ECLI:NL:PHR:2022:1130

• Datum uitspraak: 30 november 2022
• Publicatiedatum: 1 december 2022
• Zaaknummer: 22/01716
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01716

Zitting 30 november 2022

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

Arvato Finance B.V. (hierna: Arvato)

tegen

[verweerder] (hierna: [verweerder] )

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In de kern gaat deze prejudiciële procedure over de vraag of Arvato (handelend onder de naam Afterpay), als aanbieder van
Buy Now, Pay Later -diensten (hierna ook: BNPL-diensten), valt onder het bereik van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna ook: de Richtlijn consumentenkrediet of de Richtlijn) en de Nederlandse omzettingswetgeving daarvan. BNPL−dienstverlening is de laatste jaren sterk in opkomst. Zij komt er kort gezegd op neer dat een webwinkel aan de consument de mogelijkheid biedt om niet meteen te betalen, maar op termijn van enige weken via de BNPL−dienstverlener. Indien de consument voor deze betalingsoptie kiest, beslist de software van de BNPL-dienstverlener zeer snel of de consument wordt geaccepteerd zodat het bestelproces niet noemenswaardig wordt vertraagd. ^[1]

1.2

In deze zaak betekent de keuze voor uitgestelde betaling dat de vordering op de consument door de webwinkel aan Arvato wordt gecedeerd ^[2] en dat Arvato deze int. De webwinkel bracht voor deze betalingsoptie bij de consument extra kosten in rekening in de vorm van een
payment fee van € 1 bovenop de totale koopprijs. De
payment fee is onderdeel van de overgedragen vordering, maar Arvato vordert deze ene euro na eisvermindering niet meer. Arvato brengt daarnaast geen rente of kosten in rekening bij de consument, mits op tijd wordt betaald. Bij te late betaling vordert Arvato de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) en de genormeerde wettelijke incassokosten van minimaal € 40 (artikel 6:96 leden 2 onder c en 5-7 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding wettelijke incassokosten). ^[3]

1.3.1

Het eerste deel van de prejudiciële vragen betreft de interpretatie van de regels die het toepassingsbereik van de Richtlijn bepalen, in het bijzonder de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ (artikel 3 onder c Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder c BW) en de uitzondering voor krediet zonder rente en andere kosten en voor krediet dat binnen drie maanden moet worden terugbetaald en waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (artikel 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW). Bij de genoemde uitzondering speelt vooral de vraag of de wettelijke rente en wettelijke incassokosten meetellen als kosten.

1.3.2

De Richtlijn houdt niet expliciet rekening met BNPL−dienstverlening. Volgens de Nederlandse wetgever dienen in het handelsverkeer gebruikelijke betalingstermijnen die leveranciers zelf aan hun klanten gunnen, buiten het bereik van de regels over consumentenkrediet te vallen. Juist dit punt speelt thans in het kader van het voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Richtlijn. De Europese Commissie wil alle ‘gratis krediet’ onder het bereik van deze Richtlijn brengen, omdat consumenten ook hierbij bepaalde risico’s lopen. De Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement willen een onderscheid maken tussen krediet in de vorm van BNPL-dienstverlening en betalingstermijnen van leveranciers zelf. ^[4]

1.3.3

Het maakt nogal uit of de regels over consumentenkrediet van toepassing zijn. De regels die ter uitvoering van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW zijn opgenomen, gaan onder meer over in reclame te geven informatie (artikel 7:59 BW), precontractuele informatieplichten (artikel 7:60 BW), vorm en inhoud van de overeenkomst, waaronder opgave van het jaarlijks kostenpercentage (artikel 7:61 BW), een bedenktermijn (artikel 7:66 BW) en beëindiging van aan een leverantie gelieerde kredietovereenkomsten (artikel 7:67 BW).
Afdeling 7.2A.2 BW bevat enige aanvullende bepalingen van nationale origine, ^[5] waaronder regels over de toegestane vorm en hoogte van de door de kredietgever te bedingen kredietvergoeding (artikel 7:74 onder h BW in verbinding met artikel 7:76 BW en het Besluit kredietvergoeding). ^[6] De maximale kredietvergoeding – thans de wettelijke rente van 2% ^[7] plus een opslag van 8% ^[8] , dus 10% − geldt zowel bij nakoming als tekortschieten in de nakoming door de consument. De maximale kredietvergoeding verhindert dat de kredietgever in plaats van of bovenop deze vergoeding aanspraak kan maken op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW en de genormeerde incassokosten van artikel 6:96 BW in verbinding met het Besluit vergoeding wettelijke incassokosten. ^[9] Voorts voorziet de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in een vergunningplicht voor aanbieders van krediet (artikel 2:60 lid 1 Wft) en – onder meer – in een kredietwaardigheidstoets (artikel 4:34 Wft in verbinding met artikel 113-115 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo)). De Wft is echter niet van toepassing op kortlopende kredieten waarbij slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 1:20 lid 1 onder e Wft), terwijl er een vrijstelling geldt voor het aanbieden van bepaalde kosteloze kredieten (artikelen 3c en 43 Vrijstellingsregeling Wft).

1.4

Indien sprake is van een consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A BW en de Wft, rijzen een aantal vervolgvragen over, kort gezegd, het onderzoek dat de rechter moet verrichten om vast te stellen of de kredietgever de toepasselijke regels in acht heeft genomen en de gevolgen die de rechter kan of moet verbinden aan niet-inachtneming van deze regels
.

1.5

De gestelde vragen zijn daarom van groot belang voor de e-commerce- en incassopraktijk.

1.6

Ik geef hierna eerst de feiten en het procesverloop weer (onder 2) en daarna de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen (onder 3). Vervolgens maak ik enkele inleidende opmerkingen over de Richtlijn consumentenkrediet, de omzetting ervan in het Nederlandse recht en het recente voorstel tot herziening van de Richtlijn (onder 4). Daarna bespreek ik (onder 5) het begrip ‘uitstel van bepaling (
vraag I ) en (onder 6) het kostenbegrip in de Richtlijn (
vragen II-XII ), die in deze zaak het toepassingsgebied van de Richtlijn bepalen. Vervolgens komen (onder 7) de vervolgvragen aan de orde. Deze betreffen de grondslag van de vordering (
vragen XVII-XX ), het begrip ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW (
vraag XIII ) en de taak van de rechter ten aanzien van de vraag of de kredietgever de voorgeschreven kredietwaardigheidstoets heeft verricht (
vragen XIV-XVI ). Ik besluit met een conclusie (onder 8).

1.7.1

Ik kom in deze conclusie tot de volgende bevindingen.

1.7.2

Aan de hand van de beantwoording van de
vragen I-XII dient te worden onderzocht of sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.

Uitstel van betaling als kredietovereenkomst

Vraag I . Een ‘uitstel van betaling’ dient te worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW wanneer is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en van de daarin opgenomen begrippen ‘consument’ en ‘kredietgever’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder a en b BW, en voor zover niet sprake is van een door artikel 7:58 lid 2 BW uitgezonderde kredietovereenkomst. De definitie van het begrip ‘kredietgever’ brengt mee dat de partij die uitstel van betaling verleent daarbij moet handelen in het kader van de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Van ‘uitstel van betaling’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW is onder meer sprake wanneer een consument-koper in afwijking van artikel 7:26 lid 2 BW een termijn wordt gegund om na aflevering de koopprijs te voldoen. (5.17)

Kosten in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW

Vraag II . Bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet voor het begrip ‘kosten’ worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. (6.6)

Vragen III-V . Een vergoeding die een leverancier of kredietgever aan een consument in rekening brengt voor het gebruik van een achterafbetaalservice behoort tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ wanneer de consument deze vergoeding in verband met de kredietovereenkomst moet betalen – zoals wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen een vergoeding als de
payment fee moet betalen − en de kredietgever met deze vergoeding bekend is. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.17)

Vragen VI-VIII . Wettelijke rente en incassokosten kunnen behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wanneer de consument deze kostenposten in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ en deze kostenposten ‘de kredietgever bekend’ zijn als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan deze elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.51)

Vragen IX-X . De consument ‘moet’ kosten betalen (als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW) wanneer hij een verplichting heeft om deze kosten te betalen. Daarvoor is niet vereist deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht dan wel in rechte worden gevorderd. (6.59)

Vraag XI . De vraag of kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de hoogte van de kosten in absolute zin en in verhouding tot het totale kredietbedrag. De civiele rechter is daarbij niet gehouden het beleid van de AFM tot uitgangspunt te nemen. (6.68)

Vraag XII . Indien een beding de (maximaal) verschuldigde kosten niet specificeert, dient te worden beoordeeld of deze kosten bepaalbaar zijn. Vervolgens kan beoordeeld worden of ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend zoals bedoeld in artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op de toepasselijkheid van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW genoemde uitzondering op het begrip kredietovereenkomst om gegevens aan te dragen op basis waarvan kan worden beoordeeld of deze uitzondering zich voordoet. Bij gebreke aan dergelijke gegevens kan de rechter tot het oordeel komen dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze uitzondering zich voordoet. (6.69)

1.7.3

De
vragen XIII-XX spelen slechts indien sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.

Geruime tijd in de zin van artikel 7:60 lid 1 BW

Vraag XIII . De rechter dient in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. De in vraag XIII bedoelde omstandigheden – waarin de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop zal voltooien en zal doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen, en waarin zelden enige tijd zal zijn gelegen tussen de informatieverstrekking op de voet van artikel 7:60 BW en het sluiten van de overeenkomst – dwingen de rechter niet tot het oordeel dat de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. (7.18)

De kredietwaardigheidstoets

Vraag XIV . De rechter is verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de kredietgever de uit artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, die is omgezet in artikel 4:34 lid 1 Wft, is nagekomen. (7.27)

Vraag XV . De civiele rechter hoeft niet ambtshalve te toetsen of door een kredietaanbieder is voldaan aan artikel 113 lid 1 Bgfo. Het is aan de feitenrechter overgelaten om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de kredietgever heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen. (7.43)

1.7.4

Nu de situatie dat de vordering tot betaling van de hoofdsom haar grondslag vindt in de kredietovereenkomst zich in deze zaak niet voordoet, behoeven de
vragen XVII-XX geen beantwoording. (7.11) Gezien het antwoord op
vraag XV , behoeft ook
vraag XVI geen beantwoording. (7.43)

2. Feiten en procesverloop

2.1

De door de kantonrechter vastgestelde feiten kunnen, voor zover van belang voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, als volgt worden samengevat: ^[10]

(i) Arvato is aanbieder van de achteraf betaalservice Afterpay.

(ii) Bij een online aankoop wordt Afterpay via de betreffende webwinkel aan de klant aangeboden als één van de betaalmethoden die de klant naar keuze ter beschikking staan.

(iii) Op of omstreeks 27 februari 2019 heeft [verweerder] als consument bij een webwinkel drie producten gekocht. Zij heeft ervoor gekozen om gebruik te maken van de betaalmethode Afterpay, tegen betaling van een
payment fee van € 1.

(iv) In de betalingsvoorwaarden van Arvato staat onder meer:

“Artikel 2

Wijze van betalen

2.1

Je keuze om te betalen met de achteraf betaalservice AfterPay van AfterPay houdt na acceptatie van je verzoek/aanvraag daartoe in dat de rechten ten aanzien van het door jou verschuldigde bedrag vanwege de door jou gedane bestelling, worden overgedragen door de winkelier aan AfterPay. Dat betekent dat je na acceptatie door AfterPay uitsluitend nog bevrijdend kan betalen aan AfterPay. AfterPay stuurt je hiervoor een factuur met daarop vermeld het verschuldigde bedrag, separaat van de levering van de bestelling. De factuur kan digitaal zijn via e-mail of via de standaard Europese incasso. Indien je aan een ander dan aan AfterPay betaalt, laat dit je betalingsverplichting aan AfterPay in stand. Je moet dan in een voorkomend geval (nogmaals) betalen, namelijk aan AfterPay te Heerenveen.

(…)

Artikel 4

Betaaltermijn

Je betaling dient binnen een termijn van 14 dagen na factuurdatum door AfterPay ontvangen te zijn, tenzij schriftelijk een andere termijn met jou is overeengekomen.

(…)

Artikel 6

Verzuim

6.1.

Indien je niet binnen de in artikel 4 genoemde termijn betaalt is het verschuldigde bedrag direct opeisbaar en ben je zonder nadere ingebrekestelling in verzuim.

6.2.

Indien je binnen 14 dagen na factuurdatum niet hebt betaald, stuurt AfterPay aan jou een herinnering om je te wijzen op overschrijding van de betalingstermijn. Indien je aan deze herinnering geen gehoor geeft, stuurt AfterPay aan jou een (tweede) schriftelijke herinnering en zal AfterPay het verschuldigde bedrag ophogen met administratiekosten. Indien je ook aan deze herinnering geen gehoor geeft, en AfterPay aan jou een sommatie moet sturen, zullen de administratiekosten nogmaals worden verhoogd.

6.3.

Vanaf de datum waarop je in verzuim verkeert, is AfterPay gerechtigd de wettelijke rente per maand te berekenen over het door jou verschuldigde bedrag, tevens ben je administratiekosten volgens de Wet Incassokosten verschuldigd in verband met de door AfterPay verzonden betalingsherinneringen en zal AfterPay alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening, zowel buiten rechte als gerechtelijk, aan jou in rekening brengen. AfterPay is bij keuze voor automatische incasso of eenmalige machtiging, gerechtigd het totaal verschuldigde bedrag inclusief kosten en rente door middel van automatische incasso of eenmalige machtiging van je bankrekening af te schrijven. Het minimumbedrag dat AfterPay in rekening brengt voor buitengerechtelijke incassokosten in het geval van verzuim bedraagt € 40 (veertig euro). (…).”

(v) Arvato heeft op 27 februari 2019 een betaaloverzicht verstuurd naar het door [verweerder] opgegeven e-mailadres. Het betaaloverzicht vermeldt een totaalbedrag inclusief btw van € 38,97, waarvan € 1 ter zake van de
payment fee , en een uiterste betaaldatum van 13 maart 2019. Het overzicht vermeldt voorts:

“Indien je de vordering niet binnen de gestelde termijn betaalt en de vordering wordt overgedragen aan een derde dan zal de vordering tot € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten worden verhoogd. Dit bedrag is tot stand gekomen conform de wet buitengerechtelijke incassokosten, art. 6:96 BW.”

(vi) Bij e-mail van 15 maart 2019 heeft Arvato een herinnering gestuurd voor de betaling van de bestelde producten en de
payment fee . De herinnering vermeldt onder meer:

“Belangrijk: indien wij het openstaande bedrag niet binnen 16 dagen na bezorging van deze e-mail hebben ontvangen, zullen we € 9,50 aan administratiekosten in rekening moeten brengen.”

(vii) Arvato heeft bij e-mails van 1 april 2019 en 8 april 2019 nogmaals twee herinneringen aan [verweerder] gestuurd voor de betaling van de bestelde producten, de
payment fee en een bedrag van € 9,50 aan ‘administratiekosten 1e herinnering’. Deze herinneringen vermelden 12 april 2019 als uiterste betaaldatum. In de herinnering van 8 april 2019 staat verder onder meer:

“Wil je ervoor zorgen dat het bedrag uiterlijk op de uiterste betaaldatum op onze rekening staat? Indien wij het bedrag niet tijdig hebben ontvangen zijn we genoodzaakt € 12,50 aan administratiekosten in rekening te brengen.”

(viii) Arvato heeft op 14 april 2019 en 15 april 2019 tweemaal een laatste herinnering aan [verweerder] gestuurd. Daarin maakt zij aanspraak op betaling van de bestelde producten, de
payment fee , € 9,50 aan ‘administratiekosten 1e herinnering’ en € 12,50 aan ‘administratiekosten 2e herinnering’. Als uiterste betaaldatum is 24 april 2019 vermeld.

(ix) Op 6 december 2019 is namens Arvato een aanmaning aan [verweerder] verstuurd voor de betaling van (alleen) de producten en de
payment fee . In de brief staat onder meer:

“Wij vragen u het bedrag van € 38,97 binnen 15 dagen nadat u deze e-mail hebt ontvangen aan ons te betalen. (…) Kom in actie en betaal op tijd zodat wij de vordering niet hoeven te verhogen met € 40,00 aan incassokosten.”

2.2

Op 25 oktober 2020 heeft Arvato [verweerder] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Gelderland en gevorderd, kort gezegd, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 80,20 ^[11] te vermeerderen met wettelijke rente over € 38,97 vanaf 9 oktober 2020. Aan [verweerder] is verstek verleend.

2.3

Bij tussenvonnis van 1 december 2021 (hierna: TV I) heeft de kantonrechter overwogen dat hij bij verstekverlening de vordering moet toewijzen, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Als de vordering een overeenkomst betreft waarbij de gedaagde partij heeft gehandeld als consument, moet de kantonrechter bij die beoordeling ambtshalve het geldende consumentenrecht betrekken. Bij die beoordeling komen in deze zaak vragen op, die ook in veel vergelijkbare zaken spelen. ^[12] Na een bespreking van deze vragen heeft de kantonrechter het voornemen bekend gemaakt om aan de Hoge Raad de in rov. 4.33 TV I verwoorde prejudiciële vragen te stellen.

2.4

Arvato heeft zich bij akte van 23 februari 2022 uitgelaten over het voornemen van de kantonrechter om prejudiciële vragen te stellen, met als conclusie dat het stellen van prejudiciële vragen niet nodig is om te beslissen op de vorderingen in deze zaak. Daarnaast heeft zij bij diezelfde akte haar eis verminderd in die zin dat zij niet langer betaling van de
payment fee van € 1 vordert.

2.5

Bij tussenvonnis van 4 mei 2022 (hierna: TV II) is de kantonrechter ingegaan op de akte van Arvato en heeft de kantonrechter de, enigszins gewijzigde, in rov. 3.1 onder I tot en met XX van TV II omschreven prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. ^[13]

2.6

In de procedure bij de Hoge Raad zijn namens Arvato door mr. I.M.A. Lintel schriftelijke opmerkingen ingediend op 9 september 2022. Namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG), als derde, zijn door mr. M.A.J.G. Janssen schriftelijke opmerkingen ingediend op 7 september 2022. Arvato heeft afgezien van een reactie op de namens KBvG ingediende schriftelijke opmerkingen.

3. De door de kantonrechter gestelde vragen

3.1

De kantonrechter heeft in rov. 3.1 van TV II de volgende vragen gesteld:

“I. Wanneer kwalificeert een uitstel van betaling als krediet in de zin van titel 7:2A BW? Is daarvoor vereist dat het verlenen van uitstel van betaling onderdeel is van de uitoefening van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten van de partij die het uitstel verleent en zo ja, maakt het dan nog uit of het tot de core-business van die partij behoort of slechts een gering(er) onderdeel is van de beroeps- of bedrijfsactiviteiten? En maakt het voorts uit of het verleende uitstel de standaard gehanteerde en enige betaalmogelijkheid vormt of dat de consument de keuze had uit verschillende betaalmogelijkheden en actief gekozen heeft voor het uitstel?

II. Moet bij het toepassen van de begrippen “zonder rente en andere kosten” en “onbetekenende kosten” uit artikel 7:58 lid 2 sub e BW worden uitgegaan van de totale kosten van het krediet als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub g BW of geldt een ander (ruimer of beperkter) kader?

III. Is de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, aan te merken als kosten van het krediet?

IV. Moet de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

V. Maakt het bij de beantwoording van de vragen III en IV uit of de kredietverstrekker of de webwinkel de ‘paymentfee’, althans een vergoeding onder welke benaming dan ook voor het gebruik van een achteraf betaalservice, in rekening brengt?

VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als kosten van het krediet?

VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of:

a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?;

b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven?

IX. Aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van kosten van het krediet? Is dat:

a. aan de hand van de kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) in rekening gebracht hadden kunnen worden of

b. aan de hand van kosten die (op grond van de wet of overeenkomst) daadwerkelijk in rekening zijn gebracht of

c. anderszins?

X. Maakt het bij de beantwoording van vraag IX – b nog uit of de daadwerkelijk in rekening gebrachte kosten ook worden gevorderd in de juridische procedure?

XI. Hoe moet worden beoordeeld of kosten onbetekenend zijn? Moet de civiele rechter bij die beoordeling de grens van de AFM (maximaal 1% van de kredietsom op jaarbasis of € 50,- per jaar voor ‘deferred debit cards’) aanhouden of kunnen andere handvatten worden gegeven aan de hand waarvan die beoordeling kan plaatsvinden?

XII. Als kosten zijn bedongen zonder dat aan de hand van het beding duidelijk is of kan worden bepaald wat de (maximale) omvang van die kosten is of op welke wijze die kosten worden berekend, moet dan worden aangenomen dat geen sprake is van een krediet met onbetekenende kosten en dus dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 sub e BW niet van toepassing is? Zo nee, hoe moet in een dergelijk geval dan worden beoordeeld of sprake is van onbetekenende kosten?

XIII. Als de consument de mogelijkheid had om langer over de verkregen (pre)contractuele informatie en inhoud van de kredietovereenkomst na te denken en te vergelijken met andere kredietaanbieders, maar uit eigen beweging besluit om direct of (zeer) kort na het verkrijgen van de vereiste (pre)contractuele informatie de kredietovereenkomst te sluiten, moet dan worden geoordeeld dat de (pre)contractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt en (dus) artikel 7:60 BW niet is nageleefd?

XIV. Is de rechter gehouden om in civiele procedures, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of bepalingen uit de Wft en het BGfo correct zijn nageleefd?

XV. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, geldt de verplichting van artikel 113 lid 1 BGfo ook voor kredieten van minder dan € 1.000,=?

XVI. Als het antwoord op vraag XIV bevestigend luidt, moet de kredietverstrekker ter onderbouwing van de naleving van de kredietwaardigheidstoets de in artikel 113 BGfo bedoelde schriftelijke stukken of andere duurzame gegevensdrager in een civiele procedure overleggen? Zo ja, welke sanctie staat er dan op het ontbreken van die stukken of duurzame gegevensdrager en moet de civiele rechter de beoordeling van die stukken of duurzame gegevensdrager door de kredietverstrekker dan inhoudelijk beoordelen (overdoen) of kan worden volstaan met een meer marginale toetsing?

XVII. Mag de kantonrechter in geval van ambtshalve vernietiging van de kredietovereenkomst een vordering als de onderhavige ambtshalve beoordelen op grond van artikel 6:203 BW, derhalve ook als dit artikel niet aan de vordering ten grondslag is gelegd en de eisende partij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die (al dan niet door aanvulling van de rechtsgronden) beoordeling op grond van dit artikel mogelijk maken?

XVIII. Als de grondslag van de vordering is gelegen in de kredietovereenkomst, dient dan ook ambtshalve te worden onderzocht of de verkopende partij (als handelaar van de onderliggende koopovereenkomst) aan zijn (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen?

XIX. Als het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, wat zijn de gevolgen voor de toewijsbaarheid van de op grond van de kredietovereenkomst ingestelde vordering als het ambtshalve onderzoek ertoe leidt dat de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden en de consument (een deel van) de koopprijs niet (meer) verschuldigd is?

XX. Brengt een (gedeeltelijke) vernietiging van de kredietovereenkomst mee dat ook de koopovereenkomst ambtshalve geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden, althans dat ambtshalve moet worden geoordeeld de consument de koopprijs niet meer (volledig) verschuldigd is? En zo ja, dient de verkopende partij dan in het geding te worden opgeroepen?”

3.2

De
vragen I-XII gaan over het toepassingsbereik van de regeling voor consumentenkrediet in afdeling 7.2A.1 BW. In de eerste plaats is de vraag wanneer uitstel van betaling valt onder de definitie van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW (
vraag I ). Vervolgens is aan de orde hoe de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredietovereenkomsten zonder rente en kosten dan wel voor kortlopende kredieten met onbetekenende kosten moeten worden toegepast (
vragen II-XII ). Hoewel na de eisvermindering de
payment fee van € 1 niet langer door Arvato wordt gevorderd, heeft de kantonrechter de vragen die daarop zien gehandhaafd omdat de problematiek in meer zaken speelt (rov. 2.3 TV II). Bovendien speelt dit punt bij
vraag IX .
Voor het geval uitstel van betaling moet worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW en de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet van toepassing zijn, stellen de
vragen XIII-XVII verschillende kwesties aan de orde over de toepassing van regels die volgen uit de Richtlijn.
Ervan uitgaande dat de kredietovereenkomst de grondslag van de vordering vormt, betreffen de
vragen XVIII-XX de gevolgen voor de koopovereenkomst tussen de webwinkel en de consument.

4. De Richtlijn consumentenkrediet en de omzettingswetgeving

4.1

De prejudiciële vragen in deze zaak hebben voor een belangrijk deel betrekking op de Richtlijn consumentenkrediet en de omzetting daarvan in afdeling 7.2A.1 BW per 25 mei 2011. ^[14] Deze Richtlijn verving Richtlijn 1987/102/EEG inzake consumentenkrediet, was omgezet die in de Wet op het consumentenkrediet (Wck). ^[15] Ik maak hierna ter inleiding op de bespreking van de prejudiciële vragen enige opmerkingen over de Richtlijn consumentenkrediet (nrs. 4.2-4.3.2) en de omzetting ervan in het BW, met een uitstapje naar andere in Boek 7 BW geregelde kredietovereenkomsten (nrs. 4.4-4.9), en de omzetting in Wft en Bgfo (nrs. 4.10-4.12). Ik bespreek ten slotte het recente voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet (nrs. 4.13 tot en met 4.18).

De Richtlijn consumentenkrediet

4.2

De Richtlijn consumentenkrediet beoogt de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet te vergemakkelijken door op een aantal kerngebieden een geharmoniseerd communautair kader te scheppen (considerans onder 7-8). Daartoe bevat de Richtlijn onder meer regels over informatieplichten, de kredietwaardigheidstoets, deelname aan een kredietregistratiesysteem, een herroepingsrecht voor de consument en regels over vervroegde aflossing en overdracht van rechten uit de kredietovereenkomst. De Richtlijn bevat geen complete regeling van alle aspecten van het consumentenkrediet (artikel 1). Voor de door de Richtlijn geregelde aspecten geldt als uitgangspunt dat sprake is van volledige harmonisatie (artikel 22 lid 1). ^[16] Voor andere aspecten mogen lidstaten strengere of minder strenge regels hanteren (considerans onder 9). Lidstaten mogen bepalingen van de Richtlijn toepassen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen (considerans onder 10).

4.3.1

De Richtlijn is van toepassing op kredietovereenkomsten (artikel 2 lid 1) als gedefinieerd in artikel 3 onder c:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten c.q. goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;”

De Richtlijn is dus van toepassing op kredietovereenkomsten waarbij een consument een krediet krijgt verleend of toegezegd. Die verlening of toezegging moet de vorm hebben van:
uitstel van betaling , een
lening of
een andere soortgelijk betalingsfaciliteit . De Richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten dan wel goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. Die situatie doet zich hier niet voor.

4.3.2

Het toepassingsbereik van de Richtlijn wordt beperkt door de uitzonderingen die worden opgesomd in artikel 2 lid 2. De Richtlijn is onder meer niet van toepassing op:

“c) kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 EUR of meer dan 75 000 EUR; (…)
f) kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend; (…)
j) kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld;”

Bij kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (zie onder f) is met name gedacht aan zogenaamde
deferred debit cards . Dat zijn door de kredietgever verstrekte betaalkaarten die de houder ervan verplichten het met de kaart betaalde bedrag na een bepaalde termijn volledig af te betalen. ^[17] De tekst van de uitzondering is echter ruimer. ^[18]

Omzetting van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW

4.4

De bepalingen uit de Richtlijn zijn in het Nederlandse recht omgezet door de invoering per 25 mei 2011 van titel 7.2A BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten en door een aanpassing van de Wft en het Bgfo. Bij de omzetting is ook de Wck aangepast.
Per 1 januari 2017 zijn de overgebleven privaatrechtelijke regels uit de Wck, met uitzondering van de regels over schuldbemiddeling, overgeheveld naar titel 7.2A BW of geschrapt. ^[19] Daartoe is titel 7.2A gesplitst in twee afdelingen. In afdeling 7.2A.1 BW (artikel 7:57 tot en met artikel 7:73 BW) zijn thans de bepalingen ter implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet opgenomen. In afdeling 7.2A.2 BW (artikel 7:74 tot en met artikel 7:83 BW) zijn de uit de Wck overgehevelde bepalingen opgenomen.

De omzetting van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW betreft in het bijzonder (de privaatrechtelijke aspecten van) de precontractuele informatieplicht van de kredietgever en de vorm en inhoud van de consumentenkredietovereenkomst.
De Nederlandse wetgever heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een aantal uitzonderingen op de toepasselijkheid van de Richtlijn niet over te nemen. Dit geldt voor afdeling 7.2A.1 BW met name voor kredietovereenkomsten waarbij krediet wordt verleend voor een totaalbedrag kleiner dan € 200 of groter dan € 75.000. Omdat ook kredieten kleiner dan € 200 kunnen bijdragen aan overkreditering, achtte de wetgever het voor deze overeenkomsten wenselijk als de consument de in de Richtlijn voorziene bescherming wordt geboden. ^[20]

4.6.1

De bepalingen in titel 7.2A BW volgen zoveel mogelijk letterlijk de bepalingen van de Richtlijn. ^[21] Overeenkomstig artikel 3, aanhef en onder c, van de Richtlijn geeft artikel 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW de volgende definitie van ‘kredietovereenkomst’:

“In deze titel wordt verstaan onder:

(…)

c. kredietovereenkomst: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt; (…).”

4.6.2

In artikel 7:58 lid 1 BW is bepaald dat titel 7.2A BW van toepassing is op kredietovereenkomsten. In artikel 7:58 lid 2, onder e en h, BW zijn vervolgens de uitsluitingen van artikel 2 lid 2 onder f en j van de Richtlijn overgenomen:

“2. Deze titel is niet van toepassing op: (…)
e. kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend; (…)
h. kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld; (…).”

Overige regels over krediet in titels 7.2A-7.2D BW

4.7

Afdeling 2 van titel 7.2A BW regelt een aantal aspecten van consumentenkrediet die niet in de Richtlijn zijn geregeld. ^[22] Het betreft onder meer de toegestane vorm en hoogte van de door de kredietgever te bedingen kredietvergoeding. Artikel 7:74, aanhef en onder h, BW bepaalt:

“In deze afdeling wordt verstaan onder: (…)

h. kredietvergoeding: alle beloningen en vergoedingen, in welke vorm ook, die de kredietgever of de leverancier van de goederen of diensten ter zake van een kredietovereenkomst bedingt, in rekening brengt of aanvaardt, bij goederen- en dienstenkrediet verminderd met het totaal van de contante prijzen van de zaken onderscheidenlijk diensten, waarvan de kredietnemer het genot wordt verschaft onderscheidenlijk die aan de kredietnemer worden verleend, met dien verstande dat de vergoeding die verschuldigd wordt indien de kredietnemer vervroegd aflost, vastgesteld overeenkomstig artikel 68 leden 2 en 5 geen deel van de kredietvergoeding uitmaakt.”

Artikel 7:76 lid 1 BW bepaalt:

“Het is de kredietgever en de leverancier van de goederen of diensten verboden enige andere vorm van kredietvergoeding te bedingen, in rekening te brengen of te aanvaarden dan:

a. een vergoeding die verschuldigd is bij afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling van de kredietovereenkomst;

b. een vergoeding die verschuldigd wordt ingeval de kredietnemer, na ingebrekestelling, nalatig blijft in zijn verplichting tot betaling ingevolge de kredietovereenkomst.”

De maximale kredietvergoeding bedraagt thans 10% (zie hiervoor in 1.3.2).

4.8.1

Artikel 7:75 lid 1 BW bepaalt:

“Onverminderd de bepalingen van de vorige afdeling gelden voor de daar bedoelde kredietovereenkomsten voorts de volgende bepalingen (…)”

4.8.2

Hieruit blijkt in de eerste plaats dat de bepalingen van afdeling 2 niet afdoen aan de bepalingen van afdeling 1.

4.8.3

Hieruit blijkt in de tweede plaats dat het toepassingsbereik van afdeling 2 wordt bepaald door de afbakening van consumentenkrediet in afdeling 1 op de voet van de artikelen 7:57 en 7:58 BW. ^[23] Een krediet dat niet onder afdeling 1 valt, valt ook niet onder afdeling 2.
Het is overigens niet zo dat alle bepalingen van afdeling 2 van toepassing zijn op elk krediet dat onder afdeling 1 valt. Artikel 7:75 BW bevat in de leden 1-3 enige nadere beperkingen van de toepasselijkheid van de bepalingen van afdeling 2 van titel 7.2A BW.

4.8.4

Een consequentie van het bepaalde in artikel 7:75 lid 1 BW is dat de regels over de maximale kredietvergoeding in artikel 7:76 BW alleen van toepassing zijn op een krediet dat op de voet van de artikelen 7:57 en 7:58 BW kan worden aangemerkt als consumentenkrediet.
De Wck met de daarin opgenomen maximale kredietvergoeding (in destijds artikelen 34-36 Wck), zag aanvankelijk niet op kredieten met een looptijd van minder dan drie maanden. De ratio hiervan was de wens om niet onnodig uitstel van betaling door de detailhandel of zelfstandige beroepsbeoefenaars te bemoeilijken. ^[24] Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in (aanvankelijk) titel 7.2A BW werd deze beperking in artikel 1 onder a Wck geschrapt. Daarmee werden onder meer zogenaamde flitskredieten onder het bereik van de regeling in de Wck gebracht, zij het dat daarop in artikel 2 lid 2 (oud) Wck alleen de Wck-regels over de maximale kredietvergoeding van toepassing werden verklaard. ^[25] Deze beperking is sinds de overheveling van de meeste Wck-bepalingen naar afdeling 7.2A.2 BW vanaf 1 januari 2017 opgenomen in artikel 7:75 lid 2 BW. ^[26]

4.9

Boek 7 BW bevat voorts regels over goederenkrediet ten aanzien van roerende zaken, niet-registergoederen (afdeling 7.2B.1), huurkoop onroerende zaken (afdeling 7.2B.2), consumentenkredietovereenkomsten betreffende voor bewoning bestemde onroerende zaken (afdeling 7.2B.3), geldlening (titel 7.2C) en pandbelening (titel 7.2D).
Afdeling 7.2B.1 BW (artikelen 7:84-7:100 BW) kan buiten beschouwing blijven omdat deze blijkens artikel 7:84 lid 1 BW van toepassing is indien (i) de kredietgever degene is die ook het genot van de zaak verschaft en (ii) de termijn waarbinnen het krediet moet worden terugbetaald langer is dan drie maanden. Aan deze vereisten voor toepassing van afdeling 7.2B.1 is in deze zaak niet voldaan; Arvato is een derde en de terugbetalingstermijn is korter dan drie maanden. De artikelen 7:96 en 7:99 BW betreffende (een samenstel van) overeenkomsten die samen een commerciële eenheid vormen, komen hierna (in 7.10) nog ter sprake.
Afdeling 7.2B.3 BW vormt de implementatie van Richtlijn 2014/17/EG inzake hypothecair krediet (hierna: de Richtlijn hypothecair krediet). ^[27] Deze richtlijn komt hierna (in 6.28.1 e.v.) nog ter sprake.
Voor het overige kunnen de titels 7.2B-7.2D BW buiten beschouwing blijven.

Omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in de Wft en het Bgfo

In paragraaf 4.3.1.3 (artikel 4:32 e.v.) Wft zijn de bepalingen uit de Richtlijn consumentenkrediet omgezet met betrekking tot (i) de in reclame en precontractuele informatie op te nemen standaardinformatie, (ii) de verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen en (iii) de toegang tot gegevensbanken. ^[28] Het Bgfo bevat een nadere uitwerking van de informatieverplichtingen, en uitvoeringsvoorschriften voor de kredietwaardigheidstoets en de toegang tot gegevensbanken. ^[29] De uitzondering voor kredieten kleiner dan € 200 of groter dan € 75.000 is niet overgenomen in de Wft.

4.11.1

Artikel 1:1 Wft verstaat onder krediet:

“a. het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten;
b. het aan een consument verlenen van een dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak (…), ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten, met uitzondering van (…);”

Deze reeds bestaande omschrijving van krediet is behouden bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet. Er is geen afwijking van de Richtlijn en artikel 7:57 BW mee beoogd. Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat krediet kan worden verleend in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit. ^[30]

4.11.2

Artikel 1:20 lid 1, aanhef en onder e, Wft bepaalt:

“1 Deze wet is niet van toepassing op: (…)
e. financiële diensten met betrekking tot krediet, niet zijnde hypothecair krediet, dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht; (…).”

4.12

De door de Richtlijn toegelaten uitzondering voor kredietovereenkomsten waarbij geen rente en kosten aan de consument in rekening worden gebracht, is niet overgenomen in de Wft. De wetgever heeft dit type kredietovereenkomst niet willen uitzonderen van onder meer de kredietwaardigheidstoets (artikel 4:34 lid 1 Wft), omdat het ook bij deze kredietvorm de vraag blijft of de consument het krediet kan terugbetalen. ^[31] Dit betekent dat de regels van de Wft en het Bgfo op deze kredieten wel van toepassing zijn, maar de regels van titel 7.2A BW niet.
Het verlenen van betalingsuitstel bij een betalingsachterstand ten aanzien van een krediet dat zelf op grond van artikel 1:20 Wft niet valt onder de Wft is overigens in 2018 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 2:60 Wft en van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft, waaronder artikel 4:34 lid 1 Wft (artikelen 3c en 43 lid 4 Vrijstellingsregeling Wft). ^[32]

Herziening van de Richtlijn consumentenkrediet

4.13

Op 30 juni 2021 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor een richtlijn ter herziening van de Richtlijn consumentenkrediet. ^[33] Daarin wordt vermeld dat de afgelopen jaren het krediet dat consumenten aangeboden krijgen een ontwikkeling heeft doorgemaakt, dat er nieuwe kredietproducten zijn verschenen, met name in de onlineomgeving, die steeds meer worden gebruikt, en dat dit heeft geleid tot rechtsonzekerheid met betrekking tot de toepassing van de huidige Richtlijn op dergelijke nieuwe producten (considerans onder 7 van het richtlijnvoorstel). Volgens het voorstel kunnen verscheidene kredietovereenkomsten die niet onder de werkingssfeer van de huidige Richtlijn vallen nadelig zijn voor consumenten, bijvoorbeeld kortlopende kredieten met hoge kosten waarvan het bedrag gewoonlijk lager is dan de minimumdrempel van € 200 die in de huidige Richtlijn is vastgesteld (considerans onder 15 van het richtlijnvoorstel).
Daarom wordt in het voorstel het toepassingsbereik van de Richtlijn consumentenkrediet verruimd doordat een aantal uitzonderingen wordt geschrapt. Dit betreft onder meer de uitzonderingsbepalingen voor kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten en voor kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en alleen onbetekenende kosten worden aangerekend. Voorts wordt voorgesteld om kredieten van minder dan € 200 onder het toepassingsbereik van de Richtlijn te laten vallen. Het doel van deze herziening is mede om de sterk groeiende markt voor BNPL-dienstverleners onder de regeling voor consumentenkrediet te laten vallen. ^[34]

4.14

In een Kamerbrief van 3 september 2021 heeft de Nederlandse regering kenbaar gemaakt in beginsel positief te staan tegenover het voorstel om BNPL-dienstverleners onder de nieuwe richtlijn te laten vallen. Daarbij heeft de regering echter gewezen op de positie van de leverancier die de consument een betalingstermijn gunt: ^[35]

“Het kabinet steunt ook het voorstel van de Commissie om zogenaamde
Buy now, pay later dienstverleners onder het toepassingsbereik van de richtlijn te laten vallen. Deze dienstverlening kan risico’s en hoge kosten voor kwetsbare, slecht geïnformeerde consumenten met zich meebrengen. Het kabinet is er tegelijk attent op dat het voorstel geen onnodige belemmeringen met zich meebrengt voor het bestaande recht van consumenten om producten bij (web)winkels niet volledig vooruit te hoeven betalen of voor de mogelijkheden om uitgesteld te betalen met een korte termijn, voor zover de risico’s hiervan voor consumenten beperkt zijn. (…) Tot slot steunt het kabinet het voorstel om kredieten van minder dan € 200 onder het toepassingsbereik van de richtlijn te plaatsen. In Nederland is dit al reeds het geval, en dit voorstel draagt dus bij aan [een] gelijk Europees speelveld.”

4.15

In reactie op het voorstel van de Europese Commissie heeft de Raad van de Europese Unie in haar Algemene oriëntatie van 9 juni 2022 opgemerkt dat vormen van kosteloos uitstel van betaling door de leverancier van goederen of diensten moeten worden onderscheiden van BNPL-dienstverlening en uitgesloten moeten worden van de toepasselijkheid van de nieuwe richtlijn. Hieraan ligt ten grondslag de wens om tegemoet te komen aan het verzoek van die lidstaten waar de praktijk van uitstel van betaling door de leverancier zeer wijdverbreid is. ^[36] Daartoe stelt de Raad voor om in de considerans op te nemen: ^[37]

“(15 b) Bij "Koop nu, betaal later"-regelingen, begrepen als nieuwe digitale financiële instrumenten die consumenten in staat stellen aankopen te doen en deze gaandeweg af te lossen, waarbij de kredietgever met een consument een kredietovereenkomst sluit met als enig doel goederen of diensten via de leverancier van die goederen of diensten aan te kopen, gaat het vaak om kredieten die zonder rente of andere kosten worden verleend, en zij moeten daarom onder deze richtlijn vallen. Dit moet worden onderscheiden van uitstel van betaling, dat wil zeggen de situatie waarin een leverancier van goederen of diensten een consument tijd geeft om voor die goederen of diensten zonder rente of andere kosten te betalen, met uitzondering van beperkte kosten voor niet-naleving, zonder dat een derde partij krediet aanbiedt, en die buiten de werkingssfeer van deze richtlijn moeten blijven.”

om te bepalen dat de Richtlijn niet van toepassing is op (artikel 2 onder f b):

“uitstel van betaling waarbij de leverancier van goederen of diensten de consument de tijd geeft om de goederen of diensten zonder rente of andere kosten te betalen zonder dat een derde een krediet aanbiedt, met dien verstande dat deze betaling moet worden verricht binnen 90 dagen na de sluiting van de overeenkomst voor de levering van goederen of diensten, en dat slechts beperkte kosten voor niet-naleving, zoals vermeld op de factuur van de leverancier of in de overeenkomst, of zoals bij wet bepaald, verschuldigd zijn;”

en om het begrip ‘zonder rente of andere kosten verleend krediet’ te definiëren als (artikel 3 onder 25 b):

"een krediet dat aan consumenten wordt verleend zonder rente of kosten, met uitzondering van kosten voor betalingsachterstand en kosten voor de consument als gevolg van wanbetaling in overeenstemming met het Unierecht en het nationale recht.”

4.16

Op 5 september 2022 heeft ook de commissie interne markt en consumentenbescherming van het Europees Parlement haar visie op het voorstel van de Europese Commissie kenbaar gemaakt. ^[38] Deze commissie stelt voor dat uitstel van betaling door de handelaar zonder rente en kosten, waarbij het bedrag binnen 45 dagen moet worden terugbetaald, buiten de reikwijdte van de nieuwe richtlijn valt. Daartoe zou volgens artikel 2 onder j bis de richtlijn niet van toepassing zijn op:

“uitgestelde betalingen die rentevrij en kosteloos worden aangeboden en die minder dan 45 dagen na de levering van het goed of de dienst moeten worden betaald;”

waarbij uitstel van betaling wordt gedefinieerd als (artikel 3 onder 25ter):

“uitstel van betaling van een factuur waarbij de handelaar de consument extra tijd geeft om de factuur te betalen, zonder rente en zonder andere kosten, met inbegrip van boetes, zoals overeengekomen tussen de partijen, en zoals vermeld op de factuur van de leverancier of volgens de wet vastgesteld, en uitgevoerd binnen 45 dagen na de uitgifte van de factuur;”

4.17

Voorts stellen zowel de Raad van de Europese Unie als de commissie van het Europees Parlement voor dat in de nieuwe richtlijn lidstaten de mogelijkheid krijgen om bepaalde verplichtingen buiten toepassing te laten ten aanzien van – onder meer – kredietovereenkomsten zonder rente en kosten en kredietovereenkomsten die binnen drie maanden moeten worden terugbetaald en waarbij alleen onbetekenende kosten worden aangerekend. De bedoeling hiervan is om de verplichtingen van de kredietgever evenredig te houden met het oog op het type krediet. Lidstaten kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om precontractuele informatie- en reclamevereisten en regels over vervroegde aflossing niet van toepassing te verklaren op deze krediettypen. De kredietwaardigheidstoets wordt hierbij niet genoemd. ^[39]

4.18

De door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement voorgestelde wijzigingen komen erop neer dat kosteloos uitstel van betaling wordt uitgezonderd van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet indien de leverancier/handelaar zelf een beperkte betalingstermijn gunt (van 90 of 45 dagen) zonder rente of kosten. De Raad van de Europese Unie specificeert daarbij dat kosten van niet-nakoming niet vallen binnen het begrip ‘zonder rente of andere kosten verleend krediet’ en dat in geval van niet-nakoming door de consument alleen beperkte (bedongen of wettelijke) kosten worden gerekend. Voor zover deze krediettypen wel onder de richtlijn zullen vallen, kunnen de lidstaten bepaalde verplichtingen van de kredietgever buiten toepassing laten.
Het is thans niet bekend in hoeverre en op welke wijze het voorstel van de Europese Commissie naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement wordt aangepast.

5. Vraag I: (wanneer) is uitstel van betaling krediet?

5.1

In de kern komt
vraag I erop neer wanneer uitstel van betaling moet worden aangemerkt als een kredietovereenkomst in de zin van titel 7.2A BW. Het antwoord kan worden toegespitst op afdeling 7.2A.1 BW en in het bijzonder op artikel 7:57 lid 1 onder c BW.
Weliswaar is de vraag ruim genoeg geformuleerd om ook de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW te omvatten, maar de
vragen II-XII gaan al over de betekenis van die uitzondering. Het antwoord op
vraag I kan daarom wel mede verwijzen naar artikel 7:58 BW, maar de bijzonderheden van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde uitzondering blijven thans nog onbesproken.

5.2.1

Vraag I behoeft slechts beantwoording voor zover het Arvato betreft, omdat deze procedure niet gaat over de mogelijke kwalificatie van de betrokken leverancier ^[40] (webwinkel) als kredietgever. De kantonrechter gaat ervan uit dat Arvato krediet verleent. ^[41] Toch stelt hij voor de zekerheid
vraag I , omdat hij bij bevestigende beantwoording van deze vraag een probleem voorziet.

5.2.2

Indien het door Arvato verleende uitstel van betaling moet worden aangemerkt als een vorm van consumentenkrediet, zou dat kunnen betekenen dat ook een leverancier die op een factuur een betalingstermijn van twee weken biedt onder de regels van consumentenkrediet valt (althans indien de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet opgaat).

5.2.3

De kantonrechter stelt
vraag I daarom met het oog op het eventueel te maken onderscheid tussen enerzijds Arvato als kredietverlener en anderzijds de leverancier die de consument een korte betalingstermijn gunt (rov. 4.3 TV I). De kantonrechter vraagt zich af of dit onderscheid kan worden gevonden op het niveau van het begrip ‘kredietovereenkomst’ en meer in het bijzonder in het daarin voorkomende begrip ‘uitstel van betaling’. Met het oog daarop stelt
vraag I aan de orde of het verlenen van uitstel behoort tot de corebusiness van de partij die uitstel van betaling verleent en of het uitmaakt of de consument al dan niet een keuze had voor uitstel van betaling.

5.3

Ik kan mij voorstellen dat de kantonrechter zich afvraagt of een onderscheid kan worden gemaakt tussen een BNPL-dienstverlener en een leverancier die een reguliere betalingstermijn gunt. Dit speelt bijvoorbeeld ook bij de discussie over de herziening van de Richtlijn consumentenkrediet (zie hiervoor in 4.13 e.v.). Ik meen dat het aanknopingspunt voor een dergelijk onderscheid echter niet gevonden kan worden in de begrippen ‘kredietovereenkomst’ en ‘uitstel van betaling’ in de huidige Richtlijn. Ik licht dat toe.

Uitstel van betaling als krediet

5.4

Uit artikel 3 onder c Richtlijn consumentenkrediet en artikel 7:57 lid 1 onder c BW volgt dat onder het begrip ‘kredietovereenkomst’ wordt verstaan een overeenkomst waarbij een
kredietgever aan een
consument krediet verleent of toezegt in de vorm van
uitstel van betaling een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit.
Een consument is een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (artikel 3 onder a Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder a BW).
Een kredietgever is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt (artikel 3 onder b Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder b BW).
Onder krediet valt onder meer ‘uitstel van betaling’.

5.5

De Richtlijn, artikel 7:57 BW en de Wft bevatten geen definitie of nadere invulling van het begrip ‘uitstel van betaling’. Wel heeft het HvJEU in de zaak
Verein für Konsumenteninformation/INKO overwogen dat het in de Richtlijn gedefinieerde begrip ‘kredietovereenkomst’ (evenals het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’) bijzonder ruim is, dat dit het mogelijk maakt een uitgebreide bescherming van consumenten te waarborgen, en dat ook elke beperking van de werkingssfeer van de Richtlijn moet worden uitgelegd in het licht van dat doel. ^[42]

5.6

Aangenomen kan worden dat met ‘uitstel van betaling’ ook wordt gedoeld op het geval dat een leverancier een betalingstermijn gunt aan een consument. Ik wijs in dit verband op drie punten.

5.7.1

In de eerste plaats is het gunnen van een betalingstermijn uitstel van betaling, omdat ‘gelijk oversteken’ bij koop de hoofdregel is. Als uitgangspunt zijn verbintenissen terstond opeisbaar indien geen termijn voor nakoming is bepaald (artikel 6:38 BW). Bij koop volgt uit artikel 7:26 lid 2 BW dat de koper de koopprijs moet betalen ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Dit is gebaseerd op de gedachte dat de prijs verschuldigd is gelijktijdig met de aflevering. ^[43] Partijen kunnen hiervan ten voordele van de koper afwijken, terwijl het de verkoper ook vrij staat om zonder een dergelijke afspraak een betalingstermijn te gunnen. ^[44]

5.7.2

Terzijde merk ik op dat artikel 7:57 lid 1 onder c BW ‘uitstel van betaling’ omschrijft als een vorm van een
overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt. Een overeenkomst veronderstelt wilsovereenstemming, althans gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van wilsovereenstemming (artikel 3:33 en 3:35 BW). De vraag is of daarvan steeds gesproken kan worden bij een
eenzijdig door de leverancier gegunde betalingstermijn (bijvoorbeeld op een factuur). Een dergelijk uitstel zal in de regel op grond van de wilsvertrouwensleer als stilzwijgend geaccepteerd beding deel uitmaken van de overeenkomst in de zin dat de schuldeiser geen eerdere nakoming meer kan vorderen (in zoverre doet de leverancier afstand van zijn recht op betaling bij aflevering; vgl. artikel 6:160 lid 2 BW). In ieder geval dient een eenzijdig door de leverancier gegunde betalingstermijn in deze context, waar nodig, met een dergelijke afspraak op één lijn te worden gesteld. Daarvoor kan worden aangeknoopt bij de ruim bedoelde omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en artikel 3 onder c Richtlijn en de strekkingsbepaling van artikel 7:73 lid 2 BW.

5.8

In de tweede plaats kan uit het samenstel van artikel 3 onder c en artikel 2 lid 2 onder j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e en h BW worden afgeleid dat met ‘uitstel van betaling’ ook wordt gedoeld op het geval dat een leverancier aan een consument een betalingstermijn gunt. In artikel 3 onder c j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW wordt gesproken van ‘uitstel van betaling’ als een vorm van een kredietovereenkomst.
In artikel 2 lid 2 onder j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder h BW wordt afzonderlijk verwezen naar kredietovereenkomsten die voorzien in ‘kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’. In de Richtlijn wordt hiermee gedoeld op een betalingsregeling naar aanleiding van een door de consument opgelopen betalingsachterstand. ^[45] Dit laatste duidt erop dat het meer generieke begrip ‘uitstel van betaling’ niet alleen ziet op eventuele betalingsachterstanden, maar ook op het gunnen van een betalingstermijn voordat van een achterstand sprake is.

5.9

In de derde plaats wordt in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:58 lid 2 onder e BW en artikel 1:20 lid 1 (destijds onder f, thans) onder e Wft verwezen naar met name koop op rekening en koop op afbetaling. ^[46] Hiermee heeft de wetgever het oog op vormen van uitstel van betaling in situaties waarin geen sprake is van een betalingsachterstand.

5.1

Gezien de hiervoor genoemde argumenten komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat in artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en 7:58 lid 2 onder e BW wordt gesproken van een krediet dat binnen een termijn van drie maanden moet worden
terugbetaald . ^[47] Dit woord wijst als zodanig meer op het bestaan van een lening waarbij een hoofdsom ter beschikking wordt gesteld dan op het gunnen van een betalingstermijn door een leverancier, maar uit artikel 3 onder c Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder c BW blijkt dat een lening slechts één van de mogelijke vormen van krediet in de zin van de Richtlijn is.

5.11.1

Er is feitenrechtspraak waarin een afspraak die erop neerkomt dat een consument het aankoopbedrag van bij een webwinkel bestelde goederen binnen een bepaalde termijn (vaak 14 dagen) na levering van die goederen moet betalen, wordt gekwalificeerd als het verlenen van uitstel van betaling en dus als kredietverstrekking. ^[48] Ook de literatuur gaat hiervan uit. ^[49]

5.11.2

Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/1 merken op dat in juridische zin alle schuldeisers een kredietverhouding scheppen, maar dat een overeenkomst alleen een kredietovereenkomst is als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van een van de partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd:

“Kredietverschaffing is een economische activiteit. De kredietovereenkomst is een instrument waarmee de ene partij de koopkrachtbehoefte van de andere partij vervult. (…) De kredietovereenkomst is dan ook vooral de uitdrukking van een economische verhouding, die weer in verschillende contractuele constructies kan worden uitgewerkt. Dat ligt ook besloten in de definities van art. 7:57 lid 1 onder c BW en art. 7:118 lid 1 onder c BW: uitstel van betaling, een lening of een soortgelijke betalingsfaciliteit respectievelijk een soortgelijke financieringsregeling. In juridische zin scheppen alle schuldeisers een kredietverhouding (…). Maar een overeenkomst is alleen een kredietovereenkomst als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van een van de partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd. Noch het enkele feit dat een partij door middel van de overeenkomst koopkracht genereert in de vorm van liquide middelen (geld) noch het enkele feit dat in de overeenkomst (de mogelijkheid van) financieel voordeel voor een van de partijen ligt besloten, maakt van die overeenkomst een kredietovereenkomst.”

Biemans en Van Schaick wijzen er voorts op dat binnen de thans door artikel 7:58 lid 2 onder e BW getrokken grenzen uitstel van betaling door de detailhandel of door zelfstandige beroepsbeoefenaars niet onder titel 7.2A BW valt:

“De beperking tot kredieten van drie maanden is destijds in de WCK (oud) opgenomen om niet onnodig uitstel van betaling door de detailhandel of door zelfstandige beroepsbeoefenaars te bemoeilijken. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19785, nr. 3, p. 71, laatste alinea. Deze ratio geldt volgens de wetgever nog steeds. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34442, nr. 3, p. 20. Indien met een dergelijk verleend uitstel van betaling geen rente en andere kosten zijn gemoeid, valt de consumentenkredietovereenkomst niet onder titel 7.2A BW. Op grond van art. 7:58 lid 2 BW is titel 7.2A BW immers niet van toepassing op ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten’ en op ‘kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend‘ (onder e) en evenmin op ‘kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’ (onder h).”

De strekking van de in het eerste citaat weergegeven opmerking is dus om te verklaren waarom artikel 7:58 lid 2 onder e BW bepaalde vormen van uitstel van betaling uitzondert van de omschrijving van consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A BW. Biemans en Van Schaick bedoelen met die opmerking niet te zeggen dat slechts uitstel van betaling dat is verleend als hoofd- of nevendoel van de overeenkomst, kan worden aangemerkt als uitstel van betaling in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW.

Uitstel van betaling verleend door de leverancier dan wel door Arvato

5.12.1

Ik besprak tot nu toe het geval dat de leverancier het uitstel van betaling verleent. Denkbaar is dat niet de leverancier dit uitstel verleent, maar dat de cessionaris aan wie de leverancier een onmiddellijk opeisbare vordering tot betaling van de koopprijs heeft overgedragen, aan de schuldenaar/consument een betalingstermijn gunt.

5.12.2

Dit is de situatie die in deze zaak speelt. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de keuze van de consument voor betaling door middel van Afterpay meebrengt dat (i) na acceptatie van het verzoek van de consument door Arvato, (ii) de webwinkel (leverancier) haar vordering op de consument cedeert aan Arvato, en (iii) Arvato vervolgens aan de consument een betalingstermijn van 14 dagen gunt. Uit de vastgestelde feiten volgt niet dat de leverancier zelf al een betalingstermijn had gegund. Dit ondersteunt de overweging van de kantonrechter (in rov. 4.3 TV I) dat in de verhouding tussen Arvato en de consument in deze zaak sprake is van krediet.

5.13.1

De kantonrechter vraagt zich af (in rov. 4.3 TV I) of voor de uitleg van het begrip ‘uitstel van betaling’ relevant is of het verlenen van betalingsuitstel behoort tot de kern van het bedrijf van de partij die uitstel verleent (zoals wellicht bij Arvato het geval is) dan wel slechts een onderdeel daarvan uitmaakt (zoals bij een webwinkel die uitstel van betaling als betalingsmogelijkheid aanbiedt).

5.13.2

De omschrijvingen in de Richtlijn en in artikel 7:57 lid 1 onder b en c BW bieden m.i. geen aanknopingspunten voor de uitleg dat het moet gaan om uitstel van betaling als kern van het bedrijf van de partij die uitstel verleent. ^[50] De Richtlijn kent wel de figuur van een professionele partij die krediet ‘erbij doet’, maar dan gaat het om specifiek benoemde gevallen, zoals de werkgever die als nevenactiviteit krediet aanbiedt aan zijn werknemers (artikelen 2 lid 2 onder g Richtlijn, 7:58 lid 2 onder f BW en 1:20 lid 1 onder b Wft) of de figuur van de kredietbemiddelaar voor zover het betreft de in de artikelen 5 en 6 Richtlijn bedoelde informatieplichten (zie artikel 7 Richtlijn en artikelen 4:33 lid 6 en 4:74a Wft). ^[51]

5.13.3

Voor de toepassing van de definitie van het begrip krediet in afdeling 7.2A.1 BW (zie hiervoor in 5.4) gaat het, wat de kredietgever betreft, louter om een vraag van hoedanigheid. Handelde degene die het uitstel van betaling verleende in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten? ^[52] De werkingssfeer van de Richtlijn hangt niet af van de identiteit van de partijen bij het betrokken geschil, maar van de hoedanigheid van de partijen bij de kredietovereenkomst. ^[53] Bij professionele ^[54] webwinkels en BNPL−dienstverleners kan ervan worden uitgegaan dat zij handelen in het kader van de uitoefening van hun bedrijfs- of beroepsactiviteiten.

5.14

Ook gezien de hiervoor besproken definitie van het begrip ‘kredietovereenkomst’, die in het licht van de beschermingsstrekking van de Richtlijn ruim moet worden opgevat, dient het voor de toepassing van de Richtlijn en afdeling 7.2A.1 BW geen verschil te maken of het uitstel van betaling wordt verleend door de leverancier zelf en/of een derde die aanspraak maakt op betaling van de vordering op de consument. Daarbij lijkt niet relevant of de derde die het betalingsuitstel gunt, optreedt namens de leverancier, in eigen naam ten behoeve van de leverancier dan wel in eigen naam als cessionaris. De consument staat immers buiten de wijze waarop de leverancier en de derde hun rechtsverhouding hebben vormgegeven. ^[55]

5.15.1

Evenmin lijkt relevant of de derde als cessionaris een vordering verkreeg ter zake waarvan door de leverancier/cedent reeds uitstel van betaling was verleend, dan wel dat de derde/cessionaris dit uitstel verleent.

5.15.2

Indien de leverancier reeds uitstel van betaling verleende, is in de verhouding tussen leverancier en consument sprake van een vordering tot betaling van de koopprijs waarvoor uitstel van betaling is verleend. Op de koopovereenkomst waaruit de vordering voortvloeit zijn onder meer van toepassing de bepalingen over koop in Boek 7 en BW over (koop)overeenkomsten tussen handelaren en consumenten in afdeling 6.5.2B BW. Voorts zijn de bepalingen over consumentenkrediet van toepassing (artikel 7:57 BW) tenzij het gaat om een uitgezonderde kredietovereenkomst (artikel 7:58 BW).
Indien de leverancier geen uitstel van betaling verleende en de nieuwe schuldeiser dit wel doet, dan betekent dit slechts dat voor het eerst in de verhouding tussen de nieuwe schuldeiser en de consument de bepalingen over consumentenkrediet in beeld komen.

5.15.3

Voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en consument maakt een en ander geen verschil. Indien een derde door cessie de nieuwe schuldeiser wordt van de vordering tot betaling van de koopprijs op de consument, verandert daardoor niets aan de wijze waarop de rechtsverhouding tussen de leverancier en de consument dient te worden gekwalificeerd, noch aan de bescherming die de consument daaraan kan ontlenen (vgl. artikel 6:145 BW).

5.16

Uit het voorgaande volgt dat bij het verlenen van uitstel van betaling van een vordering tot betaling van de koopprijs sprake is van mogelijke samenloop van de regels over koopovereenkomsten tussen handelaren en consumenten (met name afdeling 6.5.2B en titel 7.1 BW) en de regels over consumentenkrediet (titel 7.2A BW).
In de praktijk doet zich in veel gevallen geen samenloop voor, omdat de mogelijke toepasselijkheid van de regels over consumentenkrediet weliswaar in beeld komt op grond van artikel 7:57 lid 1 onder c BW, maar onmiddellijk weer uit beeld verdwijnt door de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW.
Indien de uitzonderingen van artikel 7:58 BW niet opgaan, is er wel sprake van samenloop. De verhouding tussen de bepalingen van de verschillende toepasselijke regelcomplexen dient dan te worden bepaald aan de hand van de regels over samenloop en met name artikel 6:215 BW. ^[56]

Beantwoording van vraag I

5.17

Vraag I kan als volgt worden beantwoord. ^[57] Een ‘uitstel van betaling’ dient te worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW wanneer is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en van de daarin opgenomen begrippen ‘consument’ en ‘kredietgever’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder a en b BW, en voor zover niet sprake is van een door artikel 7:58 lid 2 BW uitgezonderde kredietovereenkomst. De definitie van het begrip ‘kredietgever’ brengt mee dat de partij die uitstel van betaling verleent daarbij moet handelen in het kader van de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Van ‘uitstel van betaling’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW is onder meer sprake wanneer een consument-koper in afwijking van artikel 7:26 lid 2 BW een termijn wordt gegund om na aflevering de koopprijs te voldoen.

6. Vragen II-XII: vragen met betrekking tot ‘kosten’

6.1

De
vragen II-XII betreffen de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredietovereenkomsten ‘zonder rente en kosten’ of waarbij het krediet ‘binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’.
Vraag II stelt aan de orde of voor het begrip ‘kosten’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden aangesloten bij het begrip ’totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW.
Vervolgens komt aan de orde of een vergoeding voor het gebruik van de achteraf betaalservice zoals de
payment fee (
vragen III-V) respectievelijk de wettelijke rente en de incassokosten (
vragen VI-VIII ) behoren tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’.
De
vragen IX-X stellen aan de orde of ‘kosten’ worden ‘aangerekend’ indien zij op grond van wet en/of overeenkomst in rekening gebracht kunnen worden, daadwerkelijk in rekening gebracht worden dan wel in rechte gevorderd worden.
Vraag XI gaat over de vraag wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn.
Vraag XII ziet op het geval dat de hoogte van bedongen kosten onduidelijk is.

Vraag II: aansluiten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’?

6.2

Ik bezie eerst de plaats van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de Richtlijn en bespreek vervolgens of bij de uitleg van het begrip ‘kosten’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW hierbij moet worden aangesloten.

6.3.1

Volgens de Richtlijn consumentenkrediet en het BW bestaat het
totale door de consument te betalen bedrag uit ‘de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument’ (artikel 3 onder h Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder h BW). Het
totaal kredietbedrag is ‘het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld’ (artikel 3 onder l Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder l BW).

6.3.2

Gezien de definitie van het begrip ‘totale door de consument te betalen bedrag’, sluiten de begrippen ‘totaal kredietbedrag’ en ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ elkaar uit. Wat niet behoort tot het totaal kredietbedrag, valt onder de
totale kosten van het krediet voor de consument . ^[58] Dit zijn volgens artikel 3 onder g Richtlijn (respectievelijk artikel 7:57 lid 1 onder g BW en artikel 1 Bgfo):

“alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; (…).”

Dit begrip “omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen” (zie artikel 3 onder g Richtlijn en artikel 7:57 lid 2 BW).

6.4

De Richtlijn bevat geen specifieke definitie van het begrip ‘kosten’. In verband met de uitzondering van kredietovereenkomsten die voorzien in ‘kosteloos’ uitstel van betaling van een bestaande schuld (artikel 7:58 lid 2 onder h BW) heeft het HvJEU in de zaak
Verein für Konsumenteninformation/INKO voor de uitleg van het begrip ‘kosten’ aangeknoopt bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 3 onder g Richtlijn:

“34 Hoewel richtlijn 2008/48 geen specifieke definitie van het begrip „kosten” bevat, zij opgemerkt dat tot de totale kosten van het krediet voor de consument volgens artikel 3, onder g), van deze richtlijn alle kosten behoren die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn (zie arrest van 21 april 2016, Radlinger en Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, punt 84).” ^[59]

6.5

Het ligt voor de hand om ook in verband met artikel 7:58 lid 2 onder e BW aan te knopen bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. ^[60] Hiervan gaat de kantonrechter uit (rov. 4.7 TV I), evenals het CBb in zijn rechtspraak over het begrip ‘onbetekenende kosten’ in artikel 1:20 lid 1 onder e Wft (dat een implementatie vormt van dezelfde bepaling uit de Richtlijn als artikel 7:58 lid 2 onder e BW). ^[61] Zie voor deze opvatting verder ook de
Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the APR van de Europese Commissie, ^[62] A-G Sharpston in haar conclusie onder 41 in de zaak
Verein für Konsumenteninformation/INKO ^[63] en de literatuur. ^[64]

Beantwoording van vraag II

6.6

Het antwoord op
vraag II luidt als volgt. ^[65] Bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet voor het begrip ‘kosten’ worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW.

Inleiding op vragen III-X: totale kosten van het krediet voor de consument

6.7

De zojuist besproken aansluiting bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW betekent dat de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ worden gekenmerkt door de volgende drie elementen:
(i) het zijn
kosten in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW, die
(ii) de consument in verband met de kredietovereenkomst
moet betalen (artikel 7:57 lid 1 onder g BW) respectievelijk worden
aangerekend (artikel 7:58 lid 2 onder e BW), en
(iii) de kredietgever
bekend zijn (artikel 7:57 lid 1 onder g BW).

6.8

Bij de beantwoording van de
vragen III-X kan worden uitgegaan van deze drie elementen. ^[66] Alvorens deze vragen te behandelen, bezie ik nader wat moet worden verstaan onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Daarmee wordt de basis gelegd voor de beantwoording van de
vragen III-X .

6.9

In de Richtlijn consumentenkrediet is het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ niet alleen van belang met het oog op de afbakening van het toepassingsbereik van de Richtlijn, maar ook voor de in reclame op te nemen standaardinformatie (artikel 4 van de Richtlijn) en voor de berekening van het jaarlijks kostenpercentage (hierna: JKP, artikel 3 onder i en artikel 19 van de Richtlijn), dat moet worden opgenomen in reclame, precontractuele informatie en de kredietovereenkomst (artikelen 4-6 en 10 van de Richtlijn). In punt 19 van de considerans wordt opgemerkt dat consumenten voor het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie moeten krijgen over kredietvoorwaarden, kredietkosten en verplichtingen, en met name over het JKP, zodat zij verschillende kredieten kunnen vergelijken.
In punt 43 van de considerans wordt opgemerkt dat het mede gelet op het doel om een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden noodzakelijk is om het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de Richtlijn duidelijk en uitvoerig te definiëren. Het daarin opgenomen element dat kosten ‘de kredietgever bekend zijn’ moet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld (considerans onder 20).

6.1

Voor de berekening van het JKP wordt overigens uitgegaan van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ met twee variaties. Deze variaties betreffen (i) een vermeerdering met de in artikel 7:57 lid 3 BW bedoelde kosten voor betaling ^[67] en (ii) een uitzondering van kosten die de consument moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting. ^[68]

6.11.1

Het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ is een autonoom Unierechtelijk begrip, dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd. ^[69] Met het oog op de door de Richtlijn geboden consumentenbescherming, wordt het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de rechtspraak van het HvJEU ruim opgevat. In de zaak
Profi Credit Polska overwoog het HvJEU:

“53. Ten slotte biedt de Uniewetgever, om een uitgebreide bescherming van de consument te waarborgen, in artikel 3, onder g), van richtlijn 2008/48 een ruime omschrijving van het begrip „totale kosten van het krediet voor de consument” als zijnde alle kosten, met inbegrip van rente, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten (…).

54. Deze definitie bevat echter geen enkele beperking ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van een dergelijke kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten (…).” ^[70]

Het begrip bevat verder geen beperking in verband met de duur van de betrokken kredietovereenkomst ^[71] en omvat zowel de kosten in verband met de kredietverkrijging als die in verband met het gebruik van het krediet in de tijd. ^[72] Het betreft zowel kosten die moeten worden betaald aan de kredietgever als kosten die moeten worden betaald aan derden. ^[73] Dit laatste volgt reeds uit de omstandigheid dat ook de kosten in verband met nevendiensten, zoals een door de consument af te sluiten verzekering die niet noodzakelijkerwijs door de kredietgever zelf zal worden aangeboden, meetellen voor het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. ^[74]

6.11.2

In de parlementaire geschiedenis bij titel 7.2A BW wordt het begrip ‘kosten’ niet nader toegelicht. ^[75] In de toelichting bij artikel 1:20 Wft wordt eveneens uitgegaan van een ruim kostenbegrip, dat zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook omvat. ^[76] Naar aanleiding van Kamervragen zijn voorbeelden gegeven van kosten die in aanmerking moeten worden genomen: rente, administratiekosten, behandelingskosten, kosten voor (versnelde) afhandeling, latere terugbetaling of verplichte borgstelling. ^[77]

6.12

Uit de uitspraak
SIA Soho Group/Ptac kan worden afgeleid dat onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ ook kosten kunnen vallen die de consument alleen in bepaalde omstandigheden verschuldigd zal worden. ^[78] Het betrof een kredietovereenkomst die voorzag in de mogelijkheid van verlenging van de leningsduur tegen betaling van verlengingskosten. Het HvJEU overwoog dat tot het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ behoren “
alle kosten die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn ” (punt 30) en concludeert dat verlengingskosten hieronder vallen “
wanneer een dergelijke verlengingsmogelijkheid tussen de partijen is overeengekomen en die kosten bekend zijn bij de kredietgever ” (punt 51).
Daartoe moeten “
de concrete en nauwkeurige voorwaarden (…) gepreciseerd zijn in die overeenkomst en moeten deze kosten tevens bekend zijn bij de kredietgever, zodat de consument die kosten kan bepalen op grond van de contractuele bepalingen ” (punt 34), dat wil zeggen of deze kosten op grond van de contractuele bepalingen “
bepaald of bepaalbaar zijn ” (punt 36). Het element ‘bekend zijn bij de kredietgever’ lijkt hier geen afzonderlijke toets te vergen, omdat bekendheid met de kosten volgt uit de overeenkomst.

Vragen III-V: de payment fee

6.13

De
vragen III-V betreffen vergoedingen voor het gebruik van een achterafbetaalservice, zoals de
payment fee .

6.14

De kernvraag is
vraag III over het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW.
Vraag IV gaat over het kostenbegrip van artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het antwoord op
vraag IV volgt uit het antwoord op
vraag III , omdat bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor het begrip ‘kosten’ moet worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW (zie het antwoord op
vraag II in 6.6).
Als sprake is van kosten in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW, maakt het niet uit of deze door de leverancier dan wel de kredietgever in rekening zijn gebracht (zie hiervoor in 6.11.1), waarmee
vraag V is beantwoord. Eenzelfde benadering wordt op basis van (alleen) het nationale recht gevolgd in de omschrijving van het begrip ‘kredietvergoeding’ in artikel 7:74 onder h BW. Dat de kosten mogelijk vanuit de optiek van de leverancier kunnen worden beschouwd als kosten voor het gebruik van een betaalmiddel als bedoeld in artikel 6:230k lid 1 BW, doet niet af aan de mogelijkheid dat zij kunnen worden aangemerkt als kredietkosten. De kantonrechter (rov. 4.9 TV I) wijst hier terecht op.

6.15

Artikel 7:57 lid 1 onder g BW vereist dat sprake is van ‘
kosten (…) die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen ’. Daarvan is duidelijk sprake wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen − dus: voor het verlenen van het uitstel van betaling − een vergoeding in rekening wordt gebracht.

6.16

Artikel 7:57 lid 1 onder g BW vereist voorts dat het gaat om kosten die ‘
de kredietgever bekend zijn ’.
Mede in het licht van het arrest
SIA Soho Group/Ptac kan worden aangenomen dat kosten in ieder geval bij de kredietgever bekend zijn indien de verschuldigdheid ervan is overeengekomen tussen kredietgever en consument.
Indien niet de kredietgever maar de leverancier de kosten in rekening brengt, moet worden onderzocht of de kredietgever daarmee bekend is. Dit moet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld (zie hiervoor in 6.9). Het is dus aan de feitenrechter om op basis van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de kredietgever kan worden geacht bekend te zijn met de kosten. Een bevestigende beantwoording ligt in deze zaak voor de hand. Arvato heeft weliswaar aangevoerd dat niet zij, maar de webwinkel de kosten in rekening brengt, maar zij heeft tevens de betreffende kosten (de
payment fee van € 1) als (afzonderlijk) onderdeel van de aan haar gecedeerde vordering bij de consument in rekening gebracht.

Beantwoording van vragen III-V

6.17

Het antwoord op
vragen III-V luidt als volgt. ^[79] Een vergoeding die een leverancier of kredietgever aan een consument in rekening brengt voor het gebruik van een achterafbetaalservice behoort tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ wanneer de consument deze vergoeding in verband met de kredietovereenkomst moet betalen – zoals wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen een vergoeding als de
payment fee moet betalen − en de kredietgever met deze vergoeding bekend is. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval.

Vragen VI-VIII: wettelijke rente en incassokosten

6.18

De
vragen VI en VII , die gezamenlijk behandeld kunnen worden, stellen aan de orde of wettelijke rente en incassokosten als bedoeld in de artikelen 6:119 en 6:96 BW en het Besluit vergoeding wettelijke incassokosten kunnen worden aangemerkt als kosten in de zin van de artikelen 7:57 lid 1 onder g en 7:58 lid 2 onder e BW. ^[80] Vraag VIII stelt aan de orde of verschil maakt of deze kosten verschuldigd zijn op grond van de wet dan wel de overeenkomst en, als het gaat om bedongen kosten, het gaat om kosten die gelijk zijn aan dan wel hoger zijn dan de wettelijke tarieven.

6.19

Gegeven dat uitstel van betaling een vorm van krediet is (zie het antwoord op
vraag I) en aangenomen dat de wettelijke rente en incassokosten niet ‘onbetekenend’ in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW zijn, kan het antwoord op de
vragen VI-VIII grote gevolgen hebben voor partijen die uitstel van betaling verlenen en bij wanbetaling aanspraak maken op (bedongen) wettelijke rente en incassokosten.
Voor leveranciers en BNPL-dienstverleners die uitstel van betaling verlenen zou een bevestigende beantwoording van deze vragen kunnen meebrengen dat zij zich moeten houden aan de regels over consumentenkrediet. De kantonrechter wijst op een mogelijk grote impact op de afdoening van aanzienlijk aantal dagelijkse kantonzaken (rov. 4.3 TV I).

6.2

De vraag of wettelijke rente en incassokosten behoren tot de ‘kosten van het krediet’ is naar mijn idee de belangrijkste van de prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld. Ik besteed er daarom uitgebreid aandacht aan. Het korte antwoord op deze vraag is mijns inziens: ‘nee, tenzij’.
Ik werk dit hierna uit in de volgende stappen: (i) aan de Richtlijn consumentenkrediet te ontlenen argumenten, (ii) aan de Richtlijn hypothecair krediet te ontlenen argumenten, (iii) opvattingen op nationaal niveau, in het bijzonder van de Nederlandse wet- en regelgever en (iv) de rechtspraak van het CBb en de weergave daarvan door de AFM. Ik kom vervolgens tot (v) een afronding. Daarna volgt een gezamenlijke beantwoording van de
vragen VI-VIII .

(i) Aan de Richtlijn consumentenkrediet te ontlenen argumenten

6.21

Het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ is een breed begrip. Uit een oogpunt van consumentenbescherming ligt het niet voor de hand om niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten zonder meer van dit begrip uit te sluiten. Het kan hierbij gaan om voor de consument substantiële kosten. De kantonrechter wijst (rov. 4.11 TV I) op de overweging van A-G Sharpston dat de definitie van het kostenbegrip ruim genoeg is om ook de invorderingskosten te omvatten die een kredietnemer moet dragen wanneer hij niet aan zijn verplichtingen krachtens de oorspronkelijke overeenkomst voldoet. ^[81] Ook de Europese Commissie gaat daarvan uit in haar
Guidelines . ^[82]

6.22

De Richtlijn vermeldt niet-nakomingskosten in verband met de aan de consument te verstrekken (pre)contractuele informatie (artikelen 5 en 10) ^[83] en de berekening van het JKP (artikel 19 lid 2 Richtlijn). Dit biedt steun aan de gedachte dat dergelijke kosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen. Aan artikel 19 lid 2 wordt overigens ook wel het tegengestelde argument ontleend (dat bespreek ik hierna in 6.26.1 e.v.).

6.23

De rechtspraak van het HvJEU bevat enige aanknopingspunten voor de gedachte dat wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn zouden kunnen vallen. Het HvJEU heeft zich nog niet over deze kwestie hoeven uitlaten.
Ten eerste heeft het HvJEU in het (in 6.11.1 genoemde) arrest
Profi Credit Polska overwogen dat de definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ geen enkele beperking bevat ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van een dergelijke kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten.
Ten tweede blijkt uit het in (in 6.12 genoemde) arrest
SIA Soho Group/Ptac dat ook kosten waarvan onzeker is of zij zullen worden gemaakt onder voorwaarden kunnen vallen onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Ook niet-nakomingskosten zijn normaliter kosten waarvan onzeker is of zij zullen worden gemaakt. De omstandigheid dat niet vaststaat dat niet-nakomingskosten moeten worden betaald, ^[84] betekent dus niet dat deze kosten niet onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen.
Ten derde heeft het HvJEU in de zaak
Verein für Konsumenteninformation/INKO geoordeeld dat niet sprake is van ‘kosteloos uitstel van betaling’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder j van de Richtlijn (artikel 7:58 lid 2 onder h BW) als de schuldenaar zich in het kader van een met een incassobureau getroffen betalingsregeling verbond tot betaling van de hoofdschuld en van de rente en kosten ter zake van zijn betalingsverzuim. Niet was aangetoond dat de bedragen aan interesten en kosten die INKO in rekening bracht, hoger zijn dan de bedragen waarop de schuldeisers krachtens de Oostenrijkse wetgeving recht hebben. ^[85] Hieruit kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat bepaalde niet-nakomingskosten op grond van de wet verschuldigd zijn er niet aan in de weg hoeft te staan dat sprake kan zijn van kosten in de zin van de Richtlijn indien over de betaling ervan afspraken worden gemaakt tussen (de vertegenwoordiger van) de kredietgever en de consument.
Ten vierde heeft het HvJEU in laatstgenoemd arrest overwogen dat elke beperking van de werkingssfeer van de Richtlijn moet worden uitgelegd in het licht van het doel om uitgebreide consumentenbescherming te bieden. ^[86] Dit kan worden uitgelegd als een aansporing tot een teleologische uitleg van de begrippen en bepalingen die het toepassingsbereik van de Richtlijn afbakenen.

6.24

Op basis van het voorgaande kom ik tot de tussenconclusie dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet kunnen vallen.

6.25.1

Arvato (s.o. 4.11-4.12) brengt hiertegen in dat het bij kosten in de zin van de Richtlijn alleen gaat om kosten om toegang te krijgen tot het krediet dan wel om het krediet te gebruiken. Daarom vallen niet-nakomingskosten volgens Arvato niet onder het kostenbegrip van de Richtlijn.

6.25.2

Dit argument overtuigt naar mijn mening niet. Het is namelijk niet uitgesloten dat niet-nakomingskosten in de concrete omstandigheden van het geval moeten worden aangemerkt als kosten om het krediet te kunnen gebruiken. Dit blijkt uit de zojuist genoemde zaak
Verein für Konsumenteninformation/INKO en voorts uit de nog te bespreken rechtspraak van het CBb.

6.26.1

Arvato (s.o. 4.14) betoogt voorts dat artikel 19 Richtlijn het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ specificeert en dat uit die specificatie volgt dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten niet onder dit begrip vallen.

6.26.2

Voor de berekening van het JKP wordt uitgegaan van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ met uitzondering van de kosten die de consument moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting (artikel 19 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet). De reden hiervoor is dat bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage wordt uitgegaan van de hypothese dat de kredietovereenkomst voor de overeengekomen tijdsduur geldt en dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen binnen de termijnen en op de data die in de kredietovereenkomst zijn bepaald (artikel 19 lid 3 Richtlijn). Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat op deze wijze de aanbiedingen van verschillende kredietgevers door de consument beter met elkaar vergeleken kunnen worden. ^[87]

6.26.3

Het argument van Arvato vind ik niet sterk, omdat het eenvoudig kan worden omgedraaid. Evengoed, zo niet beter, kan men zeggen dat artikel 19 aantoont dat niet-nakomingskosten wel onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ kunnen vallen – waarmee niet is gezegd dat zij daar steeds onder zullen vallen − en dat het daarom nodig was om bij de bepaling van het JKP te specificeren dat zij voor de berekening van het JKP niet meetellen.

6.27.1

De kantonrechter wijst (in rov. 4.12 TV I) op twee argumenten om wettelijke rente en incassokosten niet onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ te scharen. Deze argumenten zijn ontleend aan de uitzonderingen van in artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW.
Het eerste argument is dat de uitzondering voor ‘kredietovereenkomsten zonder rente en kosten’ zinloos wordt indien de wettelijke rente en incassokosten behoren tot de in deze uitzondering bedoelde kosten.
Het tweede argument is dat de uitzondering voor kortdurend krediet met ‘onbetekenende kosten’ niet meer zou opgaan voor leveranciers die louter een korte betalingstermijn gunnen.

6.27.2

Deze argumenten miskennen dat artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn respectievelijk artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden gelezen in verbinding met artikel 3 onder g Richtlijn respectievelijk artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Hieruit volgt dat bij de beoordeling of bepaalde kosten onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ vallen, niet alleen moet worden gelet op het element ‘
kosten ’ maar ook op de elementen ‘
moet betalen ’ en ‘
bekend zijn ’ (zie hiervoor in 6.7). Als het element ‘
kosten ’ ruim genoeg is om (onder omstandigheden) wettelijke rente en incassokosten te omvatten, zoals hiervoor is betoogd, hangt het af van de andere elementen of de uitzonderingen van artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW opgaan.

(ii) Aan de Richtlijn hypothecair krediet te ontlenen argumenten

6.28.1

Van recenter datum dan de Richtlijn consumentenkrediet is de Richtlijn hypothecair krediet. De definities van deze richtlijn sluiten uit een oogpunt van rechtszekerheid aan bij reeds bestaande definities van de Richtlijn consumentenkrediet (considerans onder 19 van de Richtlijn hypothecair krediet). Zo gaat de definitie van het begrip ‘totale kosten van het aan de consument verleende krediet’ in artikel 4 onder 13 van de Richtlijn hypothecair krediet (omgezet in artikel 7:118 lid 1 onder i en lid 2 BW) uit van de definitie in de Richtlijn consumentenkrediet, met dit verschil dat wordt gespecificeerd dat niet-nakomingskosten hier niet onder vallen. ^[88]

6.28.2

In het eerder genoemde voorstel voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet heeft de Europese Commissie deze toevoeging niet opgenomen, maar in de door de Raad voorgestelde tekst komt dit wel terug in artikel 2 onder f b en artikel 3 onder 25 b (zie hiervoor in 4.15).

6.28.3

Tegen deze achtergrond kan men betogen dat de toevoeging over niet-nakomingskosten in de Richtlijn hypothecair krediet een verduidelijking is die ook moet worden gelezen in het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van de Richtlijn consumentenkrediet. Maar men kan, omgekeerd, ook betogen dat het een afwijking betreft, waarvan nog niet zeker is of deze wordt overgenomen in de herziene Richtlijn consumentenkrediet.

6.29

De Richtlijn hypothecair krediet bepaalt verder dat de lidstaten kunnen vereisen dat de kosten die de kredietgever mag vaststellen en aan de consument mag aanrekenen wegens niet-nakoming, niet hoger zijn dan hetgeen nodig is ter vergoeding van de schade die de kredietgever als gevolg van de niet-nakoming heeft en dat de lidstaten de kredietgever kunnen toestaan om de consument aanvullende kosten wegens niet-nakoming aan te rekenen in welk geval de lidstaten een limiet aan deze kosten vaststellen (artikel 28, leden 2 en 3). Deze bepaling wordt overgenomen in de Richtlijn consumentenkrediet. ^[89] Dit bevestigt de gedachte dat dergelijke kosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen (zie in 6.22).

(iii) Opvattingen op nationaal niveau; de Nederlandse wet- en regelgever

6.3

Hoewel het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ een autonoom Unierechtelijk begrip is, dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd (zie 6.11.1), lijken er op nationaal niveau wat uiteenlopende opvattingen te bestaan over de inhoud van dit begrip.
Zo is in België bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in (thans) het Wetboek van Economisch Recht met zoveel woorden bepaald dat de totale kosten van het krediet voor de consument niet omvatten kosten en vergoedingen die de consument moet betalen wegens niet naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verbintenis (artikel I.9 onder 41° WER).
In Duitsland is daarentegen in de toelichting op de uitzondering voor kredieten “
bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind ” (§ 491, tweede lid, tweede zin en onder 3 BGB) opgemerkt: ^[90]

“Auch Kosten, die der Darlehensnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen zu tragen hat, wie etwaige vereinbarte Verzugskosten, sind bei der Auslegung des Begriffs „geringe Kosten“ zu berücksichtigen. Falls insbesondere bereits bei Vertragsabschluss offensichtlich ist, dass der Darlehensnehmer das Darlehen innerhalb von drei Monaten nicht zurückzahlen kann und der Darlehensgeber überdurchschnittlich hohe Verzugszinsen geltend machen kann, greift Nummer 3 nicht ein.”

Naar de opvatting van de Duitse wetgever kunnen niet-nakomingskosten dus bij uitzondering vallen onder de kosten van het krediet.

6.31

De Nederlandse wet- en regelgever is van opvatting dat niet-nakomingskosten niet vallen onder de totale kosten van het krediet voor de consument, maar dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Dit leid ik af uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet en van de Richtlijn hypothecair krediet alsmede uit de toelichting op de wijziging van de Vrijstellingsregeling Wft in 2018. Ik vermeld hierna de relevante passages.

6.32.1

Bij de behandeling van de omzettingswetgeving van de Richtlijn consumentenkrediet is in de Eerste Kamer de vraag opgeworpen of betalingsregelingen die in het reguliere handelsverkeer worden aangegaan onder de reikwijdte van de Richtlijn consumentenkrediet en daarmee onder de vergunningplicht van de Wft vallen. ^[91] De minister merkte hierover in de memorie van antwoord op
:

“Wanneer in het normale handelsverkeer op enig moment een betalingsachterstand ontstaat (bijvoorbeeld door wanprestatie), kan met de desbetreffende consument een speciale betaalregeling worden afgesproken als deze niet in staat is om ineens aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Indien er sprake is van een reguliere betalingsregeling – dat wil zeggen dat er geen extra kosten in rekening worden gebracht dan de wettelijke rente – valt de betalingsregeling niet onder de reikwijdte van de Wft
. Indien er wel extra kosten in rekening worden gebracht zijn de beschermingsbepalingen van de Wft natuurlijk wel van toepassing.” ^[92]

en in de nadere memorie van antwoord:

“In de huidige praktijk hoeft geen vergunning te worden aangevraagd voor uitstel van betaling in het normale handelsverkeer en dat blijft zo. Een voorbeeld van het normale handelsverkeer is een energieleverancier die een consument de mogelijkheid biedt om een achterstallige schuld in termijnen af te lossen zonder dat hierbij hoge kosten in rekening worden gebracht. De energieleverancier is dan geen aanbieder van krediet. Wanneer echter bijvoorbeeld exorbitante kosten worden gerekend, valt de betalingsregeling wel onder toezicht. Het is in een dergelijk geval juist van belang dat de consument dezelfde bescherming geniet als bij andere kredieten. Dergelijke situaties doen zich voor wanneer de activiteiten van de aanbieder er op zijn gericht om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen
. De consument bevindt zich dan in een vergelijkbare situatie als wanneer hij bij een kredietaanbieder een lening zou afsluiten.” ^[93]

Uit deze antwoorden volgt dat een betalingsregeling met ‘extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ volgens de minister onder de Wft valt en dat relevant is of de activiteiten van de aanbieder erop zijn gericht om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen.

6.32.2

Bij de implementatie van de definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 1 Bgfo in 2011 is in de toelichting slechts vermeldt dat kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst niet in de totale kosten van het krediet worden meegenomen. ^[94] De nuancering voor het geval extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ in rekening worden gebracht, ontbreekt hier.

6.33

Zoals gezegd, bepaalt de Richtlijn hypothecair krediet uitdrukkelijk dat niet-nakomingskosten niet vallen onder het kostenbegrip. In de toelichting bij de omzetting wordt ter verklaring van deze regel opgemerkt (i) “
Als deze kosten worden gemaakt, zijn deze de kredietgever uiteraard vooraf niet bekend ”’ ^[95] en (ii) “
Aangezien de totale kosten van het krediet moeten worden bepaald voorafgaand aan het afsluiten van het krediet ligt het voor de hand om er dan nog niet vanuit te gaan dat niet-nakoming aan de orde zal zijn ”. ^[96] Deze opmerkingen kunnen worden opgevat als verwijzingen naar de elementen ‘
moet betalen ’ en
‘bekend zijn ’ van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’.

6.34

In 2018 is de Vrijstellingsregeling Wft gewijzigd, omdat in de praktijk onduidelijkheid bestond over de vraag of het verlenen van uitstel van betaling van een bestaande schuld onder de reikwijdte van de Wft valt en daarmee vergunningplichtig is. Hierbij zijn de artikelen 3c en 43 lid 4 Vrijstellingsregeling Wft ingevoegd (zie hiervoor in 4.12). De toelichting vermeldt dat bij betalingen in het normale handelsverkeer de consument de wettelijke of bedongen rente in rekening kan worden gebracht alsmede de incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 BW: ^[97]

“Het gaat bijvoorbeeld (…) om betalingen in het normale handelsverkeer (artikel 1:20, eerste lid, onderdeel e). De vrijstelling geldt voor vorderingen die voortvloeien uit een dergelijke overeenkomst en waarvoor kosteloos uitstel van betaling wordt verleend. Voor het niet tijdig betalen van de vordering kan overigens de wettelijke rente of bedongen rente in rekening worden gebracht bij de consument. Tevens kan bij de consument een vergoeding in rekening worden gebracht voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op grond van artikel 96, tweede lid, onderdeel c, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek jo. artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De wettelijke rente wordt op grond van artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld.”

6.35

Arvato (s.o. nrs. 4.19-4.37) en KBvG (s.o. nrs. 3.16-3.18) concluderen aan de hand van hetgeen hiervoor is besproken over de Nederlandse implementatie wet- en regelgeving dat vertragingsrente en incassokosten geen kosten van het krediet zijn.

6.36

Ik denk dat de conclusie genuanceerder dient te zijn. De Nederlandse wet- en regelgever heeft, met het oog op de toepasselijkheid van de Wft, ruimte wil laten aan schuldeisers die in het normale handelsverkeer uitstel van betaling verlenen aan schuldenaren met een betalingsachterstand en daarbij wettelijke of bedongen rente en wettelijke incassokosten in rekening brengen. Specifiek daarop zien de opmerkingen in de wetsgeschiedenis van de Wft en de toelichting op de Vrijstellingsregeling Wft. Daarbij lijkt het uitgangspunt te zijn dat het – niettegenstaande de in 6.32.2 bedoelde opmerking in de toelichting op het Bgfo − moet gaan om kosten die niet uitstijgen boven de niveaus van de wettelijke rente en incassokosten. Indien ‘extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ in rekening worden gebracht, kan sprake zijn van een model waarin de activiteiten van de aanbieder erop gericht zijn om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen. Dergelijke aanbieders dienen onder het toezichtregime te vallen.

(iv) De rechtspraak van het CBb; AFM

6.37

Het CBb heeft in zijn rechtspraak over zogenaamde flitskredieten ruimte behouden om niet-nakomingskosten te scharen onder de in artikel 1:20 lid 1 onder e Wft bedoelde kosten. Het CBb hanteert daarbij uit een oogpunt van consumentenbescherming geen formeel-juridische benadering, maar kijkt naar de feitelijke gevolgen voor de consument. ^[98]

6.38.1

De uitspraak CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, betrof, kort gezegd, bepalingen in de kredietvoorwaarden die meebrachten (i) dat het verleende krediet van maximaal € 750 binnen zeven dagen moest worden terugbetaald en waarbij maximaal € 0,40 servicekosten in rekening werd gebracht, (ii) dat het dossier na deze termijn werd overgedragen aan een (aan de kredietgever gelieerde) derde partij aan wie de consument ‘vorderingskosten’ moest betalen van tenminste 25% van het geleende bedrag, (iii) dat als de vordering na veertien dagen nog niet was betaald, deze derde € 29,75 aan aanmaningskosten in rekening bracht en (iv) dat als vervolgens niet binnen zeven dagen alsnog was betaald, het dossier werd overgedragen aan de deurwaarder. Het CBb overwoog: ^[99]

“Met de rechtbank is het College van oordeel dat de door [de derde] in rekening gebrachte kosten geen kosten zijn zoals bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, onder c, juncto het zesde lid van het BW. In feite werden de looptijd van het krediet verlengd door de overdracht van het dossier aan [de derde] dan wel was sprake van uitstel van betaling. De vergoeding die de consument daarvoor onder de noemer van vorderings- en aanmaningskosten moest betalen stond vast bij het aangaan van de overeenkomst. (…)

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de kosten die [de derde] in rekening bracht kosten zijn die zijn voorzien in de overeenkomst en behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst in rekening worden gebracht. (…) Het College concludeert dat de kosten die door [de derde] in rekening werden gebracht (…) vallen onder de totale kosten van het krediet dat door [de kredietgever] werd verstrekt. Gelet op de hoogte van totale kosten van het krediet, waaronder ook de door [de kredietgever] in rekening gebracht servicekosten, was geen sprake van onbetekenende kosten.”

6.38.2

De uitspraak CBb 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, betrof onder meer de vraag of kosten als gevolg van niet(-tijdige) afbetaling van het krediet behoren tot de kosten die de consument ter zake van het krediet in rekening worden gebracht. Het CBb overwoog:

“4.4. Appellante is voorts van mening dat de bedragen die in geval van niet(-tijdige) terugbetaling van het krediet aan de consument in rekening werden gebracht – € 7 voor de eerste aanmaning en € 17 voor elke volgende aanmaning – niet dienen te worden gerekend tot de totale kosten van het krediet voor de consument, omdat het in rekening brengen van deze bedragen is gericht op nakoming door de consument van de verplichtingen onder de kredietovereenkomst en het vergoeden van de kosten die appellante in dat verband moet maken. Het College constateert met de rechtbank dat appellante deze bedragen onmiddellijk na afloop van de betalingstermijn aan de consument in rekening bracht. Deze kosten die de consument onder de noemer van aanmaningskosten moest betalen stonden bij het aangaan van de overeenkomst vast. De hoogte ervan was in de kredietvoorwaarden gespecificeerd. Deze bij niet(-tijdige) betaling aan de consument in rekening te brengen bedragen zijn naar het oordeel van het College eveneens kosten die zijn voorzien in de overeenkomst en die behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst moet betalen. Deze kosten waren een wezenlijk en verplicht onderdeel van het pakket voorwaarden dat de consument moest aanvaarden om het krediet te krijgen. Daar doet niet aan af dat deze kosten niet zonder meer, maar alleen in het scenario van niet-nakoming verschuldigd waren. Het feit dat de Minister van Financiën in de toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011 (Stb. 2011, 247) heeft opgemerkt (op blz. 23) dat “eventuele kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst (...) niet in de totale kosten van het krediet [worden] meegenomen”, leidt het College niet tot een ander oordeel.” ^[100]

Uit deze uitspraak volgt dat onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ ook vallen de kosten van niet-nakoming wanneer deze kosten bij het aangaan van de overeenkomst vaststonden, de hoogte ervan in de kredietvoorwaarden was gespecificeerd en deze kosten een wezenlijk en verplicht onderdeel vormden van het pakket voorwaarden dat de consument moest aanvaarden om het krediet te verkrijgen.

6.39

Van Poelgeest merkt naar mijn mening terecht op dat de rechtspraak van het CBb moet worden bezien tegen de achtergrond van de flitskredietproblematiek en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat reguliere niet-nakomingskosten bij een regulier uitstel van betaling onder begrip ‘onbetekenende kosten’ moeten worden begrepen”. ^[101]

6.40.1

De AFM geeft de rechtspraak van het CBb als volgt weer in een informatiedocument: ^[102]

“Uit de rechtspraak blijkt dat niet-nakomingskosten als kosten van het krediet worden beschouwd als hiermee uitstel van betaling wordt gegeven en de kosten al bij het sluiten van de kredietovereenkomst vast staan.”

6.40.2

Het rapport ‘
Buy Now Pay Later. Verkenning van een nieuwe trend ’ van november 2022 van de AFM bespreekt (op p. 21) niet-nakomingskosten aan de hand van twee voorbeelden: ^[103]

“1. Een consument betaalt de vordering niet op tijd en blijft ook na herinnering in gebreke. De BNPL-aanbieder brengt incassokosten en/of wettelijke rente in rekening, die niet onbetekenend zijn. In dit scenario voldoet het krediet niet (meer) aan de voorwaarde van artikel 1:20 Wft. Artikel 3c en 43, vierde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft, biedt een mogelijkheid om alsnog vrijgesteld te zijn van de vergunningplicht en deel 4 van de Wft terwijl er wel wettelijke rente en incassokosten*[ ^[104] ] in rekening gebracht kunnen worden bij een consument die in gebreke blijft. Voor een incassotraject is de procedure wettelijk voorgeschreven en in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is de maximale hoogte van deze kosten vastgesteld. Als voldaan wordt aan deze wettelijke vereisten, blijft het krediet buiten de reikwijdte van de Wft.

2. Een consument betaalt de vordering niet op tijd en blijft ook na herinnering in gebreke. De BNPL-aanbieder brengt kosten in rekening die niet onbetekenend zijn en niet kwalificeren als incassokosten of wettelijke rente. In dit scenario voldoet het krediet niet aan de voorwaarde van onbetekenende kosten van artikel 1:20 Wft. Ook de Vrijstellingsregeling Wft biedt geen ruimte voor het in rekening brengen van kosten aan de consument, anders dan incassokosten en wettelijke rente. Het krediet valt in dat geval alsnog onder de reikwijdte van de Wft en onder het toezicht daarop van de AFM.”

Volgens deze voorbeelden volgt uit de Vrijstellingsregeling Wft (en niet zozeer uit artikel 1:20 lid 1 onder e Wft) dat een schuldeiser die de wettelijke rente en incassokosten in rekening brengt, niet valt onder de regels van de Wft voor wat betreft het vergunningsvereiste en het bepaalde in deel 4 Wft (waaronder artikel 4:34 Wft).

(v) Afronding

6.41

De vraag of sprake is van een krediet waarbij geen dan wel onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 7:58 lid 2 onder e BW) moet worden beantwoord aan de hand van de drie elementen van artikel 7:57 onder g BW: (i)
kosten , die (ii) de consument in verband met de kredietovereenkomst
moet betalen en (iii) de kredietgever
bekend zijn .

6.42

Wat betreft het element
kosten kom ik tot de slotsom dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet kunnen vallen. Dit strookt met het brede kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet en de beschermingsstrekking daarvan. De aan de Richtlijn consumentenkrediet ontleende tegenargumenten overtuigen mijns inziens niet. Dat de Richtlijn hypothecair krediet de kosten van niet-nakoming uitzondert van het kostenbegrip dwingt bij de huidige stand van het Unierecht naar mijn mening niet tot een andere conclusie. Daarbij dient bedacht te worden dat hypothecair krediet naar zijn aard kan verschillen van consumptief krediet, met name bepaalde vormen van kortlopend consumptief krediet.

6.43

De Nederlandse wet- en regelgever wil met het oog op de toepasselijkheid van de Wft ruimte laten aan schuldeisers die in het normale handelsverkeer uitstel van betaling verlenen aan schuldenaren met een betalingsachterstand en daarbij wettelijke of bedongen rente en wettelijke incassokosten in rekening brengen. De Nederlandse wet- en regelgever erkent daarbij echter dat soms sprake kan zijn van een model waarin de activiteiten van de aanbieder erop gericht zijn om voordeel te behalen door het aanbieden van betalingsregelingen en dat dergelijke aanbieders onder het toezichtregime dienen te vallen. De hiervoor genoemde rechtspraak van het CBb bevestigt dit. ^[105] Het ligt voor de hand om deze benadering door te trekken naar de manier waarop de regeling van de consumentenkredietovereenkomst wordt afgebakend in het BW, omdat het zowel in de relevante bepalingen van de Wft en als in die van het BW gaat om de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet. Voor deze genuanceerde benadering bestaat ruimte nu bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden gekeken naar alle elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW.

6.44

Deze benadering laat ruimte voor de opvatting dat een leverancier die een betalingstermijn heeft verleend (en daarmee krediet) bij tekortschieten van de schuldenaar/consument in beginsel aanspraak kan maken op wettelijke rente en incassokosten. Daardoor valt hij niet buiten het bereik van de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW.
Dat de wettelijke rente en incassokosten in de overeenkomst zijn genoemd, wijst op zichzelf niet in een andere richting. Het noemen hiervan staat los van de soort overeenkomst en kan overigens vanuit een oogpunt van informatieverschaffing aan de consument positief worden gewaardeerd.

6.45

Onder omstandigheden kan dit anders zijn, zoals wanneer sprake is van een verdienmodel van de kredietaanbieder waarin wordt gewerkt met korte betalingstermijnen die onmiddellijk worden gevolgd door incassomaatregelen waarbij rente en kosten in rekening worden gebracht. Dat aanspraak wordt gemaakt op hogere kosten dan volgt uit de wettelijke tarieven kan in dit verband een relevante omstandigheid zijn. ^[106]

6.46

Dit betekent dat de feitenrechter de vraag moet beantwoorden of de omstandigheden in het concrete geval er in voldoende mate op wijzen dat door de consument eventueel te betalen bedragen voor wettelijke rente en incassokosten door de opzet van de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend, moeten worden toegerekend aan de kredietovereenkomst. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan de elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, (vgl. de zaak
SIA Soho Group/Ptac over de verlengingskosten). Ik denk dat dit ten grondslag ligt aan de wettelijke terminologie dat de consument bepaalde kosten ‘
moet betalen in verband met de kredietovereenkomst’ (respectievelijk dat het gaat om een kredietovereenkomst waarbij deze kosten de consument ‘
worden aangerekend’ ) en dat deze kosten
‘de kredietgever bekend zijn ’. Bij de beoordeling kan rekening worden gehouden met de soort kredietovereenkomst.

6.47

Ik maak nog enige afrondende opmerkingen.

6.48

De in de literatuur wel verdedigde opvatting dat wettelijke rente en incassokosten per definitie niet meetellen bij de beoordeling of sprake is van een krediet met ‘onbetekenende kosten’, ^[107] komt mij gezien het voorgaande te absoluut voor.

6.49

Van Poelgeest verdedigt in haar noot onder het eerste tussenvonnis van de kantonrechter in deze zaak dat niet-nakomingskosten niet onder het kostenbegrip vallen als alleen de mogelijkheid om achteraf te betalen wordt geboden. ^[108] Hiermee wordt gedoeld op de gevallen waarin een betalingstermijn wordt verleend en er verder geen bijzondere omstandigheden zijn zoals in de rechtspraak van het CBb over flitskredieten. Van Poelgeest voert onder meer aan dat wanbetalingen door de consument geen invloed zouden moeten hebben op het toepassingsbereik van de wetgeving. KBvG (s.o. nr. 3.6) sluit zich hierbij aan. Naar mijn mening gaat het niet om de vraag of de consument daadwerkelijk tekortschiet. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor (in 6.46) is opgemerkt.

6.5

De omstandigheid dat de maximale kredietvergoeding van artikel 7:76 BW ook de niet-nakomingskosten omvat, heb ik in het voorgaande buiten beschouwing gelaten. Deze bepaling in afdeling 2 van titel 7.2A BW komt immers pas in beeld nadat aan de hand van de artikel 7:57 en 7:58 BW is vastgesteld dat sprake is van een consumentenkrediet als bedoeld in afdeling 1 van deze titel.

Beantwoording van vragen VI-VIII

6.51

De
vragen VI-VIII lenen zich voor gezamenlijke beantwoording. ^[109] Wettelijke rente en incassokosten kunnen behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wanneer de consument deze kostenposten in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ en deze kostenposten ‘de kredietgever bekend’ zijn als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan deze elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval.

6.52

Ik merk nog op dat een variant op het voorgestelde antwoord kan zijn dat weliswaar wettelijke rente en incassokosten niet behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, maar dat denkbaar is dat onder de in het antwoord bedoelde voorwaarden bedragen die door de kredietgever ten titel van wettelijke rente en incassokosten worden gevorderd, in werkelijkheid moeten worden gekwalificeerd als kosten die behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Vgl. CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104. Dit is een kwestie van etikettering van bepaalde kostenposten. Aan de uitkomst verandert dit mijns inziens niets.

Vragen IX-X: kosten die de consument ‘moet’ betalen respectievelijk worden ‘aangerekend’

6.53

Tot nu is besproken dat het verlenen van uitstel van betaling een consumentenkredietovereenkomst kan zijn (
vraag I ) en dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredieten zonder kosten of tegen onbetekenende kosten moet worden gelezen in het licht van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ (
vraag II ). Hieronder vallen kosten zoals de
payment fee (
vragen III-V ). De wettelijke rente en incassokosten vallen hier niet onder, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (
vragen VI-VIII ).

6.54

De
vragen IX-X stellen nu aan de orde of het gaat om kosten die in rekening gebracht kunnen worden, in rekening zijn gebracht dan wel in rechte zijn gevorderd.

6.55

Deze vragen betreffen het element ‘
moet betalen ’ dat onderdeel is van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en het daarmee overeenstemmende element ‘
worden aangerekend ’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW

6.56

Deze elementen zijn relevant voor de vraag sprake is van een consumentenkredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW en bepalen dus mede het toepassingsbereik van deze afdeling. Voorts is het element ‘
moet betalen ’ als onderdeel van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ dat onderwerp is van verschillende in de Richtlijn consumentenkrediet genoemde verplichtingen in verband met reclame en (pre)contractuele informatieplichten, waaronder die ter zake van het JKP.
Hiermee valt niet te verenigen dat de vraag of kosten onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ vallen, ervan afhangt of zij daadwerkelijk in rekening worden gebracht en/of in rechte worden gevorderd. Dit zou er immers toe leiden dat de kredietgever achteraf, door al dan niet daadwerkelijk aanspraak te maken op bepaalde kosten, kan bepalen of een overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en of is voldaan aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De kantonrechter wijst hier terecht op (in rov. 4.15-4.16 TV I).

6.57

Het element
moet betalen duidt erop dat deze kosten verschuldigd zijn, dat wil zeggen dat de consument een verplichting heeft om deze kosten te betalen. ^[110] Uit het arrest
SIA Soho Group/Ptac volgt dat zelfs kosten waarvan vooraf niet zeker is of deze daadwerkelijk verschuldigd zullen zijn, zoals verlengingskosten, hieronder kunnen vallen (zie ook hiervoor in 6.23). Niet relevant is of deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht (al zal dat normaliter wel het geval zijn) respectievelijk in rechte worden gevorderd.

6.58

Het voorgaande betekent dat een partij die krediet verstrekt en in haar voorwaarden ‘te veel‘ kosten vraagt − dat wil zeggen zoveel kosten dat niet gezegd kan worden dat sprake is van slechts ‘onbetekenende kosten’ – niet, door geen aanspraak te maken op bepaalde kosten, kan voorkomen dat de overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van afdeling 7.2.A.1 BW. Dit betekent voorts dat onzekerheid over de afbakening van dit toepassingsbereik niet ten laste van de consument wordt gebracht, maar ten laste van de professioneel handelende partij. Hieraan kan naar mijn mening niet afdoen het argument van KBvG (s.o. nrs. 3.56-3.57), dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om een partij te confronteren met vernietiging van overeenkomsten omdat zij kosten kan rekenen, maar dat niet doet.

Beantwoording van vragen IX-X

6.59

Ter beantwoording van de
vragen IX-X kan aan het antwoord op de
vragen III-V de volgende zin worden toegevoegd: ^[111] De consument moet kosten betalen wanneer hij een verplichting heeft om deze kosten te betalen. Daarvoor is niet vereist deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht dan wel in rechte worden gevorderd.

Vragen XI-XII: onbetekenende kosten

6.6

Ook deze vragen gaan over de uitzondering die in artikel 7:58 lid 2 onder e BW wordt gemaakt voor kredieten die binnen drie maanden moeten worden terugbetaald en waarbij ‘onbetekenende’ kosten worden gerekend. De
vragen XI-XII gaan over het begrip ‘onbetekenend’.

6.61

De Richtlijn consumentenkrediet bevat geen nadere aanknopingspunten voor de vraag wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn. Er is hierover geen rechtspraak van HvJEU. Volgens de
Guidelines van de Europese Commissie kunnen de lidstaten in implementatiewetgeving specificeren wat wordt verstaan onder ‘onbetekenende kosten’ of dit overlaten aan de nationale rechtspraak. Relevante gezichtspunten zijn volgens de
Guidelines onder meer “
the amount of the charge, either in absolute terms or relative to the amount of credit, the amount of the drawdown or the value and number of the transactions, and the comparison of the costs with the costs of other similar or competing products on the market .” ^[112]

6.62

Bij de omzetting van de Richtlijn zijn in de toelichting op artikel 1:20 lid 1 onder e Wft enige voorbeelden gegeven: ^[113]

“Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2 000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn. Volgens overweging 13 van de preambule van de richtlijn gaat het bij deze uitzondering ook om zogenaamde «deferred debitcards». Dit zijn betaalkaarten waarbij aan de consument uitstel van betaling wordt verleend en transacties pas na afloop van de periode waarvoor een bestedingsruimte is vastgesteld worden geïncasseerd. (…) Bij onbetekenende kosten in absolute zin kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een kleine vergoeding voor het gebruik maken van een klantenkaart met betaalfunctie.”

6.63

In de Q&A van de AFM over het begrip ‘onbetekenende kosten’ in het kader van flitskrediet wordt hierbij aangesloten. Daarbij wordt het voorbeeld van een krediet van € 2.000 met € 5 kosten betrokken op een flitskrediet dat binnen drie maanden moet worden afgelost. Vervolgens wordt de daaruit verkregen norm van 1% van de kredietsom op jaarbasis veralgemeniseerd. Ook wordt ten aanzien van alleen
deferred debit cards een absolute grens van € 50 per jaar gehanteerd: ^[114]

“Hoe heeft de AFM de term ‘onbetekenende kosten’ ingevuld?

De AFM volgt de lijn van de rechtspraak en kijkt bij de vraag of kosten onbetekenend zijn altijd naar de feitelijke gevolgen voor de consument. Onbetekenende kosten houdt in dat er een kleine vergoeding aan de consument wordt gevraagd. Deze vergoeding mag in ieder geval niet meer dan 1% van de kredietsom op jaarbasis bedragen. Dit percentage moet worden berekend over de periode vanaf het aangaan van de kredietovereenkomst tot het moment dat het verstrekte krediet moet worden terugbetaald. Bij een krediet dat binnen 3 maanden moet worden terugbetaald (de maximale looptijd van krediet dat onder deze uitzondering kan vallen), is dat dus 0,25%.

De uitzondering van onbetekenende kosten in absolute zin geldt alleen voor ‘deferred debit cards’. Een debitcard is een betaalkaart waarmee de betaling direct wordt gesaldeerd van de bankrekening van de consument. Met een deferred debit card vindt afschrijving van de rekening niet direct plaats, maar later. De AFM merkt de kosten van een deferred debit card aan als onbetekenend, indien deze kosten lager zijn dan €50,- op jaarbasis, mits het krediet ook daadwerkelijk binnen 3 maanden wordt afgeschreven.”

6.64

Nu in de Nederlandse wetgeving niet is gespecificeerd wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn, is de beoordeling daarvan overgelaten aan de rechtspraak. Op zichzelf valt er iets voor te zeggen om bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dezelfde uitgangspunten te hanteren als de AFM hanteert bij de toepassing van artikel 1:20 lid 1 onder e Wft. ^[115] Enige behoedzaamheid op dat punt is mijns inziens echter geboden, omdat de AFM haar beleid baseert op slechts twee voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis. Daarvoor kunnen goede redenen bestaan als het gaat om het ex ante formuleren van een beleidslijn waaraan het gedrag van aanbieders van krediet door de toezichthouder getoetst kan worden. In de civiele rechtspraak dient de rechter echter per geval te kunnen beoordelen of is voldaan aan de wettelijke maatstaf van ‘onbetekenende kosten’. In de civiele rechtspraak wordt het beleid van de AFM dan ook niet steeds tot uitgangspunt genomen, zoals de kantonrechter uiteenzet in rov. 4.19 van TV I.

6.65

Arvato (s.o. nr. 4.64) nodigt de Hoge Raad uit om een concrete invulling te geven aan het begrip ‘onbetekenende kosten’. KBvG (s.o. nr. 3.61) denkt aan een staffel met een afnemend percentage bij een toenemende kredietsom. Uit een oogpunt van rechtszekerheid is wenselijk dat een voldoende mate van duidelijkheid bestaat over de beoordeling van de vraag wanneer sprake is van ‘onbetekenende kosten’. Ik meen dat de Hoge Raad die duidelijkheid in deze prejudiciële procedure niet kan bieden. Dit zou namelijk vergen dat de Hoge Raad een algemeen kader ontwikkelt. Het gaat hier echter om de beoordeling van een met de feiten verweven vraag. Bovendien is de vraag of de Hoge Raad voldoende zicht kan krijgen op de complexe praktijk. Het ligt mijns inziens op de weg van de feitenrechters om, indien daaraan behoefte bestaat, gezamenlijke oriëntatiepunten te ontwikkelen.

6.66

Vraag XII betreft bedingen die de consument verplichten tot betaling van kosten aan de kredietgever zonder dat het beding duidelijk maakt op welke wijze de kosten worden berekend of welk concreet bedrag daar (maximaal) mee gemoeid is. De kantonrechter verwijst naar artikel 6.2 van de betalingsvoorwaarden van Arvato als een voorbeeld van een dergelijk beding (rov. 4.21 TV I). Dit beding noemt door Arvato in rekening te brengen administratiekosten, maar specificeert deze niet. Arvato heeft in deze zaak uit hoofde van dit beding bedragen van € 9,50 en € 12,50 in rekening gebracht. Het blijkt hierbij te gaan om deelbetalingen die moeten worden toegerekend aan de wettelijke incassokosten ad € 40 (rov. 2.4-2.5 TV II).

6.67

KBvG wijst (s.o. nr. 3.63) op de mogelijkheid dat een dergelijk beding moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen) en daarmee als (eventueel ambtshalve) vernietigbaar op de voet van artikel 6:233 onder a BW. De beoordeling van dergelijke bedingen als al dan niet oneerlijk kan thans in het midden blijven.
Ik merk wel op dat voor de beoordeling of sprake is van een kredietovereenkomst die valt onder de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW naar mijn mening in beginsel moet worden uitgegaan van de overeenkomst (inclusief algemene voorwaarden) zoals deze tussen partijen is overeengekomen en die vervolgens door de rechter wordt gekwalificeerd als een type overeenkomst waarop bepaalde delen van de wet (dwingend) van toepassing zijn. ^[116] Na deze kwalificatie kan worden beoordeeld in hoeverre deze overeenkomst voldoet aan de wet en eventueel geheel of gedeeltelijk vernietigbaar is.
Indien andersom wordt geredeneerd ^[117] − en bijvoorbeeld een kostenbeding vernietigbaar wordt geacht op grond van artikel 6:233 onder a BW en vervolgens wordt geconstateerd dat het restant van de overeenkomst slechts ‘onbetekenende kosten’ bevat zodat geen sprake is van een consumentenkredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW −, zou het toepassingsbereik van de Richtlijn consumentenkrediet worden bepaald door toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen (of eventueel een nationale grondslag voor vernietigbaarheid van een rechtshandeling). De Richtlijn consumentenkrediet bevat daarvoor naar mijn mening geen aanknopingspunten.

Beantwoording van vragen XI-XII

6.68

Het antwoord op
vraag XI luidt als volgt. ^[118] De vraag of kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de hoogte van de kosten in absolute zin en in verhouding tot het totale kredietbedrag. De civiele rechter is daarbij niet gehouden het beleid van de AFM tot uitgangspunt te nemen.
Voor het overige leent deze vraag zich niet voor beantwoording bij wege van prejudiciële beslissing.

6.69

Als het antwoord op
vraag XII volstaat mijns inziens het volgende. ^[119] Indien een beding de (maximaal) verschuldigde kosten niet specificeert, dient te worden beoordeeld of deze kosten bepaalbaar zijn. ^[120] Vervolgens kan beoordeeld worden of ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend zoals bedoeld in artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op de toepasselijkheid van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW genoemde uitzondering op het begrip consumentenkredietovereenkomst om gegevens aan te dragen op basis waarvan kan worden beoordeeld of deze uitzondering zich voordoet. Bij gebreke aan dergelijke gegevens kan de rechter tot het oordeel komen dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze uitzondering zich voordoet.

7.
Vragen XIII-XX over de toetsing aan regels van consumentenkrediet en over de samenloop met de koopovereenkomst

7.1

De
vragen XIII-XX veronderstellen dat uitstel van betaling moet worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst – wat gezien het antwoord op
vraag I het geval is − en dat de uitzonderingen van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet van toepassing zijn. Of deze laatste veronderstelling juist is, hangt af van de verdere beoordeling van het onderhavige geval door de kantonrechter aan de hand van de antwoorden van de Hoge Raad op de
vragen II-XII . Daarom staat thans niet vast dat de beantwoording van de
vragen XIII-XX nodig is om in deze zaak op de vordering van Arvato te kunnen beslissen, zoals wordt vereist in artikel 392 lid 1 Rv. Ik bespreek deze vragen ten overvloede.

7.2

Vraag XIII betreft het vereiste van ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW.
Vragen XIV-XVI betreffen de kredietwaardigheidstoets. Ervan uitgaande dat niet-naleving van de kredietwaardigheidstoets door de kredietgever kan leiden tot een ambtshalve vernietiging van de kredietovereenkomst, stelt
vraag XVII aan de orde of de rechter de vordering in gevallen als de onderhavige ambtshalve mag beoordelen op grond van artikel 6:203 BW. Daarmee berust
vraag XVII op de stilzwijgende veronderstelling dat de verschuldigdheid van het door de consument in hoofdsom te betalen bedrag zijn grondslag vindt in de kredietovereenkomst. Dat is echter maar de vraag. De vraag naar de grondslag van de vordering op de consument speelt ook bij de vragen
XVIII-XX over de status van de koopovereenkomst indien de vordering tegen de consument is gebaseerd op de kredietovereenkomst en de kredietovereenkomst ambtshalve is vernietigd. Ik bespreek eerst de kwestie van de grondslag van de vordering.

Vragen XVII-XX: de grondslag van de vordering

7.3

Bij de bespreking van
vraag I kwam al aan de orde dat het in gevallen als het onderhavige geen verschil maakt of het uitstel van betaling van de vordering tot betaling van de koopprijs wordt verleend door de leverancier dan wel door Arvato (zie in 5.12.1 e.v.). Voorts werd daar geconstateerd (in 5.16) dat bij het verlenen van uitstel van betaling van een vordering tot betaling van de koopprijs sprake is van mogelijke samenloop van de regels over koopovereenkomsten tussen handelaren en consumenten (met name afdeling 6.5.2B en titel 7.1 BW) en de regels over consumentenkrediet (titel 7.2A BW).

7.4.1

In de rov. 4.26-4.31 TV I problematiseert de kantonrechter de verhouding tussen de koopovereenkomst en de kredietovereenkomst. De kantonrechter overweegt onder meer dat het krediet is aangegaan met het doel de koopprijs te voldoen en dat sprake is van gelieerde respectievelijk samenhangende overeenkomsten:

“4.26 In zaken als de onderhavige is het krediet aangegaan gelijktijdig met het sluiten van de online koopovereenkomst en wel met het doel de koopprijs te voldoen die de consument op grond van de koopovereenkomst verschuldigd is. (…)
4.31. (…). De koopovereenkomst en de kredietovereenkomst vormen een commerciële eenheid als bedoeld in artikel 7:57 lid 5 BW en de kredietovereenkomst kwalificeert als gelieerde kredietovereenkomst als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 sub n BW. (…) Gelet op de wijze van totstandkoming en het gegeven dat het krediet is aangegaan met het doel de vordering uit de koopovereenkomst te voldoen, is tevens sprake van samenhangende overeenkomsten. Via een website van de handelaar worden door middel van (…) één druk op de bestelknop van de handelaar (waarbij is aangevinkt dat men (tegen betaling) gebruik wil maken van uitstel van betaling of van betaling in termijnen aan een derde) gelijktijdig twee overeenkomsten gesloten. (…)”

7.4.2

Voorts overweegt de kantonrechter dat de vordering tot betaling van de koopprijs aan Arvato is gecedeerd, maar dat onduidelijk is waarop zij haar vordering baseert:

“4.27 (…) De vordering van de handelaar uit hoofde van de koopovereenkomst is blijkens de stellingen van Arvato gecedeerd aan Arvato. Arvato heeft echter niet duidelijk gemaakt op basis van welke overeenkomst(en) zij haar vordering instelt. (…)
4.29 (…) Hierbij is naar het oordeel van de kantonrechter van belang dat de kredietsom niet is overgemaakt naar de consument maar (naar alle waarschijnlijkheid, want de stellingen van Arvato vermelden daar niets over) direct aan de handelaar is betaald.”

7.5.1

Duidelijk is dat uit de koopovereenkomst tussen de webwinkel en de consument een vordering tot betaling van de koopprijs op de consument voortvloeit. Met betrekking tot deze vordering zijn, in de driehoeksverhouding tussen de webwinkel en de consument, de consument en de BNPL-dienstverlener en de webwinkel en BNPL-dienstverlener, verschillende varianten denkbaar. Ik noem er drie. ^[121]

7.5.2

In de eerste plaats is denkbaar dat de webwinkel de vordering tot betaling van de koopprijs (tegen betaling) cedeert aan de BNPL-dienstverlener. Na de cessie bestaat de vordering tot betaling van de koopprijs nog steeds. De BNPL-dienstverlener is ten aanzien van die vordering de nieuwe schuldeiser. Het krediet heeft alleen betrekking op het verleende uitstel van betaling van de vordering tot betaling van de koopprijs.

7.5.3

In de tweede plaats is denkbaar dat de BNPL-dienstverlener een kredietbedrag ter hoogte van de koopsom aan de consument ter beschikking stelt en de BNPL-dienstverlener dit bedrag aanwendt om als derde ten behoeve van de consument de koopprijs te voldoen door betaling daarvan aan de webwinkel, hetzij op naam van de consument als diens vertegenwoordiger, hetzij door op eigen naam de schuld van de consument te voldoen (artikel 6:30 BW). In deze variant is de vordering tot betaling van de koopprijs door nakoming teniet gegaan. De BNPL-dienstverlener heeft uit hoofde van de kredietovereenkomst een vordering op de consument ter hoogte van het kredietbedrag en ter zake van die vordering is ook uitstel van betaling verleend.

7.5.4

In de derde plaats is denkbaar dat de BNPL-dienstverlener een kredietbedrag ter hoogte van de koopsom aan de consument ter beschikking stelt en de consument dit bedrag aanwendt om de koopprijs te voldoen door betaling daarvan aan de webwinkel. In deze variant is de vordering tot betaling van de koopprijs door nakoming teniet gegaan. De BNPL-dienstverlener heeft uit hoofde van de kredietovereenkomst een vordering op de consument ter hoogte van het kredietbedrag.

7.5.5

Bij elk van de varianten kan sprake zijn van een samenstel van overeenkomsten die een commerciële eenheid vormen in de zin van artikel 7:57 lid 5 BW. ^[122] Er kan ook sprake zijn van goederenkrediet in de zin van in de zin van artikel 7:74 onder b respectievelijk artikel 7:84 BW. Met betrekking tot laatstgenoemde bepaling merk ik op dat de kwalificatie als goederenkrediet in de zin van deze bepaling niet aan de orde is, nu in het onderhavige geval de betalingstermijn korter is dan drie maanden. Met betrekking tot artikel 7:74 onder b BW merk ik op dat de daar bedoelde kwalificatie van goederenkrediet hoogstens van belang is voor de toepassing van specifieke bepalingen van afdeling 7.2A.2 BW. Deze kwalificatie is geen voorwaarde voor toepasselijkheid van afdeling 7.2A.2 BW.

7.6

Naar ik meen volgt uit de vastgestelde feiten dat in het onderhavige geval de in 7.5.2 bedoelde variant zich voordoet. Dit betekent dat de vordering tot betaling van de kooprijs die door de schuldeiser – dat wil zeggen Arvato als cessionaris van de vordering tot betaling van de koopprijs − tegen de consument wordt ingesteld, steeds haar grondslag vindt in de koopovereenkomst die tussen de leverancier en de consument is gesloten. De koopovereenkomst is in gevallen als het onderhavige de enige titel voor de verschuldigdheid van het betreffende bedrag. De regels over kredietovereenkomsten komen slechts in beeld door het aspect van uitstel van betaling van de vordering tot betaling van de koopprijs. De kredietovereenkomst vormt in een dergelijk geval niet de grondslag voor de verschuldigdheid van het als hoofdsom gevorderde bedrag. De afdelingen 7.2A.1 en 7.2A.2 BW bevatten geen regels over consumentenkrediet die nopen tot een ander oordeel over de grondslag van de vordering.

7.7

Dat de koopovereenkomst de grondslag vormt voor de vordering van Arvato brengt mee (zoals de kantonrechter ook overweegt in rov. 4.28 TV I) dat eventuele gebreken in de rechtsverhouding tussen de leverancier en de consument gevolgen hebben voor de vordering tot betaling van de koopprijs. Dit betekent bijvoorbeeld dat na cessie van de vordering tot betaling van de koopprijs, de rechter in een door de cessionaris tegen de consument aangespannen procedure tot betaling (zo nodig ambtshalve) dient te onderzoeken of in de verhouding tussen de webwinkel (handelaar) en de consument is voldaan aan de essentiële informatieplichten van afdeling 6.5.2B BW. Gehele of, in verstekzaken, gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst treft de vordering tot betaling van de koopprijs die door de cessionaris tegen de consument is ingesteld. Dit volgt uit de prejudiciële beslissing in HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (
Informatieplichten I ). ^[123]

7.8

Dat de vordering haar grondslag vindt in de koopovereenkomst, staat er uiteraard niet aan in de weg dat (wanneer de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet opgaat) in de in 7.5.2 bedoelde variant tevens de bepalingen over consumentenkrediet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Arvato en de consument.
Omdat de kredietovereenkomst niet de grondslag vormt voor de vordering van Arvato ten aanzien van de hoofdsom (de koopprijs), betekent vernietiging van de kredietovereenkomst in een geval als het onderhavige niet dat een ongedaanmakingsverplichting met betrekking tot (een gedeelte van) de hoofdsom (de koopprijs) ontstaat. ^[124]

7.9

Nu zich in deze zaak niet de situatie voordoet dat de vordering tot betaling van de hoofdsom haar grondslag vindt in de kredietovereenkomst, behoeven de
vragen XVII-XX geen verdere bespreking.

7.1

De kantonrechter werpt zijdelings nog de vraag op of de leverancier op de voet van artikel 118 Rv moet worden opgeroepen in het geding tussen Arvato en de consument (rov. 4.28 TV I).
Daarvan is in geen sprake wanneer de cessionaris een vordering tot betaling van de koopprijs tegen de consument instelt. Artikel 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling moet worden ingesteld tegen allen die partij zijn bij die rechtshandeling. Dit was misgegaan in de zaak die werd beoordeeld in HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177. ^[125] Daarin sprake was van een koopovereenkomst met twee kopers en de verkoper had slechts één van de kopers gedagvaard. Daarom moest de andere koper alsnog in het geding worden opgeroepen. In gevallen als het onderhavige zijn er slechts twee partijen bij de koopovereenkomst, de webwinkel en de consument.
Meer in het algemeen geldt mijns inziens dat de omstandigheid dat de kredietovereenkomst met de koopovereenkomst is gelieerd of daarmee samenhangt, als zodanig niet meebrengt dat zij een processueel ondeelbare rechtsverhouding vormen tussen verkoper, kredietgever en consument. Het is tot op zekere hoogte wenselijk dat de lotgevallen van de ene overeenkomst gevolgen (kunnen) hebben voor de andere overeenkomst, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de artikelen 7:67, 7:96 en 7:99 BW. Het is echter niet noodzakelijk in de zin van de rechtspraak over processueel ondeelbare rechtsverhoudingen. Dat zijn rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. ^[126] De noodzaak ziet er meer specifiek op dat de beslissing jegens alle betrokkenen bij de rechtsverhouding in zelfde zin luidt om te voorkomen dat tussen hen ‘een rechtens in beginsel onhanteerbare situatie’ zou ontstaan. ^[127]

Beantwoording van vragen XVII-XX

7.11

Nu de situatie dat de vordering tot betaling van de hoofdsom haar grondslag vindt in de kredietovereenkomst zich in deze zaak niet voordoet, behoeven de
vragen XVII-XX geen beantwoording. ^[128]

Vraag XIII: ‘geruime tijd’ in de zin van artikel 7:60 BW

7.12

De kantonrechter overweegt dat in gevallen als het onderhavige de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop zal voltooien en zal doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen. Daarom zal zelden enige tijd – laat staan een dag − zijn gelegen tussen de informatieverstrekking op de voet van artikel 7:60 BW en het sluiten van de overeenkomst. Anderzijds kan worden betoogd dat het de consument vrijstond om langer na te denken over de te sluiten kredietovereenkomst maar dat hij er zelf voor heeft gekozen direct tot sluiting over te gaan (rov. 4.23 TV I). Tegen deze achtergrond stelt de kantonrechter
vraag XIII .

7.13

Artikel 7:60 lid 1 BW bepaalt dat de kredietgever of, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, de consument geruime tijd voordat deze door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, de in de artikelen 5 en 6 van de Richtlijn voorgeschreven precontractuele informatie, op de in die artikelen voorgeschreven wijze, verstrekt. Dit is een omzetting van artikel 5 en 6 van de Richtlijn consumentenkrediet. Artikel 5 van de Richtlijn luidt:

“Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. Die informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig het formulier „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” in bijlage II. De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van dit lid en van artikel 3, leden 1 en 2, van Richtlijn 2002/65/EG wanneer hij de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet heeft verstrekt. (…)”

De informatie wordt verstrekt door middel van het zogenaamde ESIC-formulier. ^[129] Artikel 5 lid 2 Richtlijn beperkt de omvang van de te verstrekken informatie bij telefonisch gesloten overeenkomsten. Artikel 5 lid 3 Richtlijn laat toe dat het ESIC-formulier achteraf wordt verstrekt indien de overeenkomst op verzoek van de consument gesloten is met gebruikmaking van een middel voor communicatie op afstand dat informatieverstrekking overeenkomstig lid 1 niet mogelijk maakt. Deze leden zijn omgezet in artikel 4:33 Wft in verbinding met artikel 112 lid 5 Bgfo. ^[130] Artikel 6 Richtlijn bevat een vergelijkbare bepaling als artikel 5 ten aanzien van de bijzondere vormen van krediet als bedoeld in artikel 2, leden 3, 5 en 6 van de Richtlijn.

7.14.1

Het begrip ‘geruime tijd’ wordt thans niet nader omschreven in de Richtlijn consumentenkrediet. Wel vermeldt de considerans onder 19:

“Opdat consumenten met kennis van zaken kunnen beslissen, moeten zij vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen, die zij mogen meenemen en nader bestuderen. (…)”

7.14.2

Uit de parlementaire geschiedenis van de omzettingswetgeving blijkt dat artikel 7:60 lid 1 BW ertoe strekt dat de consument goed geïnformeerd een besluit kan nemen over het aangaan van de kredietovereenkomst. In het licht van deze strekking hangt de invulling van het begrip ‘geruime tijd’ af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de mate van ingewikkeldheid van de aangeboden kredietovereenkomst. ^[131] De memorie van toelichting vermeldt: ^[132]

“Wanneer sprake is van geruime tijd voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kan van geval tot geval verschillen. Doel is dat de consument goed geïnformeerd een besluit kan nemen over het aangaan van de kredietovereenkomst. De consument dient daarom voldoende tijd te hebben om de verstrekte informatie te doorgronden en desgewenst op basis van de verstrekte informatie verschillende aanbiedingen te vergelijken. Van de gemiddelde consument kan in redelijkheid niet verwacht worden dat hij binnen tien minuten de verstrekte informatie bestudeert en tot een afgewogen oordeel komt. Terwijl een termijn van een aantal dagen vrijwel altijd genoeg zal zijn.”

en de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt: ^[133]

“Wel kan worden gezegd dat de vraag wat als een «geruime tijd» kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de mate van ingewikkeldheid van de aangeboden kredietovereenkomst die de consument moet bestuderen en eventueel vergelijken met andere aangeboden kredietovereenkomsten.”

7.15

In haar voorstel voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet stelt de Europese Commissie voor om uit te gaan van een termijn van een dag, maar met een uitzonderingsmogelijkheid (artikel 10 lid 1):

“Dergelijke precontractuele informatie wordt ten minste één dag voordat de consument door een kredietovereenkomst of -aanbieding (…) aan de consument verstrekt. Indien de in de eerste alinea bedoelde precontractuele informatie minder dan één dag voordat de consument door de kredietovereenkomst of de kredietaanbieding (…) gebonden is, wordt verstrekt, eisen de lidstaten dat de kredietgever (…) de consument, op papier of een andere duurzame drager, herinneren aan de mogelijkheid om de kredietovereenkomst (…) te herroepen en aan de voor herroeping te volgen procedure, overeenkomstig artikel 26. Die herinnering wordt uiterlijk één dag na het sluiten van de kredietovereenkomst (…) of het aanvaarden van de kredietaanbieding aan de consument bezorgd.”

De considerans onder 30 bij dit voorstel vermeldt:

“Opdat consumenten met kennis van zaken zouden kunnen beslissen, moeten zij ten minste één dag vóór het sluiten van de kredietovereenkomst (…) de nodige informatie krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en hun verplichtingen. Zij moeten deze informatie in alle rust en wanneer het hen uitkomt, nader kunnen bestuderen.”

In haar Algemene oriëntatie stelt de Raad van de Europese Unie voor om in artikel 10 en de considerans de bewoording ‘geruime tijd’ te handhaven. ^[134] De verantwoordelijke commissie van het Europees Parlement stelt voor om te bepalen dat de informatie “tijdig, maar niet korter dan drie uur” voordat de consument gebonden is, wordt verstrekt. ^[135] Het is dus thans onduidelijk wat de herziene richtlijn op dit punt zal gaan inhouden.

7.16

Gezien de vele soorten kredietovereenkomsten is het naar mijn mening niet mogelijk om in het algemeen een ondergrens te formuleren voor het begrip ‘geruime tijd’. ^[136] De door het hof Arnhem-Leeuwarden beoordeelde zaak waarnaar de kantonrechter verwijst, betrof een lening van € 49.000 bij de Voorschotbank, die mede diende ter aflossing van twee eerdere leningen. In die zaak oordeelde het hof dat het op de dag van de totstandkoming van de kredietovereenkomst overhandigen van het ESIC-formulier niet geruime tijd voor het sluiten van de kredietovereenkomst was. ^[137] Deze situatie verschilt aanzienlijk van de situaties waarop
vraag XIII betrekking heeft en waarin de consument de keuze wordt geboden tussen onmiddellijke betaling en uitstel van betaling.

7.17

Het is denk ik van belang dat de consument die kiest voor achterafbetaling zich realiseert dat sprake is van kredietverlening en dat hij daarvoor – gezien de veronderstelling waarop
vraag XIII berust – méér dan onbetekenende kosten verschuldigd is. Indien onder die omstandigheden de consument op grond van de aangeboden informatie goed geïnformeerd een besluit kan nemen over het aangaan van de kredietovereenkomst, en daarbij zelf kan bepalen op welk moment hij gebonden is, ^[138] lijkt de enkele omstandigheid dat de consument zich daarvoor weinig tijd gunt onvoldoende voor de conclusie dat niet aan het voorschrift van artikel 7:60 lid 1 BW is voldaan. ^[139] De algemene opmerking in de parlementaire geschiedenis dat van de gemiddelde consument in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij binnen tien minuten de verstrekte informatie bestudeert en tot een afgewogen oordeel komt, doet daaraan naar mijn mening niet af (zoals ook Arvato s.o. nr. 4.71 opmerkt), nu niet blijkt dat daarbij mede in beginsel overzichtelijke gevallen van achterafbetaling onder ogen zijn gezien.

Beantwoording van vraag XIII

7.18

Het antwoord op
vraag XIII luidt als volgt. ^[140] De rechter dient in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. De in vraag XIII bedoelde omstandigheden – waarin de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop zal voltooien en zal doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen, en waarin zelden enige tijd zal zijn gelegen tussen de informatieverstrekking op de voet van artikel 7:60 BW en het sluiten van de overeenkomst – dwingen de rechter niet tot het oordeel dat de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt.

Vraag XIV: de kredietwaardigheidstoets

7.19

Voor zover
vraag XIV ertoe strekt in het algemeen te vernemen of de rechter ambtshalve dient te toetsen aan de bepalingen van de Wft en het Bgfo, leent zij zich naar mijn mening niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.
Ik vat
vraag XIV aldus op, dat zij ertoe strekt te vernemen of de civiele rechter ambtshalve dient te toetsen of de kredietgever de kredietwaardigheidstoets als bedoeld in artikel 4:34 lid 1 Wft heeft uitgevoerd.

7.2

De kredietwaardigheidstoets is bekend in het civiele recht, het toezichtrecht en het Unierecht.

7.21

Op banken en andere professionele kredietaanbieders rust civielrechtelijk een bijzondere zorgplicht waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd. De bijzondere zorgplicht brengt onder meer mee dat de kredietaanbieder voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen dient in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering te voorkomen. ^[141]

7.22.1

In artikel 28 (oud) Wck (Stb. 1990, 395) was bepaald dat de kredietgever onder omstandigheden diende te beschikken over genoegzame inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid van degene voor wie het krediet werd aangevraagd. Regels over overkreditering zijn vervolgens opgenomen in artikel 51 Wet financiële dienstverlening (Wfd) en, nadien, artikel 4:34 Wft. ^[142] Artikel 4:34 Wft is nadien gaan dienen als implementatie van de in artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet voorgeschreven kredietwaardigheidstoets. ^[143] Artikel 4:34 Wft is uitgewerkt in de artikelen 113 en 114 Bgfo.

7.22.2

Uit de prejudiciële beslissing inzake
Hoist Finance blijkt dat artikel 114 Bgfo moet worden gezien als een uitwerking van artikel 4:34 lid 1 Wft en dat artikel 113 Bgfo moet worden gezien als een uitwerking van artikel 4:34 lid 2 Wft: ^[144]

“3.1.6 Art. 4:32 lid 1 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) schrijft voor dat een aanbieder van krediet deelneemt aan een stelsel van kredietregistratie. Art. 4:34 lid 1 Wft bevat een zorgplicht ter voorkoming van overkreditering en verplicht een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in te winnen over diens financiële positie en te beoordelen of de kredietverlening verantwoord is. De uit dit artikel voortvloeiende zorgplicht is nader uitgewerkt in art. 114 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). Daarin is bepaald dat een aanbieder van krediet, voorafgaand aan het verstrekken van een krediet van meer dan € 250,-- het stelsel van kredietregistratie moet raadplegen over reeds aan de consument verleende kredieten. Art. 4:34 lid 2 Wft bepaalt, kort gezegd, dat een kredietaanbieder geen krediet verstrekt indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is. Deze weigeringsplicht is nader uitgewerkt in art. 113 lid 1 BGfo. Daarin is bepaald dat een aanbieder van krediet aan een consument geen krediet verstrekt van meer dan € 1.000,-- indien de aanbieder niet beschikt over voldoende informatie over de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.”

7.22.3

Op grond van artikel 4:34 Wft komt het erop aan of kredietverlening met het oog op (de voorkoming van) overkreditering van de consument ‘verantwoord’ is. Deze norm is niet nader ingevuld in de Wft of het Bgfo. Wel zijn er leennormen voor verantwoorde kredietverstrekking, neergelegd in gedragscodes van brancheorganisaties, zoals de Gedragscode Consumptief krediet van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en de VFN-gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN). ^[145] De AFM beschouwt deze leennormen als een minimale invulling van de open norm, zodat een afwijkende invulling hiervan, bijvoorbeeld door een kredietaanbieder die niet bij de NVB of de VFN is aangesloten, dezelfde zichtbare bescherming moet bieden tegen overkreditering. ^[146]

7.23

De plicht om te waken tegen overkreditering is opgenomen in artikel 8 van de Richtlijn consumentenkrediet. ^[147] Artikel 8 lid 1 luidt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand. Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden.”

In de considerans van de richtlijn wordt deze verplichting als volgt toegelicht:

“(26) (…) In de zich uitbreidende kredietmarkt is het met name belangrijk dat kredietgevers zich niet inlaten met onverantwoordelijke leningpraktijken of kredieten toestaan zonder de kredietwaardigheid vooraf te hebben beoordeeld, en de lidstaten moeten het nodige toezicht uitvoeren om dergelijk gedrag te vermijden en de noodzakelijke middelen bepalen om de kredietgever te sanctioneren wanneer dat toch het geval is. Onverminderd de kredietrisicobepalingen van Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen moeten kredietgevers de verantwoordelijkheid hebben om de kredietwaardigheid van elke consument te beoordelen. Daartoe zouden zij de mogelijkheid moeten hebben om gebruik te maken van informatie die door de consument is verstrekt, niet alleen bij de voorbereiding van de betrokken kredietovereenkomst, maar ook in de loop van een reeds lang bestaande commerciële relatie. (…).”

En verder:

“(28) Om de krediettoestand van een consument te beoordelen, dient de kredietgever ook de relevante gegevensbestanden te raadplegen; de wettelijke en feitelijke omstandigheden kunnen vereisen dat die raadpleging in wisselende mate plaatsvindt. Ter voorkoming van concurrentieverstoringen moeten kredietgevers toegang hebben tot private of publieke gegevensbestanden over consumenten in een lidstaat waar zij niet gevestigd zijn, onder voorwaarden die niet discriminerend zijn ten opzichte van kredietgevers in die lidstaat.”

7.24

Uit het arrest
OPR-Finance van het HvJEU volgt dat de rechter ambtshalve moet toetsen of de kredietgever aan artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet heeft voldaan en daaraan ambtshalve de gevolgen moet verbinden die het nationale recht daaraan verbindt: ^[148]

“46 Gelet op al het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de artikelen 8 en 23 van richtlijn 2008/48 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een nationale rechter verplichten om ambtshalve te onderzoeken of de uit dat artikel 8 voortvloeiende precontractuele verplichting voor de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen is nagekomen, en om aan de niet-nakoming van die verplichting de consequenties te verbinden die naar nationaal recht daaruit voortvloeien, op voorwaarde dat de sancties voldoen aan de vereisten van voornoemd artikel 23. (…).”

Artikel 23 Richtlijn consumentenkrediet vereist dat de door het nationale recht te bepalen sancties die gelden voor inbreuken op de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

7.25

Het arrest
OPR-Finance betrof een procedure waarin de kredietgever aanspraak maakte op terugbetaling van het krediet door de consument, dus een geding tussen twee ‘particulieren’ in de zin van het Unierecht. Volgens Biemans is onduidelijk, althans volgt niet uit de parlementaire geschiedenis, waarom artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet uitsluitend in artikel 4:34 Wft en niet ook in het BW is omgezet. ^[149] Wat hier verder ook van zij, de keuze voor omzetting van artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet in de Wft impliceert naar mijn mening niet dat de civiele rechter niet gehouden is om het in het arrest
OPR-Finance bedoelde ambtshalve onderzoek te verrichten in een procedure waarin de kredietgever de consument aanspreekt tot betaling. ^[150]

7.26

De kantonrechter vermeldt dat over het algemeen tot uitgangspunt wordt genomen dat in geval van schending van de (pre-)contractuele informatieplichten of in geval van het niet-uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets de kredietovereenkomst ambtshalve vernietigd kan of moet worden (rov. 4.25 TV I). ^[151] De kantonrechter stelt hierover geen vraag. Ik herinner eraan dat bij de bespreking van de
vragen XVII-XX is geconcludeerd dat in gevallen als het onderhavige de vordering tot betaling van de hoofdsom (de koopprijs) is gebaseerd op de koopovereenkomst (zie hiervoor in 7.8). De kredietovereenkomst is hier beperkt tot het verlenen van uitstel van betaling van de koopprijs tegen − naar thans wordt verondersteld (zie hiervoor in 7.1) − niet onbetekenende kosten. Vernietiging van deze kredietovereenkomst, laat de koopovereenkomst onverlet. Vernietiging van de kredietovereenkomst leidt dan ook niet tot het ontstaan van een verbintenis tot terugbetaling van (een gedeelte van de hoofdsom (de koopprijs) aan de consument.

Beantwoording van vraag XIV

7.27

Het antwoord op
vraag XIV luidt als volgt. ^[152] De rechter is in civiele procedures verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de uit artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele verplichting voor de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, die is omgezet in artikel 4:34 lid 1 Wft, is nagekomen.

Vragen XV-XVI: beoordeling of de kredietwaardigheidstoets is uitgevoerd

7.28

Voor het geval het antwoord op
vraag XIV bevestigend luidt, luidt
vraag XV of de verplichting van artikel 113 lid 1 Bgfo ook geldt voor kredieten van minder dan € 1.000. Het gaat hier om de verplichting om de kredietwaardigheid te toetsen aan de hand van schriftelijke stukken (zie rov. 4.24, derde alinea, TV I). De vraag strekt ertoe, zo begrijp ik, te vernemen (i) of de rechter ambtshalve aan artikel 113 Bgfo dient te toetsen en (ii) of de rechter in het kader van de ambtshalve toetsing aan artikel 8 Richtlijn ook bij een krediet van € 1.000 of minder moet beoordelen of de kredietgever bij het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets is afgegaan op schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde informatie aangaande de financiële positie van de consument (zie rov. 4.24, eerste tot en met vijfde alinea, TV I).

7.29

Voor het geval naleving van (naar ik begrijp:) artikel 113 Bgfo in civiele procedures (ambtshalve) moet worden getoetst (zie rov. 4.24, zesde alinea, TV I), ^[153] strekt
vraag XVI ertoe te vernemen of de kredietgever de in artikel 113 Bgfo bedoelde stukken of gegevensdragers in het geding moet brengen, welke sanctie op het niet in het geding brengen van die gegevens staat en of de rechter de beoordeling van de kredietwaardigheidstoets door de kredietgever moet overdoen dan wel kan volstaan met een meer marginale toetsing.

7.30.1

Artikel 113 lid 1 Bgfo bepaalt:

‘Een aanbieder van krediet gaat met een consument geen overeenkomst inzake krediet aan waarvan het totale kredietbedrag meer dan € 1000 bedraagt, indien hij niet beschikt over voldoende schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde informatie aangaande de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.”

Volledigheidshalve vermeld ik ook artikel 114 Bgfo, dat net als artikel 113 Bgfo een wettelijke grondslag vindt in artikel 4:34 lid 3 Wft:

‘Alvorens met een consument een overeenkomst inzake krediet aan te gaan waarvan het totale kredietbedrag meer dan € 250 bedraagt, raadpleegt een aanbieder van krediet de bij het stelsel van kredietregistratie waaraan hij deelneemt geregistreerde gegevens over reeds aan de consument verleende kredieten.

7.30.2

De financiële grens in artikel 113 lid 1 Bgfo is − via de tussenstap van het op artikel 51 Wfd gebaseerde artikel 59 Besluit financiële dienstverlening (Bfd) − te herleiden tot artikel 28 lid 1 Wck.
Artikel 28 lid 1 Wck verbood de kredietgever deel te nemen aan een krediettransactie waarvan de kredietsom meer dan fl. 2.000 bedraagt, zonder te beschikken over genoegzame, andere dan mondelinge, inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid van degene, voor wie het krediet wordt aangevraagd. Het hanteren van de grens van fl. 2.000 is destijds in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: “
Bij kleinere kredieten zou dit een onevenredig zwaar voorschrift inhouden, dat in het algemeen ook niet nodig zou zijn .” ^[154] Bij de invoering van de Wfd en later de Wft, alsmede bij de omzetting van artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet in de Wft – waarmee de Nederlandse praktijk op dit punt niet zou wijzigen ^[155] − is deze grens gehandhaafd, afgezien van een omrekening, rekening houdend met enige inflatiecorrectie, van het guldenbedrag naar een bedrag van € 1.000. ^[156] Ook de aan deze grens ten grondslag liggende gedachte is kennelijk gehandhaafd. ^[157] Artikel 114 Bgfo is − via de tussenstap van artikel 60 Bfd – te herleiden tot artikel 28 lid 2 Wck, dat aanvankelijk ook een grens van fl. 2.000 hanteerde. Bij de invoering van de Wfd is de drempel verlaagd naar € 250. ^[158] De minister van Financiën heeft aangekondigd de financiële grens in artikel 113 lid 1 Bgfo ook naar € 250 te brengen. ^[159]

7.31

Voor zover, in de eerste plaats, in
vraag XV ligt besloten of de civiele rechter ambtshalve moet toetsen of de kredietgever heeft voldaan aan artikel 113 Bgfo, geldt het volgende.

7.32.1

Vraag XV brengt de financiële grens van artikel 113 Bgfo in verband met artikel 4:34 lid 1 Wft en de verplichting van de rechter om ambtshalve te onderzoeken of de kredietgever heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet. Artikel 113 Bgfo is echter geen uitwerking van artikel 4:34 lid 1 Wft, maar van de in artikel 4:34 lid 2 Wft bedoelde weigeringsplicht (zie de hiervoor in 7.22.2 geciteerde prejudiciële beslissing in de zaak
Hoist Finance ).

7.32.2

Deze weigeringsplicht is geen omzetting van een bepaling van de Richtlijn consumentenkrediet. In dit verband wijs ik op de uitspraak
Schyns/Belfius , waarin het HvJEU heeft overwogen dat de vaststelling van de verplichtingen die aan de kredietgever kunnen worden opgelegd na de controle van de kredietwaardigheid, niet binnen de werkingssfeer van de Richtlijn vallen: ^[160]

“42 Opgemerkt dient te worden dat richtlijn 2008/48 geen enkele bepaling bevat over de wijze waarop de kredietgever zich dient te gedragen in geval van twijfel aan de kredietwaardigheid van de consument.

43 In dit verband zijn de lidstaten, zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, nog steeds bevoegd om – voor de kredietovereenkomsten waarop richtlijn 2008/48 van toepassing is – de verplichtingen vast te stellen die aan de kredietgever kunnen worden opgelegd na de controle van de kredietwaardigheid, zodat die vaststelling niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt.

44 Weliswaar harmoniseert richtlijn 2008/48 – zoals in punt 29 van dit arrest in herinnering is gebracht – slechts bepaalde aspecten van de voorschriften van de lidstaten inzake consumentenkredietovereenkomsten, maar volgens overweging 44 van die richtlijn dienen de lidstaten de nodige maatregelen te treffen met het oog op de regulering van en het toezicht op kredietgevers, teneinde voor transparantie en stabiliteit op de markt te zorgen, en in afwachting van verdere harmonisatie.

45 Het is dan ook niet in strijd met het doel van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/48 dat aan de verplichting van de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen een rechtsgevolg wordt verbonden met betrekking tot de wijze waarop de kredietgever zich dient te gedragen in geval van een negatieve beoordeling. In overweging 26 van die richtlijn wordt immers de doelstelling herhaald die erin bestaat kredietgevers verantwoordelijk te maken en te ontmoedigen om er onverantwoordelijke leningpraktijken op na te houden.”

De Richtlijn consumentenkrediet laat een bepaling als artikel 4:34 lid 2 Wft dus wel toe, maar de vaststelling van een dergelijke bepaling valt niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn. ^[161]

7.32.3

Tegen deze achtergrond is er naar mijn mening onvoldoende grondslag voor de conclusie dat de civiele rechter ambtshalve zou moeten toetsen of door een kredietaanbieder is voldaan aan artikel 113 lid 1 Bgfo.

7.33

Nu
vraag XVI wordt gesteld voor het geval naleving van artikel 113 Bgfo in civiele procedures (ambtshalve) moet worden getoetst, volgt uit het voorgaande dat deze vraag geen beantwoording behoeft.

7.34

Voor zover, in de tweede plaats, in
vraag XV ligt besloten of de rechter in het kader van de ambtshalve toetsing aan artikel 8 Richtlijn ook bij een krediet van € 1.000 of minder moet beoordelen of de kredietgever bij het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets is afgegaan op schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde informatie aangaande de financiële positie van de consument, geldt het volgende.

7.35

De vraag over welke informatie de kredietgever moet beschikken bij het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets is aan de orde gekomen in het arrest
CA Consumer Finance/Bakkaus c.s. van het HvJEU. ^[162]

7.36

Uit dit arrest volgt in de eerste plaats dat de Richtlijn consumentenkrediet zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling volgens welke de bewijslast betreffende de niet-nakoming van (onder meer) de bij artikel 8 Richtlijn opgelegde verplichtingen op de consument rust (punt 32).
Lock leidt hieruit af dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de kredietverstrekker heeft voldaan aan zijn uit die richtlijn voortvloeiende (pre)contractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en daartoe zo nodig instructiemaatregelen moeten treffen. Het is volgens Lock aan de kredietverstrekker om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij in dit opzicht aan zijn verplichtingen heeft voldaan, ook als de consument zich er niet op beroept dat de kredietverstrekker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. ^[163] Het ambtshalve onderzoek zal in verstekzaken plaats vinden aan de hand van de dagvaarding. ^[164]

7.37.1

Aan het HvJEU was voorts de vraag voorgelegd of artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet zich ertegen verzet dat de kredietwaardigheid van de consument uitsluitend aan de hand van door deze laatste verstrekte inlichtingen wordt beoordeeld, zonder dat die inlichtingen daadwerkelijk worden getoetst aan andere gegevens. Het hof beantwoordde deze vraag ontkennend:

“34 Luidens artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/48 moet de kredietgever – vóór het sluiten van de kredietovereenkomst – de kredietwaardigheid van de consument beoordelen op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument, en – waar nodig – op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand.

35 In punt 26 van de considerans van deze richtlijn wordt dienaangaande gepreciseerd dat kredietgevers de verantwoordelijkheid moeten hebben om de kredietwaardigheid van elke consument te beoordelen per geval, en dat zij daartoe de mogelijkheid zouden moeten hebben om gebruik te maken van informatie die door de consument is verstrekt, niet alleen bij de voorbereiding van de betrokken kredietovereenkomst, maar ook in de loop van een reeds lang bestaande commerciële relatie. Deze verplichting strekt er dus toe de kredietgevers een verantwoordelijkheidsbesef bij te brengen en te voorkomen dat leningen worden verleend aan consumenten die niet kredietwaardig zijn.

36 Richtlijn 2008/48 bevat geen uitputtende regeling betreffende de inlichtingen op basis waarvan de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument dient te beoordelen en geeft evenmin aan of deze inlichtingen moeten worden gecontroleerd en hoe dat dient te gebeuren. Uit de bewoordingen van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/48, gelezen tegen de achtergrond van punt 26 van de considerans van deze richtlijn, blijkt daarentegen dat de kredietgever een beoordelingsmarge wordt gelaten om te beslissen of de informatie waarover hij beschikt, volstaat om de kredietwaardigheid van de kandidaat-kredietnemer te bevestigen en of hij deze moet natrekken aan de hand van andere gegevens.

37 Hieruit volgt dat de kredietgever in de eerste plaats per geval – rekening houdend met de specifieke omstandigheden daarvan – moet nagaan of die informatie passend en toereikend is ter beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument. Of deze informatie toereikend is, kan in dit verband verschillen naargelang de omstandigheden waarin de kredietovereenkomst wordt gesloten, de persoonlijke situatie van de consument of het bedrag waarop de overeenkomst betrekking heeft. Deze beoordeling kan worden verricht aan de hand van bewijsstukken van de financiële situatie van de consument, maar het is niet uitgesloten dat de kredietgever al vooraf kennis heeft van de financiële situatie van de kandidaat-kredietnemer en daarmee rekening houdt. Gewone, niet-gestaafde verklaringen van de consument kunnen echter niet als toereikend worden aangemerkt indien zij niet vergezeld gaan van bewijsstukken.

38 In de tweede plaats legt richtlijn 2008/48, onverminderd de tweede volzin van artikel 8, lid 1, ervan waarin is bepaald dat de lidstaten in hun wetgeving het vereiste kunnen behouden dat kredietgevers een gegevensbestand raadplegen, de kredietgevers niet de verplichting op om de waarachtigheid van de door de consument verstrekte informatie systematisch te controleren. Naargelang de specifieke omstandigheden van elk geval kan de kredietgever ofwel genoegen nemen met de informatie die hem door de consument is verstrekt, ofwel oordelen dat bevestiging van deze informatie dient te worden verkregen.

39 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/48 aldus moet worden uitgelegd dat het er zich enerzijds niet tegen verzet dat de kredietwaardigheid van de consument enkel op basis van door deze laatste verstrekte informatie wordt beoordeeld, mits het om toereikende informatie gaat en gewone verklaringen van de consument vergezeld gaan van bewijsstukken, en het anderzijds de kredietgever niet de verplichting oplegt om de door de consument verstrekte informatie systematisch te controleren.”

7.37.2

Uit (met name de punten 36-37 van) dit arrest blijkt (i) dat de Richtlijn consumentenkrediet geen uitputtende regeling bevat betreffende de inlichtingen op basis waarvan de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument dient te beoordelen, (ii) dat de kredietgever een beoordelingsmarge wordt gelaten om te beslissen of de informatie waarover hij beschikt, volstaat, (iii) dat de vraag of de kredietgever beschikt over toereikende informatie om de kredietwaardigheid van de consument te kunnen beoordelen, kan afhangen van de omstandigheden waarin de kredietovereenkomst wordt gesloten waaronder het bedrag waarop de overeenkomst betrekking heeft en (iv) dat de kredietgever niet kan afgaan op gewone, niet-gestaafde verklaringen van de consument, als deze niet vergezeld gaan van bewijsstukken.

7.38

Uit het arrest
CA Consumer Finance/Bakkaus c.s. volgt dat verklaringen van de consument met bewijsstukken gestaafd moeten worden.

7.39

Uit het arrest kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat de kredietgever de kredietwaardigheidstoets in alle gevallen dient uit te voeren aan de hand van verklaringen van de consument. ^[165] Die vraag was niet aan het HvJEU voorgelegd. De kredietgever heeft blijkens het arrest enige ruimte ten aanzien van de wijze waarop de kredietwaardigheidstoets dient te worden uitgevoerd. In dit verband kan ook worden gewezen op de considerans onder 28 (zie hiervoor in 7.23), waarin wordt overwogen dat de wettelijke en feitelijke omstandigheden kunnen vereisen dat die raadpleging van de relevante gegevensbestanden (lees: de BKR-toets) in wisselende mate plaatsvindt.
De Richtlijn is voorts niet van toepassing op kredieten van minder dan € 200. Als een lidstaat gebruikmaakt van de mogelijkheid om ook deze kredieten onder de werking van de omzettingswetgeving te brengen, zoals Nederland heeft gedaan, dan kan de nationale wetgeving betrekking hebben op “een aantal of alle bepalingen van de richtlijn” (considerans onder 10).
De Richtlijn consumentenkrediet laat dus ruimte voor de overweging die reeds aan artikel 28 Wck ten grondslag was gelegd, dat rekening kan worden gehouden met de lasten die voor de kredietgever verbonden kunnen zijn aan een bepaalde wijze van uitvoering van de kredietwaardigheidstoets.

7.40.1

Onder verwijzing naar het arrest
CA Consumer Finance/Bakkaus c.s. neemt het rapport Ambtshalve toetsing III van het LOVCK&T (op p. 63) het volgende standpunt in: ^[166]

“De redactieraad meent dat de kredietgever met betrekking tot de kredietwaardigheidstoets in verstekzaken kan volstaan met de stelling dat deze toets is gedaan, met overlegging van de door de consument verstrekte informatie en bewijsstukken waaraan de kredietwaardigheid is getoetst.”

7.40.2

Arvato (s.o. nr. 4.103) betoogt daarentegen dat het oordeel in
CA Consumer Finance/Bakkaus c.s. onverenigbaar is met de financiële grens van € 1000 in artikel 113 lid 1 Bgfo en dat deze bepaling niet richtlijnconform kan worden uitgelegd zodat deze bepaling onverkort dient te worden toegepast. ^[167]

7.41.1

Naar ik meen, volgt uit het arrest
CA Consumer Finance/Bakkaus c.s. niet dat de Richtlijn consumentenkrediet vereist dat de kredietwaardigheidstoets in alle gevallen wordt uitgevoerd aan de hand van met bewijsstukken gestaafde verklaringen van de consument. Dit arrest is daarom niet onverenigbaar met de financiële grens van artikel 113 Bgfo.

7.41.2

De Richtlijn lijkt zich er echter niet tegen te verzetten dat, ook indien het krediet valt onder de financiële grens van artikel 113 Bgfo, de rechter bepaalde informatie vraagt teneinde te voldoen aan zijn verplichting van het arrest
OPR-Finance om ambtshalve te toetsen of de kredietgever zijn verplichting van artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet (de kredietwaardigheidstoets) heeft nageleefd.

7.42.1

Bij dit ambtshalve onderzoek kan de rechter betekenis hechten aan de financiële grens van artikel 113 Bgfo, ^[168] maar hij is daartoe naar mijn mening niet verplicht indien hij meent dat de kredietgever meer informatie dient te verschaffen teneinde hem in staat te stellen te voldoen aan zijn verplichting van het arrest
OPR-Finance .

7.42.2

Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU vereist het beginsel van conforme uitlegging dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke doet om de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Deze verplichting tot richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel, in die zin dat zij niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. ^[169]

7.42.3

De keuze van de Nederlandse wetgever om de kredietwaardigheidstoets om te zetten in het toezichtrecht (artikelen 4:34 Wft en 113-114 Bgfo) impliceert naar mijn mening niet dat de civiele rechter niet gehouden is om het in het arrest
OPR-Finance bedoelde ambtshalve onderzoek te verrichten in een procedure waarin de kredietgever de consument aanspreekt tot betaling (zie hiervoor in 7.25). De civiele rechter dient dan in het gehele nationale recht te zoeken naar aanknopingspunten die hem in staat stellen om door middel van richtlijnconforme interpretatie de volle werking van de Richtlijn te verzekeren.
Het Nederlandse recht houdt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in dat de civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder verder kan reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd. ^[170] Hierin zou de civiele rechter een aanknopingspunt kunnen vinden voor het oordeel dat zijn nationale recht hem niet verhindert om, ook bij kredieten onder de financiële grens van artikel 113 Bgfo, aan de hand van door de kredietgever over te leggen informatie of stukken te onderzoeken of voldoende is komen vast te staan dat de kredietgever heeft voldaan aan zijn verplichting van artikel 8 Richtlijn.

7.42.4

Voor het overige geldt mijns inziens, mutatis mutandis, wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn prejudiciële beslissing van 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (
Informatieplichten I ), rov. 3.1.17. Dit betekent dat het aan de feitenrechter is overgelaten om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de kredietgever heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen, en dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij de eisende partij, als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat daaraan is voldaan, nader in de gelegenheid stelt stukken ter staving daarvan in het geding te brengen.

Beantwoording van vragen XV-XVI

7.43

Het antwoord op
vraag XV luidt als volgt. ^[171] De civiele rechter hoeft niet ambtshalve te toetsen of door een kredietaanbieder is voldaan aan artikel 113 lid 1 Bgfo. Het is aan de feitenrechter overgelaten om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de kredietgever heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen.
Vraag XVI behoeft geen beantwoording. ^[172]

8. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vragen zal beantwoorden zoals aangegeven in de nrs. 5.17, 6.6, 6.17, 6.51, 6.59, 6.68, 6.69, 7.11, 7.18, 7.27 en 7.43 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv

Voetnoten

1. Zie in het algemeen bijvoorbeeld Commission Staff Working Document – Evaluation of Directive 2008/48/EC on credit agreement for consumers (SWD(2020) 254 final), p. 43-48, 70 en 96; EBA, Final Report on response to the non-bank lending request from the CfA on digital finance, 8 april 2022, p. 41-43; The Woolard Review - A review of change and innovation in the unsecured credit market, Report to the FCA Board, 2 februari 2021, hoofdstuk 4.

2. Voor minder dan het nominale bedrag. Zie de s.o. namens Arvato nr. 4.58.

3. Zie Stb. 2012, 141 en 142.

4. Zie hierna in 4.13 e.v.

5. M.E.J. Bracco Gartner, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:75 BW, aant. A.3 (actueel t/m 21-12-2020).

6. Zie Stb. 1991, 549 en 635 voor de originele regeling.

7. Artikel 1 Besluit wettelijke rente.

8. Zie laatstelijk het Besluit van 13 juni 2022 tot intrekking van het Besluit tijdelijke verlaging kredietvergoeding in verband met structurele verlaging van de kredietvergoeding, Stb. 2022, 243.

9. Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3 (MvT), p. 21; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/101; M.E.J. Bracco Gartner, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:75 BW, aant. A.4 en A.8 (actueel t/m 21-12-2020).

10. Zie Rb. Gelderland 1 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6428, JOR 2022/124 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 2 voor de volledige weergave van de vastgestelde feiten.

11. Dit bedrag bestaat uit de koopsommen (€ 37,97), de

12. Rb. Gelderland 1 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6428, JOR 2022/124 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 4.1 en 4.2.

13. Rb. Gelderland 4 mei 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2441.

14. Hoewel de Richtlijn uiterlijk op 11 juni 2010 in nationale wetgeving moest zijn omgezet, is de Nederlandse implementatiewetgeving pas op 25 mei 2011 in werking getreden. Zie Stb. 2011, 246 en Stb. 2011, 247.

15. Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/53.

16. De Richtlijn bevat een aantal uitzonderingen op het uitgangspunt van volledige harmonisatie, bijvoorbeeld ten aanzien van de uitzonderingsbepalingen in artikel 2 lid 2 van de Richtlijn. Zie punt 10 van de considerans.

17. Dit zijn betaalkaarten waarbij aan de consument uitstel van betaling wordt verleend en transacties pas na afloop van de periode waarvoor een bestedingsruimte is vastgesteld worden geïncasseerd. Zie Kamerstukken II, 2009–2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 32. Bij een

18. Zie de considerans onder 13: “Deze richtlijn mag niet gelden voor bepaalde soorten kredietovereenkomsten, zoals kredietkaarten met uitgestelde betaling (

19. Stb. 2016, 260 en Stb. 2016, 438.

20. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 12 en 31. Deze uitzondering is opgenomen in artikel 2 lid 2 onder c van de Richtlijn.

21. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 3.

22. Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3 (MvT), p. 4.

23. Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3 (MvT), p. 20; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/64 en 126; M.H.P. Claassen & J.L. Snijders, SDU Commentaar BW, art. 7:75 BW, aant. 3 (actueel t/m 01-08-2019); M.E.J. Bracco Gartner, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:75 BW, aant. A3 (actueel t/m 21-12-2020); C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, ‘Van Wet op het consumentenkrediet naar Burgerlijk Wetboek, FR 2017/1-2, par. 10; J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet 2013/14.

24. Kamerstukken II, 1986-1987, 19 785, nr. 3 (MvT), p. 71; Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3 (MvT), p. 20. Artikel 1 onder a Wck bepaalde voor de omzetting van de Richtlijn uitdrukkelijk: “en dat ten minste een van de betalingen van de kredietnemer later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, onderscheidenlijk nadat met het verschaffen van het genot van de zaak of het verlenen van de dienst een aanvang is gemaakt.”

25. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 29.

26. Kamerstukken II, 2015-2016, 34 442, nr. 3 (MvT), p. 9.

27. Zie hierover: HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1388, NJ 2020/320, en voorts van dezelfde datum ECLI:NL:HR:2022:1370 en ECLI:NL:HR:2022:1372 (beide afgedaan met art. 81 RO).

28. De in de artikelen 4 tot en met 7 van de Richtlijn opgenomen verplichtingen betreffende in reclame en in precontractuele informatie op te nemen standaardinformatie zijn dus geïmplementeerd in zowel titel 7.2A BW als in paragraaf 4.3.1.3 Wft.

29. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 5. Zie Stb. 2011, 247 voor het besluit van 25 mei 2011 houdende wijziging van het Bgfo in verband met de implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet.

30. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 30.

31. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 30.

32. Artikel 6 lid 1 onder b Vrijstellingsregeling Wft bevat een vergelijkbare vrijstelling voor kredietbemiddelaars. Zie Stcrt. 2018, nr. 38961.

33. Voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenkrediet, COM(2021) 347 final.

34. Zie over deze problemen bijvoorbeeld Commission Staff Working Document – Evaluation of Directive 2008/48/EC on credit agreement for consumers (SWD(2020) 254 final), p. 43-48 en 70, over het toepassingsbereik van de Richtlijn, in het bijzonder ten aanzien van zogenaamde ‘zero-interest rate loans’. Zie over het toepassingsbereik van de Richtlijn tevens het Informatief rapport van het Europees Economisch en Sociaal Comité – INT/884 inzake evaluatie Richtlijn consumentenkrediet (4 juli 2019), par. 4.2.3.

35. Kamerstukken II, 2020-2021, 22 112, nr. 3175, p. 5-6.

36. Nota van het Comité van Permanente Vertegenwoordigers aan de Raad van 7 juni 2022 betreffende de Algemene oriëntatie, 2021/0171(COD), p. 4.

37. Algemene oriëntatie, goedgekeurd door de Raad concurrentievermogen op 9 juni 2022, 2021/0171(COD).

38. Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenkrediet van 5 september 2022, A9-0212/2022, 2021/0171(COD). Dit stuk wordt de inzet van de interinstitutione-le onderhandelingen; zie https://www.europarl.europa.eu/plenary/nl/infos-details.html?id=648&type=priorityInfo.

39. Zie N. van der Meer Mohr & C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, ‘Herziening van de richtlijn consumentenkrediet: touwtrekken over het toepassingsbereik van de consumentenbeschermingsregels?’, FR 2022, p. 300-310. Zie in het tekstvoorstel van de Raad van de Europese Unie de considerans onder 15 en artikel 2 lid 6a alsmede in het tekstvoorstel van de commissie van het Europees Parlement de considerans onder 15 en artikel 2 onder 6bis.

40. De webwinkel is een ‘handelaar’ in afdeling 6.5.2B BW, een ‘verkoper’ in titel 7.1 BW en een ‘leverancier’ in titel 7.2A BW. Ik gebruik in deze conclusie in beginsel de term leverancier.

41. In de namens Arvato en KBvG ingediende schriftelijke opmerkingen wordt de betekenis van het begrip ‘uitstel van betaling’ niet geproblematiseerd, maar ligt de focus op de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW.

42. HvJEU 8 december 2016, ECLI:EU:C:2016:934, NJ 2017/362 (

43. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 259.

44. Afwijking ten nadele van de consument-koper is slechts mogelijk binnen de grenzen van artikel 7:26 lid 2, tweede volzin en artikel 7:6 lid 2 BW (onredelijk bezwarend is een beding in algemene voorwaarden dat voorziet in vooruitbetaling voor meer dan de helft door de consument-koper).

45. Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. C (MvA), p. 7; Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. E (Nadere MvA), p. 6; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/71.

46. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 15 en 32-33. Zie ook Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. C (MvA), p. 9-10, waaruit volgt dat iedere vorm van koop op afbetaling als krediet wordt aangemerkt. Zie voorts het citaat uit de nadere memorie van antwoord zoals hierna vermeld in 6.34.2.

47. In enige andere taalversies van artikel 2 lid 2 onder f: ‘has to be repaid’, ‘doit être remboursé’ en ‘zurückzuzahlen ist’.

48. Zie onder meer in verschillende zaken waarin Arvato partij was: Rb. Noord-Holland 21 juli 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:12760, rov. 2.6; Rb. Overijssel 18 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2104, rov. 3.3; Rb. Overijssel 25 mei 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:4664, rov. 3.3; Rb. Amsterdam 29 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1304, rov. 16. Vgl. Rb. Noord-Holland 15 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:12759, rov. 2.5.

49. J.M. van Poelgeest, ‘U mag wel iets later betalen’, FRP 2016/404, par. 1; dezelfde, JOR 2022/124, nr. 4; dezelfde, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 19; N. Huppes, C.M.D.S. Pavillon & T.L. Wildenbeest, ‘De fabel van het gratis mobieltje’, NTBR 2019/5, par. 3.3; J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet, 2013, p. 14-15.

50. Anders KBvG s.o. nr. .3.38. De argumentatie aldaar betreft de kwestie die door de

51. Zie HvJEU 8 december 2016, ECLI:EU:C:2016:934, NJ 2017/362 (

52. Vgl. in verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen HvJEU 17 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:320 (

53. HvJEU 11 september 2019, ECLI:EU:C:2019:702, NJ 2020/219 (

54. De afbakening tussen consumenten die handelen en beroeps- of bedrijfsmatige handelaren kan buiten beschouwing blijven.

55. Vgl. HvJEU 11 september 2019, ECLI:EU:C:2019:702, NJ 2020/219 (

56. Vgl. o.m. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:405, NJ 2017/336 m.nt. A.L.M. Keirse, rov. 3.3.2-3.3.5; A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop (Mon. BW A21), 2019/3-4.

57. Zie voor de door KBvG voorgestelde beantwoording haar s.o. nrs. 3.35-3.37. Arvato heeft deze vraag in haar s.o. niet behandeld.

58. Vgl. HvJEU 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:283, JOR 2016/238 (

59. HvJEU 8 december 2016, ECLI:EU:C:2016:934, NJ 2017/362 (

60. Zo ook Arvato s.o. nr. 4.7.

61. CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, JOR 2016/199 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 3.3; CBb 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, JOR 2017/66 m.nt. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, rov. 4.1; CBb 3 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:49, rov. 6.1.

62. Commission Staff Working Document – Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the APR (SWD(2012) 128 final), p. 8. Zo ook J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 38-41.

63. Conclusie A-G Sharpston van 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:584, NJ 2017/362 (

64. Vgl. ten aanzien van de vergelijkbare uitzondering van artikel 1:20 lid 1 onder e Wft: M.H.P. Claassen & J.L. Snijders, noot onder Rb. Rotterdam 24 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:379, JOR 2014/131, nr. 14 en A.L. Wissing, GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:20 Wft, aant. 4.1.5.1 (actueel t/m 08-04-2015).

65. Zo ook Arvato s.o. nr. 4.37. Zie voorts KBvG s.o. nrs. 3.38-3.39 met een argumentatie die mede ziet op de

66. De

67. Dit vormt de omzetting van artikel 3 onder i in verbinding met artikel 19 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn.

68. Dit vormt de omzetting van artikel 19 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn.

69. HvJEU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:582 (

70. HvJEU 3 september 2020, ECLI:EU:C:2020:631 (

71. Vgl. voorts HvJEU 11 september 2019, ECLI:EU:C:2019:702, NJ 2020/219 (

72. HvJEU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:582 (

73. HvJEU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:127 (

74. Op grond van artikel 2 onder g Richtlijn en artikel 7:57 lid 2 BW.

75. Zie voorts de opsomming in Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/32.

76. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 32.

77. Aanhangsel Handelingen II, 2011-2012, nr. 644 (antwoord Minister van Financiën op vragen van het lid Blanksma-van den Heuvel); Aanhangsel Handelingen II, 2011-2012, nr. 827 (antwoord Minister van Financiën op vragen van het lid Karabulut).

78. HvJEU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:582 (

79. Zie voorts Arvato s.o. nr. 4.42 en KBvG s.o. 3.41-3.46.

80. Waar de vragen spreken over vertragingsrente is daarmee de wettelijke rente bedoeld, omdat Arvato deze in rekening heeft gebracht (zie rov. 4.10 TV I).

81. Conclusie A-G Sharpston van 21 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:584, NJ 2017/362 (

82. Vgl. Commission Staff Working Document – Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the Annual Percentage Rate of charge, p. 19: “

83. Ter uitvoering van artikel 5 Richtlijn vermeldt het in Bijlage II bij de Richtlijn gegeven model ‘Europese Standaardinformatie inzake Consumentenkrediet’ in onderdeel ‘3. Kosten van het krediet’ onder het kopje ‘Daaraan verbonden kosten’ onder meer kosten in het geval van een betalingsachterstand.

84. Zie KBvG s.o. nrs. 3.11-3.12 en 3.21; J.M. van Poelgeest, noot bij Rb. Gelderland 1 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6428, JOR 2022/124, onder 7. Ook het argument – wat daar verder van zij – dat de consument ervoor kiest om niet te betalen, gaat niet op in het licht van arrest

85. HvJEU 8 december 2016, ECLI:EU:C:2016:934, NJ 2017/362 (

86. HvJEU 8 december 2016, ECLI:EU:C:2016:934, NJ 2017/362 (

87. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 27; Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/85; J.M. van Poelgeest, noot bij Rb. Gelderland 1 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6428, JOR 2022/124, onder 7. Zo ook s.o. namens Arvato nr. 4.16 en de s.o. namens KBvG nr. 3.9.

88. Artikel 4 onder 13 Richtlijn hypothecair krediet definieert het begrip ‘totale kosten van het aan de consument verleende krediet’ als: “de totale kosten van het aan de consument verleende krediet als omschreven in artikel 3, onder g), van Richtlijn 2008/48/EG, met inbegrip van de kosten voor de waardebepaling van het onroerend goed, waar die waardebepaling nodig is om het krediet te verkrijgen, maar met uitzondering van de registratiekosten voor de eigendomsoverdracht van het onroerend goed. Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen; (…).”

89. Artikel 16bis leden 3 en 4 Richtlijn consumentenkrediet, zoals gewijzigd door artikel 27 lid 2 van Richtlijn (EU) 2021/2167 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2021 inzake kredietservicers en kredietkopers en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU, waarvan de omzetting eind 2023 dient plaats te vinden. Deze bepalingen zijn ook overgenomen in artikel 35 leden 3 en 4 van het voorstel voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet.

90. BT-Drs. 16/11643, p. 77. Zie voorts Möller BeckOK BGB, Hau/Poseck 63. Edition 01.08.2022, § 491 BGB, Rn. 87; Rott, Kleinkredite Über Online-Plattformen, BKR 2021, 453, onder III.1.a).bb).

91. Voor de Wft is deze uitzondering niet nodig, omdat dergelijke kredieten voortvloeien uit bijzondere omstandigheden en niet door een aanbieder van krediet of een bemiddelaar worden aangeboden aan het publiek. Zie Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 31.

92. Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. C (MvA), p. 7. Het gaat hier dus om gevallen waarin een betalingsachterstand is ontstaan. In het kader van de Wft worden deze gevallen niet afzonderlijk benoemd (zoals in artikel 7:58 lid 2 onder h BW), maar gebracht onder de algemene omschrijving van krediet, waaronder ook het verlenen van uitstel van betaling wordt verstaan.

93. Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. E (Nadere MvA), p. 6.

94. Stb. 2011, 247, p. 23.

95. Kamerstukken II, 2015-2016, 34 292, nr. 3 (MvT), p. 44 t.a.v. artikel 7:118 BW.

96. Stb. 2016, 266, p. 48 t.a.v. artikel 1 Bgfo.

97. Stcrt. 2018, nr. 38961, p. 5 t.a.v. artikel 3c. In deze zin ook op p. 3 t.a.v. de bemiddelaar. Op p. 6 is in verband met artikel 43 lid 4 nog opgemerkt: “De gedragsregels zijn voor deze activiteiten niet relevant aangezien de betalingsregeling in het algemeen in het belang van de consument is. De consument krijgt meer tijd om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen.”

98. CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, JOR 2016/199 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 3.3; CBb 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, JOR 2017/66 m.nt. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, rov. 4.1-4.4; CBb 3 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:49, rov. 6.1-6.2. Vgl. ook Rb. Amsterdam 30 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5213, rov. 3.8-3.9.

99. CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, JOR 2016/199 m.nt. J.M. van Poelgeest, rov. 3.3.

100. CBb 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, JOR 2017/66 m.nt. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, rov. 4.4.

101. J.M. van Poelgeest, noot onder CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, JOR 2016/199, nr. 16.

102. Q&A over Flitskrediet ‘onbetekenende kosten’ van oktober 2016, te raadplegen via https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/flitskrediet. Over het eerdere beleid van de AFM schrijft J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 40: “Als de AFM echter vanuit het perspectief van consumentenbescherming daartoe aanleiding ziet, zal zij de niet-nakomingskosten die de kredietverschaffer in rekening brengt wel meenemen bij de beoordeling van de vraag of de kosten van het krediet onbetekenend zijn. Te denken is bijvoorbeeld aan de situatie dat de kredietverstrekker voordeel heeft bij niet tijdige terugbetaling van het krediet, omdat zijn verdienmodel gericht is op het maken van winst als de consument zijn krediet niet tijdig aflost.”

103. Te raadplegen via https://www.afm.nl/nl-nl/consumenten/themas/producten/betalen-sparen/buy-now-pay-later

104. De sternoot vermeldt: “*) Voor de rente en incassokosten gelden wettelijke bepalingen. Zie hiervoor respectievelijk artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 96, tweede lid, onderdeel c, van Boek 6 van het BW jo. artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.”

105. Hierop wijst ook KBvG s.o. nrs. 3.23-3.24.

106. Vgl. hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in rov. 4.12, tweede alinea, TV I.

107. J.W.A Biemans, ‘De consumentenkredietovereenkomst in titel 7.2A BW. Over losse eindjes en rafelige randen’, NTBR 2012/46, par. 6.2.

108. J.M. van Poelgeest, noot onder Rb. Gelderland 1 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6428, JOR 2022/124, nrs. 6-7.

109. Vgl. echter ook Arvato s.o. nr. 4.37 en KBvG s.o. nrs. 3.47-3.54.

110. Ik lees deze woorden en de Engelse, Franse en Duitse taalversies, dus anders dan de kantonrechter; zie TV I, rov. 4.15 en de daarbij behorende voetnoot 1.

111. Vgl. echter Arvato s.o. nrs. 4.45-4.47 ten aanzien van

112. Commission Staff Working Document – Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the APR, p. 8.

113. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 32.

114. Zie https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/flitskrediet.

115. Asser/Biemans & Van Schaick, 7-IA 2021/68; J.W.A Biemans, ‘De consumentenkredietovereenkomst in titel 7.2A BW. Over losse eindjes en rafelige randen’, NTBR 2012/46, par. 6.2.

116. Zie HR 20 december 2019, ECLI:HR:2019:2034, NJ 2020/43 (

117. In die richting tendeert het argument van KBvG (s.o. nr. 3.57, waarnaar in s.o. 3.63 bij de beantwoording van

118. Zie ook Arvato s.o. nr. 4.64 en vgl. KBvG s.o. nr. 3.61.

119. Vgl. KBvG s.o. nr. 3.63. Arvato bespreekt

120. Vgl. HvJEU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:582 (

121. Bij elk van deze varianten kan nog worden bedacht − uitgaande van de veronderstelling waarop de

122. Vgl. reeds de MvT op de Wck, Kamerstukken II, 1986-1987, 19 785, nr. 3 (MvT), p. 68-71.

123. HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677, NJ 2022/89 m.nt. C.M.D.S. Pavillon, JOR 2022/52 m.nt. F.C.P. Strijbos, TvC 2022, afl. 3, p. 139 m.nt. T. Jonkers (

124. Vgl. echter Rb. Amsterdam 5 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1304, rov. 34; Rb. Zeeland-West-Brabant 16 juni 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3028, rov. 2.4.12. In deze uitspraken wordt uitgegaan van situaties als bedoeld in de hoofdtekst in 7.5.3 of 7.5.4.

125. HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177, NJ 2021/54, JBPr 2021/26 m.nt. M.O.J. de Folter, JIN 2021/64 m.nt. R.J.G. Mengelberg. Zie ook HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274, NJ 2021/126 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JIN 2021/65 m.nt. S.E. Poutsma, JOR 2021/140 m.nt. J., van Mourik, JBPr 2021/27 m.nt. E Gras.

126. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur, rov. 3.4.

127. Conclusie van A-G Snijders onder 3.21 voor HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:619 (art. 81 RO).

128. Arvato bespreekt de

129. ESIC staat voor Europese Standaardinformatie Inzake Consumentenkrediet.

130. Kamerstukken I, 2009-2010, 32 339, nr. C (MvA), p. 12-13.

131. Zie op dit punt ook KBvG s.o. nr. 3.26.

132. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 34. Zie ook p. 16.

133. Kamerstukken I, 2010-2011, 32 339, nr. C (MvA), p. 12-13.

134. Algemene oriëntatie, goedgekeurd door de Raad concurrentievermogen op 9 juni 2022, 2021/0171(COD). Zie hierover ook Arvato s.o. nr. 4.77.

135. Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende consumentenkrediet van 5 september 2022, A9-0212/2022, 2021/0171(COD).

136. Vgl. J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, 2020, p. 213, voetnoot 915: “(…) Het gaat er mijns inziens om dat de consument voldoende tijd krijgt om alles rustig te bestuderen, vragen te stellen en eventueel nader advies in te winnen. Indien de consument binnen een dag wil accepteren, zou dat geen impact moeten hebben op de vraag of het ESIC tijdig is verstrekt. (…).”; M.H.P. Claassen, noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5655, JOR 2020/8, nr. 10 (“wat is er mis mee als een consument de precontractuele informatie ontvangt en vervolgens zelf (onverplicht en ongedwongen) besluit meteen door te pakken?”).

137. Hof Arnhem-Leeuwarden 9 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5655, JOR 2020/8 m.nt. M.H.P. Claassen. Zie voor het tussenarrest in die zaak Hof Arnhem-Leeuwarden 4 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7970.

138. Op dit aspect wordt in algemene zin gewezen door J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet, 2013/22.3 en Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/76.

139. Hof Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1231, JOR 2021/244 m.nt. M.H.P. Claassen, rov. 4.8 (informatie over doorlopend krediet van maximaal € 15.000 bij Freo 14 dagen geldig, consument tekent na vier dagen); Rb. Gelderland 8 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2503, rov. 4.3 (informatie over doorlopend krediet van maximaal € 1.000 bij Rabobank 14 dagen geldig, consument tekent meteen); Rb. Gelderland 2 september 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:4764, rov. 4.7 (informatie over persoonlijke lening van € 42.000 bij InterBank 14 dagen geldig, consument tekent meteen).

140. Vgl. Arvato s.o. nr. 4.84 en KBvG s.o. nr. 3.65.

141. Zie, met nadere uitwerkingen, HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel (

142. Vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel (

143. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 35.

144. HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1814, NJ 2022/258 m.nt. E.J. Dommering JOR 2022/63 m.nt. C.E.F. van Waesberge, JIN 2022/27 m.nt. D.S. Volleberg (

145. W.M.A. Pronk & M.J. Bosselaar, ‘De kredietwaardigheidstoets bij consumptief krediet. Ambtshalve toetsing en andere recente ontwikkelingen’, FR 2021/3, p. 90.

146. Zie https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/kredietaanbieders/normen. Zie in dit verband ook Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3 (MvT), p. 44: “Wij waarderen deze zelfregulering van de branche positief.”

147. Vgl. HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1814, NJ 2022/258 m.nt. E.J. Dommering JOR 2022/63 m.nt. C.E.F. van Waesberge, JIN 2022/27 m.nt. D.S. Volleberg (

148. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167, JOR 2020/150 m.nt. H. Scholten (

149. J.W.A. Biemans, noot onder HvJEU 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:190, JOR 2014/247 (

150. Zie F.J.P. Lock, ‘De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief’, NTBR 2016/16, onder 7 (p. 119): “Concreet betekent dit dat de rechter zal moeten toetsen of de kredietverstrekker aan zijn uit artikel 7:60 BW en artikel 4:34 lid 1 Wft voortvloeiende informatie- en zorgplichten heeft voldaan.” Zie ook Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/58 en 207; W.M.A. Pronk & M.J. Bosselaar, ‘De kredietwaardigheidstoets bij consumptief krediet. Ambtshalve toetsing en andere recente ontwikkelingen’, FR 2021/3, par 3.2 (p. 92). Zie verder ook het (herzien) rapport Ambtshalve toetsing III, p. 61 e.v., van de redactieraad van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T).

151. Vgl. ook Hof Arnhem-Leeuwarden 4 september 2018, ECLI:GHARL:2018:7970, rov. 4.4 en 4.7 (tussenarrest) en 9 juli 2019, ECLI:GHARL:2019:5655 (eindarrest).

152. Zie ook Arvato s.o. nr. 4.92 en vgl. KBvG s.o. nr. 3.69.

153. De verwijzing in

154. Kamerstukken II, 1986-1987, 19 785, nr. 3 (MvT), p. 82. Zie ook p. 36-37 waar een verband wordt gelegd tussen de grens van fl. 2000 en de administratieve lasten voor de kredietgever.

155. Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3 (MvT), p. 35.

156. Zie Stb. 2005, 676, p. 181, en Stb. 2006, 520, p. 267-268.

157. Vgl. J.M. Meindertsma, De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (diss. Groningen), 2020, par. 4.2.2.2 (p. 51).

158. Stb. 2005, 676, p. 182.

159. Brief van 11 februari 2021, Kamerstukken II, 2020-2021, 24 515, nr. 579, p. 6. Dit voornemen wordt ook genoemd in de toelichting op het Besluit van 13 juni 2022 tot intrekking van het Besluit tijdelijke verlaging kredietvergoeding in verband met structurele verlaging van de kredietvergoeding, Stb. 2022, 243, p. 6.

160. HvJEU 6 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:467 (

161. Zie ook Hof Amsterdam 20 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1231, JOR 2021/244 m.nt. M.H.P. Claassen, rov. 4.11.

162. HvJEU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2464, NJ 2015/262 m.nt. M.R. Mok (

163. F.J.P. Lock, ‘De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief’, NTBR 2016/16, onder 10.

164. F.J.P. Lock, ‘De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief’, NTBR 2016/16, onder 7.

165. Vgl. J.M. Meindertsma, De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (diss. Groningen), 2020, par. 3.2.5.2 (p. 39); V. Mak, ‘Verplichtingen van kredietgevers jegens consumenten in de precontractuele fase nader bepaald’, NTBR 2016/3, onder 3; H. Scholten noot onder HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167, JOR 2020/150, nr. 3.

166. Raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl.

167. Vgl. ook W.M.A. Pronk & M.J. Bosselaar, ‘De kredietwaardigheidstoets bij consumptief krediet. Ambtshalve toetsing en andere recente ontwikkelingen’, FR 2021/3, p. 93.

168. KBvG s.o. nr. 3.73 wijst in dit verband op ontwikkelingen ten aanzien van de toepasselijke financiële grenzen.

169. Zie onder meer HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 (

170. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel (

171. Vgl. Arvato s.o. nrs. 4.100-4.104 en KBvG s.o. nr. 3.73.

172. Zie over deze vraag nog KBvG s.o. nr. 3.75 e.v.