscheid discriminatoir is moet worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (
tempus regit actum); naderhand ingetreden
feitenhebben daar geen invloed meer op. De belanghebbende had in de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968 geen bestendige territoriale band met Nederland, zodat het onderscheid gerechtvaardigd was. Niet-Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal en Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal waren niet vergelijkbaar voor wat betreft hun band met de Nederlandse rechtssfeer. De mogelijkheid dat zo’n band later opgebouwd wordt of verloren gaat, doet niet af aan (de te respecteren redelijke veronderstelling van) die toen bestaande niet-vergelijkbaarheid. Als er al ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen was, was zij gerechtvaardigd en is zij dat ook nadien gebleven. Een gerechtvaardigd onderscheid kan niet met terugwerkende kracht zijn rechtvaardiging alsnog verliezen. De aan- of afwezigheid van ongerechtvaardigde discriminatie kan niet afhangen van het doen of laten van de desbetreffende schepelingen zonder woonplaats aan wal in een andere tijdspanne. Toekenning van AOW over niet-verzekerde tijdvakken zou juist andere niet-Nederlandse zeelieden discrimineren die zich in de op verzekeringsplicht te beoordelen periode in dezelfde situatie bevonden als de belanghebbende.

3.5

De uitspraak van de CRvB leidt voorts tot uitvoeringsproblemen bij de SVB: vaak is moeilijk vast te stellen of niet-Nederlandse zeelieden op Nederlandse schepen zonder woonplaats aan wal zich ná hun periode zonder woonplaats aan wal “steeds in de Nederlandse rechtssfeer” hebben bevonden; dat leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur. De uitspraak staat ook op gespannen voet met het verzekerings- en opbouwkarakter van de AOW. De benadering van de CRvB leidt ertoe dat personen zoals de belanghebbende aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering over een periode waarin zij rechtmatig niet verzekerd waren en waarover zij dus ook geen premie hebben betaald.

3.6

De
ex post-benadering van de CRvB vindt volgens de SVB geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU. In de zaak
Wessels-Bergervoet^[11]voor het EHRM en de zaak
Verholen^[12]voor het HvJ EG moesten vanaf de inwerkingtreding van nieuwe (nondiscriminatie)regels de gevolgen van de oude (nondiscriminatie)regels zoveel mogelijk worden geëlimineerd. Die zaken betroffen dus overgangsrecht: onmiddellijke toepassing van de nieuwe antidiscriminatie
regels. Uit die arresten volgt geenszins dat een onder de oude regels gerechtvaardigd onderscheid door nadien ingetreden
feitenalsnog discriminatoir kan worden. Ook het arrest
Kauervan het HvJ EG ging over iets anders, nl. de invloed van het gemeenschapsrecht op vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU ontstane pensioenrechten en biedt evenmin steun aan de
ex post-benadering van de CRvB.

3.7

De CRvB heeft volgens de SVB overigens de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend.

3.8

Bij in het Portugees luidend^[13]verweer voert de belanghebbende samengevat aan dat hij met de korting op zijn pensioen geen waardig leven kan leiden omdat hij en zijn vrouw oud en gebrekkig zijn en afhankelijk van derden.

4.De regels

4.1

Art. 6 AOW Pro regelt wie verzekerd is voor de AOW. De tekst luidde van 1 oktober 1959 tot 1 juli 1965 als volgt:^[14]

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen;

c. geen ingezetene is en evenmin geacht kan worden blijvend buiten het Rijk te wonen, doch terzake van buiten het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste van het Rijk, mits hij Nederlander is.

2. Niet verzekerd is de vreemdeling, die niet geacht kan worden blijvend binnen het Rijk te wonen en die terzake van binnen het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste

van een andere Mogendheid.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken:

a. ten aanzien van vreemdelingen;

b. ten aanzien van personen, op wie een overeenkomstige regeling buiten het Rijk van toepassing is;

c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn;

d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de in het tweede lid en van de in dit lid, onder b en c, bedoelde personen;

e
.ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.”

4.2

Van 1 juli 1965 tot 25 november 1975 luidde de tekst als volgt:^[15]

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken:

a. ten aanzien van vreemdelingen;

b. ten aanzien van personen op wie van toepassing is een overeenkomstige regeling van een ander deel van het Koninkrijk, van een andere Mogendheid of van een volkenrechtelijke organisatie;

c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn;

d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de onder a, b en c bedoelde personen;

e. ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.”

4.3

De in het oorspronkelijk vierde lid genoemde mogelijkheid tot afwijking is benut in het vanaf 1 januari 1963 geldende Koninklijke Besluit (KB) 24.^[16]Art. 2(k) KB 24 luidde:

“In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet, (…) wordt niet als verzekerde in de zin van die wetten aangemerkt:

(…)

k. de vreemdeling, die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig, dat binnen het Rijk zijn thuishaven heeft, mits hij woont aan boord van dat vaartuig.”

4.4

Per 1 januari 1968 is KB 24 vervangen door KB 575,^[17]waarvan art. 2(m) op dit punt woordelijk gelijk luidde aan art. 2(k) KB 24.

5.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5.1

Tegen uitspraken van de CRvB over AOW-pensioen staat op grond van art. 53(1) AOW cassatie open wegens schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lidartt. 1(3-7), 22, 33 en 66 AOW of van daarop berustende bepalingen. De vraag is dus of de CRvB art. 6 AOW Pro (kring der verzekerden) of de daarop berustende KB’s 24 en 575 heeft toegepast, dan wel aan die bepaling(en) een engere of ruimere werking heeft gegeven op grond van hoger recht.

5.2

Uit de MvT bij het oorspronkelijke AOW-ontwerp blijkt dat de medewetgever met het openstellen van cassatieberoep wilde voorkomen dat uiteenlopende jurisprudentie van de Hoge Raad en de CRvB zou ontstaan over de vraag of iemand verzekerd is:^[18]

“Zoals (…) aangegeven, wordt over beroep, ingesteld tegen een beslissing inzake verschuldigde premie, in hoogste ressort geoordeeld door de Hoge Raad. De in dit beroep te beslissen vraag omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van premie kan resulteren in de vraag, of degene, van wie de premie wordt gevorderd, al dan niet hier te lande woont en dientengevolge al dan niet verzekerd is, ofwel al dan niet gehuwd is in de zin van artikel 1, tweede en derde lid, van het wetsontwerp. De vragen betreffende woonplaats en betreffende al dan niet gehuwd zijn kunnen, zoals uit de toelichting op het volgende artikel blijkt, ook beslist zijn, doordat bij de belastingheffing de beantwoording ervan onherroepelijk is komen vast te staan. Ook dan is de Hoge Raad de hoogste rechterlijke instantie.

In de in het eerste lid van het vorige artikel onder a bedoelde beslissingen [beslissingen van de SVB die verband houden met recht op en uitbetaling van ouderdomspensioen; PJW] wordt ook beslist omtrent de vraag of de aanvrager al dan niet verzekerd is geweest. Laatstbedoelde beslissingen worden echter genomen door de Sociale Verzekeringsbank. Voorts impliceren deze beslissingen uitspraken over de vraag of iemand gehuwd dan wel ongehuwd is in de zin van de voorgestelde voorziening alsmede — al dan niet mede in verband met de overgangsbepalingen van de artikelen 43 en volgende — over de vraag, waar iemand woont of heeft gewoond. Over beroep, ingesteld tegen deze beslissingen, zou, indien geen nadere voorziening ware getroffen, in hoogste ressort worden geoordeeld door de Centrale Raad van Beroep. Aldus zou een uiteenlopende jurisprudentie kunnen ontstaan omtrent dezelfde materie — nl. de plaats waar iemand woont, het al dan niet verzekerd zijn en het al dan niet gehuwd zijn — enerzijds van de Hoge Raad, anderzijds van de Centrale Raad van Beroep. Ter voorkoming hiervan dient voor beroep tegen de beslissingen, waarbij zich dit gevaar van uiteenlopende jurisprudentie kan voordoen, een gemeenschappelijke hoogste rechter te worden aangewezen, ongeacht of de onderhavige beslissingen zijn genomen door de Sociale Verzekeringsbank of door de Rijksbelastingdienst.”

5.3

U legt de cassatiebepalingen in de sociale-verzekeringswetgeving aldus uit dat ook geklaagd kan worden over schending van rechtstreeks werkend of Unierecht dat de werking beïnvloedt van een bepaling over de toepassing waarvan geklaagd kan worden:^[19]

“4. (…) Zoals hierna onder 5 zal blijken, is in cassatie aan de orde de vraag of het bij en krachtens artikel 6 van Pro de AOW bepaalde al dan niet wordt aangevuld of gewijzigd door een bepaling van het recht van de Europese Gemeenschappen. Een met doel en strekking van artikel 41, lid 3, van de AOW strokende uitlegging van dit artikellid brengt mede dat klachten in cassatie over een verkeerde toepassing van bepalingen van het recht van de Europese Gemeenschappen, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW bepaalde een andere werking wordt gegeven dan zonder de toepassing van die communautaire bepalingen het geval zou zijn geweest, moet worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW.”

Dezelfde uitleg van de cassatiebepalingen volgt u ter zake van rechtstreeks werkend internationaal recht.^[20]

5.4

Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen welke sociale-zekerheidsbepaling aan de orde is. HR NJ 1996/556^[21]betrof de invloed van het volkenrechtelijke gelijkheidsbeginsel, het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel op een AOW-korting. De in Nederland wonende belanghebbende werd gekort op grond van art. 13 AOW Pro, omdat zij in 9 tijdvakken tussen 1 februari 1957 en 1 augustus 1977 (tezamen afgerond 19 jaar) niet verzekerd was geweest voor de AOW. In die tijdvakken werkte haar (ook in Nederland wonende) echtgenoot in Duitsland, die daarom voor die tijdvakken ingevolge de Duitse wetgeving was verzekerd van ouderdomspensioen. De vrouw wier echtgenoot in het buitenland werkzaam en verzekerd was, werd tot 1 april 1985 op grond van opeenvolgende Besluiten ‘uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ niet aangemerkt als verzekerd ingevolge de AOW ongeacht of zij in Nederland woonde of werkte. Deze uitsluiting gold niet voor mannen wier echtgenote in het buitenland werkzaam en verzekerd was. De belanghebbende bestreed de korting omdat de daaraan ten grondslag liggende uitsluiting in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. De SVB achtte haar cassatieberoep niet-ontvankelijk. U oordeelde anders omdat het cassatieberoep schending of verkeerde toepassing betrof van het (mede) krachtens art. 6 AOW Pro bepaalde in Koninklijke Besluiten. U toetste daarom het Besluit aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel^[22]en oordeelde dat voor het onderscheid naar geslacht in de periode 1 februari 1957 tot 1 augustus 1977 een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond, nl. voorkoming van ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen. Het in het buitenland door de man opgebouwde pensioen kon door de besluitgever redelijkerwijze mede geacht worden voor zijn echtgenote bestemd te zijn. Hij mocht, gelet op de in de genoemde periode bestaande maatschappelijke verhoudingen ervan uitgaan dat in vrijwel alle gevallen de man kostwinner was, zodat hij ermee kon volstaan de echtgenote uit te sluiten en niet gehouden was tevens een voorziening te treffen voor gevallen waarin de vrouw kostwinner was.

5.5

Vrouwen die vielen onder de personele reikwijdte van EG-richtlijn 79/7/EEG inzake gelijke behandeling in de sociale zekerheid, konden blijkens het arrest
Verholen^[23]van het HvJ EG met een beroep op die richtlijn de doorwerking van de in 5.4 bedoelde uitsluiting bij de latere bepaling van de uitkeringshoogte voorkomen voor zover de korting wegens niet-verzekerd-zijn zag op AOW-uitkeringen verschuldigd geworden ná de implementatietermijn van die richtlijn op 23 december 1984. Daarmee ontstond een verschil in doorwerking van de uitsluiting van AOW-verzekering: vrouwen die zich op EG-recht konden beroepen, kregen geen korting voor niet-verzekerde jaren, andere vrouwen wel. Of het verschil ter zake van de toepassing van de korting tussen die twee groepen vrouwen het gelijkheidsbeginsel schond, kon u niet beoordelen als gevolg van de beperkte cassatiegronden:^[24]

“5.7. Het middel strekt voor het overige ten betoge dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR Pro heeft geoordeeld dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen die gevolgen niet ondervinden.

Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW, doch op het bepaalde in artikel 13 van Pro die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in 4 overwogene, ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. De omstandigheid dat een en ander leidt tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de in het middel bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht in een gelijke positie verkeren als X, doch, anders dan zij, onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen, kan daaraan niet afdoen.”

5.6

In het met HR NJ 1996/556 (zie 5.4) vergelijkbare geval HR BNB 1999/141^[25]was aan de belanghebbende een ouderdomspensioen toegekend met 38% korting omdat zij in tijdvakken tussen 1 januari 1957 en 1 april 1985 (tezamen afgerond 19 jaren) niet AOW-verzekerd was geweest. In die tijdvakken woonde zij weliswaar in Nederland, maar haar eveneens in Nederland wonende echtgenoot werkte in België en was daarom krachtens Belgisch recht van ouderdomspensioen verzekerd. Ook zij achtte de korting in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Opnieuw stelde de SVB tevergeefs dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. Net als in HR NJ 1996/556 maakte u onderscheid tussen discriminatie bij de uitsluiting van de verzekering en discriminatie bij toepassing van de korting. Weliswaar kon u voor jaren waarvoor vast stond dat de betrokkene niet verzekerd was, de
toepassing van de kortingniet aan het gelijkheidsbeginsel toetsen:

“- 5.5. In zoverre het middel tegen vorenweergegeven oordelen opkomt met het betoog dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR Pro heeft geoordeeld dat vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, kan het, gezien het hiervóór onder 4 overwogene, niet tot cassatie leiden, aangezien die korting niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW berust, doch op het bepaalde in artikel 13 van Pro die wet.”

Maar net als in HR NJ 1996/556 weerhield dit u er niet van om te toetsen of
de uitsluiting van de verzekeringin de betrokken tijdvakken in strijd was met het gelijkheidsbeginsel.

5.7

HR BNB 2014/92^[26]betrof opnieuw de beperkte cassatiemogelijkheden in sociale-zekerheidszaken. De belanghebbende was Nederlandse en woonde in Nederland bij haar moeder. Op haar aanvraag verstrekte de SVB een pensioenoverzicht, dat een aantal tijdvakken vermeldde waarin zij ingevolge VN-zetelovereenkomsten niet was verzekerd omdat haar moeder bij de Rwanda- en Joegoslavië-tribunalen van de VN werkte. Inwonende, niet-werkende gezinsleden van employés van die tribunalen zijn uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering. De belanghebbende achtte het onderscheid tussen Nederlands ingezetenen met en Nederlands ingezetenen zonder familierechtelijke betrekking tot een werknemer van VN-tribunalen ongeoorloofd ex art. 14 EVRM Pro en art. 26 IVBPR Pro. De vraag of belanghebbendes uitsluiting van de verzekering discriminatoir was, viel volgens u binnen uw beoordeling:

“3.4. Bij de beoordeling van het hiertegen [tegen het oordeel van de CRvB, PJW] gerichte middel moet worden vooropgesteld dat beroep in cassatie tegen uitspraken van de Centrale Raad op grond van artikel 53, lid 1, van de AOW slechts mogelijk is ter zake van schending of verkeerde toepassing van (onder meer) artikel 6 en Pro de daarop berustende bepalingen. Voor de toepassing van deze cassatiebepaling moeten klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW bepaalde een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven, worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van Pro de AOW (zie HR 12 februari 1986, nr. 185, BNB 1988/86, onderdeel 4, en HR 25 juni 1986, nr. 186, V-N 1986, blz. 1706, onderdeel 1). In het onderhavige geval brengt dit mee dat de Hoge Raad (ook) kan beoordelen welke invloed op de verzekeringsplicht van belanghebbende wordt uitgeoefend door de hiervoor in onderdeel 3.1.5 vermelde zetelovereenkomsten, door internationale regelingen die discriminatie verbieden, en door het EP.”

U achtte de uitsluiting niet in strijd met internationaal recht. De vraag of bij het
toepassen van de kortingvoor de vast staande niet-verzekerde jaren het gelijkheidsbeginsel werd geschonden, lag echter buiten uw beoordeling:

“3.7.3. Het middel faalt eveneens voor zover daarmee wordt betoogd dat de onderhavige tijdvakken, ook als daarin voor belanghebbende geen sprake is van verzekering, toch niet mogen leiden tot een korting bij de berekening van een in de toekomst aan haar toe te kennen ouderdomspensioen op grond van de AOW. In zoverre gaat het om een klacht over schending van artikel 13 van Pro de AOW, die valt buiten de reikwijdte van het bepaalde in artikel 53, lid 1, van die wet. Daarover mag de Hoge Raad niet oordelen.”

5.8

Uit de thans bestreden uitspraak van de CRvB blijkt niet eenduidig of hij heeft geoordeeld over discriminatie bij belanghebbendes uitsluiting van AOW-verzekering in de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968, of over discriminatie bij de toepassing van de korting wegens vast staande niet-verzekering. Enerzijds meent hij (r.o. 4.4) dat ongerechtvaardigd-verklaring van de doorwerking van het nationaliteitsonderscheid naar de vaststelling van de uitkering “er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak” (r.o. 4.5). Ook overweegt hij dat “de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van Pro de AOW niet meer [mag] worden tegengeworpen”. In zoverre lijkt hij er van uit te gaan dat hij zich niet erover heeft uitgelaten of de destijdse uitsluiting (achteraf bezien alsnog) discriminerend was, maar slechts over de vraag of bij het korten is gediscrimineerd. Anderzijds oordeelt hij dat het directe onderscheid naar nationaliteit dat
voortvloeit uit de uitsluiting van de verzekeringvoor de jaren in geding niet in strijd is met enige internationaalrechtelijke bepaling (r.o. 4.3). Hij maakt niet duidelijk dat de belanghebbende zou zijn gediscrimineerd
bij het toepassen van de kortingin verband met niet-verzekerde jaren, met name niet ten opzichte van welke anderen of op welke grond.

5.9

De CRvB heeft niet getoetst of het criterium voor de korting (al dan niet verzekerd zijn geweest) discriminerend is. Evenmin heeft hij getoetst of de SVB de belanghebbende bij de korting anderszins in strijd met het discriminatieverbod anders heeft behandeld dan anderen die in vergelijkbare perioden niet verzekerd waren. Als de belanghebbende ten tijde van de bepaling van de hoogte van zijn AOW-uitkering de Nederlandse nationaliteit had gehad, zou die nationaliteit bovendien geen invloed meer hebben gehad op die hoogte. Ik meen daarom dat de CRvB in casu niet enig bij het korten gemaakt onderscheid heeft getoetst aan het gelijkheidsbeginsel, maar een onderscheid bij de beoordeling of de belanghebbende verzekerd was of geacht moet worden geweest te zijn. De CRvB overweegt (r.o. 4.7) dat de vraag is of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Vervolgens toetst hij belanghebbendes uitsluiting aan het gelijkheidsbeginsel; hij onderzoekt immers de voor het onderscheid naar nationaliteit gegeven rechtvaardiging. Dat onderscheid wordt niet gemaakt in art. 13 AOW Pro; die bepaling bevat slechts onderscheid naar aantal verzekerde jaren. Ik concludeer dat het door de CRvB getoetste onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt in de op art. 6(3) AOW berustende opeenvolgende Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen. Het zijn ook bepalingen uit die Besluiten die de CRvB buiten toepassing laat.

5.1

De CRvB heeft dus mijns inziens uitleg gegeven aan (de invloed van internationale recht op) de op art. 6 AOW Pro berustende bepalingen. Daartegen staat cassatieberoep open ingevolge art. 53(1) AOW. Het cassatieberoep is dus ontvankelijk.

6
Toetsing van wetgeving (abstract) of van individuele toepassing (concreet) aan het discriminatieverbod

6.1

Het middel stelt de vraag aan de orde of veranderingen in belanghebbendes feitelijke situatie ná het tijdvak waarin het onderscheid gerechtvaardigd werd gemaakt, van belang zijn bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Daaraan gaat echter vooraf de vraag of
überhauptop basis van individuele situaties van verzekerden getoetst moet worden; of onderzocht moet worden of een op redelijke en objectieve veronderstellingen gegronde rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) in een individueel geval ook daadwerkelijk opgaat.

6.2

In HR NJ 1996/556 achtte u de in 5.4 beschreven ongelijke behandeling naar geslacht/kostwinnerschap gerechtvaardigd. De uitsluiting van vrouwen wier echtgenoot in het buitenland werkzaam en verzekerd was, was gerechtvaardigd omdat zij was gericht tegen ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen en aangenomen mocht worden dat (i) het in het buitenland door de kostwinner opgebouwde pensioen ook voor zijn eega bestemd was en (ii) het in vrijwel alle gevallen de man was die kostwinner was. De uitsluiting van vrouwen was dus, abstract beoordeeld, geschikt en proportioneel. In HR BNB 1999/141^[27]kwam vervolgens de vraag aan de orde of die uitsluiting ook gerechtvaardigd was als in concreto in het buitenland géén ouderdomspensioen voor de vrouw was opgebouwd:

“- 5.7. In de bestreden oordelen ligt besloten het juiste oordeel dat voor de vraag of de door de Hoge Raad voor de onderhavige uitsluiting aanvaarde objectieve en redelijke rechtvaardiging ook in het onderhavige geval geldt, niet van belang is of in feite mede ten behoeve van X een ouderdomspensioen is opgebouwd. In zoverre het middel van een andere opvatting uitgaat, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.”

6.3

In casu heeft de CRvB getoetst aan het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM Pro in verbinding met het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol Pro I EVRM. De vaste rechtspraak van het EHRM houdt over discriminatie het volgende in:^[28]

“According to the Court’s settled case-law, discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in similar situations. “No objective and reasonable justification” means that the distinction in issue does not pursue a “legitimate aim” or that there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.”

Net als op fiscaal gebied komt de wetgever daarbij ook op het gebied van de sociale zekerheid in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe.

6.4

Toetsing aan art. 14 EVRM Pro was aan de orde in de belastingzaak HR BNB 2007/240^[29]over de vraag of het negeren van belastingschulden bij de bepaling van de box 3-rendementsgrondslag het gelijkheidsbeginsel schendt. U oordeelde dat de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsmarge was gebleven, omdat de regeling (i) de administratieve lasten en uitvoeringslasten voor zowel burgers als fiscus belangrijk beperkt, (ii) ingewikkelde herberekeningen van oude belastingschulden voorkomt en procedures voorkomt, en (iii) zonder deze uitsluiting onnodig complex zou worden, “ook al gelden de hiervoor weergegeven argumenten niet alle in dezelfde mate voor iedere soort van belastingschuld.” Daar voegde u aan toe:

“-3.3 (…) Hierbij is van belang dat de (…) verdragsbepalingen niet het treffen eisen van zo uitgewerkte regelingen dat elke ongelijkheid of onevenredigheid in elke denkbare situatie wordt vermeden.”

6.5

Ook in de BOF^[30]-zaken toetste u tamelijk abstract, overwegende dat de wetgever zijn wet op ‘veronderstellingen’ mag baseren:^[31]

“3.3.12. Met de onderhavige faciliteit [de BOF; PJW] heeft de wetgever een oplossing willen bieden voor in de praktijk gesignaleerde knelpunten bij bedrijfsopvolgingen. Voor zover de wetgever zich daarbij heeft gebaseerd op veronderstellingen omtrent de noodzaak en de doelmatigheid van de te treffen maatregelen, kan niet worden gezegd dat die veronderstellingen zo weinig voor de hand liggen dat zij evident onredelijk zijn. Er zijn aanwijzingen dat in een aanzienlijk deel van de gevallen waarin de faciliteit van toepassing is, geen sprake is van liquiditeitsproblemen. Daarmee is echter niet gezegd dat de wetgever niet kon uitgaan van de veronderstelling dat zich bij vererving en schenking van ondernemingsvermogen zonder de onderhavige faciliteit in een aanzienlijk aantal van de gevallen een belemmering zou voordoen voor ongewijzigde voortzetting van de economische bedrijvigheid binnen de kring van de schenker of de erflater. Ook anderszins bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat die veronderstelling evident onredelijk is. De wetgever heeft er mede uit overwegingen van uitvoerbaarheid voor gekozen om daarvoor een generieke maatregel te treffen in de vorm van de onderhavige faciliteit. Dat de faciliteit een bijdrage levert aan de oplossing van de bedoelde liquiditeitsproblemen, in de gevallen waarin zij zich voordoen, en daarmee de beoogde voortzetting van ondernemingsactiviteiten bevordert, kan niet worden ontkend. De faciliteit is bovendien niet uitsluitend daarvoor bedoeld, maar heeft mede tot doel het ondernemerschap meer in het algemeen te stimuleren.”

6.6

Ook in een individueel geval dat volgens mijn ambtgenoot IJzerman binnen de ratio van de BOF paste (fiscaal faciliëren van voortzetting van bestaande familiebedrijven), maar niet binnen dier tekst, toetste u abstract:^[32]

“3.4.1. Voor zover de klachten betogen dat belanghebbende een beroep kan doen op de faciliteit wegens strijd met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR Pro en artikel 14 EVRM Pro stuiten deze af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/02453, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/31. Dat geldt ook voor zover de klachten inhouden dat in het bijzonder van discriminatie sprake is in het geval dat geërfd vermogen bij de verkrijger tot zijn (verplichte) ondernemingsvermogen gaat behoren. Met de beperking van de faciliteit tot vermogen dat bij de erflater tot diens ondernemingsvermogen behoorde is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de aan hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid. Van die beperking, die aansluit bij het doel van de faciliteit (vergemakkelijking van bedrijfsopvolgingen), kan niet worden gezegd dat zij van elke redelijke grond is ontbloot.”

6.7

Over de wijze waarop het EHRM aan art. 14 EVRM Pro toetst, schrijft Gerards:^[33]

“C.2.3.2 Noodzakelijkheid en proportionaliteit

(…)

Een uitzondering op dit uitgangspunt van geïndividualiseerde besluitvorming als voorwaarde voor proportionaliteit is te vinden in het socialezekerheidsrecht. Daar accepteert het Hof juist wel algemene classificaties, vooral vanwege de aard van het rechtsterrein en vanwege de ruime margin of appreciation die de staten daarbij toekomt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de zaak Twizell t. VK,^[34]die betrekking had op een systeem van nabestaandenverzekeringen. Mensen van wie de partner voor de inwerkingtredingsdatum van nieuwe wetgeving was overleden, kwamen volgens de overgangsregeling niet in aanmerking voor een nabestaandenuitkering (hetzij ‘Bereavement Payment’, BP, hetzij ‘Bereavement Allowance’, BA). Volgens de klaagster in deze zaak leverde dit een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling op. Het Hof kende in deze zaak een zeer ruime margin of appreciation toe. In lijn daarmee overwoog het dat iedere redelijke vaststelling van een inwerkingtredingsdatum als onderscheidingscriterium aanvaardbaar was, zelfs als die ogenschijnlijk wat willekeurig aandeed:

‘24. (…) In creating a scheme of benefits it is sometimes necessary to use cut-off points that apply to large groups of people and which may to a certain extent appear arbitrary. The applicant’s spouse died almost immediately before the entry into force of the 1999 Act and for that reason the applicant could not qualify for BP and BA. However, this is an inevitable consequence of introducing new systems which replace previous and outdated schemes. The choice of a cut-off date when transforming social security regimes must be considered as falling within the wide margin of appreciation afforded to a State when reforming its social strategy policy and in the instant case the impugned cut-off date can be deemed reasonably and objectively justified.’^[35]

Een geïndividualiseerde beoordeling is in dit soort gevallen dus zeker niet noodzakelijk om van een gerechtvaardigd onderscheid te kunnen spreken. De Grote Kamer van het Hof formuleerde dit nog steviger in Carson e.a. t. VK,^[36]waarin de klager juist had gewezen op de bijzonderheid van zijn persoonlijke situatie in vergelijking tot die van anderen:

‘62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (…). Much is made in the applicants' submissions and in those of the third party intervener of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (…). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.’

Terwijl voor andere onderwerpen geldt dat het Hof de positie van de individuele klager vooropstelt en onderzoekt of daarmee voldoende rekening is gehouden, vindt het Hof bij zaken over pensioenen en sociale zekerheid dat vooral niet naar het individuele geval moet worden gekeken. Algemene regelgeving kan daar worden geaccepteerd, tenzij de in de regelgeving opgenomen classificaties als zodanig kennelijk onredelijk zijn.

(…).

Is sprake van een verdachte grond waarbij de hierna te bespreken very weighty reasons-test moet worden toegepast (zie onderdeel C.3), dan is het Hof aanmerkelijk minder mild tegenover overgangsregelingen en geleidelijke wijziging van regelgeving. Bij voorkeur moet een volledig gelijke behandeling dan met terugwerkende kracht worden ingevoerd, ongeacht eventuele rechtszekerheidsoverwegingen die daartegenover kunnen worden geplaatst. Nationale rechters moeten eventuele overgangsregelgeving dan bovendien zo interpreteren dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan het recht op gelijke behandeling.^[37]

(…).

Bij de beoordeling van de proportionaliteit van een ongelijke behandeling in wetgeving, kijkt het Hof soms ook naar een klassiek probleem dat zich kan voordoen bij classificaties in wetgeving, namelijk dat zij ‘overinclusive’ of juist ‘underinclusive’ zijn. Met overinclusiveness wordt bedoeld dat meer gevallen onder de reikwijdte van een maatregel worden begrepen dan, strikt genomen, redelijk is met het oog op de doelstelling van de maatregel. Zeker als het gaat om een benadelende maatregel, kan dit een problematische ongelijke behandeling opleveren. Bij underinclusiveness geldt het tegenovergestelde. In dat geval wordt een groep van gevallen ten onrechte buiten de reikwijdte van een regeling gelaten. Ook dat kan problematisch zijn vanuit het perspectief van het gelijkheidsbeginsel, vooral als het gaat om een bevoordelende regeling. Positief geformuleerd houden beide elementen verband met het vereiste dat er een voldoende mate van aansluiting of ‘fit’ moet bestaan tussen het doel van de regeling en de definitie van de normaddressaat. Als deze aansluiting erg onzorgvuldig is, kan het Hof daarin een reden zien om een classificatie strijdig te bevinden met artikel 14.”

6.8

Twee zaken voor het EHRM,
Ždanoka v. Latvia^[38]en
Ādamsons c. Lettonie,^[39]betroffen uitsluiting uit het passieve kiesrecht van bepaalde personen; in de eerste zaak de personen die na 13 januari 1991 (de dag waarop communisten een mislukte staatsgreep deden in de Baltische staten) actief hadden geparticipeerd in de activiteiten van de Communistische Partij; in de tweede zaak alle voormalige KGB-agenten. In beide gevallen werd geklaagd over schending van art. 3 Protocol Pro I EVRM (recht op vrije en geheime verkiezingen). In het eerste geval volstond het Hof met abstracte toetsing (dus zonder dat de gerechtvaardigdheid van de afwijkende behandeling in elk individueel geval beoordeeld hoeft te worden) omdat de uitsluiting als het ware zichzelf verklaarde door de afbakening van de uitgesloten groep in het licht van de ratio van de uitsluiting:

“112. It is also relevant in this context to note that Article 3 of Protocol No. 1, or indeed other Convention provisions, do not prevent, in principle, Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…).

113. (…).

114. It follows from the above analysis that, as long as the statutory distinction itself is proportionate and not discriminatory as regards the whole category or group specified in the legislation, the task of the domestic courts may be limited to establishing whether a particular individual belongs to the impugned statutory category or group. The requirement for “individualisation”, that is the necessity of the supervision by the domestic judicial authorities of the proportionality of the impugned statutory restriction in view of the specific features of each and every case, is not a precondition of the measure’s compatibility with the Convention.”

6.9

In de tweede zaak (
Ādamsons c. Lettonie) daarentegen toetste het EHRM concreter. Hoewel bij toetsing aan art. 3 Protocol Pro I EVRM met minder individualisering volstaan kan worden dan bij toetsing aan art. 8 (persoonlijke levenssfeer) en art. 11 (vereniging en vergadering) EVRM, is het nooit de bedoeling geweest om de eis van individualisering te laten vallen. Een wettelijke uitsluiting die geen individuele toetsing toelaat kan door
overinclusivenessde proportionaliteitseis schenden:

“1. Les principes généraux

111. Les principes fondamentaux pertinents en l’espèce, tels qu’ils ont été définis par la jurisprudence constante de la Cour (voir notamment Hirst c. Royaume-Uni (no 2) [GC], no 74025/01, §§ 57-62, CEDH 2005‑..., et Ždanoka, précité, § 115), sont les suivants :

(…)

d) La nécessité qu’une mesure législative prétendument contraire à la Convention soit individualisée et le degré d’individualisation requis le cas échéant par celle-ci dépendent des circonstances de chaque affaire particulière, c’est-à-dire de la nature, du type, de la durée et des conséquences de la restriction légale litigieuse. Pour qu’une mesure de restriction soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que dans les situations concernant un manquement allégué aux articles 8 à 11 de la Convention.

(…)

c) Proportionnalité

121. Reste la question de la proportionnalité de la mesure critiquée. Comme la Cour l’a déjà rappelé, pour qu’une mesure législative soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que sur le terrain des articles 8 à 11 de la Convention. Toutefois, la Cour n’a jamais eu l’intention d’abolir cette exigence d’individualisation en tant que telle, bien que son étendue dépende largement des circonstances de chaque affaire particulière (voir, par exemple, Hirst (no 2), précité, § 82). En outre, la Cour ne peut que réaffirmer la règle fondamentale selon laquelle, lorsqu’un organe national prend une décision affectant l’éligibilité d’un citoyen, le pouvoir autonome d’appréciation de cet organe ne doit jamais être exorbitant; il doit être, à un niveau suffisant de précision, circonscrit par les dispositions du droit interne (voir Podkolzina c. Lettonie, no 46726/99, § 35, CEDH 2002‑II).”

Uitsluiting uit het passieve kiesrecht van alle voormalige KGB-werknemers ongeacht hun individuele taken en gedragingen in die vroegere functie en ongeacht hoe lang geleden zij employé waren, was disproportioneel; ook zij die politiek neutraal werk hadden gedaan en zelfs degenen die voor terugkeer van democratische waarden hadden geijverd, werden immers uitsloten, evenals zij voor wie het slechts om een zeer lang geleden jeugdzonde ging. Anders dan in
Ždanoka, waarin « la catégorie des personnes inéligibles » door de wetgever « clairement et précisément » was omschreven, kon daarom in
Ādamsonsniet volstaan worden met nagaan of de betrokkene tot de wettelijk omschreven groep behoorde, nu die wettelijke afbakening niet adequaat was (« ce groupe est défini d’une manière trop générale »), maar moest individueel gedrag beoordeeld worden (zoals ook in
Ždanoka, op grond van de in die zaak wél adequate categorisering).

6.1

De belastingzaak
Burden and Burden v. UK^[40]betrof toetsing van de vrijstellingen in de Britse successiewet aan art. 14 EVRM Pro (discriminatieverbod). Twee samenwonende zusters voorzagen dat de langstlevende van hen het huis waarin zij woonden zou moeten verkopen om de bij het overlijden van de ander verschuldigde erfbelasting te kunnen betalen. Voor gehuwden en als-in-een-huwelijk-samenwonenden gold een vrijstelling die de langstlevende in staat stelde in het voorheen gemene huis te blijven wonen. De zusters konden van die vrijstelling geen gebruik maken en achtten zich daardoor gediscrimineerd. (De kamer van) het EHRM benadrukte dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat bij implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Hij achtte de
wide margin of appreciationniet overschreden:

‘"60. In assessing whether the means used are proportionate to the aim pursued, and in particular whether it is objectively and reasonably justifiable to deny co-habiting siblings the inheritance tax exemption which is allowed to survivors of marriages and civil partnerships, the Court is mindful both of the legitimacy of the social policy aims underlying the exemption, and the wide margin of appreciation that applies in this field (...). Any system of taxation, to be workable, has to use broad categorisations to distinguish between different groups of tax payers (see Lindsay, cited above). The implementation of any such scheme must, inevitably, create marginal situations and individual cases of apparent hardship or injustice, and it is primarily for the State to decide how best to strike the balance between raising revenue and pursuing social objectives. The legislature could have granted the inheritance tax concessions on a different basis: in particular, it could have abandoned the concept of marriage or civil partnership as the determinative factor and extended the concession to siblings or other family members who lived together, and/or based the concession on such criteria as the period of cohabitation, the closeness of the blood relationship, the age of the parties or the like. However, the central question under the Convention is not whether different criteria could have been chosen for the grant of an inheritance tax exemption, but whether the scheme actually chosen by the legislature, to treat differently for tax purposes those who were married or who were parties to a civil partnership from other persons living together, even in a long-term settled relationship, exceeded any acceptable margin of appreciation.”

6.11

Na intern hoger beroep bevestigde de Grote Kamer van het EHRM deze uitspraak: de grote Kamer achtte de gevallen niet vergelijkbaar:^[41]

“61. The applicants claim to be in a relevantly similar or analogous position to cohabiting married and Civil Partnership Act couples for the purposes of inheritance tax. The Govern-ment, however, argue that there is no true analogy because the applicants are connected by birth rather than by a decision to enter into a formal relationship recognised by law.

62. The Grand Chamber commences by remarking that the relationship between siblings is qualitatively of a different nature to that between married couples and homosexual civil partners under the United Kingdom’s Civil Partnership Act. The very essence of the connection between siblings is consanguinity, whereas one of the defining characteristics of a marriage or Civil Partnership Act union is that it is forbidden to close family members (…). The fact that the applicants have chosen to live together all their adult lives, as do many married and Civil Partnership Act couples, does not alter this essential difference between the two types of relationship.

63. Moreover, the Grand Chamber notes that it has already held that marriage confers a special status on those who enter into it. The exercise of the right to marry is protected by Article 12 of the Convention and gives rise to social, personal and legal consequences (see B. and L. v. the United Kingdom, cited above, § 34). In Shackell (cited above), the Court found that the situations of married and unmarried heterosexual cohabiting couples were not analogous for the purposes of survivors’ benefits, since “marriage remains an institution which is widely accepted as conferring a particular status on those who enter it”. The Grand Chamber considers that this view still holds true.

64. Since the coming into force of the Civil Partnership Act in the United Kingdom, a homosexual couple also has the choice to enter into a legal relationship designed by Parliament to correspond as far as possible to marriage (see paragraphs 16-18 above).

65. As with marriage, the Grand Chamber considers that the legal consequences of civil partnership under the 2004 Act, which couples expressly and deliberately decide to incur, set these types of relationship apart from other forms of cohabitation. Rather than the length or the supportive nature of the relationship, what is determinative is the existence of a public undertaking, carrying with it a body of rights and obligations of a contractual nature. Just as there can be no analogy between married and Civil Partnership Act couples, on the one hand, and heterosexual or homosexual couples who choose to live together but not to become husband and wife or civil partners, on the other hand (see Shackell, cited above), the absence of such a legally binding agreement between the applicants renders their relationship of cohabitation, despite its long duration, fundamentally different to that of a married or civil partnership couple. This view is unaffected by the fact that, as noted in paragraph 26 above, member States have adopted a variety of different rules of succession as between survivors of a marriage, civil partnership and those in a close family relationship and have similarly adopted different policies as regards the grant of inheritance-tax exemptions to the various categories of survivor; States, in principle, remaining free to devise different rules in the field of taxation policy.

66. In conclusion, therefore, the Grand Chamber considers that the applicants, as cohabiting sisters, cannot be compared for the purposes of Article 14 to a married or Civil Partnership Act couple. It follows that there has been no discrimination and, therefore, no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.”

Gerards annoteerde in EHRC 2008/80:

“1. (…) stemt de uitspraak wat treurig – het is duidelijk dat de wens om te komen tot meer algemene rechtspraak over grondrechten niet altijd tot bevredigende uitkomsten in individuele gevallen leidt. Een daadwerkelijk concrete toetsing, zoals het Hof die zeker in het verleden vaak uitvoerde, betekende dat niet alleen (of zelfs helemaal niet) naar de abstracte redelijkheid van een wettelijke regeling werd gekeken, maar primair werd bezien of de toepassing in het individuele geval tot een disproportionele aantasting van rechten en belangen leidde. Op zichzelf is het begrijpelijk en ook wenselijk dat het Hof is toegegroeid naar een meer abstracte, algemene toetsing (vgl. Wildhaber, de voormalige president van het Hof, die heeft aangegeven dat ‘‘... the place of individual relief has become secondary to the primary aim of raising the general standard of human rights protection and extending human rights jurisprudence throughout the community of the Convention States’’ (L. Wildhaber, ‘A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?’, 23 Human Rights Law Journal 161 (2002)). De roep om een algemene interpretatie van het EVRM die voor alle staten van belang kan zijn en om een rechtspraak die helder aangeeft waar de balans tussen grondrechten en maatschappelijke belangen moet worden getroffen, is de afgelopen jaren groot geweest (…).

(…) is deze zwalkende rechtspraak niet echt nodig, nu het heel goed mogelijk is om via een ‘‘tweefasenbenadering’’ een abstracte en algemene verdragsuitleg te verenigen met concrete toetsing. Het Hof had in het geval van de Burdens op basis van inhoudelijke argumenten kunnen oordelen dat, in algemene zin, het maken van onderscheid tussen verschillende samenlevingsverbanden in de context van de successiebelasting gerechtvaardigd is. Vervolgens had het kunnen nagaan of, ondanks deze abstracte redelijkheid van de regeling, de belangenaantasting in het bijzondere geval van de gezusters Burden niet toch disproportioneel was en daarmee strijdig met het EVRM (…). Dat de Grote Kamer dit niet heeft gedaan, kan ronduit teleurstellend worden genoemd.”

6.12

Voor belanghebbendes zaak is van belang de vraag hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de wetgever in het sociale-zekerheidsrecht is als het gaat om ‘verdachte’ onderscheidingscriteria zoals ras, geloof, sekse, burgerlijke staat, afkomst en – zoals in casu – nationaliteit. De zaak
Stec and others v. UK^[42]uit 2006 betrof zo’n verdacht onderscheid in een sociale-zekerheidszaak. Het VK maakte onderscheid naar geslacht bij de duur van uitkeringen tot compensatie van verlies aan verdiencapaciteit door een bedrijfsongeval of beroepsziekte. De
Grand Chamberzette het toetsingskader uiteen en overwoog dat zij in sociale-zekerheidszaken bij toetsing aan art. 14 EVRM Pro
junctoart. 1 Protocol Pro I EVRM in beginsel de
policy choicevan de nationale wetgever zal respecteren, behalve als die
manifestly without reasonable foundationis:

“51. (…) The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (…).

52. The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject matter and the background (…). As a general rule, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (…). On the other hand, a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy (…). Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…).

53. Finally, since the applicants complain about inequalities in a welfare system, the Court underlines that Article 1 of Protocol No. 1 does not include a right to acquire property. It places no restriction on the Contracting States’ freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a State does decide to create a benefits or pension scheme, it must do so in a manner which is compatible with Article 14 of the Convention (…).”

Het onderscheid in uitkeringsduur in
Stec a.o.sloot aan bij de pensioneringsdatum, die (vroeger) uiteenliep voor mannen en vrouwen. Het EHRM toetste of het onderscheid
unreasonablewas dan wel viel binnen de
margin of appreciation(de kwalificatie ‘
wide’ bleef achterwege). Het EHRM geeft de wetgever dus ook bij toepassing van verdachte onder-scheidingscriteria enige beoordelingsvrijheid, en hij laat toe dat een door maatschappelijke ontwikkelingen geleidelijk ontoelaatbaar wordend onderscheid naar geslacht ook geleidelijk wordt opgeheven, mede in verband met vergaande economische consequenties:

“61. Differential pensionable ages were first introduced for men and women in the United Kingdom in 1940, well before the Convention had come into existence, although the disparity persists to the present day (…). It would appear that the difference in treatment was adopted in order to mitigate financial inequality and hardship arising out of women’s traditional unpaid role of caring for the family in the home rather than earning money in the workplace. At their origin, therefore, the differential pensionable ages were intended to correct “factual inequalities” between men and women and appear therefore to have been objectively justified under Article 14 of the Convention (…).

62. It follows that the difference in pensionable ages continued to be justified until such time as social conditions had changed so that women were no longer substantially prejudiced because of a shorter working life. This change, must, by its very nature, have been gradual, and it would be difficult or impossible to pinpoint any particular moment when the unfairness to men caused by differential pensionable ages began to outweigh the need to correct the disadvantaged position of women. (…). As of 1986 it was unlawful for an employer to have different retirement ages for men and women (see paragraph 33 above).

63. (…) as the Court has observed, the development of parity in the working lives of men and women has been a gradual process, and one which the national authorities are better placed to assess (…). Moreover, it is significant that many of the other Contracting States still maintain a difference in the ages at which men and women become eligible for the State retirement pension (see paragraph 37 above). Within the European Union, this position is recognised by the exception contained in the Directive (see paragraph 38 above).

64. In the light of the original justification for the measure as correcting financial inequality between the sexes, the slowly evolving nature of the change in women’s working lives, and in the absence of a common standard amongst the Contracting States (see Petrovic, cited above, §§ 36-43), the Court finds that the United Kingdom cannot be criticised for not having started earlier on the road towards a single pensionable age.

65. Having begun the move towards equality, moreover, the Court does not consider it unreasonable of the government to carry out a thorough process of consultation and review, nor can Parliament be blamed for deciding in 1995 to introduce the reform slowly and in stages. Given the extremely far-reaching and serious implications, for women and for the economy in general, these are matters which clearly fall within the State’s margin of appreciation.”

6.13

De sociale-zekerheidszaak
Luczak v. Poland^[43]ging over een Fransman van Poolse afkomst die in Polen boer werd. Uitsluitend op basis van zijn nationaliteit werd hij uitgesloten uit het Poolse speciale sociale-zekerheidsstelsel voor boeren. Het EHRM achtte hier de
margin of appreciation(opnieuw ontbrak de aanduiding
wide) wél overschreden bij gebrek aan zichtbare
weighty reasons:

“51. The Court observes that the respondent Government have sought to justify the difference in treatment between Polish nationals and foreign nationals by pointing to their policies in the agricultural sector, a sector which they considered underdeveloped and economically inefficient. They claimed that the creation of the farmers' scheme and the particular rules governing it served to protect Polish farmers, being a vulnerable group. Furthermore, the farmers' scheme was heavily subsidised from the budget, reflecting the State's policy to support Polish farmers financially.

52. The Court reiterates that very weighty reasons would have to be put forward by the respondent Government in order to justify a difference of treatment based, as in the present case, exclusively on the ground of nationality. It considers that the creation of a particular social security scheme for farmers that is heavily subsidised from the public purse and provides cover to those admitted to it on more favourable terms than a general social security scheme could be regarded as pursuing an economic or social strategy falling within the State's margin of appreciation. On the other hand, legislation regulating access to such a scheme must be compatible with Article 14 of the Convention. Where it is shown that there are reasonable and objective grounds for excluding an individual from the scheme, the principle of proportionality will then come into play. (…)

54. The present case, in contrast to the Stec and Others judgment which concerned a difference in treatment on the grounds of sex, involves discrimination on the grounds of nationality. However, the Court considers that there are a number of arguments in the present case which enable it to reach an opposite conclusion to that reached in Stec and Others.

55. Firstly, the Court notes that in the instant case, the applicant was refused admission to the farmers' scheme solely on the ground of his nationality, whereas for all practical purposes he was in a comparable position to Polish nationals who, having previously been affiliated to the general social security scheme, applied for admission. It underlines that the applicant, when in employment, supported the farmers' scheme through the payment of taxes, as did any Polish national.

56. Secondly, (…).

57. Thirdly, (…).

58. Fourthly, in contrast to its finding in the Stec and Others judgment, the Court does not find it established that the continuation of the distinction at issue in the present case was justified because of the allegedly far-reaching and serious implications for the State's economy if that distinction were to be discontinued. In this connection, the Court observes that according to the Government's own estimate, the amendments to the 1990 Act providing for the admission to the farmers' scheme of, inter alia, nationals of EU Member States would not generate additional budget expenditure (…).

59. (…). In conclusion, the Court finds that the Government have not adduced any reasonable and objective justification for the distinction such as to meet the requirements of Article 14 of the Convention, even having regard to their margin of appreciation in the area of social security.”

6.14

De zaak
Andrejeva v. Latviabetrof mevrouw Andrejeva
,die sinds 1954, toen zij twaalf jaar was, in Letland (tot 1991 een Sovjetrepubliek) woonde. Van 1 januari 1973 tot 21 november 1990 werkte zij in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland (Kiev en Moskou). In 1991 werd zij stateloos omdat de Sovjetunie ophield te bestaan. In 1997 vroeg zij de Letse evenknie van de SVB om haar staatspensioen te berekenen. Voor niet-Letten werd alleen rekening gehouden met werkperioden ‘in Letland’, waarbij werken in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland niet meetelde als ‘werken in Letland’. Voor Letten daarentegen telden ook mee werkperioden buiten Letland. Bij Andrejeva telde de genoemde periode daarom niet mee. Beslissend was niet de nationaliteit in de werkperiode, maar die ten tijde van de aanvraag; als Andrejeva zich alsnog liet naturaliseren tot Letse, zou zij over de genoemde periode alsnog recht verkrijgen op staatspensioen. Het Hof overwoog:

“83. Similarly, a wide margin of appreciation is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…). In more general terms, the Court has held that the provisions of the Convention do not prevent Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…).”

Maar bij onderscheid uitsluitend op grond van nationaliteit moet de wetgever zeer gewichtige redenen aanvoeren, ook al heeft hij een ruime (‘
broad’) beoordelingsvrijheid:

“87. It remains to be determined whether there was a reasonable relationship of proportionality between the above-mentioned legitimate aim and the means employed in the present case. (….).

Nationality is therefore the sole criterion for the distinction complained of. However, the Court has held that very weighty reasons would have to be put forward before it could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention (…).

88. The Court cannot discern any such reasons in the present case. Firstly, it has not been established, or even alleged, that the applicant did not satisfy the other statutory conditions entitling her to a pension in respect of all her years of employment. She was therefore in an objectively similar situation to persons who had an identical or similar career but who, after 1991, were recognised as Latvian citizens. Secondly, (…). Thirdly, the Court observes (…) that she is not currently a national of any State. She has the status of a “permanently resident non-citizen” of Latvia, the only State with which she has any stable legal ties and thus the only State which, objectively, can assume responsibility for her in terms of social security.

89. In those circumstances, while being mindful of the broad margin of appreciation enjoyed by the State in the field of social security, the arguments submitted by the Government are not sufficient to satisfy the Court that there was a “reasonable relationship of proportionality” in the instant case that rendered the impugned difference of treatment compatible with the requirements of Article 14 of the Convention.

(…)

92. Having regard to the foregoing, the Court finds that in the present case there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.”

6.15

De zaak
Carson^[44]werd door het EHRM in
Grand Chamberbeslist. Die zaak betrof dertien Britten die waren gaan wonen in landen (Zuid-Afrika, Canada en Australië) waarmee het Verenigd Koninkrijk (VK) geen bilaterale afspraken had over sociale zekerheid. De klagers hadden perioden in het VK gewoond en gewerkt waarin zij premies hadden betaald aan het Britse
National Insurance Fund. Het staatspensioen uit dit fonds was voor inwoners waardevast, terwijl voor buiten het VK wonende Britten geen indexatie gold, tenzij zij woonden in een land waarmee het VK wederzijdse sociale-zekerheidsafspraken had gemaakt waarvan indexatie onderdeel was. De klagers achtten zich gediscrimineerd op grond van hun status van niet-inwoners. Opnieuw overwoog het EHRM dat sociale-zekerheidswetgeving om praktische redenen mag categoriseren. Zulke wetgeving wordt onder art. 14 EVRM Pro in beginsel niet op individuele effecten, maar op systeem beoordeeld:

“62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (see, for example,
Stec and Others, cited above, §§ 50-67;
Burden, cited above, §§ 58-66;
Andrejeva v. Latvia[GC], no. 55707/00, §§ 74-92, ECHR 2009-...). Much is made in the applicants' submissions (…) of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (see
Runkee and White v. the United Kingdom,nos. 42949/98 and 53134/99, § 39, 10 May 2007). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.”

Het EHRM achtte de categorie van de klagers niet voldoende vergelijkbaar met inwoners van het VK of van landen waarmee het VK (wél) een sociale-zekerheidsverdrag had gesloten:

“85. The Court does not, therefore, consider that the payment of NICs [National Insurance contributions; PJW] is alone sufficient to place the applicants in a relevantly similar position to all other pensioners, regardless of their country of residence. Moreover, in relation to the comparison with pensioners living in the United Kingdom, it cannot be ignored that social security benefits, including State pensions, are part of a system of social welfare which exist to ensure certain minimum standards of living for residents of the United Kingdom. The duty imposed on the Secretary of State in the Social Security Administration Act 1992 to review the sums specified for the various benefits covered by the Act, including the State pension, is to determine “whether they have retained their value in relation to the general level of prices obtaining in Great Britain” (…). The scheme of the primary legislation is, as the Court of Appeal said, “entirely geared to the impact on the pension of price inflation in the United Kingdom” (…). The essentially national character of the social security system is itself recognised in the relevant international instruments, the 1952 ILO Convention and the 1964 European Code of Social Security, which empower the suspension of benefits to which a person would otherwise be entitled for as long as the person concerned is absent from the territory of the State concerned (…).

86. Given that the pension system is, therefore, primarily designed to serve the needs of those resident in the United Kingdom, it is hard to draw any genuine comparison with the position of pensioners living elsewhere, because of the range of economic and social variables which apply from country to country. Thus, the value of the pension may be affected by any one or a combination of differences in, for example, rates of inflation, comparative costs of living, interest rates, rates of economic growth, exchange rates between the local currency and sterling (in which the pension is universally paid), social security arrangements and taxation systems. As the Court of Appeal noted, it is inescapable that the grant of the uprate to all pensioners, wherever they might have chosen to live, would have random effects (see paragraph 30 above). Furthermore, as noted by the domestic courts, as non-residents the applicants do not contribute to the United Kingdom’s economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (…).

87. Nor does the Court consider that the applicants are in a relevantly similar position to pensioners living in countries with which the United Kingdom has concluded a bilateral agreement providing for uprating. Those living in reciprocal agreement countries are treated differently from those living elsewhere because an agreement has been entered into; and an agreement has been entered into because the United Kingdom considered it to be in its interests.”

7.Abstract of concreet toetsen in belanghebbendes zaak?

7.1

Uit het bovenstaande volgt dat het volgens het EHRM bij algemene sociale-zekerheidsregelgeving gaat om ‘general measures of economic or social strategy’, waarbij de nationale wetgever een (
wide)
margin of appreciationtoekomt, waarbij categorisering als onvermijdelijk wordt beschouwd en waarbij in beginsel het
systeemgetoetst wordt op verenigbaarheid met het discriminatieverbod en niet de individuele effecten. De
margin of appreciationis beperkter naarmate de wetgever onderscheid meer baseert op een verdacht criterium, waaronder ook nationaliteit valt, maar ook dan heeft de sociale-zekerheidswetgever enige beoordelingsvrijheid; wel moet hij de door hem onderscheiden groepen justitiabelen afbakenen op basis van in het licht van de ratio van de regeling relevante criteria: de categorisering moet voldoende
fitvertonen tussen het doel van de regeling en de definitie van de normaddressaat: weinig
underinclusiveness; weinig
overinclusiveness. Is er onvoldoende
fit, zoals in de zaak
Ādamsons, dan lijkt het EHRM over te stappen op individuele beoordeling. Uit de zaken
Luczaken
Carson a.o.volgt voorts dat uitsluiting van een bepaalde groep van bepaalde sociale-zekerheidsregelingen meer aanvaardbaar is als die groep niet door middel van premie- of belastingbetaling bijdraagt of heeft bijgedragen aan de financiering ervan, en minder aanvaardbaar is als die groep wél bijdraagt of heeft bijgedragen aan die financiering.

7.2

Verzekerd voor de AOW zijn ingevolge art. 6 AOW Pro als hoofdregel alle ingezetenen en daarnaast personen die weliswaar niet-ingezeten zijn, maar wel binnen het Rijk in dienstbetrekking arbeid verrichten en ter zake daarvan aan de Nederlandse loonbelasting zijn onderworpen. De kring van verzekerden is daarmee territoriaal afgebakend (hier wonenden en hier werkenden), waartegen geen grondrechtelijk of Europeesrechtelijk bezwaar bestaat. Ik ga er met de partijen en de feitenrechters van uit, mede gezien art. 2(3)(d) AWR, dat arbeid aan boord van een Nederlands gevlagd schip op de wereldzeeën geen arbeid ‘binnen het Rijk’ is, en geen duurzame band van persoonlijke aard met Nederland schept.

7.3

Of iemand ingezeten is, wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden die licht werpen op het al dan niet bestaan van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland. In de kinderbijslagzaak HR BNB 2011/98^[45]bevestigde u dat het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten, waaronder de AOW, gelijk is aan het fiscale woonplaatsbegrip van art. 4 AWR Pro, zodat bij het beoordelen van het ingezetenschap van de belanghebbenden acht moest worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Nationaliteit is slechts een van die vele omstandigheden. Beslissend is of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat met Nederland:

"-3.5.2. (...) moet verder worden vooropgesteld dat de wetgever met het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten heeft beoogd aan te sluiten bij het fiscale woonplaatsbegrip (…). Om te vermijden dat dit eenvormige begrip door de rechter in zaken betreffende de sociale zekerheid op een andere wijze wordt uitgelegd dan door de rechter in belastingzaken, is de in 3.5.1 bedoelde regeling getroffen, op grond waarvan de Hoge Raad is aangewezen als hoogste rechter met betrekking tot de uitleg van dit woonplaatsbegrip (…).

-3.5.3. Degene die in Nederland woont wordt op grond van artikel 2 van Pro de AKW voor de toepassing van die wet als ingezetene aangemerkt. Waar iemand woont wordt op grond van artikel 3, lid 1, van de AKW naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland (zie bijvoorbeeld HR 20 december 1995, nr. 30 452, BNB 1996/161). Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt (zie HR 22 december 1971, nr. 16 650, BNB 1973/120)."

7.4

Mijn ambtgenoot Van Hilten vatte in haar conclusie voor HR BNB 2012/180^[46]de fiscale jurisprudentie over woonplaatsbepaling van natuurlijke personen als volgt samen (voetnoten laat ik weg):

“5.5. Bezien wij de jurisprudentie met betrekking tot de woonplaatsbepaling, dan blijken vele omstandigheden door de feitenrechter te worden meegewogen bij de bepaling van iemands woonplaats. Factoren die een rol spelen zijn onder meer woning, werk, gezinssituatie, inschrijving in het bevolkingsregister, verzekeringen, lidmaatschap van sportverenigingen en nationaliteit. (…)”

7.5

Mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw maakte in zijn conclusie voor HR BNB 2006/337^[47]uit de fiscale jurisprudentie op dat de beoordeling van de woonplaats op grond van art. 4 AWR Pro als volgt geschiedt:

“Uit de jurisprudentie rijst in lijn met de wettekst en de wetsgeschiedenis het beeld dat het geheel van omstandigheden bepalend is voor het vaststellen van een duurzame band met Nederland c.q. van de nationale woonplaats van de betrokken belastingplichtige hier te lande. Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën, inschrijving in het bevolkingsregister, nationaliteit en de uiterlijk waarneembare wil om hetzij korter dan wel langer in het buitenland te verblijven worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Een dergelijke afweging is (…) zeer feitelijk van aard en derhalve moeilijk in een definitie dan wel formule te vatten. Opgemerkt zij, dat uit de jurisprudentie geen dwingende volgorde bij de afweging van de verscheidene factoren c.q. criteria valt waar te nemen, zulks in tegenstelling tot de afweging ingevolge de internationale toetsingscriteria ex art. 34, eerste lid, BRK en art. 4, tweede lid, OESO-modelverdrag (…). Alle omstandigheden hetzij objectief, hetzij subjectief tellen even zwaar mee. Er wordt dan ook niet op basis van één factor beslist of sprake is van binnenlandse belastingplicht; het samenspel is bepalend in dezen.”

7.6

Ik merk op dat in het genoemde art. 4(2) OESO-Modelbelastingverdrag nationaliteit het meest subsidiaire inwonerschapscriterium is: het is pas in laatste instantie beslissend, nl. als er op basis van de preponderantere criteria 'permanent home', 'centre of vital interests' en 'habitual abode' – en in die volgorde – niet uit te komen valt waar iemand woont.

7.7

Art. 3(2) AOW bevat de fictie dat voor de bepaling van de woonplaats van de bemanning schepen met Nederlandse thuishaven ten opzichte van die bemanning als deel van Nederland worden beschouwd. Het onderscheid naar nationaliteit in de boven (4.3 en 4.4) geciteerde KB 24 en KB 575 voor deze schepelingen wordt alleen gemaakt als zij wonen aan boord van het schip en zij worden pas geacht daar te wonen als geen woonplaats aan wal kan worden aangewezen,^[48]waardoor gewone woonplaatscriteria niet werken: op basis van andere criteria valt er niet uit te komen in welk land zij wonen, nu zij territoriaal nergens wonen, of overal waar zij varen/aanleggen.

7.8

Op KB 24 en KB 575 is geen toelichting gegeven. Wel is uit de parlementaire geschiedenis van de AOW op te maken dat de uitzonderingsmogelijkheid van (destijds) art. 6(4) AOW bedoeld was om personen uit te zonderen die geen duurzame territoriale band met Nederland hadden en om samenloop met verzekering in het buitenland te voorkomen:^[49]

“Vierde lid. Het kan ook gewenst zijn bepaalde groepen van personen van de verzekering uit te sluiten. Dit zal b.v., ter voorkoming van samenloop van de verzekering ingevolge de voorgestelde voorziening met een overeenkomstige regeling buiten het Rijk, nodig kunnen zijn ten aanzien van personen, die zich reeds buiten Nederland pensioenrechten verwerven. Voorts valt te denken aan in het buitenland wonende vreemdelingen, die hier te lande gedurende korte tijd in een onderneming van publieke vermakelijkheden als loontrekkende werkzaam zijn en aan vreemdelingen zonder vaste woonplaats. Ook andere dergelijke gevallen kunnen zich in de practijk voordoen. Teneinde in de gevallen, waarin de betrokken personen eigenlijk onder onze verzekering niet thuis horen, hen buiten de verzekering te kunnen houden, is in het vierde lid van artikel 6, onder a, b en c, een uitzonderingsmogelijkheid opgenomen.”

7.9

De uitsluiting, in KB 24 en KB 575, van niet-Nederlandse schepelingen zonder woonplaats in Nederland is naar mijn mening niet uitsluitend of overwegend gebaseerd op nationaliteit. Gegeven de subsidiariteit van het nationaliteitscriterium ten opzichte van alle factoren die op woonplaats aan wal kunnen wijzen (nationaliteit speelt immers pas een rol als geen woonplaats aan wal valt aan te wijzen) is het vooral gebaseerd op inwonerschap, althans een ‘nauwe band van persoonlijke aard met Nederland’. Nationaliteit is de
default modeals alle andere, voor woonplaatsbepaling preponderante woonplaatscriteria niet werken omdat de betrokkene geen woon
plaatsheeft, maar de wereldzeeën bevaart. Nationaliteit is dan het enige overblijvende criterium dat duidelijk wijst op een duurzame band van persoonlijke aard met een bepaald land.

7.1

De situatie van aan boord wonende vreemdelingen verschilt op voor het EHRM belangrijke punten van de zaken
Luczak v. Poland(zie 6.13) en
Andrejeva v. Latvia(zie 6.14). Anders dan Luczak en Andrejeva, was de belanghebbende immers
feitelijkgeen inwoner (hij was juist
niet‘permanently resident’) en droeg hij niet bij door premiebetaling. Luczak was Pools ingezetene en droeg als zodanig bij aan de financiering van het sociale-zekerheidsstelsel voor boeren (r.o. 55); Andrejeva was inwoner van Letland en bovendien staatloos, waardoor dat land de enige staat was waarmee zij stabiele juridische banden had, terwijl van haar ‘social tax’ was geheven “regardless of national origin or place of birth” (r.o. 88). Aan boord van een weliswaar Nederlands zeevaartuig wonende vreemdelingen zijn
feitelijkjuist géén inwoner en hebben juist niet bijgedragen aan de financiering van de AOW. Bij schepelingen/vreemdelingen zonder woonplaats aan wal is het niet onredelijk te veronderstellen dat zij geen of hoogstens een zeer zwakke band met Nederland hebben (slechts de toevallige thuishaven van het schip waarop zij werken), en een sterkere band met hun nationaliteitsstaat. Juist hun nationaliteit lijkt voor hen de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land te zijn; een zeer adequaat criterium dus.

7.11

De positie van de belanghebbende lijkt mijns inziens meer op die van de niet-inwoners
Carson and others,ter zake van wie het EHRM opmerkte (r.o. 86; zie 6.15) dat zij niet konden klagen over hun uitsluiting uit de Britse uitkeringsindexering, onder meer niet omdat zij “as non-residents do not contribute to the United Kingdom’s economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (…).” Zoals opgemerkt, achtte het Hof, andersom, in de zaak
Luczakdiens uitsluiting ongerechtvaardigd onder meer omdat “the applicant, (…), supported the farmers' scheme through the payment of taxes, as did any Polish national.”

7.12

Ingezetenschap is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen
very weighty reasonsvereist zijn. Het is voor een nationaal sociale-zekerheidsstelsel juist een adequaat criterium. De vraag is dan ook zelfs of ingezetenen en niet-ingezetenen die niet bijdragen aan dat stelsel
überhauptvergelijkbaar zijn (zie de zaak
Carson a.o.in onderdeel 6.15 hierboven). Het Hof van Justitie van de EU acht inwoners en niet-inwoners voor de directe belastingen in beginsel geen gelijke gevallen.^[50]Nu nationaliteit in casu fungeert als meest subsidiair woonplaatsaanwijzend criterium (c.q. als woonplaatsvervangend criterium bij gebrek aan woonplaats), komt de Besluitgever een ruime beoordelingsvrijheid toe en komen wij aan individuele beoordeling niet toe als de groepsafbakening correct is (proportioneel in het licht van de legitieme doelstelling van de regeling: relevant en
inclusive). Zolang het wettelijke onderscheid de groep of categorie als geheel niet discrimineert, hoeft de rechter niet na te gaan of de bestreden regeling ook proportioneel is in het licht van de individuele omstandigheden van het geval (zie 6.8,
Ždanoka v. Latvia, r.o. 114, en 6.15,
Carson a.o. v. UK, r.o. 62).

7.13

Ook als men meent dat in casu niet inwonerschap als onderscheidingscriterium overweegt, maar louter nationaliteit, en dat daarom in casu, hoewel het om sociale-zekerheidswetgeving gaat, streng getoetst moet worden bij onderscheid naar nationaliteit, dan nog volgt uit
Stec and others, Luczaken
Andrejevadat een
margin of appreciationbestaat, zij het een smallere, en dat de toets nog steeds op categorieniveau wordt aangelegd, zij het strenger. Zolang de wettelijke onderscheiding op zichzelf proportioneel is in het licht van het legitieme doel en niet discrimineert jegens de groep, kan de taak van de rechter beperkt worden tot onderzoek of de justitiabele behoort tot de groep. Zoals gezegd (7.10): nationaliteit is in casu een zeer adequaat criterium voor de bepaling van een duurzame band van persoonlijke aard met enig land.

7.14

Dit betekent dat niet relevant is of de rechtvaardiging voor de uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal in Nederland (nl. de te zwakke band met Nederland) zich ook daadwerkelijk in belanghebbendes individuele geval voordoet. Dat zo zijnde, is evenmin van belang in welk tijdvak die op individueel niveau irrelevante rechtvaardiging zich al dan niet manifesteert (ten tijde van de woon/werkjaren aan boord van het Nederlandse schip of achteraf, na vestiging aan wal). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de categorisering op regelniveau niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had bevonden, nog beoordeeld of de uitsluiting in belanghebbendes individuele geval (vele jaren later nog) overeenstemde met de gerechtvaardigde veronderstellingen van de wetgever. De CRvB had moeten volstaan met beoordeling of de regeling als zodanig in strijd was met het discriminatieverbod (op zichzelf discrimineerde of onaanvaardbare
under- of
overinclusivenessvertoonde). Door individueel te toetsen creëert de CRvB juist een lastig te rechtvaardigen onderscheid: zoals Van Everdingen in USZ 2014/205 schreef onder een andere CRvB-uitspraak over een zeevarende Kaapverdiaan,^[51]op het cassatieberoep waartegen ik heden eveneens concludeer (nr. 14/02710):

“(…) blijkt dat de CRvB veel waarde hecht aan gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na afloop van de zeevarende periode. Zo vormen het sluiten van een huwelijk met een in Nederland woonachtige vrouw en het ontvangen van een Nederlandse arbeidsongeschiktheidsuitkering aanwijzingen voor een meer dan tijdelijke band met Nederland. Het huwen van een Amerikaanse vrouw en het vertrek naar Amerika duidt juist wel op een tijdelijke band met Nederland. Hierdoor heeft de CRvB eigenlijk een nieuw onderscheid gecreëerd. De Portugese zeevarende die later trouwt met een in Nederland woonachtige vrouw wordt immers anders behandeld dan de Portugese zeevarende die met een Amerikaanse vrouw trouwt. Als je bedenkt dat de situatie van deze zeevarenden aan boord destijds niet of nauwelijks verschilde, is het toch opmerkelijk dat zij verschillend worden behandeld. Daar komt nog bij dat de Portugese zeevarende die zich later in Nederland vestigde waarschijnlijk de mogelijkheid had om zich vrijwillig te verzekeren (dit in tegenstelling tot de zeevarende die naar Amerika was vertrokken). Dit zou toch ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het onderscheid (vgl. HvJ EG 7 juli 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1322).”

8.Toepassing: toetsing in abstracto van de regeling aan het gelijkheidsbeginsel

8.1

Dan resteert de vraag of de uitsluiting in KB 24 en KB 575 van vreemdelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig art. 14 EVRM Pro juncto art. 1 Protocol Pro I EVRM schendt (of het Twaalfde protocol EVRM of art. 26 IVBPR Pro, maar dat acht ik dezelfde toets).

8.2

In mijn conclusie voor HR BNB 2010/79^[52](een belastingzaak) vatte ik de aan te leggen toets als volgt samen:

“9.4 Het EHRM benadrukt dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat er bij de implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Ook al is sprake van een ongelijke behandeling, het EHRM aanvaardt haar als gerechtvaardigd indien er maar een enigszins aannemelijke beleidskeuze aan ten grondslag ligt: als er maar een met de Conventie verenigbaar doel wordt nagestreefd en het daartoe gebruikte middel "not manifestly illogical or arbitrary" is. Ingegrepen wordt pas als "the scheme actually chosen by the legislature, (...) exceeded any acceptable margin of appreciation." U heeft een en ander aldus in het Nederlandse belastingrecht geïmplementeerd dat als uitgangspunt bij onderscheidingen in de belastingheffing het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd, tenzij dat van redelijke grond is ontbloot is.”

8.3

Het onderscheid naar nationaliteit in KB 24 en KB 575 dient mijns inziens om onderscheid naar inwonerschap te implementeren in gevallen waarin geen woonplaats valt aan te wijzen (zie 7.9 hierboven). Van de keuze van de wetgever om alleen ingezetenen en binnen het Rijk werkenden die aan de Nederlandse loonbelasting zijn onderworpen voor de AOW te verzekeren en de invulling daarvan in de KB’s kan naar mijn mening niet worden gezegd dat zij evident van redelijke grond is ontbloot. Ik meen dat het onderscheid wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Daarbij maakt het mijns inziens niet uit of dit onderscheid wordt bezien in het licht van de rechtsopvattingen en maatschappelijke verhoudingen in de jaren zestig van de vorige eeuw of met de kennis van nu. Het arrest
Wessels-Bergervoetacht ik niet van belang, nu het in die zaak ging om een groepsafbakening die op zichzelf al manifest rechtstreeks en uitsluitend discrimineerde naar het verdachte criterium geslacht, hetgeen niet op enig moment gerechtvaardigd werd geacht, noch een adequaat criterium voor het beoogde doel.

8.4

Ik acht art. 14 EVRM Pro dus niet geschonden. Het middel van de SVB slaagt. Daardoor komt u toe aan de vraag waaraan de CRvB niet toekwam, nl. of het onderscheid naar nationaliteit het EU-recht schendt.

9.EU-recht

9.1

In een andere zeevarenden-zaak, over twee Oostenrijkers in overigens vergelijkbare feitelijke omstandigheden, die echter na hun tijd op zee geen Nederlandse WAO-uitkering genoten en van wie één naar de VS verhuisde en Amerikaan werd (de ander bleef Oostenrijker), achtte de CRvB uitsluiting van verzekering niet in strijd met art. 14 EVRM Pro omdat deze belanghebbenden ná hun tijd aan boord van een Nederlands schip geen band met Nederland hadden. In die zaak twijfelde de CRvB echter of hun uitsluiting niet in strijd was met EU-recht, hoewel Oostenrijk pas ruim na hun afmonstering lid werd van de EU. De CRvB heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zaak C-465/14,
Wieland en Rothwangl):^[53]

“1. Moeten artikel 3 en Pro artikel 94, eerste, en tweede lid, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich ertegen verzetten dat aan een voormalige zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in een lidstaat, die geen woonplaats had aan de wal en die geen onderdaan was van een lidstaat, nadat de staat waarvan deze zeevarende de nationaliteit heeft, tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 voor deze staat in werking is getreden, ouderdomspensioen (gedeeltelijk) wordt geweigerd op de enkele grond dat deze voormalige zeevarende in het tijdvak van (pretense) verzekering niet de nationaliteit had van de (eerstgenoemde) lidstaat?

2. Moeten de artikelen 18 en 45 van het VWEU aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staan aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan een zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in deze lidstaat, die geen woonplaats aan de wal had en die geen onderdaan is van een lidstaat, uitgesloten was van verzekering voor het ouderdomspensioen, terwijl op grond van deze regeling als verzekerd wordt aangemerkt een zeevarende die onderdaan is van de lidstaat waar het zeeschip zijn thuishaven heeft en die zich voor het overige in dezelfde omstandigheden bevindt, indien de staat waarvan de eerstgenoemde zeevarende onderdaan is ten tijde van de vaststelling van het pensioen inmiddels tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 inmiddels voor deze staat in werking is getreden?

3. Moeten de vragen 1 en 2 op dezelfde wijze beantwoord worden in het geval van een (voormalige) zeevarende, die ten tijde van zijn werkzaamheden de nationaliteit had van een staat die op een later moment toetreedt tot (een rechtsvoorganger van) de Unie, maar die ten tijde van die toetreding of de inwerkingtreding van Vo 1408/71 voor deze staat en ten tijde van het te gelde maken van zijn aanspraak op ouderdomspensioen geen onderdaan is van een lidstaat, maar op wie laatstgenoemde verordening op grond van artikel 1 van Pro Vo 859/2003 wel van toepassing is?”

De derde vraag lijkt op het eerste gezicht voor onze belanghebbende van belang. Weliswaar staat vast dat hij Portugees was in de periode van 1 januari 1963 tot 1 juni 1968. Dat hij na het onafhankelijk worden van
Cabo Verdein 1975 nog steeds Portugees was, lijkt op grond van het dossier echter onwaarschijnlijk, nu zich daarin kopieën bevinden van een Kaapverdisch paspoort en een Portugese verblijfsvergunning die beide vermelden dat hij de Kaapverdische nationaliteit heeft; op zijn eveneens in het dossier opgenomen AOW-aanvraagformulier heeft hij bij
nacionalidadeingevuld: ‘
Caboverdeana’. Hij lijkt dus op geen enkel moment waarop EU-recht van toepassing was, Unieburger te zijn geweest, zodat hij op geen enkel moment toegang lijkt te hebben gehad tot Vo. 1408/71 (die een EU-nationaliteitseis stelt) of de EU-verkeersvrijheden, noch toen Portugal EU-lid werd en de verordening van toepassing werd (1986), noch toen hij zijn pensioen aanvroeg (2002). Cruciaal verschil met de door de CRvB verwezen zaak
Wieland en Rothwanglis dat in die zaak, anders dan in die van de belanghebbende, Vo. 859/2003^[54]reeds van toepassing was op het moment waarop AOW-pensioen werd aangevraagd. Vo. 859/2003 brengt ook legale derdelanders binnen de personele reikwijdte van Vo. 1408/71, maar trad pas in werking op 1 juni 2003,
i.e.ná belanghebbendes pensioenaanvraag.

9.2

De vraag is nu of u de zaak kunt afdoen of de prejudiciële antwoorden in de zaak C-465/14,
Wieland en Rothwangl,moet afwachten.

9.3

Zoals gezegd, heeft het er alle schijn van dat de belanghebbende (uitsluitend) de Kaapverdische nationaliteit had toen Portugal toetrad en ook toen hij pensioen aanvroeg in 2002. Uit de zaak
Bahuri Haji^[55]blijkt dat aan de in Vo. 1408/71 gestelde eis van EU-nationaliteit niet is voldaan als de betrokkene toen hij zijn beroep uitoefende onderdaan was van een Staat die toen nog geen EU-lid was en die de nationaliteit van die staat heeft verloren vóór de toetreding van die staat tot de EU. Op dit punt kunt u mijns inziens niet reeds de zaak afdoen, nu het hier deels gaat om in cassatie ontoelaatbare feitelijke speculatie: de feitenrechter heeft belanghebbendes nationaliteit ná de onafhankelijkheid van
Cabo Verde, met name ten tijde van Portugal’s toetreding en van belanghebbendes pensioenaanvraag, niet vastgesteld.

9.4

Maar ook als het EU-recht, met name Vo. 1408/71, wél van toepassing zou zijn (als de belanghebbende de Portugese nationaliteit (nog) heeft, of omdat hij in Portugal woont, of op grond van Vo. 859/2003), dan helpt dat hem mijns inziens niet. Een niet-verzekerd tijdvak dat volledig buiten elke periode lag waarin EU-recht voor hem kon gelden, wordt door Vo. Vo. 1408/71 niet met terugwerkende kracht omgezet in een verzekerd tijdvak. Art. 94(1) Vo. 1408/71 bepaalt uitdrukkelijk dat aan die Verordening geen enkel recht kan worden ontleend voor een tijdvak dat aan haar inwerkingtreding voorafgaat. Weliswaar volgt uit art. 94(2) dat een lidstaat rekening moet houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van ouderdomspensioen vervulde tijdvakken ook al zijn zij vervuld vóórdat de Verordening voor deze lidstaat in werking trad, maar dat baat de belanghebbende evenmin. De door hem op zee vervulde tijdvakken zijn immers
niet‘op het grondgebied van een andere lidstaat’ vervuld. Hij werkte en woonde slechts aan boord van een Nederlands schip.

9.5

Ten overvloede merk ik op dat art. 94(2) Vo. 1408/71 volgens het HvJ EU uitgaat van het ‘destijds toepasselijke’ recht (zie 9.16 hieronder), zodat die bepaling niet achteraf, na toetreding van Portugal (en aannemende dat de belanghebbende toen een EU-nationaliteit had), alsnog niet-verzekerde tijdvakken in verzekerde tijdvakken verandert (het destijds toepasselijke recht bepaalde immers juist dat het tijdvak
nietverzekerd was). Die bepaling zorgt slechts dat breuken in de opbouwperiode als gevolg van migratie geen negatieve invloed hebben op de toegang tot en de
pro rataberekening van het pensioenrecht in de lidstaat van pensioenaanvraag: tijdvakken die verzekerd waren in een Staat die toen nog geen lid was, mogen na toetreding niet genegeerd worden als de toegang tot of de hoogte van het pensioen afhangt van een minimum aantal aaneengesloten verzekerde tijdvakken (wachtperioden). Zelfs als dat van belang zou zijn voor de belanghebbende (
quod non: hij heeft in de litigieuze periode immers juist géén verzekerde tijdvakken op het grondgebied van enige andere Staat vervuld), dan nog zou hij daar niets aan hebben, nu AOW-pensioen op grond van nationaal recht reeds volledig naar rato van verzekerde jaren wordt uitgekeerd en de AOW geen wachtperioden als toegangsvoorwaarde kent.

9.6

Primair EU-recht (art. 18 VwEU Pro (discriminatieverbod) en art. 45 (vrij werknemersverkeer)) is hoe dan ook niet relevant als de belanghebbende zijn Portugese nationaliteit verloor voordat Portugal toetrad tot de EU, waar het naar uit ziet. Was hij toen nog wél (ook) Portugees, dan kan mijns inziens ook primair EU-recht slechts van invloed zijn op rechtenopbouw ná toetreding. Het hieronder (9.18-9.28) te bespreken arrest
Kauervan het HvJ EU gaat mijns inziens slechts over samentelling van tijdvakken voor de toegang tot of de
pro rataberekening van pensioen, en zet niet met terugwerkende kracht niet-verzekerde tijdvakken om in wél verzekerde tijdvakken. Het hieronder (9.29-9.31) te bespreken arrest
Verholenlijkt dat wél te doen, maar dat arrest betreft in wezen onmiddellijke werking van een verbod op discriminatie naar (onveranderd) geslacht, terwijl het bij de belanghebbende (als hij bij de toetreding door Portugal nog steeds Portugees was) zou gaan om de overgang, in 1986, van een toegestaan onderscheid tussen derdelanders (Portugezen vóór toetreding) en Unieburgers in een verboden onderscheid tussen Unieburgers (Portugezen na toetreding) en Unieburgers. Dat in 1986 dat verbod intrad, bracht niet mee dat het voorheen toegestane onderscheid tussen Portugezen (niet-Unieburgers) en Unieburgers alsnog met terugwerkende kracht verboden werd vóór 1986, toen de verkeersvrijheden überhaupt niet van toepassing waren.

9.7

Mijns inziens kunt u de zaak dus afdoen zonder de prejudiciële antwoorden in de zaak C-465/14,
Wieland en Rothwanglaf te wachten. Met name de rol van primair EU-recht (vraag 2 van de CRvB) is echter wellicht geen
acte clairof
éclairé. Ik werk daarom het EU-rechtelijke beoordelingskader hieronder uit.

9.8

Op 1 oktober 1972 trad de genoemde Verordening (EEG) nr.1408/71^[56]in werking, betreffende de toepassing van sociale-zekerheidsregelingen van de lidstaten op werknemers en zelfstandigen en hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. Zij bepaalt in welke EU-lidstaat een werknemer of zelfstandige verzekerd is en hoe het recht op uitkering moet worden vastgesteld. De belangrijkste doelen van Vo. 1408/71 zijn: (i) voorkomen dat een migrerende werknemer of zelfstandige niet, of dubbel, verzekerd is, en (ii) voorkomen dat loopbaanbreuken als gevolg van grensoverschrijding nadelig uitpakken voor het ontstaan van het recht op of de hoogte van de uitkering. Per 1 mei 2010 is Vo. 1408/71 vervangen door Verordening (EG) 883/04, maar nu onze zaak zich afspeelt vóór dat tijdstip, is dat niet relevant. De belanghebbende heeft zijn AOW-pensioen reeds op 21 oktober 2002 aangevraagd. De citaten uit Vo. 1408/71 hieronder zijn afkomstig uit de 2002-tekst van die Verordening.

9.9

De belanghebbende had in de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968 de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van de (thans) EU. Art. 94(1) Vo. 1408/71 bepaalt:

“1. Aan deze verordening kan geen enkel recht worden ontleend voor een tijdvak dat aan haar inwerkingtreding voorafgaat.”

Zoals gezegd, is onwaarschijnlijk dat de Verordening überhaupt relevant is, nu de belanghebbende in 1986 kennelijk slechts nog de Kaapverdische nationaliteit bezat.

9.1

Vo. 1408/71 kan,
indienvan toepassing ten tijde van pensioeningang, wel invloed hebben op de vaststelling van het uitkeringsrecht. Die vaststelling geschiedde in belanghebbendes geval in 2002. Omdat met ouderdomspensioen veel geld is gemoeid, worden AOW-achtige uitkeringen in Vo. 1408/71 gecoördineerd volgens een deelpensioenmethode (
pro ratatoekenning). De tijdvakken die een lidstaat
als verzekerdin aanmerking moet nemen, veranderen daardoor niet, maar in andere Staten vervulde tijdvakken kunnen wel van invloed zijn op de hoogte van het ouderdomspensioen dat
over die verzekerde jarenmoet worden toegekend. In andere Staten vervulde tijdvakken kunnen breuken in de verzekeringsperiode door grensoverschrijding opvullen indien het ontstaan van het recht op of de hoogte van de (pro rata) uitkering afhangt van een minimum aantal aaneensluitende
verzekerdetijdvakken. Van der Steen beschrijft dit effect als volgt:^[57]

“In de lidstaten van de Europese Gemeenschap bestaan uiteenlopende stelsels voor de dekking van de risico's invaliditeit, ouderdom en overlijden. Voor de verkrijging van een uitkering moet men soms gedurende een zekere tijd verzekerd zijn geweest voordat men recht op een uitkering verkrijgt, in andere volstaat het op het moment waarop het risico intreedt verzekerd te zijn. Een migrerende werknemer kan door deze voorwaarden worden benadeeld, omdat hij vaak een over verschillende lidstaten versnipperde verzekeringsloopbaan heeft. Hij heeft dan in de lidstaat waar hij werkzaam is op het moment van intreden van de verzekerde gebeurtenis onvoldoende verzekeringstijdvakken opgebouwd om te voldoen aan de wachttijd voor het verkrijgen van het recht op uitkering, of hij is niet meer actueel verzekerd in het land waar hij een deel van zijn verzekeringsloopbaan heeft vervuld. Art. 42 EG Pro-Verdrag en de daarop gebaseerde verordeningsbepalingen schrijven voor dat de verzekeringstijdvakken die in andere lidstaten zijn vervuld moeten worden samengeteld voor de verkrijging (ook: “opening”) van het recht op uitkering, of dat een verzekeringsfictie wordt toegepast. Voor de berekening van de hoogte van de uitkering dient eveneens rekening te worden gehouden met de tijdvakken die in andere lidstaten zijn vervuld. Dit leidt er dan echter niet toe dat de verzekeringstijdvakken uit de andere lidstaten worden beschouwd als verzekeringstijdvakken in de betrokken lidstaat, ten einde een volledige uitkering uit die staat te krijgen. Die andere verzekeringstijdvakken worden dan in aanmerking genomen volgens de pro rata temporis -methode: de uitkering op grond van de wettelijke regeling van de betrokken staat wordt berekend naar de verhouding waarin de verzekeringstijdvakken in de betrokken lidstaat staan tot de verzekeringstijdvakken die in alle lidstaten tezamen zijn vervuld. We spreken dan van een pro rata -pensioen.

Het is natuurlijk ook mogelijk dat de migrerende werknemer op zich voldoende lang verzekerd is geweest om aan de wachttijd voor de opening van het recht op uitkering te voldoen, of dat hij op het moment waarop het risico intreedt verzekerd is. Hij hoeft dan geen beroep te doen op de samentellingsregel of de verzekeringsfictie van de verordening. In dat geval spreken we van een autonoom pensioen. Het kan dan voorkomen dat iemand die bijvoorbeeld in twee lidstaten verzekerd is geweest aanspraak kan maken op twee autonome pensioenen, of op een autonoom pensioen en een pro rata -pensioen, of twee pro rata -pensioenen. Als gevolg van de eigenaardigheden die zich voordoen binnen de verschillende stelsels kan de samenloop van deze twee uitkeringen leiden tot een ongerechtvaardigde bevoordeling van de migrerende werknemer. Zo kan men onderscheiden tussen risico-stelsels en opbouwstelsels. In een risico-stelsel is het bedrag van de uitkering onafhankelijk van de duur van de verzekeringstijdvakken en wordt voor de toekenning van het pensioen als voorwaarde gesteld dat men actueel bij het intreden van de verzekerde gebeurtenis verzekerd moet zijn. Er wordt dus een volledige uitkering gegeven ongeacht de vraag hoe lang men verzekerd was. Hiertoe behoren de Nederlandse WAO, de WAZ (vóór 1 januari 1998: AAW) en de ANW (vóór 1 juli 1996: de AWW) en de Belgische invaliditeitsverzekering.

In een opbouwstelsel is het bedrag van de uitkering wel afhankelijk van de duur van de verzekeringstijdvakken, en wordt een uitkering betaald die in verhouding staat tot de betaalde premies. Indien aan de wachttijd is voldaan heeft men recht op uitkering ongeacht of men op het moment waarop de verzekerde gebeurtenis intreedt verzekerd is onder dat stelsel. Soms wordt geen wachttijd voorgeschreven. Een voorbeeld van dit type is de Nederlandse AOW. Soms treffen we ook mengvormen aan: het bedrag van de uitkering is niet alleen afhankelijk van de reeds vervulde tijdvakken, maar ook van fictieve tijdvakken, die geacht worden te zijn vervuld tussen het intreden van het risico en een bepaalde toekomstige leeftijd. Deze stelsels bieden aan jonge werknemers een bescherming die vergelijkbaar is met die van een risico-stelsel. Naarmate men echter later tot het stelsel toetreedt, neemt deze bescherming uiteraard af. Een voorbeeld hiervan is het Duitse rentenstelsel bij invaliditeit en overlijden, dat fictieve tijdvakken tot de leeftijd van 55 jaar in aanmerking neemt.”

9.11

Uitkeringsbreuken worden voorkomen in Titel III van Vo. 1408/71. Hoofdstuk 3 daarvan ziet op pensioenen. Ex art. 45 Vo Pro. 1408/71 moet voor de verkrijging, het behoud of het herstel (de ‘opening’ dus) van het uitkeringsrecht rekening worden gehouden met in andere lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering of wonen. De berekening van de uitkeringshoogte per lidstaat is geregeld in art. 46 Vo Pro. 1408/71, dat noopt tot twee berekeningen: de autonome berekening (op basis van uitsluitend de nationale wetgeving) en de Verordeningsberekening. In beginsel bestaat recht op het hoogste bedrag van die twee berekeningen. De Verordeningsberekening leidt tot een theoretisch bedrag: het bedrag waarop de betrokkene recht had gehad als hij alle EU-tijdvakken van verzekering of wonen zou hebben vervuld in de lidstaat waarvoor de uitkering wordt berekend. Vervolgens bepaalt de verhouding tussen (i) de tijdvakken in die lidstaat vervuld en (ii) het totaal van de EU-tijdvakken, het pro-rata bedrag van de uitkering in die lidstaat (art. 46(2) Vo. 1408/71):

“2. (…)

a. het bevoegde orgaan berekent het theoretische bedrag van de uitkering waarop de betrokkene aanspraak zou kunnen maken indien alle tijdvakken van verzekering en/of wonen, welke zijn vervuld krachtens de wetgeving van de Lid-Staten waaraan de werknemer of zelfstandige onderworpen is geweest, in de betrokken Staat en krachtens de op de datum van vaststelling van de uitkering door dit orgaan toegepaste wetgeving zouden zijn vervuld. Indien het bedrag van de uitkering volgens deze wetgeving onafhankelijk is van de duur van de vervulde tijdvakken, wordt dit bedrag beschouwd als het in deze alinea bedoelde theoretische bedrag;

b. het bevoegde orgaan stelt op basis van het onder a, bedoelde theoretische bedrag vervolgens het werkelijke uitkeringsbedrag vast naar verhouding van de duur van de tijdvakken van verzekering of van wonen, welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de door dat orgaan toegepaste wetgeving zijn vervuld, tot de totale duur van de tijdvakken van verzekering en van wonen, welke vóór het intreden van de verzekerde gebeurtenis krachtens de wetgeving van alle betrokken Lid-Staten zijn vervuld.”

9.12

Het overgangsrecht in art. 94(2) Vo. 1408/71 bepaalt dat – onder meer bij de berekening van het theoretische bedrag – rekening gehouden moet worden met verzekerde tijdvakken vóórdat Vo. 1408/71 van toepassing werd:

“(…).

2. Voor de vaststelling van de aan deze verordening te ontlenen rechten wordt rekening gehouden met elk tijdvak van verzekering, alsmede eventueel met elk tijdvak van arbeid of wonen, dat krachtens de wetgeving van een Lid-Staat vóór 1 oktober 1972 of vóór de datum van haar toepassing op het grondgebied van deze Lid-Staat of op een deel van het grondgebied van deze Staat is vervuld.”

Uit deze bepaling volgt volgens het Hof van Justitie:^[58]

“dat een lidstaat niet mag weigeren rekening te houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van een ouderdomspensioen vervulde tijdvakken van verzekering, op de enkele grond dat deze tijdvakken zijn vervuld voordat de verordening ten aanzien van deze lidstaat in werking is getreden (…).”

9.13

Op grond hiervan kon de Duitser Rönfeldt^[59]met vervroegd pensioen, ook al voldeed hij niet aan de Duitse nationale eis dat hij 35 verzekeringsjaren in Duitsland had vervuld. Hij had van 1957 tot 1971 in Denemarken gewerkt en was daar verzekerd geweest. Voor de toepassing van de 35-jaarseis mocht hij voor de toepassing van art. 45 Vo Pro. 1408/71 (zie 9.11) zijn Deense jaren meetellen, ook al waren die alle verstreken vóór Denemarken in 1973 toetrad. Voor de berekening van de hoogte van het Duitse pensioen werden de in Denemarken vervulde verzekeringstijdvakken echter
nietmeegeteld als verzekerd in Duitsland (art. 46 Vo Pro. 1408/71; zie 9.11).^[60]

9.14

Art. 94(2) Vo. 1408/71 houdt (dus) niet in dat een in de uitkeringsstaat niet-verzekerd tijdvak achteraf met terugwerkende kracht alsnog verzekerd geraakt. Het HvJ EU overwoog in de zaak
Paraschi^[61]dat

“15. Volgens vaste rechtspraak bepalen artikel 51 EEG Pro-verdrag en verordening nr. 1408/71 enkel, dat de in de verschillende Lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering moeten worden samengeteld; zij regelen echter niet de voorwaarden waaronder die tijdvakken van verzekering kunnen ontstaan (arrest van 28 februari 1989, zaak 29/88, Schmitt, Jurispr. 1989, blz. 581). Het staat immers aan de wettelijke regeling van elke Lidstaat, de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid ontstaat, zolang hierbij maar geen onderscheid wordt gemaakt tussen eigen onderdanen en onderdanen van andere Lidstaten (arrest van 24 april 1980, zaak 110/79, Coonan, Jurispr. 1980, blz. 1445, r.o. 12).

16. Derhalve staat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg, dat de nationale wetgever de voorwaarden voor toekenning van een invaliditeitspensioen wijzigt, ook niet in dier voege dat die voorwaarden worden aangescherpt, mits de nieuwe voorwaarden niet leiden tot openlijke of verkapte discriminatie van werknemers uit de Gemeenschap.

17. Een aan het intreden van de invaliditeit voorafgaande referentieperiode, gedurende welke de verzekerde een minimumaantal premies moet hebben betaald om recht te hebben op toekenning van een invaliditeitspensioen, is op zich een objectief criterium dat op dezelfde wijze voor alle werknemers uit de Gemeenschap geldt.”

9.15

De conflictregels van Vo. 1408/71, aan de hand waarvan wordt bepaald welke nationale wetgeving in een bepaald tijdvak van toepassing is, gelden mijns inziens niet voor tijdvakken vóór de inwerkingtreding van die Verordening. In HR FED 1997/803^[62]overwoog u in een AWW-zaak (de AWW hield, anders dan de AOW, geen opbouwstelsel maar een risicostelsel in):

“5.3 Ten aanzien van het beroep dat X op artikel 94, lid 2, van de Verordening heeft gedaan, heeft de Centrale Raad geoordeeld: dat deze bepaling niet ertoe kan leiden dat voor de periode vóór 1 januari 1986 meer tijdvakken als verzekerd worden aangemerkt dan - volgens de bewoordingen van artikel 94, lid 2 - krachtens de wetgeving van een Lid-Staat zijn vervuld overeenkomstig het destijds toepasselijke recht; dat de toepasselijkheid van de gemeenschapsrechtelijke normen betreffende het verbod van discriminatie naar nationaliteit, zoals deze met ingang van 1 januari 1986 ook voor Spaanse onderdanen in de betrekkingen met de overige EEG-landen gelden, dit niet anders doet zijn.

Tegen deze oordelen komt het middel (…) op. Het middel kan in zoverre niet tot cassatie leiden, aangezien de bestreden oordelen, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 oktober 1979, in zaak 10/78 (Belbouab), Jur. 1978, 1915, RSV 1979/18, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, juist zijn.”

9.16

De genoemde zaak
Belbouabging over de vraag of een in Algerije geboren Fransman, die vanaf 26 mei 1961 in Duitsland werkte, via art. 94(2) Vo. 1408/71 kon bewerkstelligen dat voor de wachttijd voor aanspraak op een Duits mijnwerkerspensioen de jaren mee zouden tellen waarin hij als Frans onderdaan in Frankrijk had gewerkt, hoewel op 1 juli 1962 (onafhankelijkheid Algerije) zijn Franse nationaliteit was veranderd in de Algerijnse. Vo. 1408/71 eist, zoals boven bleek, dat de werknemer onderdaan is van een lidstaat. Het Hof van Justitie overwoog dat:

“de eerbiediging van het beginsel der rechtszekerheid (…) onder meer verlangt dat elke feitelijke situatie behoudens uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel als regel wordt beoordeeld volgens de op het desbetreffende tijdstip geldende bepalingen”

Art. 94(2) Vo. 1408/71 gaat volgens het Hof dan ook uit van het ‘destijds toepasselijke’ recht:

“dat [94(2) Vo. 1408/71; PJW] klaarblijkelijk ervan uitgaat dat de gemeenschapsregeling inzake de sociale zekerheid van migrerende werknemers verworven rechten erkent en beschermt, wanneer die rechten zijn verworven door een migrerende werknemer in de zin van die regeling, dat wil zeggen een onderdaan van een Lid-Staat;

dat bijgevolg de artikelen 2, lid 1, en 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71, tezamen gelezen, aldus moeten worden uitgelegd, dat zij waarborgen dat alle tijdvakken van verzekering, van arbeid of wonen, welke vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde verordening krachtens de wetgeving van een Lid-Staat zijn vervuld, in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de aan deze verordening te ontlenen rechten, op voorwaarde dat de migrerende werknemer ten tijde dier vervulling onderdaan van een der Lid-Staten was;”

9.17

De Werkgroep Stichting Centrum voor Onderzoek naar het Sociaal Zekerheidsrecht schreef in 1995 over art. 94(2) Vo. 1408/71:^[63]

“Het tweede lid bepaalt dat voor de vaststelling van aan de verordening te ontlenen rechten (dat zijn dus in verband met het bepaalde in het eerste lid per definitie uitkeringsrechten na 1 oktober 1972) wel rekening moet worden gehouden met tijdvakken van verzekering of wonen die in een Lid-staat voor 1 oktober 1972 zijn vervuld. Deze bepaling komt niet in strijd met het eerste lid. Indien een migrerende werknemer bijvoorbeeld op 1 januari 1975 arbeidsongeschikt wordt, dienen zijn aan het communautaire recht te ontlenen aanspraken te worden getoetst aan Verordening 1408/71. Ingevolge bepaalde artikelen in verordening 1408/71 (artikelen 18, 38, 45 etc.) dienen dan bijvoorbeeld tijdvakken te worden samengeteld. Bij deze samentelling dienen dan ook tijdvakken, vervuld voor 1 oktober 1972 te worden betrokken. Daarmee krijgt de Verordening 1408/71 nog niet als zodanig terugwerkende kracht met betrekking tot tijdvakken, vervuld voor 1 oktober 1972. De vraag of de betrokken werknemer over die tijdvakken in een bepaalde Lid-staat wel of niet verzekerd was, wordt immers niet getoetst aan Verordening 1408/71 maar, bijvoorbeeld, aan Verordening 3 of aan een bilateraal verdrag. Dit laatste is dus een toepassing van het (…) beginsel tempus regit actum.”

9.18

De zaak C-28/00,
Kauer,^[64]betrof de vraag of het recht van de Oostenrijkse mevrouw Kauer op Oostenrijks ouderdomspensioen mede werd bepaald door tijdvakken van opvoeding van haar kinderen die zij in België had vervuld vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU. Had zij die opvoedtijdvakken in Oostenrijk vervuld, dan zouden zij als in Oostenrijk verzekerde tijdvakken hebben gegolden. De vraag of de in België vervulde tijdvakken als verzekerd golden, was kennelijk van belang voor de
pro rataberekening en voor de ‘opening’ van haar uitkeringsrecht (zie 9.11): uit de landeninformatie van het Directoraat-generaal Werkgelegenheid, Sociale Zaken en Inclusie van de Europese Commissie blijkt dat voor aanspraak op Oostenrijks ouderdomspensioen ‘qualifying periods’ van minstens 180 maanden vervuld moeten zijn.^[65]

9.19

Als voor de opening van het recht op uitkering (voor de wachtperiode) buitenslands verzekerde tijdvakken meetellen, moet vastgesteld worden óf die buitenlandse tijdvakken verzekerd waren in dat buitenland. Ook volgens de zaak
Kauerwordt dat bepaald door nationaal recht:

“24. Nagegaan dient dus te worden, of de tijdvakken van opvoeding van de kinderen die in een andere lidstaat dan de bevoegde staat zijn vervuld vóór de datum van toepassing van verordening nr. 1408/71 op het grondgebied van laatstbedoelde staat, tijdvakken van verzekering of een gebeurtenis kunnen zijn in de zin van respectievelijk de leden 2 en 3 van art. 94 van Pro deze verordening.

25. Aangaande artikel 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71 moet eraan worden herinnerd, dat de daar gebruikte term „tijdvak van verzekering" in artikel 1, sub r, van deze verordening wordt omschreven als „de tijdvakken van premie- of bijdragebetaling, van arbeid of van anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden welke als zodanig worden omschreven of aangemerkt ingevolge de wetgeving waaronder zij zijn vervuld, of geacht worden te zijn vervuld, alsmede alle met deze tijdvakken gelijkgestelde tijdvakken, voorzover zij als zodanig door deze wetgeving zijn erkend".

26. Deze verwijzing naar de nationale wetgeving toont duidelijk, dat verordening nr. 1408/71, met name voor de samentelling van de tijdvakken van verzekering, de bepaling van de voorwaarden waaronder een bepaald tijdvak wordt erkend als gelijkgesteld met de eigenlijke tijdvakken van verzekering, aan de nationale wetgeving overlaat (…). Bij deze erkenning moeten evenwel de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen in acht worden genomen (…).”

9.2

Dan moet nog vastgesteld worden wélk nationaal recht bepaalt of tijdvakken verzekerd zijn. Het Hof paste de conflictregels van Vo. 1408/71 toe om dat vast te stellen en koos voor Oostenrijks recht, leidende tot de conclusie dat het om verzekerde tijdvakken ging:

“27 Voorts dient te worden vastgesteld, volgens welke nationale wetgeving de door verzoekster in het hoofdgeding tussen 1970 en 1975 in België vervulde tijdvakken van opvoeding van haar kinderen, krachtens artikel 1, sub r, van verordening nr. 1408/71, moeten worden omschreven of aangemerkt als met de eigenlijke verzekeringstijdvakken gelijkgestelde tijdvakken.

28 Dienaangaande blijkt uit het dossier van Kauer, dat zij na overbrenging van de woonplaats van haar gezin van Oostenrijk naar België, in dit laatste land niet heeft gewerkt en geen bijdragen aan de Belgische ouderdomspensioenregeling heeft betaald. Kauer is eerst na haar terugkeer in Oostenrijk, vanaf september 1975, opnieuw aan het werk gegaan.

29 Hieruit volgt, (…), dat Kauer, die voor het laatst had gewerkt in Oostenrijk, volgens artikel 13, lid 2, van verordening nr. 1408/71, zoals dit van toepassing was vóór de toevoeging van punt f bij verordening (EEG) nr. 2195/91 van de Raad van 25 juni 1991 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 (PB L 206, blz. 2), onderworpen bleef aan de Oostenrijkse wetgeving voor de tijdvakken van opvoeding van haar kinderen in België, waar zij geen werkzaamheden al dan niet in loondienst verrichtte (…).”

Oostenrijk daarentegen wilde het Belgische recht aangewezen zien, omdat dat leidde tot de conclusie dat de Belgische tijdvakken juist niet verzekerd waren (omdat Kauer in België niet had gewerkt). Het Hof verwierp dat betoog, onder meer overwegende:

“32 Uit het arrest van 23 november 2000, Elsen (…) volgt (…) dat, met betrekking tot de inaanmerkingneming van tijdvakken van opvoeding van een kind voor de ouderdomsverzekering, de omstandigheid dat een persoon uitsluitend in een lidstaat heeft gewerkt, zoals Kauer, en aan de wetgeving van deze lidstaat was onderworpen ten tijde van de geboorte van het kind, een voldoende nauwe band creëert tussen deze tijdvakken van opvoeding en de wegens beroepswerkzaamheden in die staat vervulde verzekerings-tijdvakken. Juist wegens de vervulling van laatstbedoelde verzekeringstijdvakken heeft Kauer een Oostenrijkse instelling verzocht de tijdvakken van opvoeding van haar kinderen tijdens de onderbreking van haar loopbaan mee te rekenen.

33 Het is dus uit het oogpunt van het Oostenrijkse recht dat moet worden nagegaan, of de door Kauer in België vervulde tijdvakken voor de opvoeding van haar kinderen moeten worden aangemerkt als met verzekeringstijdvakken gelijkgestelde tijdvakken.”

9.21

Keunen bekritiseerde in RSV 2002/180 deze toepassing van de conflictregels op tijdvakken van vóór de inwerkingtreding van Vo. 1408/71 voor Oostenrijk in 1994, maar kwam wel, net als het Hof, zij het langs andere weg, tot de conclusie dat Oostenrijks recht de vraag beheerste of de opvoedtijdvakken verzekerd waren:

“Art. 94 lid 1 bepaalt Pro dat aan deze Verordening geen enkel recht kan worden ontleend voor een tijdvak dat aan 1 oktober 1972 of aan de datum van haar toepassing op het grondgebied van de betrokken lidstaat of op een deel van het grondgebied van deze staat voorafgaat. In deze bepaling is dus vastgelegd dat de Verordening geen terugwerkende kracht heeft. (…).

Lid 2 bepaalt dat voor de vaststelling van aan de Verordening te ontlenen rechten (dat zijn dus in verband met het bepaalde in lid 1 per definitie uitkeringsrechten na 1 januari 1994) wel rekening moet worden gehouden met tijdvakken van verzekering of wonen die krachtens de wetgeving van een lidstaat voor 1 januari 1994 zijn vervuld. De bedoeling van het tweede lid is uitsluitend om naar nationaal recht reeds opgebouwde aanspraken niet verloren te laten gaan.

Gelet op deze doelstelling ligt het geenszins voor de hand om het behoud van deze nationaal opgebouwde aanspraken afhankelijk te stellen van later ingevoerde conflictregels.

Het tweede lid komt ook niet in strijd met het eerste lid. Hiervoor zagen we al dat wanneer een migrerend werknemer bij voorbeeld op 1 januari 1996 arbeidsongeschikt wordt, zijn aan het communautaire recht te ontlenen aanspraken moeten worden getoetst aan de Verordening 1408/71, zoals die in 1996 luidt. In die verordening staat dat dan zonodig (art. 18, 38, 45 etc.) verzekeringstijdvakken in andere landen moeten worden samengeteld. De betekenis van lid 2 is dan dat bij deze samentelling ook tijdvakken, vervuld voor 1 januari 1994, dienen te worden betrokken. Daarmee krijgt de Verordening 1408/71 nog niet als zodanig terugwerkende kracht met betrekking tot tijdvakken, vervuld voor 1 januari 1994. Voor 1 januari 1994 wordt er immers geen uitkering verleend of premie geheven. De vraag of de betrokken werknemer over die tijdvakken in een bepaalde lidstaat wel of niet verzekerd was, moet immers op grond van het ‘tempus regit actum’ beginsel niet worden getoetst aan de conflictregels van Verordening 1408/71 maar wordt in beginsel zuiver bepaald door het nationale recht.

Het derde lid bouwt voort op het tweede lid en geeft daaraan uitbreiding. De betekenis daarvan is dat voor 1 oktober 1972 resp. 1 januari 1994 vervulde verzekeringstijdvakken ook in aanmerking moeten worden genomen, zelfs als het gaat om risico's die voor die data zijn ingetreden. Of er echter sprake is van verzekerde tijdvakken moet nog steeds, net als bij het tweede lid, worden getoetst aan de destijds geldende en niet aan de thans geldende conflictregels. Een andere opvatting zou overigens ook leiden tot een conflict tussen het tweede en het derde lid.

3. Passen wij het bovenstaande nu eens toe op de casus van Liselotte [Kauer; PJW].

(…)

Het slechte nieuws is (…) dat het Hof thans toetst aan art. 13, lid 2, sub a, inclusief het arrest Ten Holder. (…). Nu de Verordening pas op 1 januari 1994 op Oostenrijk van toepassing is geworden, komt een dergelijke toepassing van art. 13, lid 2, sub a zonder meer in strijd met het algemene uitgangspunt van ‘tempus regit actum’. Mijns inziens was het dus niet zo zeer de vraag of op Liselotte nu art. 13, lid 2, sub f dan wel art. 13, lid 2 sub a van toepassing was maar veeleer of zij überhaupt wel onder een conflictregel viel en, zo ja, welke. Op tijdvakken die voor 1 januari 1994 gelegen zijn, kan mijns inziens geen enkele communautaire conflictregel worden toegepast. Blijkens een recente uitspraak van 8 augustus 2001, gepubliceerd in USZ 2001/242 en in RSV 2002/60RSV 2002/60 staat ook de CRvB op dit standpunt.

Vervolgens moet dan bezien worden of er wellicht nog conflictregels uit andere coördinatieverdragen in beeld komen. Het Europees Verdrag Sociale Zekerheid (EVSZ) is voor België op 22 april 1986 in werking getreden. Voor Oostenrijk was dit op 1 maart 1977 het geval. Op eventuele conflicten tussen de Oostenrijkse en de Belgische wetgeving waren dus in de periode van 22 april 1986 tot 1 januari 1994 de conflictregels van het EVSZ van toepassing. De tijdvakken waarover het in casu gaat, liggen echter ver voor 1986.

Voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving over tijdvakken, gelegen voor 1986, zou men dus moeten terugvallen op een eventueel bilateraal verdrag Oostenrijk-België. Voorzover ik weet was er in deze periode tussen de beide landen geen bilateraal verdrag van toepassing. Dat betekent dat we uitkomen op wat in het nationale Oostenrijkse recht bepaald is. Blijkbaar is het volgens Oostenrijks nationaal recht onder bepaalde voorwaarden mogelijk verzorgingstijdvakken voor de pensioenberekening in aanmerking te nemen. Dat in casu niet aan die voorwaarden voldaan is, doet op zichzelf niet af aan het feit dat een en ander binnen de reikwijdte van het Oostenrijkse recht valt. Dat staat verder ook niet aan het Hof ter beoordeling. Het Hof had de toepasselijkheid van Oostenrijks recht dus als een gegeven moeten accepteren.

Ik kom dan ook, net als het Hof maar dan wel op geheel andere gronden, tot de conclusie dat zich niets tegen de toepasselijkheid van Oostenrijks recht verzet. Zowel art. 13, lid 2 sub a en f als de arresten Ten Holder en Twomey missen hier iedere relevantie.”

9.22

Ook Van der Steen uitte kritiek op de toepassing van de conflictregels van de Verordening op perioden vóór dier inwerkingtreding:^[66]

“Ik heb grote moeite met deze benadering van het Hof. Hier wordt immers het conflictenrecht van Verordening nr. 1408/71 toegepast zoals dat gold tot 1991. Dat conflictenrecht was hoe dan ook niet van toepassing in de toenmalige verhouding tussen Oostenrijk en België. Het lijkt mij onjuist om thans met terugwerkende kracht deze conflictregels toe te passen op de situatie van Kauer. Het Hof leest hier veel meer in artikel 94 lid 2 van Pro Verordening nr. 1408/71 dan met deze bepaling bedoeld is. De daarin bedoelde tijdvakken moeten worden aanvaard zoals destijds in de nationale wetgeving van de nog niet toegetreden lidstaat omschreven, en als zodanig voor de toepassing van de verordening in aanmerking worden genomen. Dat wil zeggen dat zij zo nodig kunnen worden in aanmerking genomen voor het alsnog openen en eventueel opnieuw berekenen van het recht op uitkering na de toetreding. Maar zij moeten niet nog een keer door de molen van de conflictregels van Verordening nr. 1408/71 worden gehaald, met het risico dat zij met terugwerkende kracht van toepasselijke wetgeving veranderen. Dit levert niet alleen verrassingen op voor de socialezekerheidsinstellingen, maar ook voor de burgers zelf. Juist hierdoor kan immers een verworven rechtspositie opnieuw ter discussie worden gesteld. Immers, een persoon die krachtens de nationale wetgeving dacht verzekerd te zijn geweest, kan naderhand worden geconfronteerd met de mededeling dat hij door de inwerkingtreding van de verordening nooit rechten heeft opgebouwd. Dat is niet aanvaardbaar. Ik vermoed dat het Hof zich deze consequentie ook niet heeft gerealiseerd. De enig juiste redenering moet naar mijn oordeel zijn dat de tijdvakken voorafgaand aan de toetreding worden geregeerd door het destijds toepasselijke recht, neergelegd in de toenmalige nationale wetgeving van de nieuwe lidstaat, of in de destijds geldende bi- of multilaterale socialezekerheidsverdragen tussen de toegetreden lidstaat en de oude lidstaat.”

9.23

Wat er zij van de vraag of zulks vastgesteld moest worden op basis van de conflictregels van Vo. 1408/71 of rechtstreeks op basis van nationaal recht, de vraag of de in België vervulde opvoedtijdvakken verzekerd waren, moest beoordeeld worden naar Oostenrijks recht. Naar dat recht beoordeeld, gold deze periode niet als verzekerd omdat Oostenrijk aan tijdvakken vervuld in een andere lidstaat de aanvullende voorwaarden stelde (i) dat zij na 1 januari 1994 (toetreding) waren vervuld en (ii) dat de aanvrager voor de kinderen moederschaps-uitkeringen uit hoofde van een Oostenrijkse federale wet ontving of had ontvangen. De vraag was dus vervolgens of die twee voorwaarden verenigbaar waren met EU-recht.

9.24

De beperking in de tijd sub (i) achtte het Hof manifest onverenigbaar met art. 94(2) Vo. 1408/71. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen, gezien het verklaarde doel van art. 94(2), waar de Oostenrijkse temporele beperking lijnrecht tegenin ging. Ter zake van voorwaarde (ii) stelde Oostenrijk dat de Belgische tijdvakken waren vervuld vóór inwerkingtreding in Oostenrijk van de EER-overeenkomst en vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU,^[67]zodat niet-meetellen van die tijdvakken noch het vrije personenverkeer, noch de rechten van Unieburgers kon schenden. Het Hof toetste desondanks aan primair EU-recht alsof het ook vóór 1995 reeds van toepassing was voor Oostenrijk en constateerde een verschil in behandeling:

“42 Dienaangaande moet in de eerste plaats de wettigheid van een vereiste als de tweede voorwaarde van § 227a, lid 3, ASVG worden getoetst aan het gemeenschapsrecht, zoals dit van toepassing zou zijn geweest indien de in geding zijnde tijdvakken na de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie vielen.

43 Vastgesteld dient te worden, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voor de vaststelling van de verzekeringstijdvakken en daarmee gelijkgestelde tijdvakken uit hoofde van de ouderdomsverzekering, een verschil in behandeling invoert voorzover hierin de op het nationale grondgebied vervulde tijdvakken van opvoeding zonder voorwaarde in aanmerking worden genomen, en de in een andere lidstaat van de EER-overeenkomst of in een andere lidstaat van de Europese Unie vervulde tijdvakken slechts in aanmerking worden genomen indien de aanvrager recht had op moederschapsuitkeringen of gelijkwaardige prestaties uit hoofde van de Oostenrijkse federale wet.”

Vervolgens oordeelde het Hof dat het verschil in behandeling in strijd was met EU-recht:

“44 De toepassing van een dergelijke regeling op ná de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie vervulde tijdvakken van opvoeding benadeelt de gemeenschapsonderdanen die in Oostenrijk hebben gewoond of gewerkt en daarna als werknemer, gezinslid van een werknemer of burger van de Unie, gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer en verblijf in de lidstaten, zoals neergelegd in de artikelen 8 A, 48 en 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 18 EG, 39 EG en 43 EG). Voornamelijk voor deze gemeenschapsonderdanen rijst immers het probleem betreffende de vervulling van tijdvakken voor de opvoeding van kinderen buiten Oostenrijk.

45. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat wanneer zoals in het hoofdgeding, de nationale regeling van toepassing is op tijdvakken van opvoeding die zijn vervuld vóór de datum van inwerkingtreding van verordening nr. 1408/71 in de betrokken lidstaat, een pensioenrecht dat na de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie is ontstaan, zelfs op grond van vóór deze datum vervulde tijdvakken, door de Oostenrijkse autoriteiten moet worden vastgesteld overeenkomstig het gemeenschapsrecht, in het bijzonder de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers of ook betreffende de vrijheid van elke burger van de Unie om te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten (zie, in die zin, arrest Elsen, reeds aangehaald, punt 33).

46. Wat bovendien meer in het bijzonder de inaanmerkingneming van de in de hoofdzaak in geding zijnde tijdvakken betreft, geldt de overgangsbepaling van art. 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71, die naar haar aard bedoeld is voor situaties die zijn ontstaan toen het Verdrag in de betrokken lidstaat nog niet van toepassing was. Deze bepaling heeft juist tot doel, (…), verordening nr. 1408/71 te kunnen toepassen op de toekomstige gevolgen van situaties die zijn ontstaan toen per definitie het vrije verkeer van personen nog niet was erkend in de betrekkingen tussen de betrokken staat en de staat op wiens grondgebied de eventueel in aanmerking te nemen specifieke situaties zijn ontstaan.

47. In die omstandigheden kan het feit dat Kauer in België heeft gewoond vóór de inwerkingtreding van de EER-Overeenkomst of vóór de toetreding van de Republiek Oostenrijk tot de Europese Unie, op zich dus geen beletsel vormen voor de toepassing van art. 94, lid 2, van verordening nr. 1408/71.”

9.25

Ik begrijp dit oordeel als volgt: iemand die al een verzekeringsloopbaan buiten Oostenrijk achter de rug heeft, zou als gevolg van migratie naar Oostenrijk daarin een breuk kunnen oplopen die door de Oostenrijke verzekeringswachttijden (minimaal 180 maanden) nadelig kunnen uitpakken bij de ‘opening’ van het recht op een Oostenrijkse uitkering en bij de
pro rataberekening van die uitkering. Ook na 1 januari 1994 zou het voor buitenlanders met in het buitenland vervulde opvoedingstijdvakken onaantrekkelijker zijn om in Oostenrijk te werken dan voor Oostenrijkers. Oostenrijkers zouden over de periode ná toetreding
pro rataeen hoger recht op bouwen dan niet-Oostenrijkers. De vóór toetreding vervulde perioden zouden voor de migranten immers geen positieve invloed hebben op de opbouw van ouderdomspensioen in de periode na toetreding.

9.26 ‘

‘s Hofs verwijzing naar art. 94(2) Vo. 1408/71 betekent mijns inziens, mede gezien het eerste lid (“Aan deze verordening kan geen enkel recht worden ontleend voor een tijdvak dat aan haar inwerkingtreding voorafgaat”) dat het primaire EU-recht (het vrije personenverkeer) slechts voorkomt dat migratie nadelig uitpakt bij de
openingvan het recht op uitkering of bij de berekening van de
pro-rata-uitkering, en niet meebrengt dat een vóór inwerkingtreding van EU-recht in Oostenrijk niet verzekerd tijdvak alsnog als in Oostenrijk verzekerd gaat gelden. Het Hof vervolgt zijn arrest dan ook met verwijzing naar art. 94(1) Vo. 1408/71. Daaruit maak ik op dat het Hof niet bedoelt dat de Belgische opvoedtijdvakken als
in Oostenrijkverzekerende tijdvakken moeten worden beschouwd, maar slechts dat zij voor de Oostenrijkse wachttijdbeoordeling en de pro rata berekening gelijkgesteld moeten worden met in het buitenland verzekerde tijdvakken. De beslissing houdt dus niet meer in dan dat Oostenrijk migranten discrimineerde doordat inwonerschap voldoende was voor verzekering van opvoedtijdvakken, behalve voor migranten, die aan extra voorwaarden moesten voldoen.

9.27

Keunen (noot in
RSV2002/180) daarentegen lijkt
Kauerop te vatten als inhoudende dat de Belgische tijdvakken niet alleen (op grond van Vo. 1408/71) meetellen voor de opening van het recht op uitkeringen of de pro rata berekening, maar óók (op grond van primair EU-recht) als
in Oostenrijkverzekerde tijdvakken moeten worden beschouwd voor de vaststelling van de hoogte van het Oostenrijkse ouderdomspension. Ook Van der Steen maakt uit
Kauerkennelijk op dat de Belgische opvoedjaren niet alleen voor de wachttijd meetellen, maar ook als
in Oostenrijk verzekerdgelden: burgers die hun lidstaat verlaten houden volgens hem recht op de sociale voordelen die zij zouden hebben ontvangen als zij waren blijven wonen in die lidstaat:^[68]

“Grote stappen, snel thuis?

Wat in aanvang een kwestie van eenvoudige uitleg van artikel 94 van Pro Verordening nr. 1408/71 leek, mondt uit in fundamentele overwegingen van de Vijfde Kamer over de draagwijdte van het Burgerschap. Daarmee zet het Hof grote stappen voorwaarts. (…).

Het bezwaar van het Hof richt zich kennelijk op het ontbreken van iedere voorwaarde voor personen die in Oostenrijk wonen (het enkele wonen volstaat), terwijl personen die buiten Oostenrijk wonen een moederschapsuitkering moeten hebben ontvangen gedurende het opvoedingstijdvak. Ik kan mij echter vinden in de stelling van de Oostenrijkse regering dat Oostenrijk het bestaan van een voldoende nauwe band met haar socialezekerheidsstelsel als voorwaarde kan stellen om in een andere lidstaat vervulde tijdvakken van opvoeding in aanmerking te nemen. Een verhuizing naar een andere lidstaat impliceert een einde aan de solidariteitsband met de lidstaat die je verlaat. Dat is ook de achterliggende gedachte van artikel 13 lid 2 sub f van Pro Verordening nr. 1408/71, welke bepaling het woonlandbeginsel voorop stelt, en die door de gemeenschapswetgever is ingevoegd na de als ongewenst ervaren uitleg van het Hof van artikel 13 lid 2 sub a in Pro de zaak Ten Holder.

Het komt bovendien inconsequent over als het Hof enerzijds de conflictregels van Verordening nr. 1408/71 zoals deze golden ten tijde van het wonen in België doortrekt naar het heden en anderzijds de Burgerschapsbepalingen zoals die thans gelden ten tijde van de pensioentoekenning naar het verleden extrapoleert. Vanuit systematisch oogpunt is deze redenering moeilijk te begrijpen.

Maar met deze grote stappen voorwaarts heb ik het gevoel dat lidstaten met socialezekerheidsstelsels die zijn gebaseerd op het enkele wonen, verder van huis zijn dan ooit. Kennelijk houden burgers die hun lidstaat verlaten recht op de sociale voordelen die zij zouden hebben ontvangen als zij waren blijven wonen in die lidstaat. Enkel omdat zij burgers van de Unie zijn. Dit kan grote gevolgen hebben voor de aanspraken van (reeds lang) vertrokken burgers. (…).”

9.28

Zoals gezegd: die conclusie lijkt mij onjuist: het gaat mijns inziens alleen om het meetellen van de buitenlandse jaren voor de vraag of de wachttijd is volgemaakt en voor de
pro ratapensioenberekening over de in Oostenrijk verbleven jaren.

9.29

Het arrest
Verholen^[69]houdt wél in dat EU-recht invloed kan hebben op een vóór de toepasselijkheid van dat recht geldende uitsluiting van AOW-verzekering op grond van geslacht. In die zaak overwoog het HvJ EU dat de gevolgen van oudere, met een nieuwe EU-Richtlijn onverenigbare nationale wetgeving niet in het heden mogen doorwerken:

“27 Bij de in zaak C-87/90 gestelde vraag gaat het erom, of de artikelen 4, lid 1, en 5 van richtlijn 79/7 eraan in de weg staan, dat de gevolgen van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot, worden gehandhaafd na de datum waarop de richtlijn had moeten zijn omgezet.

28 In zijn arrest van 24 juni 1987 (zaak 384/85, Borrie Clarke, Jurispr. 1987, blz. 2865) beklemtoonde het Hof, dat richtlijn 79/7 niet voorzag in uitzonderingen op het in artikel 4, lid 1, neergelegde beginsel van gelijke behandeling, op grond waarvan oudere nationale bepalingen hun discriminerende werking zouden mogen behouden. Op basis hiervan oordeelde het in zijn arrest van 8 maart 1988 (zaak 80/87, Dik, Jurispr. 1988, blz. 1601), dat een Lid-Staat na 23 december 1984 geen ongelijke behandelingen mocht laten voortduren die te wijten waren aan de omstandigheid, dat de aan het ontstaan van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds vóór die datum golden.

29 De Nederlandse regering en de Sociale Verzekeringsbank merken ten onrechte op, dat die rechtspraak betrekking heeft op zogenoemde risicostelsels en derhalve niet kan worden geacht tevens te gelden voor zogeheten bijdragestelsels, zoals de AOW. De tekst van richtlijn 79/7 laat er immers evenmin als voornoemde arresten van 24 juni 1987 (Borrie Clarke) en 8 maart 1988 (Dik) enige twijfel over bestaan dat, ongeacht de aard van het verzekeringsstelsel, na het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn iedere vorm van discriminatie verboden is.

30 Mitsdien moet op de in zaak C-87/90 gestelde vraag worden geantwoord, dat richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten niet is toegestaan, na het verstrijken van de in artikel 8 vastgestelde Pro omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot.”

9.3

Voor de Hoge Raad is van belang, in verband met de beperkte cassatiegronden in sociale-verzekeringszaken, of dit oordeel slechts van invloed is op de in cassatie niet toetsbare toepassing van art. 13 AOW Pro of vooral op de wél toetsbare toepassing van art. 6 AOW Pro. De Werkgroep Stichting Centrum voor Onderzoek naar het Sociaal Zekerheidsrecht schreef daarover naar aanleiding van
Verholen:^[70]

“Weliswaar waren de litigieuze tijdvakken vervuld voor 23 december 1984 en was in die periode mede gelet op het arrest Koks de uitsluiting van de verzekering niet in strijd met het communautaire recht. De korting, bedoeld in artikel 13 van Pro de AOW werd echter toegepast na 23 december 1984. Zodoende zou men kunnen zeggen dat door het toepassen van de kortingsbepaling het discriminatoir effect van de inmiddels ingetrokken bepaling uit het KB 557 in feite gecontinueerd werd. Het Hof heeft in het arrest Verholen deze conclusie inderdaad getrokken. Het Hof volstond met te verwijzen naar het Borrie Clarke arrest. De gediscrimineerde dient, wil zij de korting met een beroep op de richtlijn aanvechten, dan wel onder de persoonlijke werkingssfeer van de richtlijn te vallen.

De vraag is wel gesteld of de benadering in het arrest Verholen niet op gespannen voet staat met het hiervoor besproken beginsel tempus regit actum. De AOW is immers als een soort opbouwstelsel aan te merken. In feite zou op deze wijze de Richtlijn 79/7 terugwerkende kracht krijgen, zo werd gezegd. Het Hof heeft deze gedachtengang echter terecht van de hand gewezen. Het discriminatoir effect ontstaat door toepassing van de kortingsbepaling en op het tijdstip dat deze werd toegepast, was de richtlijnbepaling reeds ruimschoots in werking getreden. Men kan dan ook niet stellen dat een niet verzekerd tijdvak opeens een wel verzekerd tijdvak is geworden. Het ‘enige’ dat gebeurt is dat de omstandigheid dat de betrokken vrouw voor 1 april 1985 van de verzekering was uitgesloten, haar bij de toepassing van de kortingsbepaling na 23 december 1984 niet meer mag worden tegengeworpen.”

Mijns inziens daarentegen houdt
Verholenin dat in wezen de op art. 6 AOW Pro gebaseerde, destijdse uitsluiting van verzekering met een omweg getoetst wordt aan EU-recht dat ten tijde van die uitsluiting niet gold, en gaat het dus om de in cassatie toetsbare invloed van EU-recht op art. 6 AOW Pro. Art. 13 AOW Pro onderscheidt slechts naar verzekeringsduur en houdt slechts een werktuigelijke korting in. Wie zegt dat die bepaling discrimineert, zegt mijns inziens in wezen dat er bij de bepaling van de verzekeringsduur wordt gediscrimineerd, dus dat art. 6 AOW Pro en de daarop gebaseerde Besluiten discrimineren.

9.31

Het onderscheid naar geslacht dat in
Verholenaan de orde was, is mijns inziens van andere aard dan onderscheid naar nationaliteit, omdat er door toetreding tot de EU wel iets aan de nationaliteit, maar niet aan het geslacht van de betrokkene verandert: de betrokkene wordt van niet-Unieburger Unieburger. Een vroeger gemaakt onderscheid naar sekse daarentegen blijft ook na toetreding of na inwerkingtreding van secundair EU-recht hetzelfde onderscheid naar sekse, zodat doorwerking van dat onderscheid naar het heden een contemporaine discriminatie naar geslacht oplevert: getoetst aan de regels van
nuis (ook) het onderscheid van
toen(alsnog) een verboden discriminatie. Dat is anders bij onderscheid naar nationaliteit: door de toetreding van de lidstaat waarvan hij onderdaan is, verandert een toen rechtmatig uitgesloten niet‑Unieburger in een Unieburger. Het verbod op onderscheid naar nationaliteit geldt slechts “[b]innen de werkingssfeer van de Verdragen” (art. 18 VwEU Pro), zodat discriminatie van niet-Unieburgers niet verboden is. Vóór toetreding waren deze onderdanen geen Unieburgers. Vóór toetreding c.q. inwerkingtreding van EU-antidiscriminatiewetgeving waren gediscrimineerde vrouwen echter wel degelijk reeds vrouw. Een vroegere rechtmatige uitsluiting van een toen niet-Unieburger daarentegen wordt niet alsnog nu, na toetreding, een discriminatie van een Unieburger. Het
destijdseonderscheid tussen Unieburgers en niet-Unieburgers is, ook getoetst aan de regels van
nu, thans geen verboden discriminatie; het onderscheid naar nationaliteit is pas een discriminatie geworden op het moment van intreden van het Unieburgerschap.
Verholenbetreft in wezen onmiddellijke werking van een verbod op discriminatie naar (onveranderd) geslacht, terwijl het bij de belanghebbende zou gaan om de overgang, in 1986, van een toegestane ongelijke behandeling van derdelanders (Portugezen vóór toetreding) in een verboden ongelijke behandeling van Unieburgers (Portugezen na toetreding). Dat in 1986 dat verbod intrad, bracht niet mee dat het voorheen toegestane onderscheid tussen niet-Unieburgers en Unieburgers alsnog met terugwerkende kracht verboden werd vóór 1986, toen de verkeersvrijheden überhaupt niet van toepassing waren.

10.Relevantie van de door de CRvB gestelde vragen in belanghebbendes zaak

10.1

Zoals boven betoogd 9.1–9.7), meen ik dat het EU-recht in belanghebbendes zaak niet relevant is, nu de belanghebbende kennelijk nooit Unieburger is geweest (zie 9.1-9.3; maar dat zou de feitenrechter moeten onderzoeken), maar evenmin sprake is van ‘op het grondgebied van een andere lidstaat’ verzekerde tijdvakken (zie 9.4), en het EU-recht evenmin tot gevolg heeft dat naar nationaal recht
niet-verzekerde tijdvakken achteraf met terugwerkende kracht alsnog wél verzekerd geraken.
Kaueracht ik niet relevant omdat het er in die zaak om ging in welke tijdvakken kinderen waren opgevoed en er wel degelijk opvoedtijdvakken waren aan te wijzen, zij het niet op Oostenrijks grondgebied, terwijl die buitenlandse jaren bovendien niet alsnog als
in Oostenrijk verzekerdejaren golden, maar slechts meetelden voor de Oostenrijkse wachttijd van 180 maanden. In belanghebbendes geval daarentegen gaat het er om of hij in een bepaald tijdvak naar Nederlands recht verzekerd was. Dat was hij
niet, en van vervulling in een andere lidstaat (al dan niet
to be) was evenmin sprake (de belanghebbende woonde en werkte immers in de litigieuze periode uitsluitend op een Nederlands schip). De CRvB lijkt dat ook onderkend te hebben in de zaak
Wieland en Rothwanglwaarin hij de boven geciteerde prejudiciële vragen heeft gesteld:

“13.7. Appellant [de SVB’PJW] heeft benadrukt dat in de arresten Kauer en Duchon tijdvakken aan de orde zijn die zijn vervuld op het grondgebied van een andere lidstaat. Daarbij is gewezen op de overweging van het Hof in het arrest Duchon^[71]dat uit artikel 94, tweede lid, van Vo 1408/71 volgt dat een lidstaat niet mag weigeren rekening te houden met op het grondgebied van een andere lidstaat voor de opbouw van een ouderdomspensioen vervulde tijdvakken van verzekering, op de enkele grond dat deze tijdvakken zijn vervuld voordat de verordening ten aanzien van deze lidstaat in werking is getreden.

13.8.

De Raad constateert dat, anders dan in het geval van Kauer en Duchon, in de situatie van betrokkenen geen sprake is van - al dan niet gelijkgestelde - tijdvakken in een andere (eerst na de periodes in geding toegetreden) lidstaat. De periodes in geding betreffen immers periodes waarin de betrokkenen woonden aan boord van zeeschepen. Deze periodes zijn ingevolge artikel 3, tweede lid, van de AOW gelijkgesteld met wonen op het grondgebied van Nederland.

13.9.

In het geval van Kauer is sprake van een tijdvak van wonen in België, een staat die in dit tijdvak al lid was van (een rechtsvoorganger van) de Unie. Ook de zaak Duchon betreft de vraag of een tijdvak vervuld in een staat die al lid was van (een rechtsvoorganger van) de Unie in aanmerking dient te worden genomen.

13.10.

De Raad vraagt zich af of onder deze omstandigheden moet worden gezegd dat betrokkene 2 door de toepassing van het nationaliteitsvereiste van KB 230 en KB 24 in de uitoefening van zijn recht van vrij verkeer is belemmerd en de reikwijdte van artikel 94, tweede en derde lid, van Vo 1408/71 zich tot de situatie van betrokkene uitstrekt.”

10.2

Art. 94(2) Vo. 1408/71 kan er, zoals boven betoogd, mijns inziens niet toe leiden dat de belanghebbende voor de periode 1 januari 1963 - 1 juni 1968 alsnog als verzekerd wordt aangemerkt. De eerste prejudiciële vraag van de CRvB lijkt mij daarom ontkennend beantwoord te moeten worden. Welke nationaliteit(en) de belanghebbende thans heeft is dan niet relevant. Voor het overige zijn in casu de coördinatieregels van de Verordening overbodig, althans de regels die breuken in de opbouw van rechten herstellen, nu AOW-pensioen op grond van nationaal recht al uitgekeerd wordt strikt naar rato van verzekerde jaren en geen wachttijden kent. Eventueel in het buitenland vervulde tijdvakken zijn – bij afwezigheid van wachttijden – niet van invloed op de toegang tot en de hoogte van de Nederlandse AOW-uitkering.

10.3

De tweede prejudiciële vraag die de CRvB in de zaak
Wieland en Rothwanglstelde, luidde: schendt de destijds correcte uitsluiting van niet-Nederlanders wegens ontbreken van woonplaats aan wal in Nederland thans, na toetreding van de nationaliteitsstaat tot de EU (alsnog) de art. 18 en Pro 45 VWEU? Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts van toepassing kan zijn op rechtenopbouw ná toetreding van de desbetreffende lidstaat (zie 9.26 en 9.28), is dat wellicht geen
acte clairof
éclairé.

10.4

Als de belanghebbende (nog) slechts Kaapverdiaan was, dus geen EU-onderdaan, toen Portugal tot de EU toetrad en hij dus nooit Unieburger is geweest (daar ziet het naar uit), dan heeft hij nooit beroep op Vo. 1408/71 of op art. 18 en Pro 45 VwEU gehad en hoeven wij ons niet in dat EU-recht te verdiepen. Het meest efficiënt lijkt dus vernietiging en terugwijzing naar de feitenrechter voor de vaststelling van belanghebbendes nationaliteit ten tijde van toetreding van Portugal c.q. ten tijde van zijn pensioenaanvraag. Was hij niet op enig moment Unieburger, dan kan de CRvB de zaak afdoen. Was hij dat wél, dan kan de CRvB de zaak aanhouden tot na de beantwoording van zijn vragen in de zaak
Wieland en Rothwangl.

11.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de SVB gegrond te verklaren, de uitspraak van de CRvB te vernietigen en de zaak naar de CRvB terug te wijzen voor onderzoek naar belanghebbendes nationaliteit.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden