ECLI:NL:PHR:2022:703

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02828

Zitting15 juli 2022

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie,

advocaat: H.J.W. Alt

tegen

1. Franki Grondtechnieken B.V.

verweerster in cassatie,

advocaat: J.W. de Jong

2. Vanbreda Risks & Benefits B.V.

verweerster in cassatie,

advocaat: D.A. van der Kooij

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] , Franki en Vanbreda.

1.Inleiding

In deze zaak stelt [eiser] vorderingen in tegen zijn oud-werkgever Franki wegens de gedeeltelijke niet-nakoming van de door haar bij zijn indiensttreding aan hem gedane pensioentoezegging. Het betreft de toezegging dat het overeengekomen pensioen een eindloonregeling zou inhouden. [eiser] spreekt in deze procedure mede de pensioenadviseur van Franki, Vanbreda, aan wegens het niet naar behoren uitvoeren van de toezegging en het niet behoorlijk informeren en waarschuwen van [eiser] op dat punt. Vanbreda heeft slechts een streefregeling tot stand gebracht, ook bij de waardeoverdracht van de bestaande pensioenaanspraken van [eiser] die na zijn indiensttreding bij Franki heeft plaatsgevonden.

Het hof heeft geoordeeld dat Franki genoemde toezegging heeft gedaan en deze niet is nagekomen. Het heeft Franki terzake veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De vordering tegen Vanbreda heeft het hof afgewezen op de grond dat [eiser] te weinig heeft gesteld om een onrechtmatige daad van Vanbreda tegen hem aan te nemen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat Franki niet aansprakelijk is voor de uitvoering van de waardeoverdracht.

Tegen de genoemde, voor hem ongunstige beslissingen van het hof keert zich het cassatieberoep van [eiser] . Franki klaagt in het incidenteel cassatieberoep dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op haar verweer dat [eiser] als haar Nederlandse directeur zelf alle polissen heeft afgesloten en haar daarom geen verwijt ervan kan worden gemaakt dat dit niet de goede verzekeringen zijn.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Franki is de Nederlandse dochter van de Belgische vennootschap S.A. Franki N.V. en onderdeel van Franki Foundation Belgium. Franki houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van heiwerken en andere funderingswerkzaamheden.

(ii) Vanbreda exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf. Tot 1 januari 2001 voerde zij de naam [A] B.V. Vanbreda is in ieder geval sinds 1983 de pensioenadviseur van Franki.

(iii) [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1949, is met ingang van 1 september 1983 in dienst getreden van Franki in de functie van technisch medewerker. Op de arbeidsovereenkomst is de UTA-CAO Bouw van toepassing verklaard. Met ingang van 1 juli 1987 is [eiser] benoemd als statutair bestuurder. Hij is bestuurder gebleven tot zijn uitdiensttreding per 1 juni 1997. Tijdens zijn dienstverband van september 1983 tot 1 juni 1997 heeft [eiser] deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van Franki.

(iv) Voor de bouwnijverheid gold destijds in beginsel verplichte deelneming aan het pensioenfonds van de toenmalige Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw). Franki was echter vrijgesteld van die verplichte deelneming. De collectieve pensioenregeling van Franki was ondergebracht bij AMEV. Het “pensioenreglement Nederlandse Franki Maatschappij B.V. volgens de Normpensioenregeling Bouwnijverheid 1987” versie december 1995 (hierna: het Pensioenreglement Franki) ging uit van een eindloonregeling, dat wil zeggen een pensioen waarvan de hoogte werd bepaald door het laatst verdiende loon.^[2]

(v) Per 1 juni 1997 is [eiser] in dienst getreden van Ballast Nedam. Hij heeft toen de bij Franki opgebouwde pensioenaanspraken bij AMEV afgekocht en ingebracht in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever, de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling.

(vi) Per 1 januari 2000 wijzigde de pensioenregeling van de Bpf Bouw, onder meer in die zin dat met ingang van die datum een maximum pensioengevend salaris werd geïntroduceerd in de basisregeling van (destijds) € 40.441,41.

(vii) [eiser] is met ingang van 6 december 2000 opnieuw in dienst getreden van Franki in de functie van directeur. Hij was de hiërarchisch hoogste medewerker van Franki in Nederland, maar geen statutair bestuurder. Franki had destijds in Nederland slechts enkele werknemers.

(viii) De indiensttreding van [eiser] werd door de CEO van de Belgische bestuurder/aandeelhouder, [de CEO] (hierna: [de CEO] ), bij brief van 6 december 2000 als volgt aan hem bevestigd:

“Vooruitlopend op een definitief arbeidscontract, bevestigen wij hiermede onze overeenkomst om op 06 december 2000 aan te vangen met werkzaakheden bij Franki Grondtechnieken B.V.

Wij stellen uw bereidheid om de leemte die is ontstaan door ziekte van [betrokkene 1] in te vullen, ten zeerste op prijs”.

(ix) Voorafgaande aan zijn herindiensttreding heeft [eiser] overleg gehad met [de CEO] , waarbij zijn arbeidsvoorwaarden zijn besproken aan de hand van een door [eiser] opgestelde notitie. In deze notitie is ten aanzien van het pensioen het volgende vermeld:

“Ouderdomspensioen vanaf 65 jaar; premievrij.

Vroegpensioen vanaf 62 jaar: conform de regeling van het Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de UTA CAO. Bij Ballast is 6600,- per jaar voor werknemer. De rest is voor de werkgever.”

Op dat moment gold volgens het vigerende Pensioenreglement Franki nog opbouw van pensioen op basis van een eindloonregeling.^[3]

(x) Tot het ondertekenen van een arbeidsovereenkomst is het nooit gekomen. Wel beschikt [eiser] over een (niet ondertekende) arbeidsovereenkomst, waarvan de herkomst niet duidelijk is. In deze arbeidsovereenkomst is ten aanzien van pensioen het volgende bepaald:

“Artikel 5 – Ouderdomspensioen

Conform de regeling van het sociaalfonds bouwnijverheid, de UTA CAO, de basis pensioenregeling en aanvullende pensioenregelingen van Franki Grondtechnieken wordt een pensioen voorziening getroffen voor de Heer [eiser] , die gebaseerd is op het laatst verdiende jaarsalaris.

Premie voor het ouderdomspensioen is voor rekening van werkgever.”

(xi) In december 2000 is [eiser] (opnieuw) aangemeld bij AMEV als deelnemer in de collectieve pensioenregeling van Franki. Op het aanmeldformulier is het volledige jaarsalaris van [eiser] vermeld.

(xii) Bij brief van 12 februari 2001 heeft AMEV aan Franki geschreven:

“In december 1999 bent u door SFB Pensioenen geïnformeerd over de contouren van de nieuwe pensioenregeling van het bedrijfspensioenfonds voor de bouwnijverheid: Bouwpensioen2000.

Deze nieuwe pensioenregeling wordt per 1 januari 2000 ingevoerd.

Een van de kernpunten van deze brief is dat de verleende dispensatie behouden blijft indien de huidige pensioenregeling aan het Bouwpensioen2000 wordt aangepast.

December 2000 hebben wij u geïnformeerd over de stand van zaken rond de invoering van de nieuwe pensioenregeling voor de bouwnijverheid. Indien u hiermee accoord gaat wordt deze verzekering bij AEGON ondergebracht. (...)”

(xiii) Franki koos voor onderbrenging van de regeling bij Aegon. [eiser] ondertekende daartoe op 19 maart 2001 een verklaring ten behoeve van Aegon die luidde als volgt:

“Hierbij verklaren wij de pensioenregeling op grond van uw offerte met kenmerk Bouwpensioen2000 / 9631 d.d. 12 februari 2001 bij AEGON te laten uitvoeren. AEGON zal tijdig met het bedrijfspensioenfonds contact opnemen om de dispensatie niet in gevaar te brengen. Hiertoe zal een NORM2000-regeling worden ontworpen die volledig is geënt op de regeling zoals die vanaf 1 januari 2000 voor de Bouwnijverheid gaat gelden.

Deze NORM2000-regeling fungeert als basisvoorziening hetgeen op zich gewenst is om een gelijkwaardig niveau te creëren. Eventuele verbeteringen ten opzichte van de NORM2000-regeling zullen apart worden vastgelegd. (...)”

De bij Aegon ondergebrachte zogenoemde basisregeling (die tot 2006 niet op papier werd gezet) volgde die van de UTA-CAO Bouw, wat betekende dat het daarin opgenomen maximumsalaris werd aangehouden. Het jaarsalaris van [eiser] oversteeg het genoemde maximum pensioengevend salaris. [eiser] was op dat moment de enige werknemer van Franki voor wie dat gold.

(xiv) Bij brief van 29 mei 2001 schreef AMEV aan [eiser] :

“Uw vroegere werkgever, (...) Franki (...), heeft met ingang van 1 januari 2000 de pensioenregeling ondergebracht bij AEGON (...). Tot genoemde datum heeft uw vroegere werkgever voor de uitvoering van uw pensioenregeling een verzekeringscontract met AMEV (...)

Belangrijk is dat uw pensioenaanspraken niet veranderen. (...) Het pensioenreglement blijft voor u dus ongewijzigd. (...)”

(xv) In het najaar van 2001 is door tussenkomst van Vanbreda een tweetal excedentverzekeringen (ouderdomspensioen met nummer [001] en prepensioen met nummer [002] ) afgesloten bij Nationale Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen met [eiser] als verzekeringnemer. C-polissen zijn polissen als bedoeld in art. 2 lid Pro 4, onder c, van de destijds geldende Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW).

(xvi) Nationale Nederlanden constateerde in oktober 2002 dat voor de beide polissen niet dan wel slechts gedeeltelijk premie was betaald. De polis voor het prepensioen is in verband daarmee per 1 januari 2003 premie vrij gemaakt. De polis voor het pensioen is per ingangsdatum geroyeerd. Deze handelingen van Nationale Nederlanden zijn eerst medio 2006 duidelijk geworden aan [eiser] .

(xvii) Bij brief van 23 juni 2003 op briefpapier van Franki heeft [eiser] aan Vanbreda verzocht om advies over de mogelijkheid het door hem opgebouwde pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam over te brengen naar een pensioenregeling van Franki. Vanbreda heeft zich daartoe eerst tot Aegon gewend. Aegon berichtte [eiser] echter dat waardeoverdracht niet mogelijk was. Naar aanleiding daarvan schreef [eiser] bij e-mail van 15 september 2003 aan Vanbreda:

“(…)

Wij ontvingen bericht van Aegon dat waarde overdracht van mijn pensioen niet kan. Vraag is of dit wel kan via andere verzekering. Ik zou het zeer op prijs stellen als dit wel zou kunnen. Dit mede gezien het gegoochel bij Ballast Nedam en de kennelijke koppeling tussen de resultaten van Ballast en mee-/tegenvallers bij het pensioenfonds, leningen uit het pensioenfonds aan Ballast (wat gebeurt er als Ballast omvalt?)

Gaarne uw actie om dit geregeld te krijgen, is voor mij belangrijk.

(…)”

(xviii) Vanbreda verzorgde vervolgens een offerte van Nationale-Nederlanden voor waardeoverdracht. Bij brief van 28 april 2004 schreef Nationale-Nederlanden aan [eiser] :

“Op verzoek van uw verzekeringsadviseur delen wij u met betrekking tot de pensioenregeling te uwen behoeve het volgende mede.

Volgens de ons verstrekte gegevens is per 1 januari 2004 door Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam een pensioenreserve gevormd van EUR 192.766.--. Overwogen wordt deze pensioenreserve aan Nationale-Nederlanden over te dragen in het kader van art. 32b van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, resp. art. 16a van de Regelen.

In de bijgaande offerte is een voorstel voor een pensioenregeling uitgewerkt, waarbij wij als koopsom het hiervoor genoemde bedrag [onleesbaar, aldus het hof]”

(xix) In de bijgevoegde offerte voor opnieuw een C-polis met [eiser] als verzekeringnemer, dus een verzekering naast de twee in 2001 gesloten verzekeringen, was onder meer het volgende vermeld:

"VERZEKERINGSVORM (...)

"Verzekerd wordt een kapitaal groot : € 261.145,--

uit te keren bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum van de verzekering of onmiddellijk na eerder overlijden

(...)

Voorbeeldkapitaal:

283.145,--

€ 272.145,--

€ 261.145,--

(3,8%)

(3,4%)

(3,0%)

Het tussen haakjes vermelde percentage is het netto rendement op de premie(s)

(...)

PENSIOEN-INDICATIE

Het tot uitkering komende verzekerde kapitaal op de einddatum van de verzekering is – volgens de huidige tarieven met een rekenrente van 5,50 % – voldoende voor de aankoop van het volgende pensioen:

- een jaarlijks ouderdomspensioen van: 19.226,--

(...)"

(xx) Naar aanleiding van deze offerte schreef [eiser] bij e-mail van 1 juni 2004 aan Vanbreda:

“(...)

Nog een paar vragen:

1. Is extra diensttijd (automatisch?) opgenomen in de regeling?

2. Het pensioen hij Nationale-Nederlanden is lager dan hij Ballast, zelfs met meenemen van de reservering voor vroegpensioen die er bij Ballast was. Klopt dit?

3. Wat is uw advies? Doen of niet? Zo ja, kloppen de voorwaarden en de bedragen?”

(xxi) In een door Vanbreda gemaakte aantekening op deze mail staat het volgende:

“tel 22/6/04

gelet op karakter eindloon excedent geadviseerd overdracht te doen. (...)”

(xxii) [eiser] heeft dit advies opgevolgd. Hieruit resulteerde in december 2004 de Nationale Nederlanden-polis met nummer [003] .

(xxiii) In juni 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en Vanbreda met betrekking tot de situatie ten aanzien van het pensioen van [eiser] . Besloten is de geroyeerde c.q. premievrij gemaakte polissen (zie hiervoor onder (xvi)) met terugwerkende kracht te vervangen door één nieuwe aanvullende verzekering. Vanbreda heeft vervolgens voor [eiser] op 30 juni 2006 bij Nationale Nederlanden een nieuwe aanvullende verzekering afgesloten, rekening houdend met de dienstjaren van [eiser] vanaf 1 januari 2001, wederom in de vorm van een C-polis. Deze betrof het excedent ouderdomspensioen. Franki heeft zich akkoord verklaard met het sluiten van deze verzekering voor haar rekening. Hierdoor resulteerde de Nationale Nederlanden-polis met nummer [004] .

(xxiv) Op het – op die polis betrekking hebbende – door [eiser] ondertekende aanvraagformulier van Nationale Nederlanden is onder “pensioenopbouw” het vakje “eindloon” aangekruist.

(xxv) In de “Offerte BedrijfsPIusPensioen Salaris/diensttijd regeling” is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

Doelvermogen

Het doelvermogen is het bedrag dat nodig is voor aankoop van de met dit voorstel beoogde pensioenen. Dit doelvermogen is gebaseerd op hel huidige tariefvoor direct ingaande pensioenen en een veronderstelde rentestand van 5,00%. Bij het in leven zijn van de verzekerde op de pensioendatum bedraagt het benodigde doelvermogen € 255.768,00

(...)

Rentestand en aankoop van pensioenen

De pensioenen worden bij het tot uitkering komen van de verzekering berekend op basis van de op dat moment bij Nationale Nederlanden geldende tarieven, De aan te kopen pensioenen kunnen door de schommeling in de rentestand hoger of lagerzijn dan de in deze offerte genoemde pensioenen.

(...)

Kapitaalconstructie

De pensioenaanspraken worden gedekt door een kapitaalverzekering.

Hierbij is er sprake van te verzekeren kapitalen die op de pensioendatum en/of bij overlijden voor de pensioendatum tot uitkering komen. De verzekerde bedragen zijn zodanig vastgesteld dat deze voldoende worden geacht voor aankoop van het beoogde pensioen.

De pensioenen worden te zijner tijd berekend aan de hand van de op dat moment bij onze maatschappij geldende tarieven voor direct ingaande pensioenen.

(…)”

(xxvi) In het kader van de verzekering met polisnummer [004] heeft Nationale Nederlanden in 2006 en 2008 een zogenoemde pensioenbrief aan [eiser] gezonden. Die brieven zijn door hem ontvangen. In de beide brieven is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 2

Pensioenaanspraken

Aan u wordt een winstdelende kapitaalverzekering toegezegd.

De grootte van de te verzekeren bedragen van deze verzekering wordt vastgesteld aan de hand van de beoogde pensioenen alsmede de eerder door u getroffen pensioenvoorziening krachtens de basispensioenregeling. De verzekerde bedragen komen tot uitkering op de einddatum van de kapitaalverzekering of bij uw overlijden voor de einddatum van deze verzekering en treden op die tijdstippen in de plaats van de beoogde pensioenen.

De verzekerde bedragen dienen te worden aangewend voor de aankoop van pensioenen.

(…)”

(xxvii) Met ingang van 2006 eindigde de opbouw onder de basispensioenregeling van Franki. Vanaf dat moment was toepasselijk de verplichte basispensioenregeling van Bpf Bouw.

(xxviii) [eiser] informeerde Franki in e-mails van 7 februari 2009 (met toegevoegde uitleg en berekeningen van Vanbreda) en 6 maart 2009 over de achtergronden van de ter zake van zijn pensioen ontvangen premienota's. Hij schreef onder meer:
“Het betalen van de premie van ca. EUR 81.000 is een verplichting voor Franki, welke voortvloeit uit het wettelijk recht van de werknemer op waardeoverdracht van pensioenrechten.”

(xxix) Bij brief van 26 juni 2009 stuurde Vanbreda aan [eiser] een herziene polis betreffende verzekering met nummer [004] (de in 2006 gesloten verzekering) naar aanleiding van de aanpassing van het salaris van [eiser] per 1 januari 2009. Vanbreda schrijft:
“Zoals afgesproken is de regeling gebaseerd op pensioengevend salaris van 12x maandsalaris + 8% vakantietoeslag, 2% per dienstjaar, franchise op grond van bedrijfspensioenfonds, datum in dienst (in verband met waardeoverdracht) van 01-12-1978 en eindloonsysteem.”

(xxx) Bij brief van 8 maart 2010 schreef Vanbreda aan [eiser] onder meer:

"De pensioengrondslag voor het jaar 2010 was lager dan die voor 2009. Op grond van het gestelde in de Pensioenwet is de pensioengrondslagverlaging uitsluitend verwerkt in de pensioenen op te bouwen in de toekomstige diensttijd.

Verder zijn de verzekerde bedragen aangepast aan de marktrente voor vaststelling van de verzekerde kapitalen ter dekking van de pensioenen.

Dit jaar bedraagt deze marktrente 4,4%

Vorig jaar was deze 5%.

Deze marktrenteverlaging heeft tot gevolg dat verhoudingsgewijs meer pensioenkapitaal dient te worden verzekerd.

Aangezien dit ook voor de pensioenen in de verstreken diensttijd wordt doorgevoerd, heeft dit een extra koopsom van € 16.261,- tot gevolg (...)"

(xxxi) Bij brief van 26 april 2011 stuurde Vanbreda aan [eiser] een aangepaste pensioenpolis betreffende verzekering met nummer [004] wegens premievrij maken in verband met uitdiensttreding per 1 mei 2011. Vanbreda schreef:
“De uitdiensttreding is verwerkt op basis van het salaris per 1 januari 2011 (€ 117.459).”

(xxxii) Op 4 mei 2011 offreerde Nationale Nederlanden een prepensioen over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 van € 1.201 per jaar. De hoogte van dit prepensioen viel [eiser] tegen. Hij stelde hierover en over zijn reguliere excedent pensioensituatie vragen aan Vanbreda, die Vanbreda bij mail van 31 mei 2013 als volgt beantwoordde:

“Alles is in orde met betrekking tot de aanwending van de pre-pensioenpolis. (...)

We hebben een aanvraag ingediend die gebaseerd was op de rentestand van begin mei.

Mocht de rentestand op 1 juni hoger zijn (waardoor de uitkering hoger wordt dan geoffreerd) zal NN gebruik maken van die hogere rentestand.

(...)

Met betrekking tot uw vraag “Vraag is wat er niet klopt (ofwel?) in mijn redenering” is het antwoord:

Alles klopt in uw redenering, alleen bent u 1 ding vergeten.

De pensioenpolissen die u noemt zijn zogenaamde “kapitaalverzekering met pensioenclausule”.

Op deze polissen zijn geen PENSIOENEN verzekerd, maar KAPITALEN.

Als eerste worden pensioenbedragen berekend o.b.v. salaris, diensttijd en opbouwpercentage.

Dit noemen we BEOOGDE pensioenen.

Vervolgens wordt bepaald welke kapitalen er op de einddatum nodig zijn om deze beoogde pensioenen te kunnen aankopen.

Bij de berekening van deze kapitalen wordt gebruik gemaakt van een op dat moment te veronderstellen rekenrente.

Omdat bij aanvang van de polis niet bekend is welke rekenrente op de pensioendatum zal gelden rekent men vaak met de rekenrente zoals die geldt bij aanvang van de verzekering. Bij de polis van de waardeoverdracht is gerekend met een rekenrente van 5,5%.

Bij de premiebetalende polis is bij aanvang gerekend met een rekenrente van 5%. Bij de salarisaanpassing per 1 januari 2010 heeft de verzekeraar de rekenrente voor deze polis aangepast naar de meer reële rekenrente van 4,4% (hetgeen toen resulteerde in een behoorlijke aanvullende koopsombetaling).

Hoeveel pensioen daadwerkelijk kan worden aangekocht is afhankelijk van de daadwerkelijke rentestand op hel moment van aankoop (en het tarief van de verzekeraar die het pensioen gaat uitkeren).

Op dit moment ligt de marktrente (voor een levenslang pensioen) rond de 4%, hoeveel die in 2014 bedraagt is nog maar de vraag. (...)”

(xxxiii) [eiser] ontving in 2011 van Nationale Nederlanden een Uniform Pensioenoverzicht (hierna: UPO) 2011 met de stand per ultimo 2010 in polissen [003] (de 2004 polis) en [004] (de 2006 polis). Het UPO noemt een voltijd pensioengevend salaris van € 116.163 en een opgebouwd kapitaal in beide polissen tezamen per december 2010 van € 587.647.

(xxxiv) Met ingang van 1 juni 2014 ontvangt [eiser] van Nationale Nederlanden een excedent ouderdomspensioen van € 30.551 bruto per jaar. Voor de aankoop van dat ouderdomspensioen heeft [eiser] de kapitalen per die datum verzekerd in polissen [003] en [004] (alsmede een onder polisnummer 47416.000808 verzekerd kapitaal opgebouwd over de jaren 1974 tot 1977 bij een andere werkgever) aangewend.

(xxxv) Bij brief van 8 september 2014 heeft [eiser] aan Franki geschreven:

"(...) Op 5 mei 2014 heb ik de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt.

Vanaf 1 juni ontvang ik onder andere een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden (NN). Dit is een zogenaamd excedent pensioen. Deze pensioenuitkering blijkt nu zeer aanzienlijk minder te zijn dan wat deze op grond van mijn arbeidscontract zou moeten zijn.

Op 6 december 2000 ben ik in dienst getreden hij Franki (...). In de ca. 6 weken voor die datum hebben (...) [de CEO] en ikzelf over arbeidsvoorwaarden gesproken en onder andere ook over het pensioen. Overeenkomstig de gebruikelijke regelingen in de bouw op dal moment is een “eindloonregeling” afgesproken, welke uitgaat van het laatst verdiende loon als basis voor de pensioenuitkering. Dit was toen gebruikelijk in de bouw en ook vastgelegd in het op dat moment bij Franki geldende pensioenreglement. Mijn arbeidscontract gaat daarom uit van een pensioenuitkering op basis van het laatst verdiende salaris ('”eindloonregeling”)

Voor het salarisdeel boven het maximum in de standaardpensioenregeling voor de bouw is door de pensioenadviseur van Franki (... Van Breda) een regeling opgezet welke werd ondergebracht bij NN. Deze regeling is volgens herhaalde mededelingen van Van Breda ook een “eindloonregeling”, conform het arbeidscontract dus.

Nu de regeling tot uitvoering is gekomen blijkt echter dat onvoldoende pensioen betaald wordt, meer dan € 10.000, - per jaar te weinig. De pensioenuitkering dient echter te voldoen aan de contractuele afspraak tussen Franki en mijzelf. Gesteld kan daarom worden dat Franki thans een contractuele afspraak niet correct nakomt (in gebreke blijft). Mijn standpunt is dat Franki deze afspraak wel geheel moet nakomen en dat Franki derhalve de noodzakelijke stappen moet zetten om volledige nakoming te bewerkstelligen. Dit zou met terugwerkende kracht tot 1 juni jl. moeten zijn en ook zo spoedig mogelijk gezien het feit dat mijn pensioen al is ingegaan. (...)”

(xxxvi) Bij brief van 12 november 2014 heeft de gemachtigde van Franki alle aansprakelijkheid afgewezen.

(xxxvii) Bij brief van 25 april 2016 van zijn gemachtigde heeft [eiser] ook Vanbreda aansprakelijk gesteld voor de bovengenoemde pensioenschade die hij stelt te hebben geleden en zal lijden.

(xxxviii) Bij brief van 11 mei 2016 heeft Vanbreda alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 18 augustus 2016 heeft [eiser] Franki en Vanbreda gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam.^[4][eiser] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd verklaringen voor recht:

1. dat Franki met [eiser] een eindloonregeling is overeengekomen ten aanzien van zijn totale pensioen (inclusief het excedentpensioen) dan wel dat [eiser] een streefregeling is toegezegd waarbij de hoogte gelijk is aan de eindloonregeling;

2. dat de waarde van de bij het pensioenfonds Ballast Nedam verzekerde aanspraken als een eindloonregeling verzekerd hadden moeten blijven;

3. dat het excedentpensioen jaarlijks verhoogd dient te worden met een toeslag conform de Bpf Bouw;

alsmede een veroordeling van Franki en Vanbreda om:

4. [eiser] in de positie te brengen waarin hij had behoren te verkeren indien de (excedent) pensioentoezegging goed was nagekomen;

5. [eiser] in de positie te brengen waarin hij had verkeerd indien de ingebrachte waarde bij de waardeoverdracht correct zou zijn verwerkt;

6. [eiser] de achterstallige prepensioenuitkeringen te betalen.

Standpunten partijen

2.3

[eiser] heeft in de eerste plaats aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat tussen hem en Franki, naast de basispensioenregeling (die is ondergebracht bij Aegon),^[5]ook ten aanzien van de excedentverzekeringen die in 2001 zijn afgesloten bij Nationale Nederlanden, een eindloonregeling is afgesproken, althans een streefregeling waarbij een eindloonpensioen is beoogd. [eiser] mocht, gelet op de toezegging van Franki, erop vertrouwen dat hem ten aanzien van zijn totale pensioenopbouw een eindloonregeling toekwam en dat de regelingen bij Nationale Nederlanden ook als zodanig verzekerd waren. Uit diverse stukken heeft [eiser] ook opgemaakt dat voor hem daadwerkelijk een eindloonregeling verzekerd is/was.

Dat in de tussentijd de basisregeling is gewijzigd in die zin dat een maximum pensioengrondslag werd geïntroduceerd, impliceert niet dat daardoor de aan [eiser] gedane pensioentoezegging ook is gewijzigd of is ingeperkt. Enkel en alleen omdat na de hernieuwde indiensttreding van [eiser] in 2000 een maximum pensioengrondslag zijn intrede deed, is voor [eiser] “het gat” dat ten gevolge daarvan ontstond, verzekerd middels de excedentverzekeringen. Die verzekeringen hadden ook gefinancierd moeten worden op basis van een eindloonregeling. Het stond Franki niet vrij om die verzekeringen af te sluiten als een kapitaalverzekering omdat dat in strijd is met de eerder gedane toezegging/afspraak die aan [eiser] was gedaan bij zijn hernieuwde indiensttreding.^[6]

Aangezien een eindloonregeling is toegezegd, had het inkomende kapitaal als gevolg van de waardeoverdracht ook als eindloonregeling gefinancierd moeten worden. Dat is niet gebeurd.

Kortom, [eiser] maakt aanspraak op een totaalpensioen gebaseerd op de eindloonregeling zónder maximum salaris.

Op 1 juni 2014 is [eiser] met ouderdomspensioen gegaan. Het verzekerde kapitaal bij Nationale Nederlanden bleek niet voldoende te zijn om op de pensioendatum de aan [eiser] toegezegde uitkeringen te doen ‘aankopen’. Met andere woorden, de door of namens Franki gedane pensioentoezegging is niet volledig nagekomen.

Subsidiair heeft [eiser] betoogd dat aan hem een winstdelende kapitaalverzekering is toegezegd, welke toezegging niet is nagekomen.

[eiser] wenst nakoming van de gedane toezeggingen, subsidiair schadevergoeding. Omdat [eiser] geen contractuele relatie heeft met Vanbreda, spreekt hij haar aan op grond van onrechtmatige daad. Zij heeft de aan [eiser] gedane pensioentoezegging en de inkomende waardeoverdracht niet op juiste wijze verzekerd, [eiser] meermaals foutief geïnformeerd én nagelaten hem te informeren c.q. te waarschuwen over de risico's verbonden aan de waardeoverdracht van een eindloonregeling naar een kapitaalverzekering.^[7]

2.4

Franki heeft betwist bij de hernieuwde indiensttreding van [eiser] in december 2000 een concrete pensioentoezegging aan [eiser] te hebben gedaan. Over pensioen is destijds überhaupt niet gesproken. Daar was ook geen reden voor. De verplichting om een pensioenvoorziening te treffen vloeide voor Franki rechtstreeks voort uit de cao en de Bpf Bouw. Zulks is ook geschied door de aanmelding van [eiser] bij de collectieve pensioenregeling van Franki, ondergebracht destijds bij Amev.

[eiser] heeft, in reactie op de introductie van het maximum pensioengevend salaris per 1 januari 2001, zelf (zonder enige inmenging of tussenkomst van Franki) een aanvraag ingediend voor de twee excedentregelingen. Verwezen wordt naar het aanvraagformulier. Die beide polissen betreffen inderdaad, zoals [eiser] zelf ook stelt, zogeheten kapitaalverzekeringen met pensioenclausule. Ook daar heeft hij zelf voor gekozen.

Kennelijk is, als gevolg van de door de pensioenverzekeraars gehanteerde rekenrente in 2001 (althans in 2006, toen de latere polis werd gesloten) die aanzienlijk hoger lag dan de rentestand op het moment dat [eiser] met pensioen ging, die keuze tegengevallen. Op die keuze heeft Franki als al gezegd geen invloed gehad. Haar valt in deze dan ook niets te verwijten. De bij de polis behorende stukken/documenten zijn bovendien allemaal in handen van [eiser] zelf, althans zijn aan hem toegezonden, op basis waarvan hij wist (althans redelijkerwijs behoorde te weten) dat de polissen geen zuivere eindloonregelingen betreffen. Datzelfde geldt voor de “herstelpolis” die later is gesloten vanwege het royement van de excedentverzekeringen. De inhoud van die offerte, overgelegd door [eiser] , is bij hem bekend. Het aanvraagformulier heeft hij zelf ondertekend.

Franki heeft voorts een beroep op verjaring gedaan. [eiser] had in het najaar van 2001 kennis van de inhoud van de verzekeringen, althans uiterlijk begin 2009. Zijn rechtsvordering tot vergoeding van schade is daarom uiterlijk begin 2014 verjaard (ex art. 3:310 lid 1 BW Pro).

Voor zover er bij de waardoverdracht iets is misgegaan, treft Franki daarvan evenmin enig verwijt. Zij was en is daarbij immers geen partij en is hier ook niet bij betrokken geweest. De waardeoverdracht onder het regime van de PSW was een zaak tussen de deelnemer ( [eiser] ) en de beide pensioenfondsen c.q. verzekeraars onderling.^[8]

2.5

Vanbreda heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld jegens [eiser] . Volgens haar is [eiser] steeds op de hoogte gehouden van de inhoud van de polissen, hetgeen blijkt uit de pensioenbrieven van 2006 en 2008. Hij wist daardoor wat het – door hem afgesloten – pensioenproduct inhield, de werking daarvan én de daaraan verbonden risico’s. Zo dat product niet voldeed aan de wensen van [eiser] , lag het op zijn weg actie te ondernemen en aan de bel te trekken. Dat is niet, althans niet tijdig gebeurd.

[eiser] ontving steeds alle (pensioen)stukken en op basis van de inhoud van zijn reacties in zijn e-mails kan volgens Vanbreda worden afgeleid dat hij de materie begreep. In dat verband heeft Vanbreda een beroep op eigen schuld gedaan aan de zijde van [eiser] .

Door een en ander daarna op zijn beloop te laten, is de vordering bovendien verjaard. Vanbreda heeft enkel uitvoering gegeven aan de door Franki aan haar verstrekte opdracht tot het afsluiten van de excedentpolissen. Die opdracht heeft zij correct uitgevoerd. Welke (aanvullende) afspraken zijn gemaakt met [eiser] of toezeggingen zijn gedaan door Franki aan [eiser] regardeert Vanbreda niet, nu zij geen contractuele relatie met [eiser] heeft.

Los daarvan betoogt Vanbreda dat, ook als [eiser] wel tijdig had geklaagd, dan had dat voor [eiser] uiteindelijk niets uitgemaakt of opgeleverd. Het was destijds (vanaf 2001) niet meer mogelijk om voor individuele pensioenverzekeringen (zoals die van [eiser] ) een zuivere eindloonregeling in te kopen. De best betaalbare en realiseerbare producten waren de streefregelingen, die (als al gezegd) eveneens gebaseerd zijn en waren op het laatstverdiende salaris, zij het dat een garantie op een bepaald bedrag niet kon worden gegeven.^[9]

Oordeel kantonrechter

2.6

Bij tussenvonnis van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter [eiser] in de procedure tegen Franki toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat door [de CEO] namens Franki aan hem een pensioentoezegging is gedaan die behelst dat zowel voor de basispensioenregeling als ook ten aanzien van de excedentverzekeringen een zuivere eindloonregeling is overeengekomen, dan wel een streefregeling waarvan de uitkering gelijk is aan een zuivere eindloonregeling.^[10]

2.7

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis vooropgesteld dat een verschil bestaat tussen een eindloonregeling en een streefregeling. Een eindloonregeling is een uitkeringsovereenkomst met betrekking tot het pensioen met een gegarandeerde hoogte die is gerelateerd aan het laatst verdiende salaris (vandaar de term “eindloonregeling”). Het eventuele beleggingsrisico, renterisico en levensrisico komen bij deze regeling niet voor rekening van de werknemer.

Bij een streefregeling, vaak aangeduid met een kapitaalverzekering met pensioenclausule, is geen pensioenuitkering verzekerd, maar een kapitaal. De hoogte van het verzekerd kapitaal is al dan niet gerelateerd aan de hoogte van het laatst verdiende salaris. Op de pensioendatum wordt het kapitaal gebruikt om levenslange, periodieke pensioenuitkeringen “aan te kopen”. Hoe hoog deze pensioenuitkering is, hangt niet alleen af van de hoogte van het kapitaal, maar ook van de rentestand, levensverwachting en tarieven die de verzekeraar hanteert op de pensioeningangsdatum. Daardoor staat de hoogte van de pensioenuitkering niet vooraf vast. De hiervoor genoemde risico’s zijn dan wel voor rekening van de werknemer.

De kantonrechter wijst erop dat ook een streefregeling dus, net als de zuivere eindloonregeling, gebaseerd kan zijn op het laatstverdiende salaris, zij het dat de streefregeling geen garantie biedt op een zekere uitkomst, nu die uitkomst afhankelijk is van de genoemde factoren/parameters (rov. 4.3 van het vonnis).

2.8

Hierna heeft de kantonrechter overwogen dat hij begrijpt dat [eiser] zich niet beklaagt over de pensioenopbouw binnen de basisregeling, maar uitsluitend over de twee excedentpolissen (uit 2001, later hersteld in 2006) en de polis die ziet op de waardeoverdracht van het pensioen dat was opgebouwd bij Ballast Nedam. De door hem gestelde afspraak of toezegging heeft betrekking op die polissen (rov. 4.4). Hierna heeft de kantonrechter in het kader van het beroep van Franki op verjaring overwogen:

“4.5. De vraag die dan rijst is of [eiser] , die – zoveel is wel gebleken op basis van de grote hoeveelheid stukken die door hem is overgelegd – steeds op de hoogte werd gehouden van de inhoud van de polissen wist of had behoren te weten dat een streefregeling en daarmee dus niet een zuivere eindloonregeling voor hem is afgesloten.”

Deze vraag heeft de kantonrechter in het vervolg van rov. 4.5 ontkennend beantwoord. Hij achtte niet aannemelijk dat [eiser] de inhoud van de toegezonden stukken heeft begrepen. De kantonrechter heeft daarom beroep van Franki en Vanbreda op verjaring verworpen (rov. 4.5 en 4.13).

In verband met het aan [eiser] het opgedragen bewijs omtrent de toezegging, heeft de kantonrechter de verdere beoordeling van de vorderingen tegen Vanbreda aan gehouden (rov. 4.14).

2.9

Bij eindvonnis van 24 december 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] tegen zowel Franki als Vanbreda afgewezen.^[11]De kantonrechter oordeelde [eiser] niet geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en kwam daarom tot de slotsom dat zijn vorderingen geen van alle toewijsbaar zijn (rov. 2.5.6 en 2.6).

2.1

[eiser] is in hoger beroep gekomen van onder meer het tussenvonnis van 25 januari 2019 en het eindvonnis.

Beslissing hof

2.11

Het hof heeft bij arrest van 6 april 2021 het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, voor zover het de vorderingen tegen Franki betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat Franki aan [eiser] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement Franki, en Franki veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [eiser] heeft geleden en alsnog zal lijden als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging.^[12]Voor zover het vonnis is gewezen tussen [eiser] en Vanbreda, heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

Oordeel over ouderdomspensioen

2.12

Het hof heeft allereerst geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] bij weder indiensttreding in december 2000 een ouderdomspensioen is toegezegd conform het Pensioenreglement Franki. Het Pensioenreglement Franki bevatte een ouderdomspensioen op basis van een eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris (rov. 4.1.1). In die afspraak is nadien nooit rechtsgeldig verandering gebracht (rov. 4.1.2-4.1.6).

Nakoming van de toezegging is niet meer mogelijk. Reeds daarom is de vordering tot nakoming niet toewijsbaar (rov. 4.2.1). Die vordering is overigens ook verjaard, nu [eiser] al eind 2001 wist of behoorde te weten dat Franki voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd (rov. 4.2.2).^[13]

De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de toezegging is echter niet verjaard. [eiser] was eerst bekend met de schade in de zin van art. 3:310 BW Pro toen bleek dat het verzekerd kapitaal van de excedentpolissen op het moment van zijn pensionering niet toereikend was voor de aankoop van een pensioen gebaseerd op zijn eindloon conform het Pensioenreglement Franki, zoals dat ten tijde van zijn (laatste) indiensttreding gold (rov. 4.3.2).

[eiser] heeft dan ook jegens Franki aanspraak op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat Franki vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2011 niet heeft gezorgd voor pensioenopbouw conform het Pensioenreglement Franki. Dat geldt niet voor de periode van prepensioen (2011-2014), waarvoor [eiser] te weinig heeft gesteld (rov. 4.3.3).

Omdat over de omvang van de schade nog nauwelijks partijdebat heeft plaatsgevonden, heeft het hof verwezen naar de schadestaatprocedure. Daarin kunnen partijen, aldus het hof, “de in deze procedure aangestipte, maar niet uitgewerkte, punten (zoals bijvoorbeeld de verzekerbaarheid van een eindloonregeling als hier aan de orde en eventuele eigen schuld van [eiser] ) nader uit (…) werken” (rov. 4.3.4).

Oordeel over uitvoering ouderdomspensioen door Vanbreda

2.13

Wat betreft de vordering van [eiser] op Vanbreda heeft het hof vooropgesteld dat Vanbreda alleen optrad in opdracht van Franki en dat de vordering dus niet gebaseerd kan worden op wanprestatie, maar alleen op onrechtmatige daad (rov. 4.4.2). Volgens het hof heeft [eiser] echter onvoldoende gesteld om een onrechtmatige daad jegens hem van Vanbreda aan te nemen (rov. 4.4.3). Dat neemt evenwel niet weg, aldus het hof, “dat het hof zich heeft verbaasd over het feit dat i) Vanbreda kennelijk heeft gemeend aan de door Franki verstrekte opdracht (…) te kunnen voldoen zonder bij [eiser] en Franki nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [eiser] en Franki precies behelsde en ii) zonder [eiser] in 2003 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/ kapitaalverzekering” (rov. 4.4.4). De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Vanbreda tot betaling van schadevergoeding moet dan ook worden afgewezen, aldus het hof (rov. 4.4.5).

Oordeel over vroegpensioen

2.14

De vordering van [eiser] met betrekking tot het vroegpensioen is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd (rov. 5.1.1-5.1.3).

Oordeel over waardeoverdracht

2.15

Dat Franki [eiser] bij de weder indiensttreding in december 2001 niet op de mogelijkheid van waardeoverdracht heeft gewezen, is een tekortkoming van Franki. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] Franki genoemde tekortkoming tegenwerpt. [eiser] was door de eerdere overgang naar Ballast Nedam en de waardeoverdracht die daarbij plaatsvond, bekend met de mogelijkheid van waardeoverdracht (rov. 6.1.2).

Franki is niet aansprakelijk voor eventuele onjuiste advisering door Vanbreda met betrekking tot de waardeoverdracht. Vaststaat immers dat Vanbreda door [eiser] is ingeschakeld om hem te adviseren. [eiser] heeft dit advies weliswaar gevraagd als werknemer van Franki, maar zonder overleg met of instemming van [de CEO] . Instemming van, althans overleg met de bestuurder van Franki was echter wel vereist (rov. 6.1.4).

2.16

Wat betreft de vordering van [eiser] op Vanbreda wegens de waardeoverdracht heeft het hof eveneens vooropgesteld dat Franki optrad als opdrachtgever van Vanbreda (rov. 6.2.1). [eiser] heeft volgens het hof eveneens te weinig gesteld om een onrechtmatige daad van Vanbreda jegens hem te kunnen aannemen wat betreft de waardeoverdracht. Bovendien heeft hij te weinig heeft gesteld om van schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van Vanbreda uit te kunnen gaan (rov. 6.2.3 en 6.2.4).

Cassatieberoepen

2.17

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[14]Franki en Vanbreda hebben bij verweerschrift verzocht het beroep te verwerpen. Franki heeft daarbij incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft bij verweerschrift verzocht dat beroep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en Franki heeft gedupliceerd. Vanbreda heeft afgezien van dupliek.

3.Inzet cassatieberoepen

3.1

Het middel dat namens [eiser] wordt aangevoerd, keert zich tegen de oordelen van het hof dat Vanbreda geen onrechtmatige daad te verwijten valt wat betreft de excedent ouderdomspensioenpolissen (rov. 4.4.2-4.4.5) en wat betreft de waardeoverdracht (rov. 6.2.3-6.2.4). Daarnaast bestrijdt dit middel het oordeel van het hof dat Franki niet aansprakelijk is voor de waardeoverdracht (rov. 6.1.2 en 6.1.4). Voorts bestrijdt dit middel het oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] tot nakoming van de pensioentoezegging door Franki is verjaard (rov. 4.2.2).

3.2

Het incidentele middel van Franki klaagt dat het hof in rov. 4.3.3 zonder motivering voorbij is gegaan aan het essentiële betoog van Franki dat haar geen enkel verwijt treft van het feit dat de excedentpolissen geen eindloonregeling maar een streefregeling bevatten, nu deze polissen door [eiser] zelf zijn afgesloten, zonder enige bemoeienis van de kant van Franki.

3.3

Zoals uit het voorgaande volgt, wordt in cassatie niet het oordeel van het hof bestreden dat tussen [eiser] en Franki een eindloonregeling is overeengekomen zoals door het hof is vastgesteld (rov. 4.1.1-4.1.6). Evenmin wordt bestreden het oordeel van het hof dat nakoming van die overeenkomst, wat betreft het deel waarvoor de excedentpolissen zijn afgesloten, niet meer mogelijk is^[15]en dat de vordering tot nakoming van [eiser] daarom niet toewijsbaar is (rov. 4.2.1). Hetzelfde geldt voor de oordelen van het hof dat de vordering tot betaling van schadevergoeding niet is verjaard (rov. 4.3.2) en dat de vordering met betrekking tot het vroegpensioen niet toewijsbaar is (rov. 5.1.1-5.1.3).

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

4.1

Het middel bevat als ik goed lees in feite vijf onderdelen: de nummering loopt weliswaar van 2.1 tot en met 2.4, maar onder 2.2-III bevat het middel duidelijk een afzonderlijk onderdeel. Onderdeel 2.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.4.2-4.4.5 dat Vanbreda geen onrechtmatige daad te verwijten valt wat betreft de excedent ouderdomspensioenpolissen. Onderdeel 2.2 richt zich in de subonderdelen 2.2-I en 2.2-II tegen het oordeel van het hof in rov. 6.1.2 en 6.1.4 dat Franki niet aansprakelijk is voor de waardeoverdracht alsmede tegen de vooropstelling van het hof in rov. 3.2. Onderdeel 2.2-III keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.2.2-6.2.5 dat Vanbreda geen onrechtmatige daad te verwijten valt wat betreft de waardeoverdracht. Onderdeel 2.3 bestrijdt tot slot het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat de vordering van [eiser] tot nakoming van de pensioentoezegging door Franki is verjaard. Onderdeel 2.4 mist zelfstandige betekenis (het noemt overwegingen van het hof die zouden voortbouwen op de door het middel bestreden overwegingen) en behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 2.1; onrechtmatige daad Vanbreda m.b.t. excedentpolissen?^[16]

4.2

Het oordeel van het hof houdt als gezegd op dit punt in dat [eiser] te weinig heeft gesteld om een onrechtmatige daad van Vanbreda jegens hem te kunnen aannemen. Dat [eiser] op dit punt weinig heeft gesteld, is op zichzelf juist. Zijn stellingen houden niet meer in dan dat Franki een eindloonregeling heeft toegezegd en dat Vanbreda onrechtmatig heeft gehandeld door daar niet voor te zorgen; zij had hem ten minste moeten informeren en waarschuwen dat zo’n regeling niet door haar tot stand werd gebracht en welke risico’s dat voor hem betekende (zie hiervoor in 2.3, laatste alinea). Deze stellingen impliceren dat Vanbreda van de toezegging wist dan wel daarvan behoorde te weten. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] nog toegevoegd dat Vanbreda geen moment erop heeft gewezen dat de excedentpolissen geen eindloonregeling vormden zoals hij tot dan toe als pensioenregeling had en ook onder de basisregeling die bij Aegon was ondergebracht, bleef hebben.^[17]

4.3

Onderdeel 2.1 voert in de eerste plaats tegen het oordeel van hof aan dat voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Vanbreda als verzekeringstussenpersoon jegens [eiser] geen andere maatstaf geldt dan voor de aansprakelijkheid van Vanbreda jegens Franki wegens de gegeven opdracht. In beide gevallen is die maatstaf of Vanbreda heeft gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon. Uit hetgeen het hof in rov. 4.4.4 overweegt, volgt dat Vanbreda in dit geval volgens die maatstaf aansprakelijk is (subonderdelen 2.1-I en 2.1-II).

Positie Vanbreda in het geval van deze zaak

4.4

Het hof duidt Vanbreda in zijn arrest in navolging van [eiser] aan als de (pensioen)adviseur van Franki. De opdracht tot het tot stand brengen van de excedentpolissen was afkomstig van Franki, zij het dat [eiser] die opdrachten namens Franki gaf, in zijn hoedanigheid van directeur, zoals het hof vaststelt in rov. 3.2 en 4.1. Volgens de vaststelling van het hof is Vanbreda een verzekeringstussenpersoon (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). Vaststaat dat door haar tussenkomst de excedentpolissen tot stand zijn gebracht (zie hiervoor in 2.1 onder (xv) en (xxiii)). Daaruit volgt naar ik meen onmiskenbaar dat Vanbreda bij het tot stand brengen van de excedentpolissen is opgetreden als verzekeringstussenpersoon. Zie ik goed, dan heeft [eiser] daarop ook onmiskenbaar het oog bij zijn vordering op Vanbreda. Hij verwijt haar immers met zoveel woorden dat zij met die polissen de verkeerde verzekeringen tot stand heeft gebracht en niet slechts een verkeerd advies te hebben uitgebracht. Het betoog namens Vanbreda bij schriftelijke toelichting dat het in cassatie nog slechts zou gaan om het optreden van Vanbreda als adviseur, gaat naar ik meen dus niet op, tot welk resultaat dat betoog overigens ook leidt (zie daarover hierna in 4.19).

Zorgplicht verzekeringstussenpersoon

4.5

Een opdrachtnemer – wat zowel een adviseur als een tussenpersoon is – moet bij de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer inachtnemen (art. 7:401 BW Pro). De zorg van een goed opdrachtnemer is voor beroepsbeoefenaren uitgewerkt in de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar.^[18]Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat deze norm onder meer geldt voor de verzekeringstussenpersoon.^[19]Om een indruk te geven van de inhoud en omvang van de zorgplicht die deze norm voor de verzekeringstussenpersoon betekent, citeer ik de relevante overwegingen van twee arresten uit 1998. In het ene arrest is overwogen:

“Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel dat — kort gezegd — de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt in elk geval, voor zover in deze zaak van belang, mee dat hij, wanneer hij kennis krijgt van het overlijden van de verzekeringnemer, heeft na te gaan welke gevolgen dit voor de verzekeringsovereenkomst heeft — in het bijzonder of de verzekeringsovereenkomst ook na dit overlijden nog (voldoende) dekking biedt en welke maatregelen in dit verband wellicht nodig zijn — en dat hij de erfgenamen van de verzekeringnemer tijdig op een en ander opmerkzaam behoort te maken.”^[20]

En in het andere:

“Bij de beoordeling van de in de onderdelen vervatte klachten moet worden vooropgesteld dat de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen (HR 22 november 1996, nr. 16 078, NJ 1997, 718). Zulks brengt mee dat indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt (de aspirant-verzekeringnemer) dient te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een eventueel strafrechtelijk verleden, voorzover die feiten van belang zijn voor de beantwoording van vragen die de verzekeraar met betrekking tot het aangaan van de verzekering heeft gesteld. De assurantietussenpersoon dient daarbij ermee rekening te houden dat zijn cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden (vgl. HR 18 december 1981, nr. 11 745, NJ 1982, 570 en HR 13 september 1996, nr. 16 042, NJ 1997, 637).”^[21]

4.6

Naast deze algemene privaatrechtelijke zorgplicht gelden voor de verzekeringstussenpersoon publiekrechtelijke normen. In de periode van 1 april 1991 tot 1 januari 2006 waren deze te vinden in de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) en in de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 in de Wet financiële dienstverlening (Wfd). Sinds laatstgenoemde datum zijn deze te vinden in afdeling 4.2.3 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

De Wet assurantiebemiddelingsbedrijf kende slechts deskundigheidseisen. De art. 30 e.v. Wfd legden uitgebreide onderzoeks- en informatieplichten op de verzekeringstussenpersoon. Zo was in 31 lid 1 Wfd bepaald dat de financiële dienstverlener voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product de consument informatie verstrekt voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. Art. 32 lid 1 Wfd Pro bepaalde dat, indien de financiële dienstverlener een consument adviseert, hij in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor het advies. Blijkens de definities in de Wet financiële dienstverlening van bemiddelen, adviseren en financiële dienst (in art. 1 Wfd Pro) kwalificeerde zowel een verzekeringstussenpersoon, als een verzekeringsadviseur als een financiële dienstverlener in de zin van deze bepalingen.^[22]Vanbreda was dus financiële dienstverlener is de zin van deze regeling.

Art. 6 Wfd Pro bepaalde, voor zover hier van belang, dat in geval van financiële diensten ten aanzien van een verzekering voor de toepassing van die wet onder consument mede wordt verstaan de in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent of aan wie deze voornemens is een financiële dienst te verlenen. Onder verzekering valt mede pensioenverzekering. Het adviseren en bemiddelen met betrekking tot pensioenverzekeringen aan zakelijke klanten zoals in dit geval Franki, viel dus onder de art. 30 e.v. Wfd.^[23]

De Wet op het financieel toezicht kent in de art. 4:20 lid 1 en Pro 4:22a lid 1 Wft dezelfde plichten voor de financiële dienstverlener als de genoemde art. 31 lid 1 en Pro 32 lid 1 Wfd. Die plichten gelden volgens art. 4:20 lid 1 en Pro 4:22a lid 1 Wft jegens iedere cliënt (als het gaat om verzekeringen). Blijkens de definitie van financiële dienstverlener in art. 1 Wft Pro en de andere definities in die bepaling vallen onder dat begrip mede de (pensioen)verzekeringstussenpersoon en -adviseur. Sinds 2014 bepaalt art. 4:24a Wft dat de financiële dienstverlener verplicht is om de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde op zorgvuldige wijze in acht te nemen en, indien hij adviseert, in diens belang te handelen. Het is duidelijk dat Vanbreda als tussenpersoon of adviseur en Franki als cliënt onder deze regelingen vallen.

4.7

Op genoemde publiekrechtelijke normen kan ook in de onderlinge – privaatrechtelijke – rechtsverhouding tussen de financiële dienstverlener en zijn cliënt een beroep worden gedaan.^[24]Toen de voor de beoordeling van het onderdeel relevante feiten zich voordeden – in de eerste plaats in 2001 toen de eerste opdracht aan Vanbreda werd gegeven (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) – waren de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen nog niet ingevoerd. Er kan echter van worden uitgegaan dat die normen toen wel naar ongeschreven privaatrecht golden. Dat valt om te beginnen af te leiden uit de wetsgeschiedenis van de Wet financiële dienstverlening. Die wet is onder meer toegelicht met een uiteenzetting dat de normen daarvan voor een belangrijk deel al uit het bestaande privaatrecht voortvloeiden. Opgemerkt is:

“Tenslotte kan nog worden gewezen op het Burgerlijk Wetboek. Voor een belangrijk deel vloeien de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie en het behoorlijk adviseren van consumenten al voort uit het civiele recht. Dat neemt niet weg dat de weg naar de civiele rechter voor de individuele consument vaak een langdurige en kostbare aangelegenheid is. Tevens slaagt het civiele recht er slechts ten dele in overtreding van normen te voorkomen. Financiële dienstverleners die er een «hit-and-run»-tactiek op nahouden zullen over het algemeen verdwenen zijn voordat de consument hen voor de rechter kan dagen. Publiek toezicht voegt aan het civiele recht een extra prikkel tot het naleven van verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking en zorgvuldige advisering toe. Door middel van boetes, dwangsommen en doordat uiteindelijk malafide partijen van de markt kunnen worden geweerd kan publiek toezicht een wezenlijke aanvulling leveren op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat.”^[25]

4.8

Dit strookt met de literatuur van destijds. Michiels van Kessenich-Hoogendam leidt bijvoorbeeld in 1995 uit de lagere rechtspraak af dat de beroepsbeoefenaar voldoende informatie moet verwerven en hij daarbij moet dóórvragen bij zijn cliënt, om tot een juiste beoordeling van het hem voorgelegde geval te kunnen komen. Voorts moet hij zijn cliënt voldoende informatie geven, opdat deze in staat is de pro’s en contra’s van verschillende mogelijkheden tegen elkaar af te wegen, zodat hij in staat is tot een weloverwogen oordeel te komen.^[26]

In dit verband kan ook worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad inzake Immobile/Promontoria c.s., waarin is overwogen dat “de in art. 4:24a Wft neergelegde zorgplicht blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling geen andere is dan de uit het privaatrecht voortvloeiende zorgplicht van financiële dienstverleners jegens hun cliënten.”^[27]

Dit strookt voorts met de ruime uitleg die aan de zorgplicht van de verzekeringstussenpersoon is gegeven in de hiervoor in 4.5 aangehaalde arresten van de Hoge Raad uit de jaren ’90. Kern van die zorgplicht lijkt te zijn dat de tussenpersoon dient te zorgen dat de cliënt de in zijn geval gewenste en mogelijke verzekering krijgt en behoudt. Daarbij zijn onder meer bij pensioenverzekeringen zeer zwaarwegende belangen van de cliënt betrokken. De achtereenvolgens door Michiels van Kessenich-Hoogendam genoemde en in de Wet financiële dienstverlening en de Wet op het financieel toezicht neergelegde verplichtingen tot het adequaat nagaan van hoe de feiten in het geval van de cliënt zijn en tot het informeren van de cliënt over de verschillende mogelijkheden, maken daarvan als vanzelfsprekend deel uit.

Voorts valt erop te wijzen dat uit de regeling van opdracht in art. 7:400 e.v. BW, die destijds al gold, reeds informatieplichten en onderzoeksplichten volgen voor de opdrachtnemer in het algemeen.^[28]

4.9

Het lijkt me dan ook dat die verplichtingen ook golden op het voor het onderdeel mede relevante tijdstip dat de excedentpolissen tot stand kwamen in 2001.^[29]De implicatie van hetgeen het hof in rov. 4.4.4 overweegt, dat Vanbreda tekort is geschoten jegens Franki door bij de totstandkoming van de excedentpolissen (i) niet te informeren wat de pensioenovereenkomst tussen Franki en [eiser] precies behelsde en (ii) geen informatie te geven over het karakter van streefregeling/kapitaalverzekering – welke overweging in cassatie niet wordt bestreden –, lijkt me dan ook zonder meer juist.

Zorgplicht jegens derden

4.1

Het hof heeft terecht in rov. 4.4.2 tot uitgangspunt genomen dat een wanprestatie ten opzichte van een (bij de overeenkomst betrokken) derde niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert. Het antwoord op de vraag of van een dergelijke onrechtmatige daad sprake is, moet worden gegeven aan de hand van de gezichtspunten die zijn gegeven in het standaardarrest […] /Alog.^[30]Daarin is overwogen:

“Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

4.11

Tjong Tjin Tai heeft er terecht op gewezen dat uit de catalogus van omstandigheden die in deze overweging wordt gegeven, en die in latere arresten is herhaald,^[31]onvoldoende blijkt waarom en in welke gevallen er (mede) een verplichting jegens de derde bestaat, waarvan de niet-inachtneming een onrechtmatige daad oplevert.^[32]Die duidelijkheid valt denk ik wel te ontlenen aan de literatuur en de daarin besproken voorbeelden uit de rechtspraak. Het gaat erom, kort gezegd, op welke manier het belang van de derde is betrokken bij de overeenkomst en of de zorgplicht van de handelende partij bij de overeenkomst mede de zorg voor dat belang omvat. Het is duidelijk dat als de overeenkomst (kenbaar) juist de zorg van het belang van de betrokken derde tot onderwerp heeft, wanprestatie al zeer snel een onrechtmatige daad jegens de derde zal opleveren, zo dat niet per definitie het geval is. Dat de zorgplicht van de handelende partij bij de overeenkomst mede de zorg voor het belang van de derde omvat, kan onder meer voortvloeien uit de aard van de functie van die partij (notaris, accountant, enz.)^[33]en uit de inhoud van de overeenkomst. Voorts is steeds van belang of de handelende partij het betrokken belang van de derde daadwerkelijk kende en dus wist dat hij daarmee rekening had te houden.^[34]

4.12

Ten aanzien van de verhouding tussen de (aspirant) verzekeringnemer of verzekerde die geen opdrachtgever van de verzekeringstussenpersoon of -adviseur is, en de verzekeringstussenpersoon of -adviseur kan op grond van de Wet financiële dienstverlening en de Wet op het financieel toezicht een rechtstreekse zorgplicht worden aangenomen. Die wetten eisen namelijk niet dat de consument of de cliënt een contract heeft met de financiële dienstverlener. Het is dus mogelijk dat een derde de opdrachtgever is van de financiële dienstverlener. In dat geval kan de consument of de cliënt bij de niet-inachtneming van de zorgplichten door verzekeringstussenpersoon of -adviseur die op grond van die wetten op hem rusten, een vordering uit onrechtmatige daad instellen. Mij lijkt dat hetzelfde heeft te gelden op grond van de zorgplicht die op grond van het privaatrecht op de verzekeringstussenpersoon en -adviseur rust, en die naar ik meen eveneens al gold vóór de invoering van de Wet financiële dienstverlening. Als de verzekeringstussenpersoon of -adviseur is belast met het tot stand brengen van een verzekering voor een derde of het adviseren daarover aan een derde, zal zijn zorgplicht mijns inziens evenzeer gelden jegens de derde.^[35]Het niet in acht nemen van die plicht levert mijns inziens zonder meer een onrechtmatige daad op jegens die derde. Dat geldt zeker in een geval zoals het onderhavige, waarin het gaat om het adviseren over en afsluiten van een behoorlijke pensioenverzekering waarbij de verzekerde een groot belang heeft.

Zorgplicht van Vanbreda jegens [eiser]

4.13

Uit de vaststaande feiten volgt dat [eiser] de verzekeringnemer was bij de tot stand gebrachte excedentpolissen. Dit waren zogeheten C-polissen, dat wil zeggen polissen als bedoeld in art. 2 lid 4 sub c van Pro de PSW (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)). Dit zijn verzekeringen die door de werknemer zélf worden aangegaan, daartoe in staat gesteld door de werkgever (zie de tekst van die bepaling). [eiser] was in dit geval dus onmiskenbaar de cliënt in de juist hiervoor in 4.12 genoemde zin.

Voorts was hij, nu de opdracht van Franki aan Vanbreda rechtstreeks de behartiging van zijn belang betrof, namelijk de regeling van het juiste (excedent)pensioen voor hem, onmiddellijk kenbaar betrokken bij de opdracht en vond de uitvoering van de opdracht in de allereerste plaats te zijner behoeve plaats. Ik zou menen dat in een dergelijk geval op de verzekeringstussenpersoon en -adviseur zonder meer dezelfde zorgplicht jegens de derde rust als op hem rust jegens de opdrachtgever.^[36]

Oordeel hof

4.14

Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof luidt:

“4.4.2 Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen staat vast dat Vanbreda de pensioenadviseur was van Franki en dat zij de hier aan de orde zijnde werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Franki. De aansprakelijkheid kan dus niet gebaseerd zijn op een toerekenbare tekortkoming – tussen [eiser] en Vanbreda bestond geen overeenkomst – maar moet gebaseerd zijn op onrechtmatige daad. Waaruit die onrechtmatige daad volgens [eiser] precies bestaat, heeft [eiser] niet duidelijk gesteld (een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt?) [eiser] heeft zijn stelling dat door Vanbreda onrechtmatig jegens hem is gehandeld toegelicht met algemene en hier en daar ook wel iets concretere zorgplicht verwijten. Maar waarom die verwijten leiden tot onrechtmatigheid, waarvoor meer nodig is dan eventuele tekortkomingen jegens Franki, heeft [eiser] niet toegelicht. Dat had wel van hem mogen worden verwacht. Zeker omdat Vanbreda onweersproken heeft gesteld dat haar contacten met Franki via [eiser] verliepen ( [eiser] was voor Vanbreda Franki) en [eiser] bij die contacten als het zijn eigen pensioenvoorziening betrof dus twee petten op had. Hij trad immers zowel als vertegenwoordiger van Franki als voor zich zelf op. [eiser] heeft over de opdrachten aan Vanbreda weinig concreets gesteld.

4.4.3

Voor zover [eiser] meent dat Vanbreda hem had moeten waarschuwen dat de door haar voorgestelde verzekeringsconstructie, anders dan een eindloonregeling, geen garantie bood ten aanzien van de hoogte van het pensioen, omdat Vanbreda had moeten weten dat [eiser] met Franki een eindloonregeling was overeengekomen, geldt dat Vanbreda zich heeft verweerd met een verwijzing naar de schriftelijke (niet getekende) arbeidsovereenkomst (zie rov. 2.10). In die arbeidsovereenkomst is vermeld dat voor [eiser] een pensioenvoorziening werd getroffen die gebaseerd is op het laatst verdiende jaarsalaris. Dat kon zowel zien op een streefregeling als op een eindloonregeling. [eiser] heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dat betekent dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat Van Breda wist dat tussen Franki en [eiser] een zuivere eindloonregeling was overeengekomen. Daarbij komt dat het nalaten te waarschuwen voor een gevaar (in dit geval: het risico dat een kapitaalverzekering als hier aan de orde niet tot het gewenste pensioen leidt) niet zonder meer onrechtmatig is. De vraag of het veroorzaken van schade door het laten voortbestaan van gevaar onrechtmatig is, kan immers niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In dat kader is voorts relevant dat Vanbreda (onweersproken) heeft gesteld dat een streefregeling/kapitaalverzekering destijds een zeer gebruikelijk product was voor situaties als de onderhavige en dat het verzekeren van een zuiver eindloonregeling toen niet meer mogelijk was in individuele gevallen. Gegeven deze omstandigheden heeft [eiser] te weinig gesteld om tot onrechtmatig handelen door Vanbreda te concluderen.”

Bespreking onderdeel 2.1

4.15

In het licht van het voorgaande lijken me de hiervoor in 4.3 genoemde klachten van het onderdeel tegen dit oordeel gegrond. Het hof gaat kennelijk ervan uit dat in dit geval bijkomende omstandigheden nodig zijn om de wanprestatie jegens Franki waarvan het als gezegd kennelijk uitgaat in rov. 4.4.4, een onrechtmatige daad te doen zijn jegens [eiser] . Kennelijk bedoelt het dat zulke omstandigheden onvoldoende door [eiser] zijn gesteld (vgl. ook rov. 6.2.3 dat vergelijkbare overwegingen bevat met betrekking tot de uitvoering van de waardeoverdracht door Vanbreda). In het licht van het voorgaande valt dat echter in de context van deze zaak niet in te zien. Dat de inhoud van de overeenkomst tussen Franki en [eiser] niet duidelijk was, zoals het hof in rov. 4.4.3 overweegt, werpt geen ander licht op de zaak. Vanbreda had als verzekeringstussenpersoon of -adviseur immers navraag op dit punt moeten doen, zoals het hof zelf terecht overweegt in rov. 4.4.4.

Wist [eiser] dat de excedentpolissen geen eindloonregeling bevatten?

4.16

Ik heb mij afgevraagd of intussen niet een verwerping van de grondslag van de vordering op dit punt besloten ligt in de overweging van het hof in rov. 4.2.2, dat [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat de excedentpolissen geen eindloonregeling inhielden. Die overweging sluit aan bij het verweer dat Vanbreda op dit punt heeft gevoerd, namelijk dat voor [eiser] van begin af aan uit de toegezonden stukken duidelijk was dat de excedentpolissen slechts een streefregeling bevatten en dat dit bleek uit zijn reacties op die stukken. Het hof overweegt in rov. 4.2.2:

“(…) [eiser] wist eind 2001, na het sluiten van beide kapitaalverzekeringen dat Franki voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd. Hij had reeds toen een vordering tot nakoming tegen Franki kunnen instellen. [eiser] heeft dit echter niet gedaan, ook niet in 2006, toen de Belgische bestuurder instemde met het met terugwerkende kracht sluiten van een excedent-verzekering bij Nationale-Nederlanden, en hem (wederom) duidelijk had moeten zijn dat van een verzekerde eindloon uitkering geen sprake was. De aan [eiser] in 2006 en 2008 toegezonden pensioenbrieven gerelateerd aan de in 2006 gesloten verzekering waren eveneens duidelijk in dit opzicht, en ook toen is [eiser] niet in actie gekomen. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat een beroep op verjaring onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat hij niet bekend was met het verschil tussen een streefregeling en een zuivere eindloonregeling, wordt dit verweer verworpen. De door Nati-onale-Nederlanden gegeven toelichting bij de verzekeringen en in de pensioenbrieven was voor een hoog opgeleid persoon als [eiser] niet mis te verstaan. Desondanks heeft [eiser] eerst in september 2014 jegens Franki aanspraak gemaakt op nakoming. (…)”

4.17

Deze overweging is naar ik meen echter niet duidelijk genoeg. Vooropgesteld kan worden dat het feit dat [eiser] deze procedure is begonnen, enkel goed te begrijpen valt als hij inderdaad niet heeft begrepen dat de excedentpolissen, anders dan de basisregeling die door hem bij Aegon is ondergebracht (zie hiervoor in 2.1 onder (xiii)), geen eindloonregeling waren. Zou hij dat wel hebben begrepen, dan zou dat meebrengen dat zijn vorderingen alle moeten worden afgewezen. Hij heeft dan immers met de polissen ingestemd. In deze zin heeft het hof echter niet beslist.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij geen verstand heeft van pensioenen en dat hij op het verkeerde been is gezet door het feit dat in verband met die polissen veelal ervan werd gerept dat deze op basis van het eindloon golden. Voor hem had het begrip ‘eindloonregeling’ maar een betekenis (zie zijn brief die hiervoor in 2.1 onder (xxxv) is aangehaald). Hij heeft dus gemist dat, zoals de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 25 januari 2019 heeft uiteengezet (zie hiervoor in 2.7), ook een streefregeling op basis van eindloon kan gelden en dat een dergelijke eindloonregeling een wezenlijk andere betekenis heeft, namelijk dat slechts ernaar wordt gestreefd dat voldoende kapitaal aanwezig is om een pensioen gerelateerd aan het eindloon in te kopen op de pensioendatum. Dit lijkt me goed voorstelbaar, uitgaande van het ervaringsfeit dat wie geen verstand heeft van een bepaalde materie en uitgaat van een onjuist begrip van een onderdeel daarvan (in dit geval dus de aanduiding ‘eindloonregeling’), niet erg geneigd is documentatie daarover heel precies door te nemen, noch zich door lezing daarvan makkelijk te laten corrigeren. De vaststelling van de kantonrechter op dit punt, dat [eiser] niet heeft begrepen dat het om een streefregeling ging (zie hiervoor in 2.8), welke vaststelling op het voorgaande lijkt gegrond, lijkt me dan ook begrijpelijk.

Het hof begint in rov. 4.2.2 te zeggen dat [eiser] ‘wist’ dat Franki voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd. Deze overweging motiveert het hof echter in het geheel niet, terwijl dat gelet op het voorgaande wel had mogen worden verwacht: het tegendeel vormt immers als gezegd de kern van de grondslag van de vorderingen van [eiser] . Het hof vervolgt dan met te zeggen dat het [eiser] “(wederom) duidelijk had moeten zijn”, dat latere stukken “eveneens duidelijk” waren en dat het verweer van [eiser] dat “hij niet bekend was met het verschil tussen een streefregeling en een zuivere eindloonregeling” wordt verworpen omdat “de door Nationale-Nederlanden gegeven toelichting bij de verzekeringen en in de pensioenbrieven was voor een hoog opgeleid persoon als [eiser] niet mis te verstaan” was. Kortom: naar het vervolgens zegt, had [eiser]
behoren te begrijpendat het om een streefregeling ging, wat uiteraard iets anders is dan daadwerkelijk weten. Het hof lijkt het ‘wist’ waarmee het begon, dus terug te nemen.

Hier komt bij dat rov. 4.2.2 uitsluitend betrekking heeft op de verjaring van de vordering tot nakoming van de toezegging van Franki. Die rechtsoverweging betreft een overweging ten overvloede, nu het oordeel van het hof in rov. 4.2.1 dat nakoming onmogelijk is en dus niet kan worden toegewezen, zijn afwijzing van de gevorderde nakoming reeds kan dragen. In rov. 4.4.3 en 4.4.4 keert de overweging van rov. 4.2.2 dat [eiser]
wistdat de excedentpolissen geen eindloonregeling inhielden, niet terug, terwijl die daar wel verwacht hadden mogen worden als het hof inderdaad van oordeel was geweest dat [eiser] die wetenschap had. In dat geval had het hof immers simpel, op die grond, het verweer van Vanbreda tegen de vordering kunnen honoreren.

Het ‘wist’ in rov. 4.2.2 lijkt me dus een verschrijving. Kennelijk denken Franki en Vanbreda daar ook zo over, want geen van beide grondt haar verweer in cassatie op deze overweging.

4.18

Dat [eiser] op grond van de toegezonden documentatie behoorde te begrijpen dat de excedentpolissen een streefregeling bevatten, lijkt me voor de aansprakelijkheid van Vanbreda als zodanig niet relevant. Vanbreda was op grond van haar zorgplicht als tussenpersoon en adviseur gehouden voor de juiste verzekering te zorgen, dat wil zeggen de verzekering die tussen Franki en [eiser] was afgesproken, en als die verzekering niet kon worden afgesloten, omdat geen verzekeraar daartoe bereid was – zoals zij heeft aangevoerd –, daarop te wijzen. Die informatie- en waarschuwingsplicht van de financiële dienstverlener geldt juist om cliënten te beschermen tegen een gebrek aan kennis, die bij het afsluiten van (pensioen)verzekeringen tot zeer schadelijke gevolgen voor hem kan leiden. Gelet op die informatie- en waarschuwingsplicht valt in de verhouding tussen [eiser] en Vanbreda ook niet zo snel aan eigen schuld van [eiser] te denken.^[37]

De vaststelling van het hof in rov. 4.2.2 omtrent hetgeen [eiser] behoorde te begrijpen, brengt dus geen verandering in de hiervoor in 4.15 bereikte slotsom dat het onderdeel gegrond is. Overigens zou ik die vaststelling aldus willen uitleggen dat zij alleen betrekking heeft op de verjaring van de vordering tot nakoming en dus niet dragend is.

Het voorgaande geldt ook als Vanbreda alleen adviseur was

4.19

Overigens denk ik niet dat het voorgaande anders wordt als ervan wordt uitgegaan dat Vanbreda uitsluitend optrad als pensioenadviseur, zoals Vanbreda in cassatie wil (zie hiervoor in 4.4). Voor de verzekeringsadviseur worden veelal, wat betreft de advisering, dezelfde verplichtingen aangenomen als voor de verzekeringstussenpersoon, zoals hiervoor al veelal tot uitdrukking gebracht.^[38]Dat ligt ook nogal voor de hand omdat beide zich bezighouden met het aanraden van een bepaalde verzekering of pensioen.

Overige klachten onderdeel 2.1

4.2

De overige klachten die onderdeel 2.1 bevat (in 2.1-III t/m 2.1-VIII), behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking.

Subonderdeel 2.2-I; de vooropstelling van het hof in rov. 3.2

4.21

Subonderdeel 2.2-II keert zich tegen de vooropstelling van het hof in rov. 3.2. Het subonderdeel bestrijdt die vooropstelling in samenhang met het oordeel van het hof in rov. 6.1.2 en 6.1.4, dat Franki niet aansprakelijk is voor de waardeoverdracht. In rov. 3.2 overweegt het hof:

“3.2 Alvorens daartoe over te gaan, stelt het hof vast dat het geschil voor een groot deel lijkt te zijn veroorzaakt door de omstandigheid dat [eiser] namens Franki opdrachten heeft verstrekt ter zake van zijn eigen pensioen, zonder last of ruggenspraak met de statutair bestuurder van Franki, vertegenwoordigd door [de CEO] . Zo heeft Franki – onweersproken – gesteld dat het feit dat de premie voor de polissen uit 2001 niet, dan wel niet volledig is voldaan, samenhangt met het feit dat [eiser] voor betalingen boven een bepaald bedrag goedkeuring nodig had van de Belgische bestuurder/aandeelhouder. Die heeft echter haar toestemming onthouden, omdat geen andere regeling dan de binnen de bouw geldende gemaximeerde pensioenregeling zou zijn toegezegd. Pas in 2006 heeft de Belgische bestuurder/aandeelhouder ingestemd met afsluiting van een tot 2001 terugwerkende excedent-verzekering bij Nationale-Nederlanden. De premie voor deze verzekering is daarom wel betaald. De waardeoverdracht in 2004 van de bij het pensioenfonds van Ballast Nedam ondergebrachte pensioenopbouw heeft [eiser] eveneens zonder last of ruggenspraak met de Belgische bestuurder/aandeelhouder geregeld. [eiser] zelf heeft namens Franki aan Vanbreda de diverse opdrachten verstrekt. Ook hier lijkt Franki later, begin 2009, echter met de financiële gevolgen van die waardeoverdracht akkoord te zijn gegaan. Voor de gevolgen die dit heeft voor de verschillende vorderingen, verwijst het hof naar zijn beoordeling van die vorderingen.”

4.22

Subonderdeel 2.2-I bevat diverse klachten tegen deze overweging, die zich echter uitsluitend keren tegen de overweging van het hof dat [eiser] namens Franki opdrachten heeft verstrekt ter zake van de excedentpolissen, zonder last of ruggenspraak met de statutair bestuurder van Franki, vertegenwoordigd door [de CEO] . Het noemt diverse argumenten waarom deze overweging onbegrijpelijk is, welke argumenten erop neerkomen dat de excedentpolissen wel degelijk in overleg met de Belgische tak van Franki tot stand zijn gekomen.

4.23

Dit subonderdeel kan naar ik meen niet tot cassatie leiden omdat de daardoor bestreden overweging de beslissing van het hof niet draagt. Die overweging betreft niet de waardeoverdracht en de eventuele aansprakelijkheid daarvoor van Franki, waar het in rov. 6.1.2 en 6.1.4 over gaat en waarnaar het subonderdeel in de eerste plaats verwijst. De bestreden overweging gaat alleen over de execedentpolissen.

Wat betreft die polissen, geldt dat het hof [eiser] in het gelijk heeft gesteld, zonder daarbij een ongunstige beslissing voor [eiser] te geven. Het heeft Franki immers tot schadevergoeding veroordeeld wegens de met die polissen gepaard gaande niet-nakoming van de door haar gedane pensioentoezegging, zonder zich verder over de omvang van de schadevergoeding uit te laten. Over die schadevergoeding zal nog in de schadestaatprocedure moeten worden beslist. Dat [eiser] zelf als directeur de verkeerde excedentpolissen heeft afgesloten (wellicht zonder overleg met Franki) – zoals de bestreden overweging inhoudt of gelezen kan worden –, kan mogelijk eigen schuld opleveren van [eiser] . Daarover heeft het hof echter nog niet beslist, zoals het met zoveel woorden tot uitdrukking brengt in rov. 4.3.4, waar het overweegt dat de eventuele eigen schuld van [eiser] in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. De door het subonderdeel bestreden overweging heeft dus niet tot enig voor [eiser] ongunstig oordeel geleid. Naar ik meen is de rechter in de schadestaatprocedure ook niet aan die overweging gebonden.^[39]

Dat zal, naar ik volledigheidshalve opmerk, hoe dan ook gelden als de klacht tegen die overweging in cassatie niet wordt behandeld. Dat lijkt mij mogelijk, nu, zoals hierna zal blijken, ik denk dat ook het cassatieberoep tegen Franki gegrond is. Het niet behandelen van de klacht kan de voorkeur verdienen, nu de stukken over deze kwestie niet erg duidelijk zijn en het oordeel van het hof hierover nogal feitelijk is, terwijl het nogal de vraag is of het inderdaad helemaal zo is gegaan als het hof hier vaststelt.^[40]

Subonderdeel 2.2-II; aansprakelijkheid van Franki voor waardeoverdracht

4.24

Subonderdeel 2.2-II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.1.2 en 6.1.4 dat Franki niet aansprakelijk is voor de waardeoverdracht. In rov. 6.1.2 bespreekt het hof uitvoerig de vraag of Franki een verwijt treft van het feit dat zij [eiser] niet heeft gewezen op de mogelijkheid van waardeoverdracht. Op grond van het destijds geldende, op art. 32b lid 3 PSW gebaseerde art. 2 Besluit Pro Waardeoverdracht was Franki als werkgever verplicht om [eiser] hierop bij de aanvang van de deelname aan een pensioenregeling te wijzen, in dit geval dus al eind 2000, begin 2001. Volgens het hof kan [eiser] niet aan Franki tegenwerpen dat zij in deze verplichting tekort is geschoten.

4.25

Met betrekking tot het oordeel van het hof in rov. 6.1.2 kan er aanstonds op worden gewezen dat [eiser] het niet wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. [eiser] heeft slechts een keer in de stukken terzijde opgemerkt dat Franki hem niet op deze mogelijkheid heeft gewezen (in de inleidende dagvaarding onder 55). Zijn verwijt aan Franki met betrekking tot de waardeoverdracht is uitsluitend geweest dat Franki Vanbreda voor de waardeoverdracht heeft ingeschakeld en dat Vanbreda die opdracht verkeerd heeft uitgevoerd door geen polis te adviseren en tot stand te brengen met een eindloonregeling, maar opnieuw slechts een met een streefregeling, althans door niet op dat laatste te wijzen (zie hiervoor in 2.3 en de inleidende dagvaarding onder 60 en 66).

Dat [eiser] zijn verwijt op dit punt hiertoe heeft beperkt, is niet onbegrijpelijk want op het eerste gezicht is niet onmiddellijk duidelijk welke schade hij zou hebben geleden door het niet (tijdig) wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht. Art. 3 van Pro het destijds geldende Besluit Waardeoverdracht gaf de werknemer twee maanden de tijd om gebruik te maken van het recht op waardeoverdracht. De (enig) mogelijke sanctie op overschrijding van deze termijn – de wettelijke regeling gaf als zodanig geen sanctie^[41]en de literatuur was op dit punt verdeeld^[42]– was echter dat de werknemer zijn recht op waardeoverdracht kwijt raakte. Daarna was echter nog steeds een vrijwillige medewerking aan een waardeoverdracht mogelijk.^[43]

In dit geval hebben zowel het pensioenfonds van Ballast Nedam en de verzekeraar aan wie de overdracht plaatsvond, Nationale Nederlanden, als – nadien – Franki meegewerkt aan de overdracht, ook al vond die pas veel later plaats. Wat betreft Franki valt daarbij erop te wijzen dat het gevolg van een waardeoverdracht onder meer is dat de nieuwe werkgever verplicht kan zijn om kapitaal bij te storten om aan de totale pensioenverplichting na de waardeoverdracht te voldoen (dit volgt uit art. 13 Besluit Pro Waardeoverdracht).^[44]De nieuwe werkgever – in dit geval Franki dus – zou zich dus eventueel bij een te late waardeoverdracht op het standpunt kunnen stellen dat hij niet tot bijstorting verplicht is omdat geen recht op waardeoverdracht meer bestond. In dit geval staat echter vast dat Franki voor aanzienlijke bedragen aan een latere bijstorting heeft meegewerkt (zie hiervoor in 2.1 onder (xxviii)-(xxx) en in rov. 6.1.4 van het arrest van het hof, waar het vaststelt dat Franki de latere, hiervoor in hiervoor in 2.1 onder (xxviii)- (xxx) genoemde bijstortingen heeft uitgevoerd). Dat de waardeoverdracht pas later heeft plaatsgevonden, lijkt dus niet tot schade voor [eiser] te hebben geleid.

De schade van [eiser] met betrekking tot de waardeoverdracht zit hem (dan) ook volgens zijn stellingen niet in het feit dat hij niet tijdig op de mogelijkheid van waardeoverdracht is gewezen, maar in het feit dat de waardeoverdracht verkeerd is uitgevoerd doordat daarna geen eindloonregeling gold, maar een streefregeling, althans Vanbreda hem niet op dat laatste heeft gewezen. [eiser] heeft dus niet alleen het niet wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht door Franki niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd, maar al evenmin aangevoerd dat hij door het niet tijdig wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht door Franki schade zou hebben geleden.

Hetgeen het hof in rov. 6.1.2 overweegt met betrekking tot het niet wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht is dus niet dragend voor zijn beslissing.^[45]Voor zover subonderdeel 2.2-II gericht is tegen rov. 6.1.2 – wat voor een zeer belangrijk deel het geval is –, kan het daarom niet tot cassatie leiden.

4.26

In rov. 6.1.4 heeft het hof het door Franki gevoerde verweer tegen hetgeen [eiser] wel op dit punt heeft aangevoerd (zie daarvoor hiervoor in 4.25, eerste alinea) – dat Franki niet aansprakelijk is voor de fouten van Vanbreda – gehonoreerd. Het hof overweegt in dit verband:

“6.1.4 Het hof is met Franki van oordeel, dat onder de gegeven omstandigheden van aansprakelijkheid van Franki voor eventuele onjuiste advisering door Vanbreda geen sprake kan zijn. Vaststaat immers dat Vanbreda door [eiser] is ingeschakeld om hem te adviseren. [eiser] heeft dit advies weliswaar gevraagd als werknemer van Franki, maar zonder overleg met of instemming van [de CEO] . Instemming van, althans overleg met de bestuurder van Franki was echter wel vereist, zeker nu de wettelijke termijn van twee maanden voor het aanvragen van waardeoverdracht (artikel 3 Besluit Pro Waardeoverdracht) was verlopen en het kennelijk de bedoeling van [eiser] was om de over te dragen pensioenaanspraken te laten meegroeien in de eindloonregeling van Franki, hetgeen niet onaanzienlijke financiële consequenties voor Franki zou meebrengen (en in de kapitaalverzekeringconstructie die Vanbreda heeft geadviseerd ook heeft meegebracht). Van een schadevergoedingsplicht van Franki in verband met de waardeoverdracht kan daarom geen sprake zijn.”

4.27

Ik heb mij afgevraagd of deze overweging wel in de weg staat aan de toewijzing van schadevergoeding wegens de waardeoverdracht in de schadestaatprocedure. [eiser] zal in die procedure alle schade kunnen vorderen die het gevolg is van de niet-nakoming van de toezegging van een eindloonregeling. Die schade betreft in beginsel ook die van de volgens [eiser] onjuiste en ongunstige waardeoverdracht. Zou Franki eerder hebben gezorgd voor de juiste excedentpolissen dan was de uitkomst van de waardeoverdracht immers naar alle waarschijnlijkheid ook een andere geweest. Dat bij de waardeoverdracht opnieuw ten onrechte een streefregeling is geadviseerd en tot stand gebracht, voegt denk ik daarom niet veel toe.

4.28

Het hof overweegt echter nogal categorisch aan het slot van rov. 6.1.4 dat van een schadevergoedingsplicht van Franki in verband met de waardeoverdracht geen sprake kan zijn. Gelet op het juist hiervoor in 4.27 opgemerkte lijkt me dat dus niet juist. Ik ben geneigd in subonderdeel 2.2-II onder c en d mede een klacht op dit punt te lezen, ook al staat die daar eigenlijk nauwelijks. Die klacht lijkt me dus gegrond.

Een alternatief voor deze gegrondbevinding is om de slotzin van rov 6.1.4 niet letterlijk te lezen. Daartoe bestaat denk ik wel aanleiding nu het hof bij het neerschrijven daarvan ongetwijfeld niet mede zal hebben gedacht aan de schade die is ontstaan doordat Franki reeds bij de totstandkoming van de excedentpolissen tekortschoot in de nakoming van de toezegging van de eindloonregeling en die zin dus niet daarop kan worden betrokken.

4.29

De in het subonderdelen onder c en d geformuleerde klachten lijken me ook om een andere reden gegrond. Dat [eiser] op eigen houtje handelde en zelfs zonder de volgens het hof vereiste toestemming van [de CEO] , neemt niet weg dat hij – zoals het hof uitdrukkelijk vaststelt in rov. 6.2.1 waar het overweegt dat Franki opdrachtgever was van Vanbreda bij de waardeoverdracht – namens Franki handelde en dat hij daarbij dus namens Franki ook bij de waardeoverdracht een verkeerde uitvoering gaf aan de toegezegde eindloonregeling door ook in dat verband in te stemmen met een streefregeling. Net als bij de excedentpolissen geldt hier dat, omdat [eiser] handelde namens Franki, sprake is van een tekortkoming van Franki. Het feit dat [eiser] als werknemer op eigen houtje handelde, brengt naar ik meen niet mee dat sprake zou zijn van overmacht van Franki. Waar Franki deze handelingen aan haar werknemer [eiser] overliet, komen diens eventuele fouten in beginsel voor haar rekening als bedoeld in art. 6:75 BW Pro. Daarvoor valt onder meer te wijzen op art. 7:661 BW Pro, dat bepaalt dat de werknemer, behoudens opzet of bewuste roekeloosheid, niet aansprakelijk is voor schade die hij de werkgever toebrengt. Voorts kan erop worden gewezen dat het niet aanvaardbaar is dat een werkgever aan de nakoming van zijn verplichtingen jegens een werknemer zou kunnen ontkomen, door deze door de werknemer zelf te laten uitvoeren en de werknemer vervolgens af te rekenen op de eventuele fouten die hij hierbij in zijn eigen nadeel maakt. Op het voorgaande valt mijns inziens in dit geval geen uitzondering te maken. Mij lijkt dan ook dat hier ten hoogste aan eigen schuld van [eiser] valt te denken, net als bij de excedentpolissen. Dat betekent dat hetgeen het hof in rov. 6.1.4 overweegt, zijn beslissing niet kan dragen. Mij lijkt dat het subonderdeel (in elk geval) dit onder c en d (nog wel) voldoende aan de orde stelt.

4.3

De overige klachten van subonderdeel 2.2-II zijn gericht tegen rov. 6.1.2 en gaan om de hiervoor in 4.25 genoemde redenen niet op.

Onderdeel 2.2-III; Vanbreda geen onrechtmatige daad te verwijten wat betreft de waardeoverdracht?

4.31

Subonderdeel 2.2-III keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.2.2-6.2.5 dat Vanbreda geen onrechtmatige daad valt te verwijten wat betreft de waardeoverdracht. Het verwijt dat [eiser] Vanbreda op dit punt heeft gemaakt, is dat zij de opdracht van Franki tot de waardeoverdracht verkeerd heeft uitgevoerd door geen polis te adviseren en tot stand te brengen met een eindloonregeling, maar opnieuw slechts een met een streefregeling, en daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Voorts heeft hij aangevoerd dat Vanbreda heeft nagelaten om hiervoor te waarschuwen. Bij memorie van grieven heeft [eiser] , zoals het onderdeel opmerkt, aangevoerd dat als hij wel op de risico’s was gewezen, hij niet had gekozen voor een waardeoverdracht.

Het hof overweegt op dit punt, voor zover van belang:

“
Aansprakelijkheid van Vanbreda?

6.2.1 (

Ook) ten aanzien van de grondslag voor aansprakelijkheid van Vanbreda voor schade als gevolg van de waardeoverdracht is [eiser] niet erg duidelijk. Wederom geldt dat nu niet weersproken is dat Franki de opdrachtgever was van Vanbreda, de conclusie moet zijn dat deze vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad. Begrijpt het hof [eiser] goed, dan verwijt hij Vanbreda dat zij het verkeerde product (te weten de Nationale-Nederlanden polis in plaats van onderbrenging van de desbetreffende rechten in de eindloonregeling bij Aegon) heeft geadviseerd.

6.2.2

Vanbreda stelt zich op het standpunt dat haar niets te verwijten valt. [eiser] zelf heeft gekozen voor waardeoverdracht, omdat hij zich zorgen maakte over de toekomst van het pensioenfonds van Ballast Nedam, in het geval dat Ballast Nedam onverhoopt “zou omvallen”. Zij meent dat zij [eiser] niet onjuist of onvoldoende heeft geadviseerd: [eiser] was met het karakter van kapitaalverzekeringen bekend. Waardeoverdracht naar Nationale-Nederlanden had bovendien voor hem voordelen in verband met het “eindloonkarakter” van de daar lopende excedent-verzekering. Vanbreda ontkent verder dat [eiser] door de waardeoverdracht schade heeft geleden, zij wijst erop dat het pensioenfonds van Ballast Nedam de pensioenen per 31 december 2010 met 3% heeft gekort en per 1 april 2013 nog eens met 7%.

6.2.3

Het hof overweegt – onder verwijzing naar hetgeen hij hiervoor onder 4.4.2 heeft overwogen – dat, wat er ook zij van het advies van Vanbreda, [eiser] te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat dit onder de gegeven omstandigheden (waarbij [eiser] een verzoek om waardeoverdracht heeft gedaan in verband met de door hem gevreesde risico’s voor zijn pensioen bij het pensioenfonds van Ballast Nedam) zodanig onjuist was, dat dit als onrechtmatig jegens [eiser] kan worden bestempeld. Daar komt bij dat hij – gegeven het feit dat Vanbreda heeft weersproken dat sprake is van enige schade – te weinig heeft gesteld om van schade als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen uit te kunnen gaan. Dat onderbrenging van de waarde van het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen in een individuele of collectieve eindloonverzekering ten tijde van de waardeoverdracht mogelijk was, is door Vanbreda weersproken. Dat Aegon de waardeoverdracht niet wilde aanvaarden ligt vast in [eiser] ’s bericht aan Vanbreda van 15 september 2003. Voor zover [eiser] zou menen dat Vanbreda hem erop had moeten wijzen dat hij met de waardeoverdracht een extra risico aanging (geen gegarandeerde pensioenhoogte meer), geldt dat Vanbreda onweersproken heeft gesteld dat het pensioenfonds van Ballast Nedam inmiddels tot forse korting op de bij haar opgebouwde pensioenen is overgegaan. Of – gelet op die korting – van schade kan worden gesproken, is daarom zeer de vraag. [eiser] heeft evenmin toegelicht, waarom desondanks het ontbreken van een waarschuwing jegens hem als onrechtmatig is aan te merken.

6.2.4

De slotsom is daarom dat [eiser] te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat de advisering van Vanbreda is aan te merken als een onrechtmatige daad jegens hem.”

4.32

Deze overwegingen bevatten twee oordelen: (a) [eiser] heeft te weinig aangevoerd om een onrechtmatige daad jegens hem aan te kunnen nemen van Vanbreda en (b) [eiser] heeft te weinig gesteld om schade te kunnen aannemen als gevolg van het handelen van Vanbreda, nu (i) Vanbreda heeft weersproken dat het destijds nog mogelijk was een eindloonregeling overeen te komen met een verzekeraar en (ii) bij het achterwege laten van de waardeoverdracht [eiser] was geconfronteerd met een forse korting van het pensioen dat hij van het pensioenfonds van Ballast Nedam zou hebben genoten.

4.33

Het subonderdeel bevat onder (i) eenzelfde klacht tegen het oordeel van het hof onder (a) als de hiervoor in 4.3 weergegeven klachten van de subonderdelen 2.1-I en 2.1-II tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 en 4.4.3. Die klacht slaagt naar ik meen om dezelfde redenen als hiervoor met betrekking tot de klachten van de subonderdelen 2.1-I en 2.1-II zijn genoemd in 4.5-4.13 en 4.15-4.19. Daarbij wijs ik erop dat ook de polis die tot stand kwam bij de waardeoverdracht een zogeheten C-polis was (zie hiervoor in 2.1 onder (xix)-(xxii)), en dat [eiser] daarbij dus verzekeringnemer was.

4.34

Onder (iii) keert het subonderdeel zich tegen het oordeel van het hof onder (b). Het wijst erop dat het hof de mogelijkheid van schade blijkens zijn overwegingen niet uitsluit. Het overweegt immers slechts dat het ‘zeer de vraag is of van schade kan worden gesproken’ gelet op de korting die bij het pensioenfonds van Ballast Nedam heeft plaatsgevonden.

Deze klacht lijkt me eveneens gegrond. Dat [eiser] slechter of even slecht af zou zijn geweest als hij zou hebben afgezien van de waardeoverdracht, stelt het hof niet (duidelijk) vast. Het overweegt immers slechts dat [eiser] in dit verband te weinig heeft gesteld en, zoals in de klacht wordt aangehaald, dat het ‘zeer de vraag is of van schade kan worden gesproken’ gelet op de korting die door het pensioenfonds van Ballast Nedam op de door uit te keren pensioenen heeft plaatsgevonden. Dat doet inderdaad twijfelen of schade is geleden, maar duidelijk is dat niet. Ook uit de processtukken van deze zaak wordt dat niet duidelijk. Zoals het hof zelf in rov. 4.3.4 overweegt (en het subonderdeel onder (iv) op wijst), heeft nauwelijks partijdebat over de omvang van de schade plaatsgevonden. Er is dus weinig over aangevoerd.

Dat betekent dat de mogelijkheid bestaat dat schade is geleden, wat voldoende is om een schadestaatprocedure te gelasten. In dit verband kan erop worden gewezen dat de schadestaatprocedure ‘mede ertoe kan strekken om vast te stellen dat de eisende partij schade heeft geleden’.^[46]Voor verwijzing daarnaar volstaat dan ook dat aannemelijk is dat die partij schade kán hebben geleden, met andere woorden de mogelijkheid van schade bestaat.^[47]Slechts als duidelijk is dat geen schade is geleden, bestaat grond voor afwijzing van de vordering om die reden.^[48]Daarbij verdient nog opmerking dat de eisende partij geen schadestaatprocedure gevorderd behoeft te hebben.^[49]

Het hof heeft dus te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] gesteld. Overigens stelt het hof evenmin vast dat een waardeoverdracht met behoud van de eindloonregeling niet mogelijk was. Het overweegt immers slechts dat Vanbreda heeft weersproken dat die mogelijkheid bestond. In rov. 4.3.4 heeft het hof echter uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat een eindloonregeling wél verzekerbaar was, wat opnieuw overeenstemt met het gegeven dat uit de stukken geen duidelijke beeld hiervan oprijst (Vanbreda heeft categorisch ontkend dat dit destijds mogelijk was, zowel in 2001 als later, maar volstaan met hiervan deskundigenbewijs aan te bieden). Ook in zoverre sluit het oordeel van het hof de mogelijkheid van schade dus niet uit. Naar ik meen, dient dus na verwijzing ook te worden onderzocht of inderdaad, zoals Vanbreda heeft aangevoerd, een eindloonregeling niet verzekerbaar was met betrekking tot de waardeoverdracht.

4.35

De overige klachten van het subonderdeel behoeven na het voorgaande geen bespreking.

Onderdeel 2.3; verjaring vordering tot nakoming

4.36

Onderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.2 dat de vordering van [eiser] tot nakoming van de pensioentoezegging door Franki is verjaard. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, niet gezegd kan worden dat [eiser] wist of behoorde te begrijpen dat geen eindloonregelingen tot stand waren gebracht door Vanbreda, maar streefregelingen.

4.37

Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het daardoor bestreden oordeel ten overvloede is gegeven, nu het oordeel van het hof in rov. 4.2.1 dat nakoming onmogelijk is en dus niet kan worden toegewezen – welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden –, zijn afwijzing van de gevorderde nakoming al draagt. Zoals hiervoor in 4.17 en 4.18 al opgemerkt, denk ik niet dat de door het onderdeel bestreden vaststellingen van het hof andere delen van zijn beslissing dragen, nu die vaststellingen elders niet terugkeren in zijn arrest, ook niet in rov. 4.4.2, 4.4.3 en 6.2.3, waar ze konden worden verwacht. De klachten van dit onderdeel behoeven dus geen behandeling. Overigens merk ik op dat mij veel voor die klachten te zeggen lijkt, hoe feitelijk het oordeel van het hof op dit punt ook is. De redenen die ik daarvoor zie, heb ik hiervoor in 4.17 en 4.18 al genoemd. Wel zou als gezegd het feit dat [eiser] uit de documentatie die hij kreeg, duidelijk had kunnen zijn dat geen eindloonregeling was getroffen in de diverse polissen, mogelijk grond kunnen zijn voor het aannemen van (een percentage) eigen schuld.

Slotsom

4.38

Wegens het ten dele slagen van de onderdelen 2.1 en 2.2-III en van subonderdeel 2.2-II is het beroep mijns inziens gegrond.

5.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

5.1

Het middel in het incidenteel beroep klaagt dat het hof in rov. 4.3.3 zonder motivering voorbij is gegaan aan het essentiële betoog van Franki dat haar geen enkel verwijt treft van het feit dat de excedentpolissen geen eindloonregeling maar een streefregeling bevatten, nu deze polissen door [eiser] zelf zijn afgesloten, zonder enige bemoeienis van de kant van Franki.

5.2

Het middel is naar ik meen ongegrond. Het hof is er kennelijk en gelet op hetgeen ik hiervoor in 4.29 heb opgemerkt, terecht vanuit gegaan dat het feit dat [eiser] zelf degene was die namens Franki de excedentpolissen afsloot, niet meebrengt dat de tekortkoming van Franki die daarmee als werknemer van Franki constitueerde, overmacht van Franki oplevert (die de tekortkoming niet toerekenbaar maakt). Het feit dat [eiser] zelf degene was die namens Franki de excedentpolissen afsloot, staat dus niet aan de aansprakelijkheid van Franki voor die tekortkoming in de weg. Als gezegd kan dat feit wel eigen schuld opleveren, maar dat is een kwestie die in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Op een en ander lopen alle klachten van het middel stuk.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof in het principale cassatieberoep, tot verwerping van het incidentele cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid ex-werkgever en pensioenadviseur wegens niet-nakoming pensioentoezegging eindloonregeling

Conclusie

1.Inleiding

2.Feiten en procesverloop

3.Inzet cassatieberoepen

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

5.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

6.Conclusie

Voetnoten