ECLI:NL:PHR:2021:539

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02896 PC

Zitting8 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

Gerrit Fransisco SCHOTTE,

geboren te Curaçao op 9 september 1974,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Gemeenschappelijk Hof) heeft bij uitspraak van 7 juli 2020 de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht) van 30 augustus 2018 bevestigd. Bij de laatstgenoemde uitspraak heeft het Gerecht het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op NAf 1.844.190,36 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het land Curaçao.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. P.T.C. van Kampen en mr. W.S. de Zanger, beiden advocaat te Amsterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

3. De betrokkene in deze ontnemingszaak was ten tijde van de in de strafzaak bewezen verklaarde feiten politicus in Curaçao. Aanvankelijk was hij Eilandsraadslid van het Eilandsgebied Curaçao. In 2010 richtte de betrokkene de politieke partij Movementu Future Korsou (MFK) op. Met ingang van 10 oktober 2010 was hij de eerste minister-president van het land Curaçao. Deze functie bekleedde hij tot eind september 2012. In de strafzaak die voor de onderhavige ontnemingszaak de grondslag vormt, is de betrokkene bij strafvonnis van 21 juli 2017 onder meer veroordeeld wegens het aannemen van giften gedaan door of namens [betrokkene 1] in de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 oktober 2010. Deze giften werden aan de betrokkene gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen voor [betrokkene 1] en/of aan hem gelieerde bedrijven. Daarnaast is de betrokkene veroordeeld wegens het medeplegen van valsheid in geschrift en van witwassen, beide meermalen gepleegd. Ten slotte is de betrokkene veroordeeld in verband met het voorhanden hebben van zogenaamde ‘frequency jammers’, die zijn ontworpen voor het veroorzaken van een stoornis in de gang en/of in de werking van enig werk voor telecommunicatie. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep dat was gericht tegen het veroordelend vonnis van het Gemeenschappelijk Hof bij arrest van 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2157,
NJ2018/481 verworpen.

4. In de voorliggende zaak heeft het Gemeenschappelijk Hof vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde aannemen van giften en uit een soortgelijk feit. De giften van $ 140.000,00 en $ 73.422,00, waarvan in de strafzaak is bewezen verklaard dat deze zijn gedaan door of namens [betrokkene 1] teneinde de betrokkene te bewegen om, in strijd met zijn plicht, een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen voor [betrokkene 1] en/of aan hem gelieerde bedrijven, heeft het Gemeenschappelijk Hof in hun geheel als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Tegen deze beslissing is het eerste middel gericht. Het Gemeenschappelijk Hof heeft daarnaast vastgesteld dat op 9 augustus 2010 een overboeking heeft plaatsgevonden van een bedrag van $ 822.640,00 van de bankrekening van een aan [betrokkene 1] gelieerd bedrijf naar een Zwitserse bankrekening van [A] , een bedrijf waarvan de veroordeelde de ‘ultimate beneficial owner’ was. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene door deze overboeking wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit een soortgelijk feit als de in de strafzaak bewezen verklaarde (passieve) ambtelijke omkoping. Tegen dit oordeel is het tweede middel gericht. Het derde middel ziet op de wijze waarop het hof heeft gerespondeerd op het draagkrachtverweer van de verdediging.

De middelen

5. Het
eerste middelkomt met verschillende deelklachten op tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde (passieve) ambtelijke omkoping wederrechtelijk voordeel heeft genoten tot het bedrag van de aangenomen giften.

6. In de strafzaak is ten laste van de betrokkene onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 8 oktober 2010 te Curaçao in de toenmalige Nederlandse Antillen en de Verenigde Staten van Amerika als ambtenaar, te weten als Eilandsraadslid van het Eilandsgebied Curaçao giften, gedaan door of namens [betrokkene 1] (via [B] Ltd.), te weten

- een geldbedrag van USD 140.000,- en

- een geldbedrag van USD 73.422,-

heeft aangenomen, (via [betrokkene 2] ), wetende dat deze giften aan hem, verdachte, werden gedaan teneinde hem, verdachte, te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, te weten het:

- onderhouden van een relatie tussen hem, verdachte en [betrokkene 1] , teneinde voor [betrokkene 1] (en/of zijn bedrijven en/of tot het concern behorende bedrijven en/of personen) een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen, en

- begunstigen van [betrokkene 1] (en/of zijn bedrijven en/of tot het concern behorende bedrijven en/of personen) en

- verstrekken van interne overheidsinformatie aan [betrokkene 1] en

- verstrekken van invloed aan deze [betrokkene 1] in de Curaçaose overheid (via de nieuw op te richten politieke partij M.F.K.) en aan [betrokkene 1] (vooraf) instemming vragen voor benoeming van leden van de Regering en/of voor personen op publieke topfuncties op Curaçao en

- door verdachte (met aanwending van zijn huidige en/of toekomstig gezag en invloed als ambtenaar) bevorderen dat [betrokkene 1] (internationaal) wordt aanbevolen en

- door verdachte (met aanwending van zijn huidige en/of toekomstig gezag en invloed als ambtenaar) bevorderen en/of adviseren van en/of zorgdragen voor en/of opdragen aan en/of zich ervoor inspannen dat [betrokkene 1] en een van de tot het concern behorende personen zullen worden aangesteld in een prestigieuze en/of belangrijke institutionele functie te Curaçao.”

7. Het Gemeenschappelijk Hof heeft zich verenigd met het oordeel van het Gerecht dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde aannemen van giften ter hoogte van $ 140.000,- en $ 73.422,- wederrechtelijk voordeel heeft genoten tot het bedrag van die giften. Daarmee heeft het Gemeenschappelijk Hof de volgende overwegingen van het Gerecht tot de zijne gemaakt:^[1]

“Voordeel door middel van of uit de baten van bewezen verklaarde feiten
1. Een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling van een ontnemingsvordering is dat de rechter in beginsel is gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. Dat is slechts anders ingeval het betrekking heeft op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, HR 30 januari 2001, NJ 2001/219 en HR 8 juni 1999, NJ 1999/589). Dit betekent dat het Gerecht is gebonden aan hetgeen het Hof in de strafzaak heeft vastgesteld, behoudens voor zover het de vraag betreft of, en zo ja in hoeverre, sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Het Hof heeft in het vonnis in de strafzaak over de onder 1 bewezen verklaarde omkoping onder meer het volgende vastgesteld:
“Uit de bewijsmiddelen volgt dat een bedrijf van [betrokkene 1] (het Gerecht: [B] Ltd.) op 14 mei 2010 USD 140.000,00 en op 14 juni 2010 nog USD 73.422,00 heeft betaald op een bankrekening van de medeverdachte [betrokkene 2] . [betrokkene 1] wilde niet dat dit bekend werd.
Op 29 juni 2010 heeft [betrokkene 1] per e-mail twee documenten naar de verdachte gemaild. Het ene is een contract volgens welke hij zeggenschap zou krijgen in alle beslissingen betreffende de MFK, op straffe van het aanspraak kunnen maken op een betaling van USD 700.000,- op basis van een promissory note. Het andere is die promissory note zelf.

Op 19 juli 2010 heeft [betrokkene 1] per e-mail aan de verdachte bericht dat het van hem gevraagde bedrag heel groot is en dat [betrokkene 1] het op de een of andere manier moet terugkrijgen.
Op 12 september 2010 heeft [betrokkene 1] een e-mailbericht gestuurd, waarin hij vermeldt dat hij [betrokkene 3] geen goede kandidaat-minister vindt, en dat “wij” een nieuwe partij hebben.
Op 22 maart 2011 heeft de verdachte [betrokkene 1] bericht dat het voorstel voor de benoeming van [betrokkene 4] , die voor [betrokkene 1] werkte en de Hotelschool als hoogste genoten opleiding had, als voorzitter van de Raad van Commissarissen van de Centrale Bank van Curaçao zal worden aangenomen door de Raad van Ministers.
In de eerste helft van 2011 heeft de verdachte een brief aan een Italiaanse minister gestuurd, waarin hij vermeldt dat [betrokkene 1] binnenkort een prestigieuze en belangrijke functie zal krijgen en dat hij daarvoor absoluut geschikt wordt geacht.
De verdachte heeft een kritische brief over [betrokkene 1] ontvangen, die hij (via de secretaris-generaal) aan [betrokkene 1] heeft doorgezonden, en vervolgens heeft de verdachte een vertrouwelijke e-mail van [betrokkene 1] ontvangen met de inhoud van een andere brief die de verdachte volgens die mail zou krijgen.
Op 23 februari 2012 heeft [betrokkene 1] aan de verdachte een conceptbrief toegezonden met de bedoeling dat de verdachte een brief zou laten opstellen en tekenen om [betrokkene 1] te helpen een visum voor de Verenigde Staten te verkrijgen.
Voorts heeft [betrokkene 1] het Italiaanse bedrijf [C] in contact gebracht met de overheid in Curaçao ten tijde van het kabinet-Schotte.
Uit deze bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, leidt het Hof af dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen heeft aangenomen, wetende dat deze giften hem werden gedaan om hem ertoe te bewegen te handelen overeenkomstig hetgeen in de bewezenverklaring is gespecificeerd. Ook leidt het Hof eruit af dat de verdachte ten tijde van het aannemen van de geldbedragen wist dat dit handelen, zoals in de bewezenverklaring gespecificeerd, in strijd met zijn plicht als ambtenaar zou zijn. Dit is ook zo als de giften (deels) zijn aangewend ter bestrijding van de kosten van de activiteiten van de MFK. Indien de gelden met dat doel zijn verstrekt, staat dat niet in de weg aan het oordeel dat die verstrekking dient te worden aangemerkt als een gift.”
3. Hoewel dat in feite ook rechtstreeks uit het voorgaande volgt, stelt het Gerecht ter bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende vast.

Op 14 mei 2010 is op de Citibankrekening van medeveroordeelde [betrokkene 2] een geldbedrag van $ 140.000,- binnengekomen van [B] Ltd. Een maand later, op 14 juni 2010, wordt op die rekening weer een geldbedrag van dat bedrijf ontvangen; die keer was het een geldbedrag van $ 73.422,-.
Dit zijn donaties van [betrokkene 1] aan de veroordeelde. [betrokkene 1] wilde niet dat bekend werd dat hij die donaties heeft gedaan. Overeengekomen is dat het geld op de bankrekening van medeveroordeelde [betrokkene 2] zou worden gestort.
4. De verdediging heeft aangevoerd dat deze ontvangen geldbedragen zijn gedoneerd in het kader van de voorfinanciering van de later door de veroordeelde opgerichte politieke partij, genaamd Movementu Futuro Korsou (MFK). De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat feitelijk sprake was van sponsoring van die politieke partij door [betrokkene 1] . Dat standpunt mist echter feitelijke grondslag, nu het indruist tegen de vaststelling van het Hof dat het giften waren die aan de veroordeelde zelf zijn gedaan met de bedoeling hem om te kopen. Zowel de verdediging, als de door de verdediging ingeschakelde deskundige, [betrokkene 5] , gaat volstrekt aan die vaststelling voorbij. Dat betekent met andere woorden dat de veroordeelde met die giften persoonlijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het Gerecht wil wel geloven dat de veroordeelde een deel van dat voordeel via sociale projecten ten goede heeft laten komen aan de Curaçaose samenleving, maar dat kan hem in deze zaak niet baten. Datzelfde geldt voor het deel dat hij ten goede heeft laten komen aan medeveroordeelde [betrokkene 2] , die eerder dat soort sociale projecten financieel heeft voorgefinancierd. Het is de keuze geweest van de veroordeelde op welke manier hij het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel heeft willen aanwenden. De wijze waarop dat is gebeurd, doet echter voor de te nemen ontnemingsbeslissing niet ter zake (vgl. HR. 9 januari 1996, NJ 1996/305, HR 26 augustus 2003, ECLI:NF:HR:2003:AF9695, NJ 2003/696, m.nt. Mevis), HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133, en HR 14 februari 2006, ECFI:NL:HR:2006:AU9127, NJ 2006/163).

5. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit de onder 1 bewezen verklaarde omkoping heeft verkregen, is daarom een relatief eenvoudige opgave. Het gaat tenslotte om de op 14 mei 2010 en 14 juni 2010 ontvangen geldbedragen, respectievelijk van $ 140.000,- en $ 73.422,-. Aangezien een betalingsverplichting ex artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht – gelijk het geval is ten aanzien van andere vermogenssancties, zoals een geldboete en een schadevergoedingsmaatregel – moet worden uitgedrukt in een wettig Curaçaos betaalmiddel, moet de tegenwaarde van het voordeel in Antilliaanse guldens (NAf) worden berekend. De tegenwaarde is uiteraard afhankelijk van de wisselkoers. Zowel op 14 mei 2010 als op 14 juni 2010 was de wisselkoers volgens de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten gesteld op NAf 1,78 (zie de wisselkoers nemen die de Centrale Bank: http://www.centralbank.cw/exchange-rates).
Het voordeel wordt daarom gesteld op een totaalbedrag van NAf 379.891,16 (een bedrag van $ 140.000,-- + een bedrag van $ 73.422,-- x de wisselkoers van NAf 1,78). Daarop komen alleen kosten in mindering die in een directe relatie staan tot de bewezen verklaarde omkoping. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat die kosten zijn gemaakt.”

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2020 houdt in dat de raadsvrouw van de betrokkene aldaar heeft gepleit overeenkomstig de inhoud van haar aan het Gemeenschappelijk Hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“III. TEN AANZIEN VAN DE BEDRAGEN VAN $140.000 EN $73.477:
9. Met betrekking tot deze twee bedragen heeft de eerste rechter ten onrechte geoordeeld dat deze twee bedragen giften waren die aan cliënt zijn gedaan om hem om te kopen en dat cliënt met die giften persoonlijk wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het standpunt van cliënt is dat deze ontvangen bedragen waren gedoneerd in het kader van de voorfinanciering van de later op te richten partij MFK en dat er feitelijk sprake was van sponsering van die politieke partij door [betrokkene 1] zou volgens de eerste rechter feitelijke grondslag missen en indruisen tegen de vaststelling van het Hof.
10. Niets is echter minder waar. In het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de strafzaak heeft Uw Hof immers helemaal niet geoordeeld dat de argumenten, van dat er sprake was van sponsering van de politieke partij van cliënt feitelijke grondslag missen. Het Hof heeft op pagina 31 van het vonnis en pagina 123 van het ontnemingsdossier alleen geoordeeld dat cliënt zich ook schuldig zou hebben gemaakt aan ambtelijke omkoping indien de giften (deels) zouden zijn aangewend ter bestrijding van de kosten van de MFK. Het Hof oordeelt hier zelf over dat: "Indien de gelden met dat doel zijn verstrekt, staat dat niet in de weg aan het oordeel dat die verstrekking dient te worden aangemerkt als een gift." Het Hof heeft dus eigenlijk aannemelijk geacht dat de giften inderdaad zijn gedaan in het kader van sponsering van politieke campagne van cliënt dan wel de MFK.

11. Dat er kosten zijn gemaakt in verband met de verkiezingscampagne van cliënt is reeds in alle instanties in de strafzaak alsook in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure aangevoerd en onderbouwd. De gehele administratie van Fundashon Gerrit Schotte dan wel de MFK zijn aan [betrokkene 5] overgedragen en door hem in zijn rapportages bewerkt. Voor de goede orde doet de verdediging thans weer een gedeelte van het overzicht van deze administratie toekomen. Uit dit overzicht blijkt dat cliënt in het jaar 2010 een bedrag van Nafl. 331.722,= aan campagnekosten heeft betaald (ten behoeve van de MFK organisatie en 29 kandidaten). Deze overzichten worden ondersteund door de jaarrekeningen die zijn opgemaakt door [D] over het jaar 2011 van zowel Fundashon Gerrit Schotte alsmede de MFK.

12. Van belang hierbij is dat de eerste rechter heeft geoordeeld dat toen de bedragen werden ontvangen de politieke partij MKF nog niet was opgericht. Dit is niet juist nu de MFK is opgericht op 17 mei 2010 en hiervoor ook al reeds de Fundashon Gerrit Schotte bestond. Wel was het zo dat de MFK nog geen bankrekening had en bankrelatie. Maar de MFK bestond dus al wel.

13. Voor zover van belang wenst de verdediging ook nog op te merken dat hetgeen de eerste rechter op pagina 5 van het vonnis onder punt 3 heeft overwogen, dat deze facturen zijn in de administratie van [B] Ltd aangetroffen”, niet juist is. De facturen zijn aangetroffen op het bureau in het kantoor van [E] . De invoices zijn echter nooit in enige administratie gebruikt, niet hier op Curaçao en ook niet in Italië.
14. Op grond van hetgeen naar voren gebracht kan alleen vastgesteld worden dat cliënt persoonlijk op geen enkele manier wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van de 2 meer bedoelde bedragen. Nu bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft verkregen en wij thans hebben vastgesteld dat cliënt persoonlijk daadwerkelijk geen enkel voordeel heeft genoten dient de ontnemingsvordering voor wat betreft dit onderdeel te worden afgewezen.”

9. In reactie op hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd, heeft het Gemeenschappelijk Hof in aanvulling op de overwegingen van het Gerecht het volgende overwogen:

“Ad III. Verweer ten aanzien van de bedragen van $ 140.000,- en $ 73.477,-

Het Hof begrijpt het verweer van de raadsvrouw aldus dat zij aanvoert dat het hier gaat om giften in het kader van de sponsoring van de (op te richten) politieke partij MFK zodat zij om die reden niet kunnen worden aangemerkt als door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel.

Het Hof verwerpt het verweer. Met de ontvangst van de gelden is het voordeel door de veroordeelde genoten. Het is daarbij rechtens niet relevant waaraan die gelden vervolgens zijn uitgegeven en evenmin of de giften met een bepaalde bestemming zijn gegeven. Het Hof verenigt zich derhalve met het oordeel van het Gerecht.

De door de verdediging in dit kader aangevoerde feitelijke onjuistheden in de beslissing – zo al juist – zijn van dermate ondergeschikt belang dat het Hof deze onbesproken laat.”

10. De toelichting op het middel bevat drie klachten. De eerste klacht houdt in dat de enkele omstandigheid dat de betalingen van [betrokkene 1] in de strafzaak als ‘giften’ zijn aangemerkt nog niet meebrengt dat zij reeds daarom de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel hebben opgeleverd. De overweging dat “[m]et de ontvangst van de gelden (…) het voordeel door de veroordeelde [is] genoten” zou onbegrijpelijk zijn en/of zou het oordeel dat de betrokkene zelf uit de giften wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, mede in het licht van het gevoerde verweer, ontoereikend zijn gemotiveerd. De tweede klacht komt erop neer dat het Gemeenschappelijk Hof tot een nadere motivering van dit oordeel temeer was gehouden, omdat de desbetreffende ‘giften’ niet zijn overgemaakt aan de betrokkene zelf, maar (onder meer) zijn gestort op bankrekeningen van verschillende rechtspersonen. Het Gemeenschappelijk Hof had zijn oordeel dat de betrokkene zonder meer en tot het volledige bedrag heeft kunnen beschikken over het vermogen van deze rechtspersonen nader moeten motiveren, zo menen de stellers van het middel. De derde klacht strekt ertoe dat het oordeel van het hof dat de in de bewezenverklaring vermelde bedragen door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel behelzen onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat de geldbedragen hetzij geheel zijn toegekomen aan de medeveroordeelde [betrokkene 2] als begunstigde van de bankrekening waarop de geldbedragen zijn overgemaakt, hetzij gedeeltelijk niet aan de betrokkene zijn toegekomen omdat de betrokkene van de bankrekeningen waarop de geldbedragen vervolgens zijn doorgestort niet steeds en/of de enige begunstigde was. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

11. Bij de beoordeling kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[2]Indien de betrokkene over de baten uit een strafbaar feit nooit is komen te beschikken, kan niet worden gezegd dat hij het voordeel heeft verkregen. De enkele toezegging van andere deelnemers aan het strafbare feit dat de betrokkene een gedeelte van de opbrengst zal krijgen, kan bijvoorbeeld niet zonder meer worden aangemerkt als genoten voordeel.^[3]Maakt de betrokkene aanspraak op een gedeelte van een op een bankrekening gestort geldbedrag dan kan ook slechts dat gedeelte worden aangemerkt als door de betrokkene verkregen.^[4]Ontneming van het in concreto daadwerkelijk behaalde voordeel brengt ook mee dat het voordeel dat uit een strafbaar feit is verkregen door een onderneming, gedreven in een rechtsvorm waaraan de wet een zelfstandige rechtspersoonlijkheid toekent, niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van een bij deze rechtspersoon betrokken natuurlijke persoon.^[5]

12. Heeft de betrokkene over het voordeel eenmaal de beschikking, dan zullen feiten en omstandigheden die zich daarna voordoen aan de verkrijging van dat voordeel in de regel niet meer afdoen. Of en, zo ja, op welke wijze de betrokkene zijn voordeel heeft besteed, is voor de bepaling van het voordeel niet van belang.^[6]Zo behoefde de keuze van de betrokkene om een deel van zijn voordeel te schenken aan een derde niet tot vermindering van schatting van het voordeel te leiden.^[7]Hetzelfde geldt wanneer het verkregen voordeel ten tijde van de oplegging van de ontnemingsmaatregel reeds geheel is opgesoupeerd.^[8]Ook als de betrokkene van de opbrengst van het feit is bestolen of hij deze op andere, onvrijwillige wijze is kwijtgeraakt, hoeft dat er niet aan in de weg te staan deze opbrengst als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken.^[9]In de zaak die leidde tot HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386 hadden de betrokkene en zijn mededaders een bank bewogen tot afgifte van geldbedragen. De verdediging voerde aan dat een van de overgeboekte geldbedragen op de ontnemingsvordering in mindering moest worden gebracht omdat de rekening waarnaar dit geldbedrag was overgemaakt, was geblokkeerd voordat de betrokkene en zijn mededaders het geld van die rekening konden opnemen. Het hof had dit verweer verworpen en daartoe overwogen dat strafrechtelijk gezien het voordeel reeds was verkregen na creditering van de door de daders opgegeven rekening (en de debitering van de rekening van de benadeelde). De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat de (latere) blokkering van de rekening niet relevant is bij de vaststelling van de omvang van het (eerder) op het moment van bijschrijving verkregen en dus toen daadwerkelijk behaalde voordeel, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde en niet onbegrijpelijk was.

13. In de onderhavige zaak heeft het Gemeenschappelijk Hof geoordeeld dat de betrokkene de geldbedragen die in de strafzaak als giften zijn aangemerkt als wederrechtelijk voordeel heeft genoten. In de bewijsoverwegingen die het Gemeenschappelijk Hof van het Gerecht heeft overgenomen, heeft het Gerecht onder verwijzing naar de bewijsoverwegingen uit het vonnis in de strafzaak vastgesteld dat op 14 mei 2010 op de bankrekening van de medeveroordeelde [betrokkene 2] een geldbedrag van $ 140.000,- is binnengekomen en dat een maand later op die bankrekening een geldbedrag is ontvangen van $ 73.422,-. Uit deze bevestigde overwegingen blijkt tevens dat is vastgesteld dat deze geldbedragen “donaties van [betrokkene 1] aan de veroordeelde” betroffen. Omdat [betrokkene 1] niet wilde dat bekend werd dat hij deze donaties had gedaan, zijn [betrokkene 1] en de betrokkene overeengekomen dat het geld op de bankrekening van de medeveroordeelde [betrokkene 2] zou worden gestort. Voor zover een gedeelte van de geldbedragen ten goede is gekomen aan [betrokkene 2] , is het de betrokkene geweest die dit gedeelte aan haar ten goede heeft “laten” komen om haar voor de eerdere voorfinanciering van projecten te compenseren. In reactie op het in hoger beroep gevoerde verweer heeft het Gemeenschappelijk Hof aan de overwegingen van het Gerecht nog toegevoegd dat de betrokkene het voordeel met de ontvangst van de gelden (op de bankrekening van [betrokkene 2] ) heeft genoten. Rechtens niet relevant is waaraan die gelden vervolgens zijn uitgegeven.

14. In het voorafgaande ligt besloten dat naar het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof de betrokkene de geldbedragen daadwerkelijk heeft verkregen zodra deze op de rekening van de medeveroordeelde [betrokkene 2] waren ontvangen doordat de betrokkene in feitelijke zin de beschikkingsmacht had over de op de rekening van [betrokkene 2] overgemaakte geldbedragen. Aldus begrepen, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard. Het kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Bij die toetsing op de begrijpelijkheid neem ik het volgende in aanmerking.

15. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Aan de ontnemingsrechter komt wel een zelfstandig oordeel toe ten aanzien van alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.^[10]De gedragingen die in de strafzaak bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure echter vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.^[11]

16. De hiervoor onder 6 weergegeven bewezenverklaring in de strafzaak houdt in dat de betrokkene giften die zijn gedaan door of namens [betrokkene 1] heeft aangenomen (via de medeveroordeelde [betrokkene 2] ), wetende dat deze giften aan hem, de betrokkene, werden gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Aldus volgt uit de bewezenverklaring niet slechts dat sprake is geweest van een ‘gift’ gedaan door of namens [betrokkene 1] , maar ook dat de betrokkene zelf deze giften heeft aangenomen. Voor deze passieve ambtelijke omkoping is de betrokkene als pleger veroordeeld. Van het ten laste gelegde medeplegen van dit feit is de betrokkene vrijgesproken. Het Gemeenschappelijk Hof was gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.

17. Als bewijsmiddel in de strafzaak is onder meer een schriftelijke verklaring van de betrokkene gebruikt (bewijsmiddel 1). Dit bewijsmiddel houdt onder meer in dat [betrokkene 1] de betrokkene begin mei 2010 heeft aangeboden donaties te doen, maar dat [betrokkene 1] niet wilde dat dit publiekelijk bekend werd. De betrokkene verklaart tevens dat is overeengekomen dat de donaties van [betrokkene 1] zouden worden gestort op de rekening van [betrokkene 2] . [betrokkene 2] ging akkoord met de afspraak tussen [betrokkene 1] en de betrokkene dat de geldbedragen op haar rekening zouden binnenkomen. Het is de betrokkene geweest die de bankgegevens van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven. Deze verklaring van de betrokkene vindt bevestiging in de eveneens in de strafzaak voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3). In aanvulling op het voorafgaande verklaarde zij onder meer dat de betrokkene haar had gevraagd of een donatie van [betrokkene 1] op haar bankrekening mocht worden gestort. Zij zou uit de donatie van [betrokkene 1] een gedeelte van bedragen die zij eerder had voorgefinancierd terugkrijgen. De werkwijze van de betrokkene en de medeveroordeelde [betrokkene 2] is de grondslag geweest voor de veroordeling van de betrokkene wegens het in bewuste en nauwe samenwerking met [betrokkene 2] opzettelijk verhullen van de herkomst van de aan [betrokkene 2] overgemaakte geldbedragen (feit 3).

18. Het Gemeenschappelijk Hof heeft de bewezenverklaring en de bewijsvoering in de strafzaak tot uitgangspunt genomen. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering in de strafzaak in samenhang met de door het Gemeenschappelijk Hof vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Gemeenschappelijk Hof kunnen afleiden dat het de betrokkene is geweest die het initiatief tot de betalingen op de rekening van zijn levenspartner heeft genomen en daarover afspraken met [betrokkene 1] heeft gemaakt, dat deze betalingen zijn gedaan teneinde hem te bewegen iets te doen of na te laten en dat de betalingen ten goede kwamen aan de betrokkene doordat de betrokkene de feitelijke zeggenschap had over de wijze waarop die op de rekening van [betrokkene 2] overgemaakte geldbedragen werden aangewend. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de betrokkene met de ontvangst op de bankrekening van [betrokkene 2] deze geldbedragen daadwerkelijk heeft verkregen, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat niet de betrokkene, maar [betrokkene 2] , de begunstigde van de desbetreffende bankrekening was, maakt dat niet anders. De omstandigheid dat [betrokkene 2] een deel van het geld zou “terugkrijgen”, zoals de medeveoordeelde [betrokkene 2] heeft verklaard, is in dit verband veelzeggend. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de betrokkene ook ten aanzien van het gedeelte van de geldbedragen dat de betrokkene aan [betrokkene 2] ten goede heeft “laten” komen daarover zeggenschap heeft gehad.

19. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het Gemeenschappelijk Hof niet gehouden, ook niet in het licht van hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het in hoger beroep in dit verband gevoerde verweer in essentie inhoudt dat de – in de woorden van de raadsvrouw – “ontvangen bedragen” waren gedoneerd in het kader van de voorfinanciering van de MFK en dat er feitelijk sprake was van sponsoring van die politieke partij. Om die reden zou geen sprake zijn van “persoonlijk” daadwerkelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Het gevoerde verweer houdt aldus niet in dat de betrokkene niet de feitelijke beschikking heeft gekregen over de op de rekening van [betrokkene 2] gecrediteerde geldbedragen.

20. In reactie op hetgeen is aangevoerd, heeft het Gemeenschappelijk Hof overwogen dat voor de bepaling van (de hoogte van) het voordeel niet van belang is wat de betrokkene na de ontvangst van de geldbedragen op de bankrekening van [betrokkene 2] met die geldbedragen heeft gedaan. Dat oordeel getuigt in het licht van hetgeen hiervoor onder 12 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

21. Voor zover er, in het bijzonder met de tweede klacht, over wordt geklaagd dat het Gemeenschappelijk Hof de verkrijging van geldbedragen door verschillende rechtspersonen heeft vereenzelvigd met de ontvangst van die bedragen door de betrokkene, berust het middel op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Gemeenschappelijk Hof heeft immers vastgesteld dat de desbetreffende geldbedragen zijn doorgestort naar de bankrekeningen van verschillende rechtspersonen eerst nadat de betrokkene de giften op de bankrekening van zijn levenspartner [betrokkene 2] had ontvangen en daarmee feitelijk de beschikkingsmacht over de gelden had verworven. De omstandigheid dat deze geldbedragen vervolgens zijn overgeboekt naar de bankrekeningen van rechtspersonen doet er niet aan af dat de betrokkene het wederrechtelijk voordeel toen reeds daadwerkelijk had verkregen.

22. Het middel faalt.

23. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene uit een soortgelijk feit als de in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde (passieve) ambtelijke omkoping wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot een bedrag van NAf 1.464.299,20 ($ 822.640,-), mede in het licht van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

24. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit een soortgelijk feit als de onder 1 bewezen verklaarde (passieve) ambtelijke omkoping. Daaraan heeft het Gemeenschappelijk Hof eigen overwegingen ten grondslag gelegd die het in de plaats stelt van de overwegingen in de paragrafen 11 en 12 (pagina's 13-16) van de uitspraak van het Gerecht. De daaraan voorafgaande overwegingen in paragrafen 6 tot en met 10 van de uitspraak van het Gerecht heeft het Gemeenschappelijk Hof kennelijk wel overgenomen. Deze overwegingen van het Gerecht luiden als volgt:

“Voordeel door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten

6. Het Gerecht heeft zich vervolgens moeten buigen over de vraag of de veroordeelde ook uit andere feiten dan bewezen verklaard wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
In dat verband is van belang dat, anders dan het openbaar ministerie en de verdediging meenden, toepassing moet worden gegeven aan artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (oud). Dat brengt met zich dat moet worden beoordeeld of de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van "soortgelijk feiten" of "feiten, waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan worden verkregen", waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Onder soortgelijke feiten wordt verstaan feiten die, gelet op het belang dat de wetgever heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie behoren als waartoe het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld (HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2004:AR1830, NJ 2006/410). Het gaat met andere woorden om feiten die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het bewezen verklaarde gronddelict.
7. In het kader van de beoordeling van de vraag of de veroordeelde een of meer van zulke andere feiten heeft gepleegd, verdient opmerking dat het strafvorderlijke bewijsrecht daarop niet van toepassing is (HR 13 april 1999, NJ 1999/483, HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805, NJ 2002/545 m.nt. Reijntjes). Er kan worden volstaan met aanwijzingen. De term voldoende aanwijzingen betekent dat de rechter slechts aannemelijk hoeft te achten dat de betrokkene de andere feiten heeft begaan. Anders dan bij de schatting van het ontnemingsbedrag het geval is, schrijft geen wetsbepaling voor dat de rechter het bestaan van die aanwijzingen moet ontlenen aan dan wel dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In de jurisprudentie is verder uitgemaakt dat een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast met zich brengt dat van de veroordeelde mag worden verlangd dat hij aannemelijk maakt dat vermogensbestanddelen op een legale wijze zijn verkregen (HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96 m.nt. Mevis)
8. Aan de ontnemingsvorderingen ligt een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag. Voorafgaand aan de feitelijke behandeling ter terechtzitting hebben er regiezittingen plaatsgevonden en is er door het Gerecht een schriftelijke voorbereidingsronde gelast. Dit heeft ertoe geleid dat de verdediging uitgebreid heeft gereageerd op het ontnemingsrapport en dat het openbaar ministerie op zijn beurt daarop heeft geantwoord door middel van een schriftelijk standpunt.

Deze stukken bevinden zich in het ontnemingsdossier en op de openbare terechtzitting hebben verdediging en openbaar ministerie nogmaals op de gebruikelijke wijze hun standpunten nader toegelicht. Het is nu aan het Gerecht om vast te stellen of er voldoende aanwijzingen zijn van een of meer andere strafbare feiten als hiervoor bedoeld en/of de veroordeelde een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het vermogensbestanddeel dat tot wederechtelijk voordeel zou hebben geleid.
9. Het openbaar ministerie heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan andere strafbare feiten en dat hij zodoende wederrechtelijk een bedrag van $ 822.640,-- heeft verkregen. De verdediging meent daarentegen te hebben aangetoond dat aannemelijk is dat dit bedrag op een legale wijze is verkregen.
10. De rechtsstrijd ziet op een overboeking aan een bedrijf gelieerd aan de veroordeelde, genaamd [A] Ltd. Voor beslechting van deze rechtsstrijd acht het Gerecht de volgende feiten en omstandigheden van belang.
10.1 De overboeking

16. Op 9 augustus 2010 is het bewuste bedrag van $ 822.640,- binnengekomen op de Zwitserse UBS-bankrekening van [A] Ltd. onder de volgende vermelding: "/RFB/ACQUISITION [F] PROP CU". Het bedrag is afkomstig van de rekening van [G] Ltd. uit Sint Maarten. De onderneming [G] Ltd. is onderdeel van de [H] Group, waarvan [betrokkene 1] de Ultimate Beneficial Owner (hierna: UBO) is.

10.2 [A] Ltd.

De veroordeelde heeft over het oprichten van een Ltd. en het openen van een rekening gecommuniceerd met de UBS-Bank in Genève. Op 30 juli 2008 is [A] Ltd. opgericht onder de wetgeving van de Marshalleilanden. De veroordeelde is daarvan de (enige) beneficial owner. Op 4 augustus 2008 heeft de veroordeelde voor [A] Ltd. een bankrekening bij de UBS-Bank geopend. Het daartoe door de veroordeelde ingevulde en ondertekende formulier houdt onder andere het volgende in:
“Accountholder: [A] LTD.
Legal domicile: Marshall Islands
Business sector and activities: Investments and Real Estate Trading
Accountholder: SCHOTTE, Gerrit Fransisco
Function Director”
De veroordeelde is met betrekking tot deze bankrekening de enige die tekeningsbevoegd is en die tekeningsbevoegdheid is niet beperkt.
10.3 Activiteiten op de bankrekening van [A] Ltd.

Op de rekeningoverzichten die in het ontnemingsdossier zijn gevoegd, is te zien dat sinds de opening van deze bankrekening – buiten de hiervoor genoemde storting van [G] Ltd. – vrijwel uitsluitend geld is binnengekomen van medeveroordeelde [betrokkene 2] (in de periode van 3 juli 2009 tot en met 14 juni 2010 in totaal $ 50.687,96) en van " [I] Trust" (over de periode tot 16 september 2009 in totaal $ 289.233,33). Op de overzichten is verder te zien dat met een creditcard behoorlijke uitgaven zijn gedaan (in totaal $ 181.255,73 in de periode van 21 april 2009 tot en met 21 juli 2011) en dat kennelijk eens per jaar een vast bedrag van $ 450,-- wordt betaald aan een Trustmaatschappij op de Marshalleilanden (betalingen op 30 juni 2009, 24 juni 2010 en 23 juni 2011). De creditcardbetalingen omvatten ook privé-uitgaven en uitgaven in het kader van de campagne voor de verkiezingen in Curaçao van 2010.
De veroordeelde heeft de UBS-Bank bij faxbericht van 5 oktober 2011 verzocht om de bankrekening van [A] Ltd. te sluiten. Dit bericht houdt onder meer het volgende in:
“Ref: A/C No [001] [A] LTD I would like to ask you please to close
my(onderstreping door het Gerecht) above mentioned account with your institution and transfer the balance to the following address:
Beneficiary Bank: Snoras Bankas, Vilnius, Lithuania
Name Beneficiary: [J] Limited.”
Kort voorafgaand aan het sluiten van de bankrekening worden nog de volgende overboekingen gedaan:

Datum

Informatie

Debit

Credit

19 september 2011

[J] LIMITED
For services provided according to invoice C31609-2011 from 16/9/2011

$ 317.669,98

22 september 2011

FBME BANK LTD [J] LIMITED For service provided to invoice 2011-51609 from 16/09/2011

$ 380.000,--

29 september 2011

FBME BANK LTD [J] LIMITED For service provided according to invoice 2011-51609 from 16/09/11

$ 19.986,66

6 oktober 2011

Refund of your payment in favour of [J] Limited. Reason: as per agreement with client

$ 317.669,98

6 oktober 2011

BANKAS SNORAS [J] LIMITED For services provided according to invoice C31609-2011 from 16/09/11

$ 317.669,98

[J] Ltd. heeft op zijn beurt de geldbedragen weer overgemaakt naar andere bankrekeningen. Het geldbedrag van $ 317.669,98 werd eerst overgemaakt naar de Standard Bank in Isle of Man en vervolgens – na conform afspraak te zijn teruggeboekt – naar Snoras Bankas in Litouwen. De bedragen van $ 380.000,— en $ 19.986,66 werden overgemaakt naar de FBME Bank in Cyprus. De veroordeelde heeft hierover ter terechtzitting onder meer het volgende verklaard: “De rekening van [A] Ltd. werd gesloten. Het bedrijf heeft toen zijn gelden verder geïnvesteerd. U vraagt mij wie [J] Ltd. is. Dat is een ander bedrijf waarin we hebben geïnvesteerd. U vraagt mij opnieuw wie “we” is. U houdt mij voor dat ik dat bedrijf ben. U vraagt mij voor wie ik heb geïnvesteerd. Namens [A] Ltd. is er geïnvesteerd. U houdt mij voor dat het dus namens mijzelf is gebeurd. Correct.”

10.4 Werkzaamheden Knip
De omschrijving bij het bedrag van $ 822.640,-- dat op 9 augustus 2010 is binnengekomen bij [A] Ltd. verwijst expliciet naar een aankoop in het gebied tussen de Grote Knip en de Kleine Knip in Curaçao: “Acquisition [F] Prop Curaçao”
Uit onderzoek is gebleken dat verschillende personen en rechtspersonen sinds 4 mei 2007 actief zijn met de verkrijging van het erfpachtrecht in het gebied tussen de Grote en de Kleine Knip in Curaçao. In chronologische volgorde heeft het volgende plaatsgevonden:

Datum

Omschrijving

4 mei 2007

Optieverlening ten behoeve van de erfpachtverkrijging door [betrokkene 6] en [betrokkene 7]

2 juli 2007

Afloop eerste optietermijn

14 augustus 2007

Verzoek optieverlening door SPF [K] en SPF [F]

15 augustus 2007

Oprichting SPF [K] en SPF [F] door [betrokkene 6] en [betrokkene 7]

15 augustus 2007

Verkrijging van 1/10e deel van de oprichtersbevoegdheid van SPF [F] door SPF [A]

16 januari 2008

Optieverlening ten aanzien van de erfpachtverkrijging door SPF [K] en SPF [F]

27 februari 2008

Verkrijging 2/3e deel van de oprichtersbevoegdheid van SPF [K] door [I] Trust (Curaçao) N.V.

28 februari 2008

Verkrijging 9/10 deel van de oprichtersbevoegdheid van SPF [F] door SPF [A]

5 maart 2008

Overdracht van de oprichtersbevoegdheden van SPF [F] door SPF [A] van SPF [F] door SPF [A] aan [L] Inc. voor de somma ad NAf 1.000.000,-

10 maart 2008

Overdracht van de oprichtersbevoegdheden van SPF [K] door SPF [A] aan [M] AW voor de somma ad NAf 4.000.000,-

12 maart 2008

Betaling van de optiegelden aan het Eilandgebied Curaçao

29 maart 2008

Vragen vanuit de Orco Bank ten aanzien van de betaling van de vergoeding voor de oprichtersbevoegdheden door [N] PLC

18 september 2008

Positief advies van de Curaçao Tourist Board om de terreinen te Knip aan SPF [K] en SPF [F] uit te geven

21 oktober 2009

Positief advies van de Dienst Economische zaken om de terreinen te Knip in erfpacht aan de SPF [K] en [F] uit te geven

14 juli 2010

De terreinen te Knip (6 hectare en 2,3 hectare) worden in erfpacht aan de SPF [K] en [F] uitgegeven

[betrokkene 1] is uiteindelijk de gerechtigde achter de ondernemingen [M] AVV en [L] Inc.
De Stichting Particulier Fonds [A] (hierna: SPF [A] ) is op 3 mei 2007 opgericht. Uit het uittreksel van het register van de Kamer van Koophandel en Nijverheid blijkt dat het bestuur bestaat uit [I] Trust (Curaçao) N.V. Dit trustbedrijf wordt op zijn beurt bestuurd door [betrokkene 8] . De veroordeelde was tot 19 november 2008 de UBO van SPF [A] .
Vanaf de bankrekening van [O] N.V. (een onderneming die behoort tot de [H] Group waarvan [betrokkene 1] de UBO is) zijn onder meer de volgende overboekingen gedaan:

Datum

Ontvangende partij

Bedrag

Omschrijving

Gebooekt rekening-courant [betrokkene 1]

6 maart 2008

Stichting Derdengelden Notaris [betrokkene 9]

$ 280.898,88

SPF [F]

10 september 2008

SPF [A]

NAf 500.000,--

21 oktober 2010

Stichting Derdengelden Notaris [betrokkene 9]

NAf 469.920,--

[a-straat] Curaçao

Met betrekking tot die laatste overboeking is te melden dat op de computer van [betrokkene 4] – uit het dossier blijkt dat dat een vertrouwenspersoon van [betrokkene 1] is – een pdf-bestand is aangetroffen onder de naam “FC-Schotte appraisal report [a-straat] property.pdf”. Het betreft een taxatierapport d.d. 1 juni 2010. Het doel van de taxatie is het verkrijgen van financiering en inzicht in de waarde van het onroerend goed. De onderhandse verkoopwaarde van het onroerend goed is gesteld op NAf 4.200.000,-- en de executiewaarde op NAf 3.500.000,--,

De veroordeelde heeft ter terechtzitting over zijn rol bij het Knip-project onder meer het volgende verklaard: “ [betrokkene 7] en [betrokkene 6] hadden de terreinen in 2007 al in optie verkregen. Die twee personen zochten investeerders voor het project.
Toen zijn we (het Gerecht: later bleek dat de veroordeelde vaak in de we-vorm spreekt, waar hij het alleen over zichzelf heeft) ingeschakeld en op dat moment is in kaart gekomen dat een groep, een consortium van zakenmannen waaronder [betrokkene 1] , eventueel interesse had.
Een SPF – een Stichting Particulier Fonds – was een vehicle, dat op dat moment bestond. De bedoeling daarvan was om met zo'n vehicle investeerders binnen te trekken. Het was heel moeilijk om investeerders binnen te trekken wanneer de optie op naam was. Daarom hebben deze twee personen een SPF opgericht. Vervolgens is SPF [A] opgericht. Ik was ook de UBO daarvan. De groep heeft besloten een budget te plaatsen. Binnen dat bedrag moest worden getracht om iedereen zo ver te krijgen de bevoegdheden naar één plek toe te schuiven. Als alle oprichtersbevoegdheden op één plek waren, konden we zaken doen. Dat is uiteindelijk met de tijd ook bereikt. Op 5 maart 2008 heeft [L] de oprichtingsbevoegdheden van [F] en op 10 maart 2008 heeft [M] de oprichtingsbevoegdheden van [K] gekregen. U vraagt mij wat voor werk ik precies heb gedaan. Ik heb met mensen moeten onderhandelen, zodat de oprichtingsbevoegdheden op één plek waren. Mijn rol was dat we eerst negatief hebben geadviseerd. We konden geen enkele investeerder voor [betrokkene 7] en [betrokkene 6] krijgen, als zij een optie op naam hadden. Dat was het eerste struikelblok voor hen. Dat telde voor iedereen. In de haalbaarheidsstudie na de tweede optie had ik geen rol, want ze hebben de opdracht voor de haalbaarheidsstudie aan andere bedrijven gegeven,

10.5 Politicus Schotte

De veroordeelde was van 30 juni 2007 tot 8 oktober 2010 lid van de Eilandsraad van het Eilandgebied Curaçao. Volgens de Linkedln-pagina van de veroordeelde was hij in de periode van februari 2006 tot en met december 2006 gedeputeerde van Economische zaken en Toerisme en van juli 2007 tot en met september 2010 was hij lid van de commissie Economie en Toerisme.”

25. In aanvulling op deze overweging heeft het Gemeenschappelijk Hof de volgende overwegingen in de plaats gesteld van de paragrafen 11 en 12 uit de uitspraak van het Gerecht:

“Voldoende aanwijzingen
Het Hof heeft zich aan de hand van de feiten en omstandigheden allereerst de vraag gesteld of aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan een soortgelijk feit als het feit dat in de (inmiddels onherroepelijke) strafzaak tegen de veroordeelde onder 1 is bewezen verklaard, te weten (passieve) ambtelijke omkoping. Daarbij staat de overboeking van een bedrag van $ 822.640,-, op 9 augustus 2010 van de bankrekening van een aan [betrokkene 1] gelieerd bedrijf op een Zwitserse bankrekening van [A] , een bedrijf waarvan de veroordeelde de UBO was, centraal.
Het Hof is van oordeel dat ten aanzien van (passieve) ambtelijke omkoping, de volgende parallellen zijn te trekken:

- het geldbedrag van $ 822.640,- is, gelijk de in de strafzaak bedoelde geldbedragen, afkomstig van een aan [betrokkene 1] gelieerde onderneming;

- het geldbedrag is in dezelfde periode overgemaakt (op 9 augustus 2010, nog geen twee respectievelijk drie maanden nadat de in de strafzaak bedoelde geldbedragen zijn overgemaakt);

- het geldbedrag is overgemaakt op de Zwitserse bankrekening van [A] . Die Limited was een op de Marshalleilanden gevestigde onderneming van de veroordeelde, die geen andere bedrijfsactiviteiten heeft verricht en waarvan de veroordeelde de enige begunstigde was;

- een deel van het omkopingsbedrag uit de hoofdzaak werd middels twee transfers overgemaakt naar de Zwitserse bankrekening van [A] , waarop ook het bedrag van $ 822.640,- is ontvangen.

- De tegoeden van deze bankrekening zijn overigens later overgeboekt naar bankrekeningen in Litouwen en Cyprus; de veroordeelde was in de gehele periode lid van de Eilandsraad en dus werkzaam als ambtenaar; waar ten aanzien van de in de strafzaak bedoelde geldbedragen werd voorgewend alsof daarmee werkzaamheden van [P] N.V. zijn betaald, is het de vraag of het geldbedrag van $ 822.640,- inderdaad voortvloeit uit werkzaamheden in het kader van de erfpachtuitgifte van [F] zoals in de omschrijving van de overboeking is opgenomen of [K] , zoals de veroordeelde heeft betoogd, een vraag die het Hof ontkennend beantwoordt (zie hieronder);

- waar de veroordeelde in de strafzaak zijn invloed in de politiek ten gunste van [betrokkene 1] cum suis heeft aangewend of proberen aan te wenden, kan uit zijn positie worden afgeleid dat de veroordeelde dat in ruil voor deze betaling ook kon doen;

- de veroordeelde had bij de ontvangst van het bedrag van $ 822.640,- op 9 augustus 2010 al twee begunstigingshandelingen voor [betrokkene 1] verricht. Hij had namelijk [betrokkene 1] zeggenschap gegeven over onder meer de benoeming van leden van de regering en politieke topfuncties in Curaçao, via een agreement en promissary note, beide gedateerd 29 juni 2010.

Dat zijn voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde zich met het aannemen van het geldbedrag van $ 822.640,- opnieuw schuldig heeft gemaakt aan (passieve) ambtelijke omkoping.

Verweer

De verdediging en de veroordeelde hebben aangevoerd dat het bedrag van $ 822.640,- een vergoeding is voor werkzaamheden die de veroordeelde in het kader van het zogenaamde project Knip heeft verricht. De veroordeelde moest er voor zorgdragen dat alle oprichtingsbevoegdheden van de SPF [F] en de SPF [K] (welke SPF's opties hadden op de erfpachtverkrijging van 2 percelen grond te Knip) in één hand kwamen. [betrokkene 1] had voor de oprichtingsbevoegdheden van [F] NAf 1 miljoen ter beschikking gesteld en voor die van [K] NAf 4 miljoen. Het budgetsaldo dat overbleef na betaling van derden die de oprichtingsbevoegdheden van voornoemde SPF's hadden, was de vergoeding die aan de veroordeelde toekwam voor zijn werkzaamheden met betrekking tot [K] . Voor zijn werkzaamheden met betrekking tot [F] ontving de veroordeelde geen vergoeding.

De betaling aan de veroordeelde was gebaseerd op een “deed of transfer”, die op 10 maart 2008 was getekend tussen de SPF [A] , [I] Trust en [M] N.V. Deze “deed of transfer” zag op de overdracht van de oprichtings-bevoegdheden van de SPF [K] voor een bedrag van NAf 4 miljoen. De veroordeelde kwamen de in de “deed of transfer” opgenomen tranches D en E van NAf 500.000,- respectievelijk NAf 1 miljoen toe. Omdat de werkzaamheden van de veroordeelde eerst in juli 2010 waren afgerond, vond de betaling van bedoelde tranches in augustus 2010 plaats. Nu de veroordeelde niet langer de UBO van de SPF [A] was vond de betaling plaats aan [A] .

De verdediging heeft er nog op gewezen dat de in deze betrokken notaris, in hoger beroep bij de rechter-commissaris gehoord als getuige (hierna: de notaris), heeft gesteld dat deze betaling buiten hem om is gebeurd, waaruit volgens de verdediging afgeleid kan worden dat voornoemde “deed” de grondslag van de betaling is.

Beoordeling

a.
Het Hof gaat er bij de beoordeling van uit dat er daadwerkelijk een project Knip heeft bestaan en dat de veroordeelde in het kader daarvan werkzaamheden heeft verricht. Het Hof merkt daarbij op dat er veel vraagtekens bij dit project zijn te plaatsen, niet in de laatste plaats omdat de opties op de erfpachtverkrijging op 16 januari 2008 om niet zijn verleend en die opties in maart 2008 kennelijk in totaal NAf 5 miljoen waard waren (NAf 1 miljoen voor [F] en NAf 4 miljoen voor [K] ). Opmerkelijk is ook de gang van zaken waarover [betrokkene 7] , in hoger beroep bij de rechter-commissaris gehoord als getuige, heeft verklaard: het ging hem om een stukje grond dat fundering heeft bij Playa Knip waar hij een cocktailbar wilde bouwen, maar hij kreeg er bij de aanvraag zo maar (zonder daar voor te betalen) heel veel grond bij van Domeinbeheer. [betrokkene 7] wist niet wat hij met al die grond moest doen omdat hij niet een resort wilde bouwen, maar een cocktailbar. Voor de beoordeling in deze zaak is een en ander evenwel niet van belang.

Het Hof gaat er tevens van uit dat de veroordeelde betaling voor zijn werkzaamheden in het kader van het project Knip heeft ontvangen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de veroordeelde erkend dat de SPF [A] betaling voor haar werkzaamheden heeft ontvangen. Hij heeft verklaard:

‘U kunt zien dat de SPF [A] ook zijn gedeelte op zijn bankrekening heeft gekregen. SPF [A] had zijn werkzaamheden verricht. Ja, ik was een begunstigde daarvan.’

In hoger beroep heeft de veroordeelde benadrukt dat het bedrag van NAf 500.000,-, dat de SPF [A] op 10 september 2008 op haar bankrekening bij de Banco di Caribe heeft ontvangen van [Q] N.V., te maken had met de terreinen van Knip. Dat vindt bevestiging in de administratie van [Q] N.V. waaruit volgt dat deze betaling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en is gedebiteerd op de rekening-courant van [betrokkene 1] .

Vaststaat dat de veroordeelde op 9 augustus 2010 een bedrag van $ 822.640,- van [betrokkene 1] heeft ontvangen. Hij heeft dit ter terechtzitting van 12 november 2019 erkend. De vraag is echter of dat bedrag óók ziet op werkzaamheden die de veroordeelde in het kader van het project Knip heeft verricht, zoals de veroordeelde heeft verklaard.

Het Hof stelt eerstens vast dat de verklaring van de veroordeelde niet wordt ondersteund door enige overeenkomst, factuur of correspondentie. Deze zijn in het onderzoek door de politie niet aangetroffen en de veroordeelde heeft dergelijke stukken niet in het geding gebracht. Ook nadat de notaris ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de veroordeelde bij hem om stukken kan vragen in zaken die hij voor hem – veroordeelde – heeft gedaan en dat hij die dan zal verstrekken, zijn geen bescheiden door of namens de veroordeelde overgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2020 heeft hij verklaard dat hij die bescheiden ook niet heeft opgevraagd. Het Hof stelt voorts vast dat de verklaring van de veroordeelde evenmin wordt ondersteund door enige verklaring van een derde, ook niet door de verklaring van de notaris, hetgeen hierna onder punt h. wordt besproken.

Er is, naast de verklaring van de veroordeelde, aan het dossier slechts één aanwijzing te ontlenen, dat bedoeld bedrag zou zien op werkzaamheden die de veroordeelde in het kader van het project Knip heeft verricht, te weten de omschrijving "/RFB/ACQUISITION [F] PROP CU" bij de overboeking van het bedrag door een aan [betrokkene 1] gelieerd bedrijf, te weten [G] Limited. Daarbij valt op dat “ [F] ” wordt vermeld, terwijl de veroordeelde heeft verklaard dat hij voor zijn werkzaamheden met betrekking tot de SPF [F] geen vergoeding heeft ontvangen. Dit verdraagt zich niet met elkaar. Overigens zou het betaalde bedrag van $ 822.640,- niet in verhouding staan tot het door [L] Limited, voor - kort gezegd - [F] betaalde bedrag van NAf 1 miljoen. De veroordeelde komt, gevraagd naar een uitleg voor de vermelding van [F] als omschrijving bij de overboeking, niet met een andere verklaring dan dat die vermelding een foutje moet zijn geweest.

Het Hof acht bij de beoordeling in deze voorts van belang dat de veroordeelde eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2019 herhaaldelijk heeft aangevoerd dat genoemd bedrag betrekking heeft op de laatste twee tranches uit de “deed of transfer” van 10 maart 2008, te weten de tranches D en E. Volgens de veroordeelde heeft hij dit niet eerder naar voren kunnen brengen, omdat het dossier in eerste aanleg onvolledig was. Hij heeft daartoe verwezen naar de pagina's 470-472 van het dossier waarop die tranches zijn weggevallen. Ook zijn raadsvrouw heeft vorenstaande ter terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2019 en in haar pleitnota benadrukt.

Het Hof stelt vast dat op voornoemde pagina's inderdaad een gedeelte van de tekst van de “deed” is weggevallen. Maar: de volledige tekst van deze “deed” is in eerste aanleg als productie 12 overgelegd bij het rapport van [R] van 22 mei 2018, welk rapport als bijlage is gehecht aan een op 7 juni 2018 door de verdediging aan het Gerecht per email gezonden “rapportage inzake ontneming”, opgesteld door de door de veroordeelde ingeschakelde deskundige. Ook is deze “deed” als bijlage 9 bij de schriftelijke reactie van de verdediging in eerste aanleg (ingekomen bij de griffie van het Gerecht op 7 juni 2018) overgelegd. Van onbekendheid van de volledige tekst van de “deed” tot aan de behandeling in hoger beroep, waarop de veroordeelde zich heeft beroepen teneinde te verklaren waarom hij eerst in hoger beroep een en ander heeft aangevoerd en niet reeds in eerste aanleg, is derhalve geen sprake. Het Hof stelt vast dat dit een en ander niet bijdraagt aan de geloofwaardigheid van de verklaring van de veroordeelde.

De raadsvrouw heeft nog aangevoerd dat de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg wel degelijk heeft aangevoerd dat de grondslag van de betaling de “deed” was en verwijst daarbij naar pagina 31 van het proces-verbaal van die terechtzitting. Dat berust naar het oordeel van het Hof evenwel op een verkeerde lezing van de verklaring van de veroordeelde. Hij heeft dienaangaande slechts over anderen verklaard:

‘Het was duidelijk dat er afspraken waren met alle personen die rechten hadden op die optie. Dat was al vanaf 2007 met [betrokkene 6] , [betrokkene 7], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] (het Hof begrijpt: [betrokkene 12]) en nog iemand. Er waren er vijf. Dat stond allemaal keurig, netjes, met de afspraken in de deeds geregeld’.

Het Hof leest hierin niet dat de veroordeelde stelt dat de “deed” de grondslag is voor de betaling aan hem.

Het Hof heeft bezien of in de tekst van de “deed of transfer” van 10 maart 2008 ondersteuning is te vinden voor de verklaring van de veroordeelde: volgt hieruit aan wie de tranches dienden te worden betaald en hebben die betalingen daadwerkelijk plaatsgevonden?

Aan wie dienden de tranches te worden betaald?

Het Hof stelt vast dat in de “deed” van 10 maart 2008 niet is vermeld aan wie de tranches dienden te worden betaald, derhalve evenmin dat de tranches D en E aan de veroordeelde (dan wel de SPF [A] ) zouden toekomen. Het standpunt van de veroordeelde houdt in dat in de “deed of transfer” van 10 maart 2008 de verplichtingen naar alle betrokken partijen, waaronder naar de veroordeelde zelf, waren vastgelegd.

Het Hof stelt vast dat de veroordeelde op dit punt wisselend heeft verklaard.

Ter terechtzitting in eerste aanleg luidde zijn verklaring:

Het was duidelijk dat er afspraken waren met alle personen die rechten hadden op die optie. Dat was al vanaf 2007 met [betrokkene 6] , [betrokkene 7], [betrokkene 11] en [betrokkene 12] (het Hof begrijpt: [betrokkene 12]) en nog iemand. Er waren er vijf. Dat stond allemaal keurig, netjes, met de afspraken in de deeds geregeld.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2019 verklaarde de veroordeelde evenwel als volgt:

‘U, voorzitter, wijst mij erop dat uit de deed van 10 maart 2008 niet volgt aan wie de tranches moesten worden betaald. Dat is juist. Het was niet de bedoeling dat de namen in de deed zouden worden opgenomen, want dan zou er discussie kunnen ontstaan over wie wat kreeg. Met iedereen zijn afspraken gemaakt. De notaris en ik wisten aan wie er moest worden betaald. De tranches A, B en C moesten aan de notaris worden betaald zodat de afspraken met iedereen konden worden nagekomen. Op het moment dat we wisten dat iedereen was betaald en alle delen konden worden overgedragen, wist ik dat er anderhalf miljoen gulden over bleef en ten goede zou komen aan de SPF [A] ’.

‘U, voorzitter, vraagt mij wie de bedragen van de tranches A tot en met E in de deed of transfer van 10 maart 2008 heeft bepaald. Ik antwoord daarop dat iedereen dat met elkaar heeft bepaald, samen met de tijdstippen die in de deed staan.’

‘Dat de bedragen genoemd in de tranches D en E voor mij zouden zijn wist ik nog niet in maart 2008. Ik wist toen niet of alle oprichtingsbevoegdheden verkregen zouden worden. U, voorzitter, vraagt mij wie het bedrag van anderhalf miljoen gulden bepaalde. Ik antwoord daarop dat op 10 maart 2008, wanneer de deed werd getekend, niet bekend was dat er anderhalf miljoen zou overblijven voor de SPF [A] . Gedurende de jaren 2008, 2009 en 2010 werd duidelijk dat alles onder het bedrag van vijf miljoen gulden kon worden geregeld. Het resterende bedrag zouden de bedragen uit de tranches D en E zijn. Dat bedrag was dan voor mij.’

Het Hof kan gelet op voornoemde wisselende verklaringen niet vaststellen dat in de “deed of transfer” van 10 maart 2008 de verplichtingen naar alle betrokken partijen, waaronder de veroordeelde, waren vastgelegd. Dit geldt te meer nu de oprichtingsbevoegdheden van [F] bij “deed” van 5 maart 2008 en die van [K] bij “deed” van 10 maart 2008 zijn overgegaan en dus alstoen reeds duidelijk was dat “alles onder het bedrag van vijf miljoen gulden kon worden geregeld” en dat dat niet eerst gedurende de jaren 2008, 2009 en 2010 duidelijk is geworden, zoals de veroordeelde (ook) heeft verklaard.

Zijn de tranches betaald?

In de “deed of transfer” van 10 maart 2008 is opgenomen dat tranche A van NAf 1.500.000,- betaalbaar is op 10 maart 2008, tranche B van NAf 500.000,- op 31 maart 2008 en tranche C van NAf 500.000,- op 29 augustus 2008. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard:

‘Bij de overdracht naar de projectontwikkelaar is er betaald.’

‘De tranches A, B en C moesten aan de notaris worden betaald zodat de afspraken met iedereen konden worden nagekomen.’

‘U, jongste rechter, vraagt mij of het mijn stelling is dat ik kan bewijzen dat de anderhalf miljoen gulden (USD 822.640) het restant is van het bedrag van vijf miljoen gulden dat [betrokkene 1] beschikbaar had gesteld en dat dat onder meer kan worden aangetoond door te kijken naar de bedragen die aan iedereen zijn uitbetaald. Dan zou een bedrag van anderhalf miljoen gulden moeten overblijven. Ik antwoord daarop dat dat inderdaad zo is.’

Het Hof stelt vast dat uit de verklaring van [betrokkene 7] , in hoger beroep bij de rechter-commissaris gehoord als getuige, volgt dat bij de SPF [K] naast [betrokkene 7] ook [betrokkene 12] en [betrokkene 11] waren betrokken. [betrokkene 7] heeft voorts verklaard dat er in totaal aan hen drieën een bedrag van $ 150.000,- is betaald, hetgeen zich niet verhoudt met de omvang van de tranches A en/of B en/of C. Bij het door de verdediging in eerste aanleg in het geding gebrachte rapport van [R] zijn stukken die betrekking hebben op de betalingen ter zake in het geding gebracht. Zo volgt uit bijlage 14 bij dat rapport dat aan [betrokkene 11] (nog) een bedrag van NAf 400.000,- (van in totaal NAf 600.000,-) is voldaan.

De omvang van die bedragen komt evenmin overeen met de in de “deed” opgenomen bedragen, zodat ook in de omvang van de aan de gerechtigden in/achter de SPF [K] betaalde bedragen geen bevestiging voor de stelling van de veroordeelde kan worden gevonden.

De verdediging heeft nog gesteld dat uit de verklaring van de notaris ten overstaan van de rechter-commissaris volgt dat de grondslag van de betaling van het bedrag van $ 822.640,- aan de veroordeelde de “deeds” ten behoeve van de SPF [F] en de SPF [K] waren. Dit berust evenwel op een verkeerde lezing van de verklaring van de notaris. Het proces-verbaal van diens verhoor luidt als volgt:

“b) In de Deed van Nafl. 4.000.000 ten behoeve van [K] staat een betalingsschema vermeld. Zijn die bedragen ook daadwerkelijk op de in deed genoemde data betaald of op een latere datum?
- Ik ben niet bij alle betalingen betrokken geweest en verder zou ik het moeten nakijken. De betalingen waarbij ik niet betrokken ben geweest, zijn buiten mijn kantoor omgegaan.”

Voornoemde verklaring houdt dus in, dat de notaris niet betrokken was bij betalingen die buiten zijn kantoor zijn om gegaan, hetgeen niet inhoudt dat de “deeds” of enige “deed” de grondslag van de betaling van het bedrag aan de veroordeelde vormde, zoals door de verdediging is aangevoerd.

Tot slot acht het Hof de navolgende kwesties nog relevant, kwesties die evenmin bijdragen aan ondersteuning van de verklaring van de veroordeelde dat de betaling van het bedrag van $ 822.640,- een vergoeding was voor zijn werkzaamheden in het kader van het project Knip.

- Het Hof kan geen relatie vaststellen tussen de datum van de betaling van dat bedrag aan de veroordeelde en de “deed of transfer” van 10 maart 2008. De betaling van de daarin opgenomen tranches D en E diende immers op 27 februari 2009 respectievelijk op 31 augustus 2009 plaats te vinden, maar de betaling van het bedrag van $ 822.640,- aan de veroordeelde is eerst op 9 augustus 2010 gedaan. De uitleg van de veroordeelde dat betaling vanzelfsprekend eerst zou plaatsvinden na de uitgave van de terreinen Knip in erfpacht overtuigt niet. De tekst van de “deed” geeft daartoe geen enkele aanleiding en ook waren de werkzaamheden van de veroordeelde, te weten het er voor zorgdragen dat de oprichtingsbevoegdheden van de SPF [F] en de SPF [K] op één plek kwamen, reeds op 5 maart 2008 respectievelijk 10 maart 2008 afgerond door de overdracht daarvan aan [L] Limited respectievelijk [M] N.V.

- De betaling van het bedrag van $ 822.640,- is verricht op een bankrekening van [A] , terwijl deze Limited nog niet bestond op het moment dat de werkzaamheden van de veroordeelde waren afgerond (maart 2008). Immers [A] is pas op 30 juli 2008, dus ruim vier maanden na het afronden van de werkzaamheden, opgericht (daarom kan het ook niet kloppen dat de veroordeelde zijn werkzaamheden voor dit project heeft verricht als projectbegeleider van [A] , zoals hij in eerste aanleg heeft verklaard).

Bescheiden waaruit zou kunnen blijken dat en waarom verplichtingen zijn overgegaan van de SPF [A] naar [A] zijn niet overgelegd. De veroordeelde zelf heeft hieromtrent ook geen plausibele verklaring gegeven. Hij heeft verklaard dat hij zelfs de opdrachtgever van de overboeking niet kende: ‘U vraagt mij of ik de onderneming [G] Ltd ken. Nee. Ja nu uit het dossier en toen de betaling binnenkwam. (...) Maar ik wist niet wie [G] Ltd was.’

- De veroordeelde heeft er geen verklaring voor kunnen geven waarom het bedrag van $ 822.640,-, indien dat gebaseerd was op de tranches D en E van de "deed of transfer" van 10 maart 2010, in tegenstelling tot de betalingen aan bijvoorbeeld [betrokkene 7] en [betrokkene 11], buiten de notaris om is gedaan.

j.
Het Hof komt gelet op het voorgaande tot de slotsom dat het verweer van de veroordeelde niet aannemelijk is geworden. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat hij de gelden in kwestie op legale wijze, te weten in verband met werkzaamheden door hem verricht in het kader van het project Knip heeft verkregen. Het Hof houdt het er derhalve voor dat de omschrijving “/RFB/ACQUISITION [F] PROP CU” bij de overboeking van het bedrag van $ 822.640 is opgenomen om de daadwerkelijke grondslag van de betaling te verhullen. Hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd ten aanzien van de invloed die de veroordeelde al dan niet heeft gehad op de beslissing tot het uitgeven in erfpacht van de terreinen dan wel het verlenen van een optie op de terreinen behoeft gelet op vorenstaande geen bespreking. Dat geldt evenzeer voor haar stelling dat vaststaat dat er geen enkel voordeel bestaat nu de gelden in kwestie door het openbaar ministerie niet zijn getraceerd en ook de veroordeelde heeft aangegeven dat er geen geld is. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Met de ontvangst van de gelden op de Zwitserse bankrekening is het voordeel door de veroordeelde genoten. Dat kosten op dit (wederrechtelijk) voordeel in mindering zouden moeten worden gebracht is gesteld nog gebleken.

Conclusie

Het Hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan een soortgelijk feit als in de strafzaak bewezen is verklaard, namelijk wederom aan (passieve) ambtelijke omkoping, anders gezegd aan het aannemen van steekpenningen.”

26. Het Gemeenschappelijk Hof heeft toepassing gegeven aan art. 38e (oud) van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen. Het eerste en tweede lid van deze bepaling luidden ten tijde van het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan het Land ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten, waardoor op geld waardeerbaar voordeel van enig belang kan worden verkregen, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”

27. Art. 38e, tweede lid, (oud) SrNA is verwant met art. 36e, tweede lid, (oud) Sr, zoals deze laatste bepaling luidde tot 1 juli 2011.^[12]Aangenomen moet dan ook worden dat voor de uitleg van het begrip “voldoende aanwijzingen” in art. 38e, tweede lid, (oud) SrNA de rechtspraak ter zake van art. 36e, tweede lid, Sr van belang is.^[13]

28. Ten aanzien van art. 36e, tweede lid, Sr heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523 uiteengezet welke eisen moeten worden gesteld aan het oordeel dat “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan in de in die bepaling bedoelde zin. De Hoge Raad stelt daarbij voorop dat in de ontnemingsprocedure art. 6, eerste lid, EVRM van toepassing is en dat daaruit voortvloeit dat de onschuldpresumptie in die procedure dient te worden gerespecteerd. Dit neemt niet weg dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure. In verband daarmee gelden andere regels van procesrecht in het algemeen en van bewijsrecht in het bijzonder dan in de strafprocedure. Het eigen bewijsrechtelijk kader van de ontnemingsprocedure houdt onder meer in dat de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, dat de rechter gebruik kan maken van bewijsrechtelijke vermoedens en dat de bewijslast ter zake van de schatting op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.^[14]Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten heeft begaan, dienen dat oordeel en de totstandkoming daarvan binnen het eigen bewijsrechtelijk kader van de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de bedoelde “voldoende aanwijzingen” door de rechter niet mogen worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.^[15]In zaken waarin nadien is geklaagd dat het hof de lat voor het aannemen van “voldoende aanwijzingen” te laag heeft gelegd, deed de Hoge Raad de klacht af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.^[16]

29. De stellers van het middel betogen dat het Gemeenschappelijk Hof redelijkerwijs niet heeft kunnen oordelen dat buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene met het aannemen van het geldbedrag van $ 822.640,- een soortgelijk feit, te weten wederom (passieve) ambtelijke omkoping, heeft begaan. Zij menen dat uit de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof slechts blijkt dat en waarom het de verklaring van de betrokkene dat deze betaling een rechtmatige beloning was voor het werk dat hij had verricht in het kader van het project ‘Knip’ onaannemelijk acht. Uit de vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof zou evenwel niet kunnen worden afgeleid met welk doel de betaling aan de betrokkene wél is gedaan, zodat niet buiten redelijke twijfel staat dat deze is gedaan teneinde de betrokkene te bewegen iets te doen of na te laten en evenmin dat deze tegenprestatie van de betrokkene ‘in strijd met zijn plicht’ zou zijn. Daarnaast wordt aangevoerd dat ook niet blijkt dat de betrokkene wetenschap had dat deze betaling is gedaan met het doel in strijd met zijn plicht iets te doen of na te laten.

30. Ik benadruk dat het middel niet is gericht tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene met de overboeking van een bedrag van $ 822.640 op de Zwitserse bankrekening van [A] het desbetreffende geldbedrag heeft ontvangen. Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat de betrokkene op 9 augustus 2010 een bedrag van $ 822.640 van [betrokkene 1] heeft ontvangen en dat met de ontvangst van dit geldbedrag op de desbetreffende Zwitserse bankrekening het voordeel door de betrokkene is genoten. Het hof heeft mede verwezen naar de verklaring van de betrokkene ter terechtzitting van 12 november 2019, voor zover inhoudende dat hij het bedrag van $ 822.640 op 9 augustus 2010 van [betrokkene 1] heeft ontvangen.^[17]Gelet op de strekking en de reikwijdte van het middel, zal ik mij in het onderstaande concentreren op de toetsing van het oordeel van het hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene met het aannemen van het geldbedrag van $ 822.640,- een soortgelijk feit, te weten (passieve) ambtelijke omkoping, heeft begaan.

31. De bewezenverklaring van het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit is toegesneden op art. 379 (oud) Wetboek van Strafrecht Nederlandse Antillen (verder: SrNA). Deze bepaling luidde ten tijde van het bewezen verklaarde feit en ten tijde van de als soortgelijk feit aangemerkte gedraging ten aanzien van het geldbedrag van $ 822.640,- als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening iets te doen of na te laten;

2°. die eene gift aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge van of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening is gedaan of nagelaten.”

32. Aan (passieve) ambtelijke omkoping maakt de ambtenaar zich aldus niet alleen schuldig indien hij een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, maar ook als hij een gift aanneemt terwijl hij weet dat het wordt gedaan ten gevolge van of naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn bediening reeds heeft gedaan of nagelaten. Van belang is daarnaast dat art. 378 (oud) SrNA destijds strafbaar stelde de ambtenaar die een gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijne bediening iets te doen of na te laten. Dit feit behoort, gelet op het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, tot dezelfde categorie als waartoe het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde strafbare feit behoort. Het is daarmee aan te merken als een soortgelijk feit in de zin van art. 38e, tweede lid, (oud) SrNA.^[18]Voor zover erover wordt geklaagd dat het Gemeenschappelijk Hof in het midden heeft gelaten of het handelen of nalaten waartoe de betaling van het geldbedrag van $ 822.640,- strekte in strijd met een plicht van de betrokkene was en dat de betrokkene van deze strijdigheid wist, stuit het middel hierop af.

33. Ten aanzien van het soortgelijke feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het heeft begaan, houdt de bewijsvoering van het hof onder meer het volgende in. Op 9 augustus 2010 is een bedrag van $ 822.640,- binnengekomen op de Zwitserse bankrekening van [A] Ltd. Dit bedrijf is opgericht onder de wetgeving van de Marshalleilanden en de betrokkene is daarvan de (enige) beneficial owner. Het bedrijf heeft geen andere bedrijfsactiviteiten verricht. De bankrekening waarop het geldbedrag is gestort heeft de betrokkene in augustus 2008 geopend en de betrokkene is onbeperkt en als enige tekeningsbevoegd ter zake van deze bankrekening. De tegoeden van deze bankrekening zijn later overgeboekt naar bankrekeningen in Litouwen en Cyprus. Het geldbedrag van $ 822.640,- was afkomstig van een onderneming die onderdeel was van de [H] Group, waarvan [betrokkene 1] de Ultimate Beneficial Owner was. Bij de overboeking van het geldbedrag is de omschrijving “/RFB/ACQUISITION [F] PROP CU” vermeld.

34. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene met deze overboeking een soortgelijk feit heeft begaan als het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde aannemen van giften van $ 140.000,- en $ 73.422,-. Daartoe heeft het Gemeenschappelijk Hof een aantal parallellen tussen de onderhavige overboeking en de in de strafzaak bewezen verklaarde giften redengevend geacht. In de eerste plaats betrof deze overboeking een betaling van een geldbedrag van een aan [betrokkene 1] gelieerde onderneming aan de betrokkene. Het geldbedrag is overgemaakt kort nadat de in de strafzaak bewezen verklaarde giften werden gedaan. De in de strafzaak bewezen verklaarde giften werden eveneens overgemaakt naar deze Zwitserse bankrekening van [A] , zij het toen niet rechtstreeks, maar via de bankrekening van de medeveroordeelde [betrokkene 2] . Ook overweegt het Gemeenschappelijk Hof dat ten aanzien van de in de strafzaak bewezen verklaarde giften is voorgewend dat met de betaling van die geldbedragen werkzaamheden van [P] N.V. werden betaald. Van de betaling van $ 822.640,- is geveinsd dat deze in het kader van de erfpachtuitgifte van [F] of [K] is gedaan.

35. De verdediging heeft de gelegenheid gehad aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Door en namens de betrokkene is betoogd dat het bedrag van $ 822.640,- een vergoeding betrof voor werkzaamheden die de veroordeelde in het kader van het zogenaamde project Knip heeft verricht. Het zou de taak van de betrokkene zijn geweest ervoor zorg te dragen dat alle oprichtingsbevoegdheden van de SPF [F] en de SPF [K] in één hand kwamen. Het Gemeenschappelijk Hof heeft uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat en waarom het aan deze lezing van de verdediging geen geloof hecht. In verband met de parallellen met het in de strafzaak bewezen verklaarde feit en bij het ontbreken van een aannemelijke verklaring van de kant van de verdediging, houdt het Gemeenschappelijk Hof er dan ook voor dat de betrokkene heeft gehandeld overeenkomstig de bij de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feiten gehanteerde werkwijze en dat de bij de overboeking vermelde omschrijving diende om de daadwerkelijke grondslag voor de betaling te verhullen. Daarin ligt besloten dat de betrokkene naar het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof ook op de hoogte was van de daadwerkelijke grondslag voor de betalingen.

36. Aldus heeft het Gemeenschappelijk Hof de bewijslast ter zake van de schatting op redelijke en billijke wijze verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. In de bewijsvoering komt tot uitdrukking dat het Gemeenschappelijk Hof op grond van hetgeen naar voren is gebracht geen redelijke twijfel heeft dat het geldbedrag van $ 822.640,- aan de betrokkene is overgemaakt teneinde hem te bewegen (al dan niet in strijd met zijn plicht) iets te doen of na te laten, dan wel dat deze overboeking is gedaan ten gevolge van of naar aanleiding van hetgeen door hem in strijd met zijn plicht in zijn bediening reeds was gedaan of nagelaten, terwijl de betrokkene wist van de reden van de betaling. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

37. Daarbij merk ik nog het volgende op. De stellers van het middel voeren aan dat het Gemeenschappelijk Hof niets heeft vastgesteld over de vermeende bevoordeling die het doel van de betaling zou zijn. Volgens hen blijkt uit niets wat de betrokkene in ruil voor die betaling zou (hebben) moeten doen. Voor zover de stellers van het middel daarmee willen betogen dat het hof had moeten vaststellen welke concrete, specifieke tegenprestatie met de gift werd beoogd, faalt het omdat het daarmee een eis stelt die het recht niet kent. De Hoge Raad heeft zich in dit verband uitgelaten over art. 183 (oud) SrNA, dat betrekking heeft op actieve ambtelijke omkoping. Die bepaling ziet niet alleen op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie maar ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.^[19]Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene op het moment dat hij het geldbedrag van $ 822.640,- aannam ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gift hem werd gedaan teneinde een voorkeursbehandeling te bewerkstelligen en/of het gevolg was van een voorkeursbehandeling, komt mij niet onbegrijpelijk voor. Daarbij heeft het hof de gelijkenissen met de betalingen die in de strafzaak als voorwerp van ambtelijke omkoping zijn aangemerkt, kunnen betrekken.

38. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat sprake is van “voldoende aanwijzingen” dat de betrokkene met de ontvangst op 9 augustus 2010 van een bedrag van $ 822.640,- een soortgelijk feit heeft begaan als het in de strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit, getuigt ook in het licht van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 september 2020 niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.

39. Het middel faalt.

40. Het
derde middelbevat de klacht dat het Gemeenschappelijk Hof het verzoek de betalingsverplichting op nihil te stellen of te matigen ten onrechte heeft afgewezen, althans dat de beslissing op dat verzoek onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

41. Het Gemeenschappelijk Hof heeft de overwegingen van het Gerecht ten aanzien van de op te leggen betalingsverplichting tot de zijne gemaakt. In zoverre had het Gerecht het volgende overwogen:

“Het Gerecht zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het hiervoor vastgestelde bedrag aan het land Curaçao ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij heeft het Gerecht rekening gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Er is geen situatie aannemelijk geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij dat oordeel is in aanmerking genomen de voor de tenuitvoerlegging van deze maatregel geldende verjaringstermijn en de mogelijkheid die het openbaar ministerie heeft om de veroordeelde gedurende die termijn uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan.”

42. Het Gemeenschappelijk Hof heeft overwogen de bovenstaande overwegingen van het Gerecht, gelet op het in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van het gebrek aan draagkracht van de betrokkene, te zullen aanvullen. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“Het Hof betrekt bij het oordeel, dat er geen situatie aannemelijk is geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen, tevens dat de veroordeelde geen enkel inzicht heeft gegeven in wat er uiteindelijk met het merendeel van het bedrag van $ 822.640,- is gebeurd. Een groot deel hiervan is immers in de maanden september en oktober 2011 overgeboekt van de Zwitserse bankrekening naar bankrekeningen op naam van [J] Limited in Cyprus en Litouwen onder de vermelding “for services provided according to invoice (...)”. De veroordeelde heeft geen schriftelijke bescheiden ter zake in het geding gebracht en heeft op herhaalde vragen op dit punt ter terechtzitting in hoger beroep, na aanvankelijk ontwijkend te hebben geantwoord, als volgt verklaard:

'Het bedrag is door geïnvesteerd, maar ik heb het niet meer. Het is allemaal misgegaan met die investering. U, voorzitter, vraagt mij hoe ik wist dat het geld weg was. Ik antwoord daarop dat ik geen grip op het geld heb. U, voorzitter, zegt dat het geld er dan misschien nog wel kan zijn. Ik verklaar dat ik op een gegeven moment vertrouwen in een derde had, maar het ging mis. Ze wisten dat ik een pep was en problemen thuis had. Het geld zou er kunnen zijn, ik ben er niet naar gaan zoeken. Het is allemaal misgegaan. Ik heb het niet.’

De veroordeelde heeft kennelijk nog geen enkele actie ondernomen om het geld, dat hij op de Zwitserse bankrekening van [A] had staan en heeft laten overboeken naar bankrekeningen in Litouwen en Cyprus, terug te krijgen. Er is derhalve op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de veroordeelde niet langer over dat geld kan beschikken. Ook hetgeen de verdediging overigens heeft aangevoerd omtrent de draagkracht van de veroordeelde leidt niet tot het oordeel dat een situatie aannemelijk zou zijn geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat is om aan zijn betalingsverplichting te voldoen.”

43. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat geen situatie aannemelijk is geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de veroordeelde op enig moment in staat zal zijn om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Volgens de stellers van het middel heeft het daarmee een te strenge maatstaf toegepast. Zij voeren daartoe aan dat de gehanteerde maatstaf correspondeert met de maatstaf uit de huidige rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van art. 36e, vijfde lid, Sr. Deze rechtspraak zou evenwel zijn ingegeven door de op 1 september 2003 in werking getreden Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving).^[20]Omdat een vergelijkbare wijziging van de ontnemingswetgeving geen ingang heeft gevonden in Curaçao had het Gemeenschappelijk Hof moeten uitgaan van de maatstaf zoals die in Nederland voor de beoordeling van draagkrachtverweren gold voorafgaand aan die wetswijziging, aldus de stellers van het middel.

44. De laatste volzin van art. 36e, vierde lid, (thans vijfde lid) Sr luidde van 1 maart 1993 tot en met 31 augustus 2003 als volgt:

“(...) De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel.”

45. In de destijds geldende rechtspraak stond reeds voorop dat uit art. 36e Sr of enige andere wettelijke bepaling niet voortvloeit dat de draagkracht van de betrokkene in het algemeen een verplichte maatstaf vormt ter bepaling van de grootte van het aan de staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De hiervoor weergegeven laatste volzin van art. 36e, vierde lid, (oud) Sr gaf de rechter evenwel de mogelijkheid om bij de oplegging van de maatregel rekening te houden met de bestaande en toekomstige draagkracht van de betrokkene. Daarnaast kon na de oplegging op grond van art. 577b, tweede lid, (oud) Sv aan de rechter die de maatregel had opgelegd worden verzocht het bedrag en de daaraan toentertijd verbonden vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. Deze bevoegdheid werd evenwel beperkt door art. 577b, vierde lid, (oud) Sv, dat bepaalde dat zij alleen mocht worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak voordeden, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren. De Hoge Raad wees in zijn rechtspraak ook op de toen al bestaande bevoegdheid van het openbaar ministerie om uitstel van betaling te verlenen en op de mogelijkheid van gratieverlening. Naar het oordeel van de Hoge Raad schiep dit samenstel van bepalingen enerzijds waarborgen om te voorkomen dat de betrokkene die geen of onvoldoende draagkracht heeft of zal hebben, zonder meer wordt verplicht tot het ondergaan van vervangende hechtenis, maar beperkt het anderzijds de mogelijkheid om na oplegging van de maatregel nog rekening te houden met omstandigheden die de draagkracht beïnvloeden en die ten tijde van de oplegging van de maatregel de rechter reeds voldoende bekend waren. Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat in het geval de betrokkene “geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben”, de rechter van zijn bevoegdheid tot vermindering van de betalingsverplichting op de voet van wat thans is art. 36e, vijfde lid, Sr gebruik moet maken.^[21]

46. Per 1 september 2003 zijn met de inwerkingtreding van de genoemde Wet aanpassing ontnemingswetgeving aan art. 36e, vierde lid, (oud) Sr twee volzinnen toegevoegd. De laatste drie volzinnen luiden sindsdien als volgt:

“De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”

47. Bij deze aanpassing van de tekst van het vierde lid van art. 36e Sr heeft de wetgever de rechtspraak van de Hoge Raad over het gebruik van de matigingsbevoegdheid bij draagkrachtperikelen betrokken. Bij dezelfde wetswijziging werd daarnaast het toenmalige art. 577b, vierde lid, (oud) Sv geschrapt. Daarmee is de beperking dat van de matigings- of kwijtscheldingsbevoegdheid uitsluitend op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak voordoen, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren, kan worden gebruikgemaakt, komen te vervallen.

48. Het ging bij deze wijziging vooral om de vraag in welke fase van het geding en onder welke omstandigheden de draagkracht met vrucht aan de orde kan worden gesteld. Uit de memorie van toelichting blijkt dat is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van de betrokkene niet op de zaken vooruit te lopen. Uitsluitend wanneer vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid.^[22]Onder verwijzing naar deze passage in de memorie van toelichting, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase, waarbij niet meer de voorheen bestaande beperking geldt dat de omstandigheden waarop de betrokkene zich beroept, zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding moeten hebben voorgedaan of dat deze de rechter ten tijde van de uitspraak niet of niet volledig bekend waren. De draagkracht kan in de ontnemingszaak zelf alleen dan nog met vrucht aan de orde worden gesteld indien “aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben”.^[23]

49. Bij arrest van 16 maart 2021 heeft de Hoge Raad nadere overwegingen gewijd aan de matigings- of kwijtscheldingsbevoegdheid van de ontnemingsrechter.^[24]Daarbij stelt hij voorop dat de ontnemingsrechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen en dat het daarom in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan die bevoegdheid. De draagkracht van de betrokkene komt in beginsel aan de orde in de executiefase. Als reden daarvoor noemt de Hoge Raad dat de rechter in de ontnemingsprocedure doorgaans niet met zekerheid zal kunnen vaststellen hoe de draagkracht van de betrokkene zich in de – soms aanzienlijk later plaatsvindende – executiefase zal ontwikkelen, en dat de mogelijkheid om aan de opgelegde betalingsverplichting te voldoen zich beter laat beoordelen in de executiefase. Daarbij benadrukt de Hoge Raad dat de betrokkene in de executiefase kan verzoeken de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden, waarbij dat verzoek mede mag worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter al bekend waren. Ook wijst de Hoge Raad erop dat het huidige art. 6:6:25 Sv ertoe strekt dat geen gijzeling zal worden toegepast als de betrokkene aannemelijk maakt dat hij in betalingsonmacht verkeert. Van het geval dat de ontnemingsrechter een draagkrachtverweer dient te honoreren omdat aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben, is slechts sprake wanneer de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat de betrokkene op het moment van de ontnemingsprocedure geen draagkracht heeft en dat het zeer waarschijnlijk is dat daarin in de toekomst geen verandering zal komen.

50. In Curaçao heeft de legislatieve ontwikkeling in dit verband geen gelijke tred gehouden met die in Nederland. Art. 38e, vierde lid, (oud) SrNA bevatte een bepaling die overeenkwam met art. 36e, vierde lid, (oud) Sr zoals deze laatste bepaling gold tot en met 31 augustus 2003. Het op 15 november 2011 in werking getreden art. 1:77, vierde lid, Wetboek van Strafrecht van Curaçao komt overeen met het huidige art. 36e, vijfde lid, Sr, zoals dat luidt sinds 1 september 2003. De memorie van toelichting vermeldt dat het “een uitgebreidere wettelijke mogelijkheid om rekening te houden met de draagkracht van de veroordeelde” betreft.^[25]De pendant van het oude art. 577b, vierde lid, Sv is nog altijd te vinden in art. 634, vierde lid, Sv, dat voor de executiefase bepaalt dat tot vermindering of kwijtschelding slechts kan worden besloten op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren. Dit heeft ook hiermee te maken dat de voorstellen tot een herziening van het Wetboek van Strafvordering die de gezamenlijke Commissie Herziening van het Wetboek van Strafvordering aan de autoriteiten van de Koninkrijkslanden heeft aangeboden, in Curaçao nog geen kracht van wet hebben.^[26]In dat kader is voorgesteld om het huidige vierde lid van art. 634 Sv te schrappen. In de toelichting wordt in dat verband verwezen naar de Wet aanpassing ontnemingswetgeving en naar het huidige art. 1:77, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht van de Caribische landen.^[27]Dit voorstel is onderdeel van het ontwerp voor een nieuw Wetboek van Strafvordering dat op 29 augustus 2019 aan de Staten van Curaçao is aangeboden.^[28]In Curaçao wordt aan de oplegging van de ontnemingsmaatregel vervangende hechtenis verbonden.

51. Bij deze stand van zaken heeft de betrokkene dus nog de mogelijkheid de rechter te verzoeken het in de onderhavige zaak vastgestelde ontnemingsbedrag en de daaraan verbonden vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden, maar kan hij zich daarbij niet met vrucht beroepen op omstandigheden die zich na de bestreden uitspraak hebben voorgaan en waarmee het Gemeenschappelijk Hof ten tijde van die uitspraak reeds bekend was. De mogelijkheden van de betrokkene om zijn gebrek aan draagkracht in de executiefase aan de orde te stellen, zijn in dit opzicht dus beperkt. Daarbij komt dat aan de ontnemingsmaatregel in Curaçao vervangende hechtenis wordt verbonden. De rechtspraak waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en in de ontnemingszaak zelf alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben, lijkt zo bezien op het recht van Curaçao minder te zijn toegesneden. In zoverre kan ik het betoog van de stellers van het middel volgen. Dat betekent echter niet dat het middel slaagt. Ik wijs daartoe op het volgende.

52. Het criterium dat de Hoge Raad thans in Nederlandse zaken hanteert, verschilt niet hemelsbreed van de rechtspraak die gold toen ook in Nederland in de executiefase aan een beroep op het gebrek aan draagkracht van de betrokkene de eis werd gesteld dat dit beroep werd gebaseerd op nieuwe omstandigheden of omstandigheden die de rechter ten tijde van de uitspraak niet of niet volledig bekend waren. Veeleer is sprake geweest van een “accentverschuiving in de matigingsbevoegdheid van de rechter”.^[29]Steeds heeft gegolden dat de wet de rechter in het algemeen niet verplicht de draagkracht van de betrokkene te betrekken bij de bepaling van het ontnemingsbedrag. Of nu ter beoordeling staat of ‘aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben’, dan wel moet worden onderzocht of ‘de betrokkene geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben’, steeds dient de rechter in het ontnemingsgeding te oordelen over de huidige draagkracht van de betrokkene en over de verwachting van de toekomstige draagkracht. Het belangrijkste graduele verschil tussen beide is dat de redelijke verwachting van het ontbreken van toekomstige draagkracht thans in Nederland voor matiging of kwijtschelding niet meer voldoende is, maar dat aanstonds duidelijk moet zijn dat de betrokkene in de toekomst geen draagkracht zal hebben. Voor honorering van een draagkrachtverweer gold en geldt steeds de eis dat de rechter dient vast te stellen dat de betrokkene ten tijde van zijn uitspraak geen of onvoldoende draagkracht heeft.

53. Het Gemeenschappelijk Hof heeft bij de beoordeling van het draagkrachtverweer als maatstaf gehanteerd of een situatie aannemelijk is geworden waarin op voorhand kan worden uitgesloten dat de betrokkene op enig moment in staat zal zijn om aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Bij zijn oordeel dat daaraan niet is voldaan, heeft het Gemeenschappelijk Hof betrokken dat de betrokkene geen inzicht heeft gegeven in wat er uiteindelijk met het merendeel van het op 9 augustus 2010 ontvangen bedrag van $ 822.640,- is gebeurd. Het Gemeenschappelijk Hof heeft vastgesteld dat een groot gedeelte van dit geldbedrag in 2011 is overgeboekt van de Zwitserse bankrekening van [A] Limited naar bankrekeningen op naam van [J] Limited in Cyprus en Litouwen. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene nog geen enkele actie heeft ondernomen om het geld dat hij heeft laten overboeken terug te krijgen en dat daarom “op geen enkele wijze aannemelijk [is] geworden dat de veroordeelde niet langer over dat geld kan beschikken”. Daarbij heeft het in het bijzonder de verklaring van de betrokkene in aanmerking genomen, voor zover deze onder meer inhoudt dat het geld door is geïnvesteerd en dat het er nog zou kunnen zijn, maar dat hij er niet naar is gaan zoeken.

54. In het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat niet aannemelijk is dat de betrokkene op dit moment geen draagkracht heeft, ligt besloten dat niet alleen geen sprake is van een situatie waarin ‘aanstonds duidelijk is geworden dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben’, maar ook niet van een geval waarin de betrokkene ‘geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben’. Voor zover het middel klaagt over de door het Gemeenschappelijk Hof gehanteerde maatstaf, treft het geen doel.

55. De vaststelling van het Gemeenschappelijk Hof dat niet aannemelijk is dat de betrokkene niet meer over het bedrag van $ 822.640,- kan beschikken, draagt het oordeel dat zich niet een geval voordoet waarin de betrokkene geen draagkracht heeft zelfstandig. Tot een nadere bespreking van de vraag of en, zo ja, in hoeverre voor de betrokkene perspectieven op de arbeidsmarkt en toekomstige bronnen van inkomsten aanwezig zijn, was het Gemeenschappelijk Hof om die reden niet gehouden. Het oordeel dát niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene niet over het geld dat is overgeboekt op de bankrekeningen in Litouwen en Cyprus kan beschikken, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Anders dan de stellers van het middel menen, doet aan dit oordeel op zichzelf niet af dat de desbetreffende banken nadien failliet zouden zijn verklaard, aangezien de betrokkene zelf heeft verklaard dat het geld “is doorgeïnvesteerd”. De verwerping van het draagkrachtverweer is toereikend gemotiveerd.

56. Het middel faalt.

Slotsom

57. De middelen falen. In elk geval het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

58. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:539

Ontnemingszaak tegen voormalig minister-president van Curaçao wegens passieve ambtelijke omkoping en wederrechtelijk verkregen voordeel

Conclusie

Nummer20/02896 PC

Het cassatieberoep

De zaak

De middelen

Slotsom

Voetnoten