Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00635
Zitting27 juni 2023
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
hierna: de verdachte
I.
Inleiding
Inleiding
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 februari 2022 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 12 april 2018 bevestigd met uitzondering van de opgelegde straf en met dien verstande dat enkele bewijsoverwegingen van de rechtbank zijn aangevuld of vervangen en de bewijsmiddelen en toegepaste wettelijke voorschriften verder zijn aangevuld, een en ander zoals in het arrest beschreven onder het hoofd “Vonnis waarvan beroep”. De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en drie maanden (met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr) wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet [1] gegeven verbod, meermalen gepleegd”. Voorts heeft het hof de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag van € 975,00 gelast en het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/00642. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft E. van Reydt, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
II. Het eerste middel en de bespreking daarvan (medeplegen)
Middel
4. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en/of niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, mede in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd, nu uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt van de invoer van de onder [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aangetroffen cocaïne.
5. In de toelichting op het middel wordt in de kern aangevoerd dat voor ieder transport afzonderlijk het medeplegen moet worden bewezenverklaard en zo bezien uit de bewijsvoering van het hof in geen enkel geval kan volgen dat de handelingen die de verdachte zou hebben verricht en de rol die hij daarbij zou hebben vervuld voldoende grond bieden voor het bewijs van een nauwe en bewuste samenwerking met betrekking tot de invoer van de cocaïne.
Bewezenverklaring, bewijsvoering en verweer van de verdediging
6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2016 tot en met 19 september 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en/of te Amsterdam en/of in Suriname en/of op Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen telkens, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, de onder - de al dan niet reeds veroordeelde drugskoeriers - [betrokkene 4] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 5] aangetroffen grote hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne.”
7. Het door het hof bevestigde promis-vonnis van de rechtbank bevat, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, de volgende bewijsoverwegingen (hier met weglating van de voetnoten):
“3.5 Redengevende feiten en omstandigheden
De rechtbank komt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit op grond van het volgende.
Vaststelling identiteit verdachte [medeverdachte]
Bevindingen
Uit de analyse van de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung Galaxy, komt naar voren dat vanaf 20 mei 2016 tot en met de dag van [verdachte] aanhouding op 19 september 2016, er nagenoeg dagelijks meerdere malen contact is via whats-app tussen de contactpersoon [medeverdachte] , telefoonnummer [telefoonnummer 1] , en de contactpersoon [verdachte] . In de whats-app is tevens te zien dat [medeverdachte] [verdachte] vaak broer noemt en dat [verdachte] weer regelmatig broertje noemt. Aan het contact [medeverdachte] is een profielfoto gekoppeld (
van een negroïde man met een zonnebril).
van een negroïde man met een zonnebril).
Daarnaast is bij [verdachte] een telefoon van het merk Samsung Galaxy Grand Neo Plus in beslag genomen. Uit analyse van deze telefoon valt op te maken dat deze in de periode vanaf 26 december 2016 tot en met 1 februari 2017 dagelijks contact heeft via whats-app tussen de contactnaam Broertje en de contactnaam [verdachte] .
[verdachte] heeft ter terechtzitting op 29 maart 2018 verklaard dat hij de gebruiker is van de accountnaam [verdachte] . Voornoemde whats-app profielfoto is door twee documentdeskundigen van de Koninklijke Marechaussee (KMar) vergeleken met een foto op een scan van een deel van een aanvraagformulier voor een Nederlands reisdocument op naam van [medeverdachte] . Gelet op de overeenkomsten van het gelaat op beide foto’s trekken deze documentdeskundigen de conclusie dat de personen op de twee verschillende afdrukken van de gelaatsfoto’s één en dezelfde persoon moeten zijn.
Op 4 oktober 2017 heeft [medeverdachte] tijdens zijn verhoor bij de KMar verklaard dat hij vaak op het adres van zijn nichtje, [betrokkene 6] , in [plaats] logeert. Tijdens de raadkamerbehandeling van de zaak van [medeverdachte] op 18 oktober 2017 in het kader van de vordering gevangenhouding, heeft zijn toenmalige raadsman, mr. B.R. Koenders, tevens aangegeven dat [medeverdachte] bij [betrokkene 6] op het adres [a-straat 1] te [plaats] kan verblijven. Ter zitting is vervolgens een handgeschreven briefje op naam van [betrokkene 6] overhandigd waarin zij verklaart dat [medeverdachte] gedurende het proces bij haar kan verblijven. Uit onderzoek naar het telefoonnummer in gebruik bij [betrokkene 6] (nummer [telefoonnummer 2] ) komt naar voren dat dit nummer in de periode van 22 maart 2016 tot en met 8 mei 2017 zeven keer contact heeft gehad met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] ( [medeverdachte] ) en in de periode 14 november 2016 tot en met 8 mei 2017 één keer met het nummer [telefoonnummer 3] (Broertje). Zowel het nummer [telefoonnummer 1] als nummer [telefoonnummer 3] zijn (whats-app) contacten in de telefoon van verdachte [verdachte] . Het nummer [telefoonnummer 1] staat in de telefoon opgeslagen onder de naam “ [medeverdachte] ” Het telefoonnummer [telefoonnummer 3] staat opgeslagen onder de naam “Broertje”.
Op 8 januari 2017 vindt er tussen Broertje en [verdachte] een whats-app gesprek plaats waarin wordt gesproken over het adres gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] . Uit bevraging in de Basisregistratie Personen komt naar voren dat [medeverdachte] twee maal op dit adres ingeschreven heeft gestaan. Inmiddels is [medeverdachte] geëmigreerd naar [plaats] , Suriname. In de periode van 11 januari 2017 tot en met 12 januari 2017 vindt er tussen Broertje en [verdachte] een whatsapp gesprek plaats waarin op 11 januari 2017 Broertje tegen [verdachte] zegt dat hij hem morgen ziet. Op 12 januari 2017 laat Broertje aan [verdachte] weten: “Was moe 7 u geland”. Uit onderzoek naar de passagierslijsten van de KLM is gebleken dat op 18 augustus 2016 en op 11 januari 2017 [medeverdachte] aan boord van de KL07,13 respectievelijk de KL0736 zat. De vlucht KL0736 had als tijdstip van landen 06.56 uur. Het telefoonnummer [telefoonnummer 1] van [medeverdachte] heeft op 18 augustus 2016 een aantal malen telefonisch contact vanaf Schiphol, waarvan het laatste contact 11.22 uur is geweest. Hierna zijn er geen telefonische contacten meer zichtbaar. Gebleken is dat de KL0713 op 18 augustus 2016 te 11.25 uur is vertrokken vanaf Schiphol.
Overwegingen
Gelet op het door de verdediging van [medeverdachte] ingebrachte onderzoeksrapport van 7 november 2017, waarbij de bevindingen van de documentdeskundigen ter discussie zijn gesteld, overweegt de rechtbank dat de herkenning in dit rapport niet zo stellig is als in het hiervoor genoemde proces-verbaal van de ID-desk van de KMar. Het onderzoeksrapport levert echter geen contra indicatie op dat de twee personen op de betreffende foto’s niet dezelfde personen zouden kunnen zijn. De rechtbank zal dit proces-verbaal van herkenning, in samenhang met de overige hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, daarom wel voor het bewijs bezigen.
Conclusie
Gelet op al het voorgaande stelt de rechtbank vast dat [medeverdachte] de gebruiker is van telefoonnummer [telefoonnummer 1] en het daaraan gekoppelde whats-app accountnaam “ [medeverdachte] ” en dat hij de gebruiker is van het telefoonnummer [telefoonnummer 3] en de daaraan gekoppelde whats-app accountnaam “Broertje”.
Zaaksdossier C1
Op 4 september 2016 is [betrokkene 1] met een aantal familieleden, waaronder [betrokkene 2] , vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Tijdens een douanecontrole werden in een op haar naam staande witte koffer van het merk Princess meerdere zakjes bonbons aangetroffen. Na het openen van één van de zakjes werd een bonbon doormidden gesneden, waarbij een witte substantie werd waargenomen. Bij het testen van deze witte substantie met een MMC-cocaïnetest trad een positief resultaat op. In de zwart/witte koffer van het merk Atlantica werden vervolgens pakjes met koekjes en een apart pakket aangetroffen. Bij deze controle gaf [betrokkene 1] ongevraagd aan dat zij naast haar eigen witte Princess koffer twee koffers van de bagageband heeft afgehaald die niet op haar naam stonden, namelijk de zwart/witte koffer van het merk Atlantica en een zwarte koffer van het merk Samsonite. Voordat de twee koffers van haar kleindochter, [betrokkene 2] , aan een controle werden onderworpen werd [betrokkene 2] emotioneel en zei:
“Oma heeft mij gevraagd of ik chocolaatjes voor haar wilde meenemen omdat haar eigen koffers te vol zaten. Ik heb meerdere spulletjes van haar gekregen en in mijn beide koffers gestopt. De blauwe staat op naam van mijn zoontje.”In beide koffers van [betrokkene 2] , een paarse en een blauwe, werden meerdere pakketjes etenswaren aangetroffen met daarin een witkleurig substantie. Bij het testen van de witte substantie met een MMC-cocaïnetest trad een positief resultaat op. In de koffer van het merk Samsonite werden plastic zakken aangetroffen met daarin etenswaren.
“Oma heeft mij gevraagd of ik chocolaatjes voor haar wilde meenemen omdat haar eigen koffers te vol zaten. Ik heb meerdere spulletjes van haar gekregen en in mijn beide koffers gestopt. De blauwe staat op naam van mijn zoontje.”In beide koffers van [betrokkene 2] , een paarse en een blauwe, werden meerdere pakketjes etenswaren aangetroffen met daarin een witkleurig substantie. Bij het testen van de witte substantie met een MMC-cocaïnetest trad een positief resultaat op. In de koffer van het merk Samsonite werden plastic zakken aangetroffen met daarin etenswaren.
Het nettogewicht van de in de koffer van het merk Princess op naam van [betrokkene 1] aangetroffen -9- pakketten bevindende witte stof bedroeg 3.422,5 gram. Representatieve monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek van dit laboratorium is gebleken dat dit opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevat.
Het nettogewicht van de in de blauwe en paarse koffers op naam van [betrokkene 1] aangetroffen -8- pakketten bevindende witte stof bedroeg 3.209,5 gram. Representatieve monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek van dit laboratorium is gebleken dat het opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevat.
Tijdens de aanhouding van [verdachte] d.d. 19 september 2016 werd een Samsung mobiele telefoon aangetroffen. Uit de analyse van de gesprekken in de telefoon is naar voren gekomen dat [verdachte] en [medeverdachte] in de periode van 3 september 2016 tot en met 6 september 2016 via de whatsapp regelmatig contact met elkaar hebben, waarin onder meer wordt gesproken over foto’s. Deze whats-app gesprekken verliepen als volgt:
Datum, Tijd (UTC+2)
Soort
Wederpartij
Inhoud
03-09-2016 17:41:35 t/m 17:41:40
ontvangen
[medeverdachte]
“Morgen broer” “Stuur foto’s”
03-09-2016 17:43:36 t/m 17:45:22
ontvangen
[medeverdachte]
“Ok” “Is goed. Voor jou altijd.”
03-09-2016 17:45:55 t/m 17:46:03
verzonden
[medeverdachte]
“Scootv gaat ook gaan d” “Ge” “Geel”
03-09-2016 17:46:28 t/m 17:46:36
verzonden
[medeverdachte]
“Ok geen probleem.” “Dan zie ik hem daar”
03-09-2016 17:46:36
ontvangen
[medeverdachte]
“Daarna moet hij je die dingen geven”
03-09-2016 17:49:56
verzonden
[medeverdachte]
“Ok. Broertje”
03-09-2016 22:50:51 t/m 22:51:11
ontvangen
[medeverdachte]
“Broer” “Heb foto’s” “Zo” “ [betrokkene 7] ” “Zal je kijke” “Gaat laat weg” “Toch geel”
03-09-2016 22:51:18
verzonden
[medeverdachte]
“Ok geen probleem”
03-09-2016 22:51:26 t/m 22:51:31
ontvangen
[medeverdachte]
“Oké jij check” “Tijd wel toch”
03-09-2016 22:51:37 t/m 22:52:14
verzonden
[medeverdachte]
“Stuur ze wanneer je t heb” “Ja heb al gekeken” “Maar check [betrokkene 7] weer” “Alleen kijken toch”
03-09-2016 22:52:26 t/m 22:52:34
ontvangen
[medeverdachte]
“Ai daar petten” “Je hoort waar”
03-09-2016 22:52:46
verzonden
[medeverdachte]
“Ok”
04-09-2016
Datum, Tijd (UTC+2)
Soort
Wederpartij
Inhoud
04-09-2016 6:07:39 t/m 6:28:33
verzonden
[medeverdachte]
“Ok seti” “Waar moet ik ze petten.”
04-09-2016 13:44:57 t/m 13:45:08
ontvangen
[medeverdachte]
“ [betrokkene 8] overleggen” “Hij weet” “Hoelaat” “Komt het”
04-09-2016 13:45:23 t/m 13:46:18
verzonden
[medeverdachte]
“Is er al” “ [betrokkene 8] weet niets” “Hij zou zelf niet hier komen” “Ik heb hem
04-09-2016 13:46:41 t/m 13:47:20
ontvangen
[medeverdachte]
“Doe brada zou zeker laatste moment” “Bellen” “Kijk dat ze bijde dingen bij ze hebben hoor”
04-09-2016 13:47:43 t/m 13:48:08
verzonden
[medeverdachte]
“Ok” “Oma heeft geen begeleiding toch?”
04-09-2016 13:49:06 t/m 13:49:17
ontvangen
[medeverdachte]
“No niet dat ik weet” “Waarom”
04-09-2016 13:50:14 t/m 13:59:54
verzonden
[medeverdachte]
“Ok” “Bijna leeg hier hoor”
04-09-2016 14:03:47 t/m 14:03:51
ontvangen
[medeverdachte]
“Dus nog niets” “is wel lang man”
04-09-2016 14:06:56
verzonden
[medeverdachte]
“Jaa”
04-09-2016 14:07:06 t/m 14:07:13
ontvangen
[medeverdachte]
“Maar zijn in grote” “Ploeg” “Dus niemand komt”
04-09-2016 14:14:22 t/m 14:14:34
verzonden
[medeverdachte]
“Er komen geen mensen uit su meer” “Moet ik nog ff wachten”
04-09-2016 14:15:58 t/m 14:16:12
ontvangen
[medeverdachte]
“Sang” Wat is dit man” “Maar was ie optiid no”
04-09-2016 14:16:29
verzonden
[medeverdachte]
“Ja ik was op tijd”
04-09-2016 14:17:28
ontvangen
[medeverdachte]
“Dus niemand meer komt”
04-09-2016 14:19:07
verzonden
[medeverdachte]
“Nee man”
04-09-2016 14:20:29 t/m 14:31:07
ontvangen
[medeverdachte]
“Ze waren7 persoon zo” “Heel raar” “Broer”
04-09-2016 14:32:10 t/m 14:32:15
verzonden
[medeverdachte]
“Nee man heb geen enkele ploeg gezien” “Ai heel raar”
04-09-2016 14:33:22 t/m 14:33:28
ontvangen
[medeverdachte]
“Maar nupas zegt hij me ook hou niet van ploeg” “Dalijk 1 verpest alels”
04-09-2016 14:34:06
verzonden
[medeverdachte]
“Ok”
04-09-2016 14:34:14
uitgaand
[medeverdachte]
Outgoing call
04-09-2016 20:52:06
verzonden
[medeverdachte]
“Broertje”
In voornoemde telefoon zijn tevens afbeeldingen aangetroffen van etenswaren, gelijkend op de etenswaren die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij zich hadden.
Ook zijn foto’s aangetroffen waarop dezelfde koffers te zien zijn waarin de verdovende middelen zijn gevonden die verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met zich voerden, alsmede foto’s waarop [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te zien zijn. Zij droegen op deze foto’s dezelfde kleding als op het moment dat ze zijn aangehouden. Op 4 september 2016 tussen 5:22:51 en 5:23:33 uur ontving [verdachte] van [medeverdachte] op de whatsapp deze 5 foto’s van deze koffers en verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .
Zaaksdossier C2
Op 18 september 2016 om 09.30 uur werd [betrokkene 3] , komende van vlucht KL0714 vanuit Paramaribo (Suriname) op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, aangehouden. In haar grijze koffer van het merk Monsca was een zakje ‘noodles’ opgeborgen en na controle werd daarin een pakket aangetroffen met daarin een witte substantie die een sterk chemische lucht afgaf. Bij het testen van de witte substantie uit dit pakket met een MMC-testset trad een positieve kleurreactie op, zodat het vermoeden ontstond dat het cocaïne zou kunnen zijn.
Uiteindelijk werden in de koffer 14 pakketten verpakt in zakjes etenswaar aangetroffen met daarin een witte stof die qua kleur en samenstelling leek op cocaïne. Het nettogewicht van de in de pakketten bevindende witte stof bedroeg 6.903,1 gram. Veertien monsters van de witte stof in deze pakketten zijn ter analyse verzonden naar het Douane Laboratorium in Amsterdam. Uit onderzoek aldaar is gebleken dat het opgestuurde onderzoeksmateriaal telkens cocaïne bevatte. Getuige [betrokkene 2] heeft voorts verklaard dat [betrokkene 3] en haar oma bewust bezig waren met de smokkel van verdovende middelen.
Op camerabeelden is gezien dat [verdachte] op 18 september 2016 om 07.48 uur over Plaza Shopping Center Schiphol loopt in de richting van de informatiebalie van Aankomsthal 3. Vervolgens is te zien dat [verdachte] in Aankomsthal 4 loopt en positie inneemt achter het aldaar gesitueerde dranghekje bij de schuifdeuren. [verdachte] houdt zich vervolgens steeds enkele minuten op op verschillende locaties nabij de schuifdeuren in Aankomsthal 4.
Om 09:34 uur is te zien dat [verdachte] wederom positie inneemt ter hoogte van het dranghek voor de uitgang van Aankomsthal 4. Uit Whatsapp-chatgesprekken van de onder [verdachte] in beslaggenomen mobiele telefoon, betreffende de Samsung Note 2, telefoonnummer [telefoonnummer 4] , met als contact naam [verdachte] , is gebleken dat [verdachte] een chatgesprek had met contact [medeverdachte] en contact [betrokkene 9] . [verdachte] heeft van [medeverdachte] , via een chatgesprek, een foto alsmede een filmpje ontvangen waarop [betrokkene 3] te zien is op de dag van haar aanhouding. Dat dit beeldmateriaal is gemaakt op 18 september 2016 blijkt uit het feit dat zij op dat moment werd begeleid door een collega in burger, die zowel op de foto als op het filmpje staat afgebeeld. Dezelfde foto alsmede het filmpje heeft [verdachte] op zijn beurt via een chatgesprek gedeeld met zijn contact [betrokkene 9] . In het chatgesprek met [betrokkene 9] werd het volgende gezegd door contact [betrokkene 9] tegen [verdachte] ; “Het heeft echt wreed een haartje gescheeld” en “Je was echt heeeel dichtbij”. [verdachte] stelt tevens in dit chatgesprek dat degene die het filmpje gemaakt heeft, recht achter hem stond.
Om 09:38:11 uur is op de beelden te zien dat een verbalisant van het Drugs Team Schiphol van de KMar in burger de aangehouden [betrokkene 3] voortduwt in een rolstoel. Op dat moment brengt de man met de rastaharen zijn hand omhoog. [verdachte] staat op dat moment enkele meters voor de man met de rastaharen. Voornoemde verbalisant in burger slaat rechts af in de richting van de spandoekenautomaat in Aankomsthal 4. De man met de rastaharen richt op dat zelfde moment zijn hand op [betrokkene 3] en beweegt zijn arm mee in de richting van de collega in burger en [betrokkene 3] tijdens hun verplaatsing door Aankomsthal 4.
De foto en het filmpje, aangetroffen op de mobiele telefoon van [verdachte] , zijn genomen vanuit dezelfde hoek als de locatie waar de man met de rastaharen zich ophield op het moment dat de verbalisant in burger en [betrokkene 3] in Aankomsthal 4 arriveren. [verdachte] geeft tijdens zijn chatgesprek met contact [betrokkene 9] aan dat degene die het filmpje heeft gemaakt recht achter hem stond.
Op de camerabeelden is te zien dat de man met de rastaharen op dat moment enkele meters achter [verdachte] stond.
Op de snapshot van het filmpje is exact dezelfde pilaar te zien waar de man met de rastaharen tegenaan geleund stond. Nadat [betrokkene 3] is afgevoerd, verlaten [verdachte] en de man met de rastaharen, separaat van elkaar de luchthaven via dezelfde route als ze gekomen zijn.
In de chatsessie in de periode van 18 september 2016 tot en met 19 september 2016 tussen [medeverdachte] en [verdachte] worden op 18 september 2016 de volgende berichten, vlak na de aankomst van [betrokkene 3] uit Suriname op Schiphol, gestuurd:
Van [verdachte] aan [medeverdachte] :
09:39 uur “Oma is er”
Van [medeverdachte] aan [verdachte] :
09:46 uur: “Oke top”
09:56 uur. “pet oma thuis pak alles, behalve kleren”
“kijk goed”
“paar zijn “los”
09:57 uur “ later krijgt ze der pap”
“Of pak hele kof weg”
Op 18 september 2016 om 12:08 uur stuurt [verdachte] aan [medeverdachte] : “Ik ben hier bij oma. Ze zeggen dat borgoe oma heeft genomen hoor.”
Om 22:06 uur stuurt [medeverdachte] aan [verdachte] :
“Is pijnlijk”
“Was zo blij”
“Toen je me zij ze is er”
Hierop antwoordt [verdachte] aan [medeverdachte] :”Broer ik voel t ook. Toen ik daar was en ik hoorde dat oma gepakt was, ik heb bijna gehuild. Dan zeg ik je veel.”
In de telefoon van [verdachte] is tevens een foto van een notitie aangetroffen met daarop een naam, telefoonnummer en een adres geschreven. De naam die onder andere op deze notitie staat weergegeven is de naam [betrokkene 3] , welke overeenkomt met de naam van [betrokkene 3] . Ook het telefoonnummer [telefoonnummer 5] , aangetroffen bij [betrokkene 3] tijdens haar aanhouding, komt overeen met het telefoonnummer dat op de notitie staat weergegeven. Het adres op de notitie, [c-straat 1] , [postcode] te [plaats] is het adres waar [betrokkene 3] staat ingeschreven bij de gemeentelijke basis administratie.
Daarnaast is in de telefoon een foto aangetroffen waarop onder meer een tweetal periodes staan weergegeven, alsmede onder meer “vorige ticket 700” en “handgeld 500”.
Deze reisperiodes komen overeen met de data waarop [betrokkene 3] vanuit Amsterdam naar Paramaribo en vanuit Paramaribo naar Amsterdam is gereisd, namelijk 23 augustus 2016 en 17 september 2016.
Het communicatienummer + [telefoonnummer 5] , in gebruik bij [betrokkene 3] , heeft in de periode van 6 augustus 2016 tot en met 29 augustus 2016 88 keer contact gehad met het communicatienummer + [telefoonnummer 6] in gebruik bij [verdachte] . Ook het nummer + [telefoonnummer 7] , in gebruik bij [betrokkene 3] , heeft in de periode 25 augustus 2016 tot en met 29 augustus 2016 20 keer contact gehad met het nummer + [telefoonnummer 6] in gebruik bij [verdachte] .
Zaaksdossier C3
Op 19 september 2016 ontving Douane Schiphol Passagiers op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer een MMA-melding dat er op de binnenkomende vlucht van Surinam Airways met vluchtnummer PY 994 twee koffers aanwezig zijn met vermoedelijk verdovende middelen. Het zou mogelijk gaan om handbagage die als bagage was ingecheckt, zogenaamde “limited release bagage”. De limited release bagage werd gelost op bagageband 19A in bagagekelder West van terminal 3. Rijkspeurhond [hond] vertoonde verhoogde interesse in een zwart gestreepte rolkoffer, hetgeen zou kunnen inhouden dat er verdovende middelen in de koffer aanwezig zijn. Aan de koffer bevond zich een bagagelabel op naam gesteld van [betrokkene 10] . In de koffer werden diverse zakken met etenswaren aangetroffen, die massief aanvoelden. Vervolgens is met een fretboortje een opening gemaakt in een pakket met gedroogde vis. Bij het terugtrekken van het boortje bleef een witte substantie achter waarna het pakket werd geopend. Onder een laag visstukjes werd een crèmekleurig pakket aangetroffen. Hierop is besloten om de pakketten met vermoedelijk verdovende middelen te vervangen door drie zogenaamde neppakketten en een pak printpapier. De koffer werd vervolgens op bagageband 19A geplaatst om de bij de koffer behorende passagier te kunnen onderkennen. Nadat de zwart gestreepte rolkoffer op bagageband 19 was verschenen, werd deze er vanaf gehaald door een manspersoon met rastaharen die later [betrokkene 4] blijkt te zijn. [betrokkene 4] plaatste de zwart gestreepte rolkoffer op een bagagetrolley waarop reeds een zwarte rolkoffer en een bruine handtas lagen, waarna hij zich richting de uitgang begaf en zijn weg vervolgde in aankomsthal 4 in de richting van de Hema, waar hij contact maakte met een onbekende man die later [verdachte] blijkt te zijn. [betrokkene 4] en [verdachte] begaven zich tezamen, met de bagagetrolley en de zwart gestreepte rolkoffer, naar parkeergarage PI. Aldaar werden zij beiden aangehouden.
Uit de beschikbare camerabeelden van de Camera Toezicht Ruimte van de KMar blijkt dat [betrokkene 4] op 19 september 2016 om 12:34 uur met zijn bruine handtas vanaf aankomst 4 richting bagageband 19 loopt. Om 12:35 uur loopt hij bij het gedeelte waar de honderdprocentcontrole plaatsvindt bij bagageband 19. Op de door [betrokkene 4] meegevoerde bagagekar ligt zijn bruine handtas. Om 13:03 uur staat [betrokkene 4] bij bagageband 19 in afwachting van zijn ruimbagage. Om 13:10 uur haalt [betrokkene 4] zijn eigen zwarte rolkoffer van de band. Om 13:33 uur verschijnt de zwart gestreepte rolkoffer op de bagageband. Medewerkers van de KMar zien dat [betrokkene 4] de zwart gestreepte koffer van de band haalt. Om 13:40 uur is te zien dat [betrokkene 4] de douanecontrole middels de X-ray scan ondergaat en de zwarte koffer, de zwart gestreepte koffer en zijn bruine handtas op de band plaatst, waarna hij om 13:41 uur de douanecontrole passeert en zich in de richting van de uitgang begeeft. Om 13:42 uur verlaat hij de reclaimhal richting Schiphol Plaza, bij aankomsthal 4 en loopt in de richting van de Hema. Om 13:43 uur maakt [betrokkene 4] contact met [verdachte] en groet hij hem door middel van een vuist tegen vuist begroeting. [betrokkene 4] heeft een mobiele telefoon in zijn hand en toont iets daarop aan [verdachte] . Vervolgens is te zien dat [betrokkene 4] en [verdachte] om 13:44 uur gezamenlijk richting Schiphol Plaza Shopping Center lopen. In de zwart gestreepte rolkoffer die door [betrokkene 4] van de bagageband is gehaald, werden zes (6) pakketten/zakken aangetroffen met daarin een witte stof. Het totale nettogewicht daarvan bedroeg 4.911,2 gram. Hiervan zijn 22 representatieve monsters genomen. Door het Douanelaboratorium is het materiaal onderzocht en is vastgesteld dat het materiaal van alle bovenvermelde nummers cocaïne bevatte.
In de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung worden onder meer wvhatsapp-gesprekken aangetroffen daterend uit de periode van 20 mei 2016 tot 19 september 2016 tussen “ [medeverdachte] ” en “ [verdachte] ”.
Onder meer werd op 5 september 2016 het volgende gesprek gevoerd:
05-09-2016
Datum, Tijd (UTC+2)
05-09-2016 14:26:07
verzonden
[medeverdachte]
“Broertje ik weet dat je strest. Maar laat ff weten als woensdag door gaat. Want als t niet door gaat ga ik gewoon werken.”
05-09-2016 14:31:49
ontvangen
[medeverdachte]
“Gaat door broer!”
05-09-2016 14:32:31
Verzonden
[medeverdachte]
“Ok”
05-09-2016 16:35:58
uitgaand
[medeverdachte]
Outgoing call
05-09-2016 18:34:56
ontvangen
[medeverdachte]
“ [verdachte] als je pet zeg je [betrokkene 11] ” “Hoe gaat het jongen” “Long time” “Heeft rasta later krijg ie alles” “Blouwe meer hoor”
05-09-2016 19:14:39
verzonden
[medeverdachte]
“Ok broertje”
Voorts werden op 7 september 2016 door [medeverdachte] aan [verdachte] ( [verdachte] ) afbeeldingen verstuurd van een persoon gelijkend op [betrokkene 4] . Eén van deze afbeeldingen is ter vergelijking aangeboden aan het gespecialiseerde bureau van de KMar, te weten de Sectie Identiteit- en Documentenonderzoek. Twee verbalisanten die tevens documentdeskundigen zijn, concluderen op basis van de onderlinge vergelijking van twee verschillende afdrukken van gelaatsfoto’s, te weten de afdruk van de foto die is aangetroffen in de mobiele telefoon van [verdachte] en de afdruk van de foto die is opgeslagen in de Strafrecht Keten Databank van [betrokkene 4] , dat de personen die staan afgebeeld op deze twee afdrukken, in werkelijkheid één en dezelfde persoon is.
In de whatsapp gesprekken tussen [verdachte] en [medeverdachte] zijn in de periode van 18 september 2016 tot en met 19 september 2016 de volgende gesprekken in de telefoon van [verdachte] aangetroffen:
18-9-2016 om 23:00:48 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Morgen komt goed.
18-9-2016 om 23:00:55 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Is Rasta toch
18-9-2016 om 23:52:50 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ai
18-9-2016 om 23:52:58 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ken je hem zeker
18-9-2016 om 23:52:59 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Broer
19-9-2016 om 00:52:49 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Jaaaa
19-9-2016 om 00:55:39 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Wil je ook geen foto
19-9-2016 om 00:55:42 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Is geel he
19-9-2016 om 00:58:05 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Nee geen foto
19-9-2016 om 00:58:12 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Is rasta toch?
19-9-2016 om 00:58:17 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Oke
19-9-2016 om 00:58:19 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik wert wie t is
19-9-2016 om 00:58:35 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Waar heb je hem gezien dan
19-9-2016 om 01:04:39 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Je had al fotos gestuurd
19-9-2016 om 01:04:52 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Toen het niet meer doorging
19-9-2016 om 01:05:01 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Komt goed broertje
19-9-2016 om 01:58:49 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broetje er is vandaag feest op school. Ze zijn bang voor een aanslag en daarom lezen ze alle apps en fotos van een ieder. Stuur die fotos van rasta voor niemand. Neem geen kans
19-9-2016 om 01:59:46 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik belde je maar je neemt niet op. [betrokkene 12] weet t ook. Ik regel t wel. Komt goed.
19-9-2016 om 13:45:35 uur [verdachte] naarBotje2: We gaan weg
19-9-2016 om 13:45:43 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Oke
19-9-2016 om 13:45:52 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : lk spreek je O
19-9-2016 om 13:46:03 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Regel die campanile cvoor hem
19-9-2016 om 13:46:07 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Even voor 2 dgn
19-9-2016 om 13:46:18 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Hotel bijlmer
19-9-2016 om 13:46:20 uur: [medeverdachte] naar [verdachte] : Goedkope
19-9-2016 om 13:46:40 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Verder regel ik ai kost 60 eu ofzo een dag
19-9-2016 om 14:08:47 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Lees no [verdachte] de rest regel ik dat hij direct een plek heeft nu.
Uit onderzoek is gebleken dat op 19 september 2016 geen sprake was van een eventuele aanslag op een school. [verdachte] heeft verklaard dat [betrokkene 4] aanvankelijk op een andere dag zou komen en dat om die reden de foto’s al aan hem verstuurd waren.
Zaaksdossier C4
Op 26 juli 2016 is [betrokkene 5] vanuit Suriname aangekomen op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, en is zijn bagage aan een douane controle onderworpen. In de koffer van [betrokkene 5] werd vervolgens een zak met etenswaar aangetroffen. Uit de zak werd een zogenaamde bonbon gehaald en open gemaakt. In de bonbon bevond zich een witte substantie, welke stof is getest door middel van een MMC cocaïne test, welke aangaf dat de stof vermoedelijk cocaïne bevatte. In totaal werd er 5.081,8 gram van de witte stof aangetroffen in de bagage van [betrokkene 5] . Monsters van de aangetroffen stof zijn voor nader onderzoek verzonden naar het Douanelaboratorium. Aldaar werd vastgesteld dat het materiaal cocaïne bevatte.
[betrokkene 5] heeft verklaard dat hij voor het drugstransport is benaderd door [verdachte] . Als hem vervolgens een foto van [verdachte] wordt getoond, bevestigt hij dat die persoon [verdachte] is. Volgens [betrokkene 5] heeft [verdachte] hem een aantal keer benaderd om drugs te gaan smokkelen en heeft hij daar uiteindelijk mee ingestemd. De volgende dag heeft [verdachte] hem opgehaald en zijn zij een paspoort voor [betrokkene 5] gaan aanvragen. [verdachte] heeft de koffer van [betrokkene 5] de dag voor vertrek opgehaald. [verdachte] heeft zijn paspoort en ticket gehouden voor vertrek. Op de dag van vertrek naar Suriname is er een foto van hem gemaakt en is hij onder meer samen met [verdachte] naar Schiphol gereden. Van [verdachte] kreeg hij die dag zijn ticket, paspoort en handgeld.
In de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon van het merk Samsung GT-N7100 is onder andere een afbeelding aangetroffen van een afhaalbewijs van een spoedaanvraag paspoort op naam van [betrokkene 5] . Dit bestand is vastgelegd op 22 juni 2016 om 16:26 uur. Op de aan voornoemd afhaalbewijs bevestigde kwitantie is te zien dat deze is afgegeven op 22 juni 2016 te 12:57 uur. Op de dag dat het paspoort van [betrokkene 5] werd aangevraagd en betaald (22 juni 2016, 12.57 uur) straalt het telefoonnummer van [verdachte] in de periode 11.39.52 tot 14.39.43 uur vier keer een zendmast aan op de locatie Osdorpplein, de locatie van afgifte loket Nieuw-West waar het paspoort van [betrokkene 5] is afgegeven.
Daarnaast zijn in de telefoon afbeeldingen van paspoort foto’s van een persoon gelijkend op [betrokkene 5] , van een personaliapagina afkomstig van een verlopen en onbruikbaar gemaakt nationaal Nederlands paspoort op naam van [betrokkene 5] en afbeeldingen van foto’s van een onbruikbaar gemaakt visum op naam van [betrokkene 5] aangetroffen.
Tevens is er een afbeelding opgeslagen van ticketgegevens, waarvan de reisdata overeen komen met de oorspronkelijke reis data van [betrokkene 5] , namelijk vertrek datum 2 juli 2016 en terugreis datum 23 juli 2016. [betrokkene 5] heeft zijn verblijf vervolgens met twee dagen verlengd en is op 25 juli 2016 vanuit Suriname naar Nederland vertrokken. Daarbij is de afkorting KL te zien.
Daarnaast is er een afbeelding aangetroffen waarop een persoon staat afgebeeld gelijkend op [betrokkene 5] , welke afbeelding er één is van een reeks van foto’s die werden vastgelegd op zaterdag 2 juli 2016. Op de voornoemde foto is een gedeelte te zien van een straatnaambord, waarop de tekst ‘ [d-straat] ’ te lezen valt. Na het raadplegen van het stratenboek van de gemeente [plaats] werd een straatnaam genaamd “ [d-straat] ” gevonden. Uit onderzoek in voornoemde straat blijkt dat daar een flatgebouw staat, welke onder meer is voorzien van een toegangsdeur van vermoedelijke kelderboxen. Vastgesteld is dat de toegangsdeur, de glazen raampjes die naast de toegangsdeur aanwezig zijn en het straatnaambord met daarop de tekst [d-straat] , exact overeenkomen met de achtergrond van de foto waarop een persoon gelijkend op [betrokkene 5] stond afgebeeld. Vastgesteld is dat op [d-straat 1] [betrokkene 13] staat ingeschreven. [verdachte] is op 19 september 2016 naar de luchthaven Schiphol gekomen met een voertuig, merk Opel, type Corsa, voorzien van het kenteken [kenteken] , dat op naam is gesteld van [betrokkene 13] voornoemd. [verdachte] heeft tijdens zijn verhoor verklaard dat het de Opel Corsa van zijn vriendin is. Verder zijn er afbeeldingen aangetroffen van het nieuwe paspoort van [betrokkene 5] waarop tevens zijn in- en uitreis data te zien zijn, namelijk 2 juli 2016 en 25 juli 2016 (oorspronkelijk 23 juli 2016).
Uit analyse van de zendmastgegevens blijkt tevens dat het telefoonnummer 06- [telefoonnummer 8] , in gebruik bij [verdachte] , op 2 juli 2016, de dag dat [betrokkene 5] is vertrokken naar Suriname, om 08:22:17 een zendmast heeft aangestraald op de locatie Osdorpplein 408 tot en met 46. Voornoemde zendmast ligt hemelsbreed ongeveer 290 meter af van het adres [d-straat] te [plaats] . Dit adres is ook de locatie waar de afbeelding van [betrokkene 5] is gemaakt, die op 02 juli 2016 te 09:31:54 uur is vastgelegd in de telefoon van [verdachte] .
Vervolgens is waar te nemen dat op 02 juli 2016 te 09:53:59 uur het telefoonnummer 0686141716, in gebruik bij [verdachte] , een zendmast op de locatie Schiphol aanstraalt.
In de onder [verdachte] in beslag genomen Samsung GT-N7100 werden in de periode van 26 juli 2017 tot en met 27 juli 2017 tussen [verdachte] en [medeverdachte] de volgende chatgesprekken aangetroffen:
26-7-2016 om 10:01:24 uurBotje2 naar [verdachte] : He
26-7-2016 om 10:19:16 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik heb nog hoop broertje
26-7-2016 om 10:19:40 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik ben er nog
26-7-2016 om 10:20:08 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ok
26-7-2016 om 11:30:12 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik ben weg hoor broertje. Hoofdpijn denk ik hoor.
26-7-2016 om 11:45:52 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Stress
26-7-2016 om 11:45:55 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Man
26-7-2016 om 11:51:23 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Jaaa echt
26-7-2016 om 14:31:38 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broertje. Ik heb nog niets gehoord hoor.
26-7-2016 om 14:49:25 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Sang
26-7-2016 om 14:50:49 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Kan nog steeds niet opstaan.
26-7-2016 om 14:51:13 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Broer ik ben helemaal kapot
26-7-2016 om 14:53:02 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ja man zeg je man ziet goed uit alles
26-7-2016 om 14:53:14 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Andere mensen rasta
26-7-2016 om 14:53:22 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : En voelde zich lekker
26-7-2016 om 14:54:48 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ja ik heb t idee dat die emmer veilig is. Hij gaat ons bellen om t op te halen.
26-7-2016 om 14:54:59 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Iets klopt niet broetje
26-7-2016 om 19:15:53 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Fa niets
Het woord “Fa " wordt in de Surinaamse taal gebruikt om te vragen hoe het gaat.
26-7-2016 om 19:16:15 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Nee man broertje
26-7-2016 om 19:16:33 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : [betrokkene 14] gaat morgen voor me kijken wat er mis is
26-7-2016 om 19:17:10 uur [verdachte] naar [medeverdachte] : Ik heb alleen maar hoofdpijn. Ik ga douchen en slapen.
26-7-2016 om 19:17:15 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Ja mane
27-7-2016 om 12:27:20 uur [medeverdachte] naar [verdachte] : Fawaka
“Fawaka” is een Surinaamse woord dat in de Nederlandse taal betekent: “Hoe gaat het’’.
Het telefoonnummer van [verdachte] straalt op 26 juli 2016 drie keer, namelijk om 09:20 uur, 09:24 uur en om 10:01 uur een telefoonpaal op Schiphol aan. Vlak voor en vlak na de aanhouding van [betrokkene 5] om 09:25 uur heeft het telefoonnummer van [verdachte] contact met een telefoonnummer. Ook het telefoonnummer van [betrokkene 5] heeft onder andere vlak voor diens aanhouding contact met ditzelfde telefoonnummer.
3.6
Bewijsoverwegingen
Whatsapp-gesprekken
De rechtbank overweegt dat zij (meestal) niet zonder meer kan aannemen dat de whatsapp-gesprekken over bepaalde strafbare gedragingen gaan, als de verdachte dat ontkent of zich op zijn zwijgrecht beroept en anderen daarover niet rechtstreeks belastend verklaren. Als gelet op de daarin gebruikte woorden de betekenis van die gesprekken niet zonder meer duidelijk is, moet de rechter voorzichtig zijn bij het interpreteren daarvan. Die voorzichtigheid brengt mee dat moet worden onderzocht of die gesprekken in een met het oog op de bewijslevering betekenisvolle samenhang kunnen worden geplaatst. Dat houdt in dat wordt gekeken naar de inhoud en chronologie van die gesprekken en naar de kring van deelnemers daaraan. Ook wordt bezien hoe het overige bewijsmateriaal in het dossier zich tot die gesprekken verhoudt. Beoordeeld moet worden of de conclusie kan worden getrokken dat schijnbaar onschuldige gesprekken in werkelijkheid gaan over strafbare feiten. Bij die beoordeling kan ook van belang zijn wat er over de deelnemers aan de gesprekken, of over anderen die in die gesprekken worden genoemd, bekend is. Als bijvoorbeeld is gebleken dat zij op de één of andere manier bij het strafbare feit of soortgelijke strafbare feiten betrokken zijn, kan dat meewegen bij de interpretatie. Ten slotte kan de rechtbank onder omstandigheden ten nadele van de verdachte conclusies trekken uit zijn zwijgen of niet-verifieerbaar dan wel ongeloofwaardig verklaren naar aanleiding van aan hem gestelde vragen over de inhoud van door hem gevoerde telefoongesprekken.
Tot de conclusie dat de gesprekken gaan over strafbare gedragingen en dat de verdachte daaraan een betekenisvolle bijdrage heeft geleverd, kan pas worden gekomen als op grond van het samenstel van alle relevante feiten en omstandigheden redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk is.
Met betrekking tot zaaksdossier C1:
In de whatsapp-gesprekken wordt tussen [medeverdachte] en [verdachte] voor de aankomstdatum van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onder meer gesproken over foto’s. In de onder [verdachte] in beslag genomen telefoon zijn foto’s aangetroffen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de kleding die zij droegen op het moment van hun aanhouding op Schiphol op 4 september 2016 en foto’s van bagage die overeenkomt met de bagage die zij bij zich hadden, waarin de cocaïne werd vervoerd.
Met betrekking tot zaaksdossier C2:
In de whatsapp-gesprekken wordt tussen [medeverdachte] en [verdachte] voor de aankomstdatum van [betrokkene 3] onder meer gesproken over het feit dat oma er is op het moment dat [betrokkene 3] landt op Schiphol. Tevens ontvangt [verdachte] via [medeverdachte] op 18 september 2016 een filmpje en een screenshot van [betrokkene 3] die op dat moment, na haar aanhouding, in een rolstoel Aankomsthal 4 binnen wordt gereden. Vervolgens wordt op een later moment tussen [medeverdachte] en [verdachte] gesproken over “hoe pijnlijk het is” ( [medeverdachte] ) en dat “hij bijna moest huilen dat hij hoorde dat oma gepakt was” ( [verdachte] ), hetgeen bezwaarlijk anders uitgelegd kan worden dan dat de deelnemers aan het gesprek teleurgesteld waren dat [betrokkene 3] was aangehouden.
Met betrekking tot zaaksdossier C3:
[betrokkene 4] is op 19 september 2016, een dag na de aankomt van [betrokkene 3] , op Schiphol aangekomen. In de whats-app gesprekken tussen [medeverdachte] en [verdachte] wordt na de “pijn” over de aanhouding van “oma” gesproken over het feit dat het morgen goed komt en over rasta. Verdachte [betrokkene 4] heeft rastahaar. In het gesprek wordt wederom gesproken over het feit dat het morgen feest op school is, over foto’s en over het feit dat er reeds foto’s verstuurd zijn en dat er geen nieuwe foto’s gestuurd moeten worden omdat “ze bang zijn voor een aanslag”. In de telefoon van [verdachte] is een foto van [betrokkene 4] aangetroffen die op een eerder moment was verstuurd. Op 19 september 2016 was er geen sprake van een aanslag op een school. Kennelijk wordt ermee bedoeld dat de vrees bestaat dat er meer aanhoudingen van drugskoeriers zullen worden verricht.
Met betrekking tot zaaksdossier C4:
Uit de zendmastgegevens blijkt dat [verdachte] ten tijde van de aankomst van [betrokkene 5] op Schiphol aanwezig is en rondom die periode wederom regelmatig contact onderhoudt met [medeverdachte] . In eerste instantie meldt [verdachte] dat hij het idee heeft dat de “emmer” veilig is. Met “de emmer” kan gezien de omstandigheid dat [verdachte] blijkens de zendmastgegevens op dat moment op Schiphol is, niet anders worden bedoeld dan de luchthaven. Op het moment dat duidelijk wordt dat [betrokkene 5] is aangehouden, wordt er gesproken over dat Gio gaat kijken wat er mis is en over het hebben van hoofdpijn.
De rechtbank is gelet hierop en in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 5] op de betreffende dagen cocaïne hebben ingevoerd, van oordeel dat, ook als de whatsapp-gesprekken met de nodige voorzichtigheid worden beoordeeld, redelijkerwijs tot geen andere conclusie kan worden gekomen dan dat de onder de redengevende feiten en omstandigheden weergegeven gesprekken – in onderlinge samenhang bezien – betrekking hadden op het binnenhalen van drugskoeriers. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [verdachte] geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd over de inhoud van de gesprekken die ontzenuwt dat die gesprekken ook daadwerkelijk daarop betrekking hadden.
[verdachte] heeft verklaard dat hij zijn telefoon regelmatig uitleende aan anderen en dat de gesprekken op deze wijze in zijn telefoon zijn gekomen. Gelet op de enorme hoeveelheid aan contacten met [medeverdachte] en ook koeriers ( [betrokkene 3] ), het feit dat [verdachte] niet concreet heeft onderbouwd aan wie hij zijn telefoon dan uitleende maar wel heeft aangegeven dat het uitlenen altijd slechts een paar minuten betrof en het gegeven dat hij op momenten dat drugskoeriers arriveerden, op Schiphol aanwezig was, acht de rechtbank dit scenario ongeloofwaardig.
Bovendien heeft [verdachte] geen aannemelijke verklaring afgelegd, op grond waarvan met betrekking tot de whatsappgesprekken een andere conclusie zou moeten worden getrokken.
[…]
Betrouwbaarheid getuige [betrokkene 5]
De rechtbank stelt vast dat de verklaringen die [betrokkene 5] heeft afgelegd op bepaalde punten van elkaar verschillen. Dit leidt er evenwel niet toe dat aan zijn verklaring in het geheel voorbij moet worden gegaan. [betrokkene 5] heeft bij zijn derde verhoor bij de KMar verklaard dat hij in zijn eerdere verklaring niet de waarheid heeft gesproken. In grote lijnen heeft hij vervolgens bij de KMar en bij de rechter-commissaris verklaard dat hij door [verdachte] is benaderd om cocaïne naar Nederland te smokkelen. Dat de verklaringen bij de KMar van 26 juli 2016, 29 juli 2016 en 22 februari 2017 en bij de rechter-commissaris op details van elkaar verschillen en op een enkel punt mogelijk niet te verenigen zouden zijn met het werkrooster van verdachte wordt, naar valt aan te nemen, verklaard door het tijdsverloop tussen de verhoren en het gebrekkige geheugen van [betrokkene 5] , zoals hij zelf verklaart. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan de verklaring van [betrokkene 5] voorbij te gaan nu deze op belangrijke punten wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen. Zo wordt de gezamenlijke aanvraag van het paspoort ondersteund door afbeeldingen van die aanvraag in de telefoon van [verdachte] en het op de dag van aanvraag aanstralen van diens telefoon in de buurt van het gemeenteloket waar dit paspoort is aangevraagd. Voorts zijn er voldoende aanwijzingen dat [verdachte] op 26 juli 2016 aanwezig was op het moment dat [betrokkene 5] aankwam, nu zijn telefoon tot drie keer toe een zendmast in de buurt van Schiphol heeft aangestraald en [verdachte] voor zijn aanwezigheid geen verklaring heeft gegeven.”
8. Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de nauwe en bewuste samenwerking door het volgende vervangen:
“Overwegingen van het hof
[…]
Nauwe en bewuste samenwerking
Uit de combinatie van de camerabeelden, de historische verkeersgegeven en de gesprekken tussen [medeverdachte] (medeverdachte [medeverdachte] ) en [verdachte] (verdachte [verdachte] ) valt het volgende op te maken over de taakverdeling en samenwerking tussen de verdachte, de medeverdachte [medeverdachte] en de koeriers. [verdachte] haalt de koeriers op dan wel controleert of zij veilig en met medebrenging van de verdovende middelen zijn aangekomen en [medeverdachte] geeft hem ter voorbereiding hierop informatie en geeft aanwijzingen over de tijdstippen dat [verdachte] op Schiphol aanwezig moet zijn/blijven en over de goederen die [verdachte] moet overnemen van de koeriers. Voorts blijkt dat [verdachte] en [medeverdachte] ten tijde van de aankomst van de koeriers en na afloop daarvan contact onderhouden over de aankomst en de verdere gang van zaken. Meer in het bijzonder overweegt het hof dat
voorafgaandaan de drugstransporten genoemd in elk van de vier zaaksdossiers informatie wordt uitgewisseld in de vorm van foto’s van de bagage en de personen die de middelen vervoerden, dan wel in de vorm van versluierd taalgebruik dat blijkens de aard en de strekking ervan ziet op de personen die de middelen vervoeren. Ook wordt informatie uitgewisseld over geldbedragen die verstrekt moeten worden.
voorafgaandaan de drugstransporten genoemd in elk van de vier zaaksdossiers informatie wordt uitgewisseld in de vorm van foto’s van de bagage en de personen die de middelen vervoerden, dan wel in de vorm van versluierd taalgebruik dat blijkens de aard en de strekking ervan ziet op de personen die de middelen vervoeren. Ook wordt informatie uitgewisseld over geldbedragen die verstrekt moeten worden.
De samenwerking tussen de verdachten is – reeds gelet op het aantal contacten – zonder meer intensief te noemen. De handelingen die [medeverdachte] en [verdachte] hebben verricht zijn bovendien essentieel en onmisbaar geweest voor het goede verloop van de invoer van de drugs. Hiermee is gebleken dat de verdachten elk ook reeds voorafgaand aan de feiten een essentiële bijdrage hebben geleverd aan het in Nederland brengen van de drugskoeriers en de drugs, waardoor zij met elkaar én met de drugskoeriers nauw en bewust hebben samengewerkt aan de opzettelijke invoer van de cocaïne.”
9. De raadsman heeft in hoger beroep onder meer vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde medeplegen van de invoer van de onder de drugskoeriers [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aangetroffen cocaïne. Daartoe heeft hij, hier samengevat, aangevoerd dat indien enige betrokkenheid van de verdachte bij deze drugstransporten kan worden vastgesteld, die betrokkenheid is gelegen ná de aanhouding van de drugskoeriers en ná de strafvorderlijke inbeslagneming van de cocaïne en dat reeds om die reden het medeplegen niet kan worden bewezenverklaard. Het handelen van de verdachte heeft (dus) zo luidt de conclusie van de raadsman, op geen enkele wijze feitelijk bijgedragen aan de voltooiing van de invoer van de cocaïne. Hetgeen de raadsman in dit verband in het ter terechtzitting gevoerde verweer naar voren brengt, komt noch in het middel, noch in de toelichting op het middel in de vorm van een
klachtterug en laat ik om die reden in deze conclusie rusten. [2]
klachtterug en laat ik om die reden in deze conclusie rusten. [2]
Juridisch kader
10. Bewezenverklaard is dat de verdachte in de periode van 1 juni 2016 tot en met 19 september 2016 tezamen en in vereniging met anderen meermalen telkens opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht de onder de drugskoeriers [betrokkene 4] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 5] aangetroffen cocaïne. Dit feit is strafbaar gesteld in art. 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet, luidend:
“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens art. 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;”
11. Het begrip ‘binnen het grondgebied brengen’ heeft (evenals ‘buiten het grondgebied brengen’) een extensieve betekenis en daardoor een ruim toepassingsbereik, zo blijkt uit het bepaalde in art. 1, vierde lid, Ow en de daarop betrekking hebbende rechtspraak. Dit vierde lid luidt als volgt:
“Onder binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling, met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht, of tot de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn.”
12. In het verband van art. 1, vierde lid, Ow wordt gesproken van ‘verlengde invoer’. Deze verlengde invoer valt dus ook onder het voormelde begrip ‘binnen het grondgebied van Nederland brengen’. In de onderhavige zaak wordt dit op de volgende manier tot uitdrukking gebracht in de tenlastelegging: “opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland (al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) heeft gebracht”. In de bewezenverklaring komt de toevoeging “(al dan niet als bedoeld in art. 1 lid 4 van Pro de Opiumwet)” niet voor.
13. Nu het hof de in de tenlastelegging voorkomende zinsnede “(al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet)” in haar geheel buiten de bewezenverklaring heeft gelaten, en niet ‘(als bedoeld in art. 1 lid 4 van Pro de Opiumwet)’ heeft laten staan, zou dat wellicht tot de gedachte kunnen leiden dat het bewezenverklaarde ‘binnen het grondgebied brengen’ in de onderhavige zaak
nietis gebezigd in de ruime betekenis die daaraan in art, 1, vierde lid, Ow wordt gegeven, zoals dat wel het geval was in de hierna (in randnummer 16) aan te halen arresten van HR 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8028,
NJ1992/774 en HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1694,
NJ1993/225. Ik meen dat zo een gevolgtrekking ook wat de onderhavige zaak betreft niet kan worden gemaakt. Dat het hof de bedoelde zinsnede heeft geschrapt, is naar mijn inzicht niet problematisch, aangezien dit, denk ik, niet meebrengt dat ‘binnen het grondgebied brengen’ hier in een beperkte betekenis dient te worden verstaan. Art. 1, vierde lid, Ow is een begripsbepaling (en niet een zelfstandig misdrijf), die zegt wat onder ‘binnen het grondgebied van Nederland brengen’ mede is begrepen. Daarbij komt dat het hof met betrekking tot de rol en de inbreng van de verdachte bij de drugstransporten overweegt dat hij (i) de koeriers ophaalde dan wel controleerde of zij veilig en met medebrenging van de verdovende middelen waren aangekomen, (ii) de goederen van de koeriers overnam en (iii) over de aankomst van de koeriers en de verdere gang van zaken intensief contact onderhield met medeverdachte [medeverdachte] . Uit deze overweging kan mijns inziens worden afgeleid dat de onderhavige bewezenverklaring van ‘binnen het grondgebied brengen’ het ruime toepassingsbereik zoals gegeven in art. 1, vierde lid, Ow bedoelt te bestrijken.
nietis gebezigd in de ruime betekenis die daaraan in art, 1, vierde lid, Ow wordt gegeven, zoals dat wel het geval was in de hierna (in randnummer 16) aan te halen arresten van HR 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8028,
NJ1992/774 en HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1694,
NJ1993/225. Ik meen dat zo een gevolgtrekking ook wat de onderhavige zaak betreft niet kan worden gemaakt. Dat het hof de bedoelde zinsnede heeft geschrapt, is naar mijn inzicht niet problematisch, aangezien dit, denk ik, niet meebrengt dat ‘binnen het grondgebied brengen’ hier in een beperkte betekenis dient te worden verstaan. Art. 1, vierde lid, Ow is een begripsbepaling (en niet een zelfstandig misdrijf), die zegt wat onder ‘binnen het grondgebied van Nederland brengen’ mede is begrepen. Daarbij komt dat het hof met betrekking tot de rol en de inbreng van de verdachte bij de drugstransporten overweegt dat hij (i) de koeriers ophaalde dan wel controleerde of zij veilig en met medebrenging van de verdovende middelen waren aangekomen, (ii) de goederen van de koeriers overnam en (iii) over de aankomst van de koeriers en de verdere gang van zaken intensief contact onderhield met medeverdachte [medeverdachte] . Uit deze overweging kan mijns inziens worden afgeleid dat de onderhavige bewezenverklaring van ‘binnen het grondgebied brengen’ het ruime toepassingsbereik zoals gegeven in art. 1, vierde lid, Ow bedoelt te bestrijken.
14. Blijkens HR 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8028,
NJ1992/774 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat de in art. 1, vierde lid, Ow voorkomende term ‘handeling’ niet slechts betrekking heeft op handelingen verricht nadat de in de Opiumwet bedoelde middelen feitelijk binnen Nederland zijn gebracht, maar ook op handelingen die al zijn verricht voordat de middelen daadwerkelijk binnen het grondgebied zijn gebracht; in die zaak ging het om het huren van een auto voor het verdere vervoer van hasjiesj binnen Nederland. De Hoge Raad liet het oordeel in stand dat dit medeplegen van de invoer van hasj oplevert. Voorts overwoog de Hoge Raad in het arrest van 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1694,
NJ1993/225 dat te dezen niet nodig is dat uit de bewijsmiddelen zou kunnen volgen dat de verdachte daarnaast op een bepaalde manier betrokken was bij of een relatie had met het daadwerkelijk binnen Nederland brengen zelf. [3]
NJ1992/774 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat de in art. 1, vierde lid, Ow voorkomende term ‘handeling’ niet slechts betrekking heeft op handelingen verricht nadat de in de Opiumwet bedoelde middelen feitelijk binnen Nederland zijn gebracht, maar ook op handelingen die al zijn verricht voordat de middelen daadwerkelijk binnen het grondgebied zijn gebracht; in die zaak ging het om het huren van een auto voor het verdere vervoer van hasjiesj binnen Nederland. De Hoge Raad liet het oordeel in stand dat dit medeplegen van de invoer van hasj oplevert. Voorts overwoog de Hoge Raad in het arrest van 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1694,
NJ1993/225 dat te dezen niet nodig is dat uit de bewijsmiddelen zou kunnen volgen dat de verdachte daarnaast op een bepaalde manier betrokken was bij of een relatie had met het daadwerkelijk binnen Nederland brengen zelf. [3]
15. In de (overzichts)arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ2015/390, m.nt. Mevis, 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 en 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ2016/413, m.nt. Rozemond [4] heeft de Hoge Raad algemene beschouwingen gewijd aan de deelnemingsvorm medeplegen in verhouding tot de deelnemingsvorm medeplichtigheid. Uit deze arresten blijkt dat voor de kwalificatie medeplegen vereist is dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en dat de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad heeft hiervoor geen algemene regels gegeven, maar tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaft door het formuleren van aandachtspunten. De rechter kan bij de vorming van zijn oordeel of sprake is van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol van de verdachte in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang daarvan, de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij zal de bijdrage van de medepleger in de regel worden geleverd tijdens het begaan van een strafbaar feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal, wil medeplegen van een delict niettemin kunnen worden aangenomen, moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Als het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, het op de uitkijk staan, het helpen bij de vlucht, dan dient de rechter de bewezenverklaring van het medeplegen in de bewijsvoering – dat wil zeggen in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – nauwkeurig te motiveren. De rechter mag bij zijn bewijsoordeel in aanmerking nemen dat de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. [5] Het ontbreken van lijfelijke aanwezigheid of het ontbreken van een uitvoeringshandeling hoeft het aannemen van medeplegen niet in de weg te staan als het gaat om handelingen voor en/of tijdens de uitvoering van het strafbare feit en de verdachte daarmee een sturende of leidende rol heeft gespeeld voor de uitvoering ervan. [6] Ook in die situaties komt het echter aan op de precieze motivering waarom er sprake is van medeplegen.
NJ2015/390, m.nt. Mevis, 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716 en 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ2016/413, m.nt. Rozemond [4] heeft de Hoge Raad algemene beschouwingen gewijd aan de deelnemingsvorm medeplegen in verhouding tot de deelnemingsvorm medeplichtigheid. Uit deze arresten blijkt dat voor de kwalificatie medeplegen vereist is dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en dat de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad heeft hiervoor geen algemene regels gegeven, maar tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaft door het formuleren van aandachtspunten. De rechter kan bij de vorming van zijn oordeel of sprake is van de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol van de verdachte in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang daarvan, de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij zal de bijdrage van de medepleger in de regel worden geleverd tijdens het begaan van een strafbaar feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal, wil medeplegen van een delict niettemin kunnen worden aangenomen, moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Als het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, het op de uitkijk staan, het helpen bij de vlucht, dan dient de rechter de bewezenverklaring van het medeplegen in de bewijsvoering – dat wil zeggen in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – nauwkeurig te motiveren. De rechter mag bij zijn bewijsoordeel in aanmerking nemen dat de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. [5] Het ontbreken van lijfelijke aanwezigheid of het ontbreken van een uitvoeringshandeling hoeft het aannemen van medeplegen niet in de weg te staan als het gaat om handelingen voor en/of tijdens de uitvoering van het strafbare feit en de verdachte daarmee een sturende of leidende rol heeft gespeeld voor de uitvoering ervan. [6] Ook in die situaties komt het echter aan op de precieze motivering waarom er sprake is van medeplegen.
16. In mijn conclusie voorafgaand aan HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1791 ben ik nader op de onderhavige thematiek ingegaan en heb ik onder meer gewezen op HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1302,
NJ2017/459, m.nt. Rozemond. In die zaak had de verdachte eerst met zijn auto een vrouw naar Schiphol gebracht voor haar vlucht naar Paraguay en stond hij haar een aantal dagen later met zijn auto op Schiphol op te wachten om haar op te halen. Dit was op verzoek van een derde die hem daarvoor een beloning in het vooruitzicht had gesteld. De vrouw werd op Schiphol aangehouden met cocaïne in haar koffer. De verdachte wist dat de vrouw bij terugkeer smokkelwaar bij zich zou hebben en werd door het hof veroordeeld wegens medeplegen. Het afhalen van de vrouw op Schiphol diende volgens het hof te worden aangemerkt als een op het verdere vervoer van cocaïne gerichte handeling. De Hoge Raad oordeelde dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte zo nauw en bewust met anderen had samengewerkt dat hij zich schuldig had gemaakt aan het bewezenverklaarde medeplegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, niet uit de bewijsvoering was af te leiden, mede gelet op verdachtes rol die daaruit naar voren kwam. Een andere uitspraak die ik in die conclusie aanhaalde, is HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2640,
NJ2017/460, m.nt. Rozemond. In die zaak waren tussen zakken koffiebonen in een container sportassen met een grote hoeveelheid cocaïne aangetroffen. De container was verscheept van Nederland naar Antwerpen, in Antwerpen van het schip geladen en daarna naar een bedrijf gebracht waar de cocaïne in de sporttassen werd ontdekt. De verdachte werd enkele weken later op Schiphol aangehouden en bleek in het bezit van een mobiele telefoon met pinggesprekken met anderen over die container (dat stond volgens het hof buiten redelijke twijfel vast). Uit de pinggesprekken bleek naar het oordeel van het hof dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of verspreiding van die cocaïne en dat hij daarbij nauw en bewust had samengewerkt met anderen die bij het cocaïnetransport betrokken waren. De Hoge Raad zag dat anders. Hij overwoog vooreerst dat de vaststellingen van het hof er in de kern op neerkwamen dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of de verspreiding van die cocaïne. Vervolgens oordeelde hij dat uit de rol van de verdachte niet zonder meer kon worden afgeleid dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht had geleverd aan het binnen het grondgebied (c.q. buiten het grondgebied) van Nederland brengen van cocaïne en dat de vaststellingen van het hof in dat verband niet volstonden voor het bewezenverklaarde medeplegen.
NJ2017/459, m.nt. Rozemond. In die zaak had de verdachte eerst met zijn auto een vrouw naar Schiphol gebracht voor haar vlucht naar Paraguay en stond hij haar een aantal dagen later met zijn auto op Schiphol op te wachten om haar op te halen. Dit was op verzoek van een derde die hem daarvoor een beloning in het vooruitzicht had gesteld. De vrouw werd op Schiphol aangehouden met cocaïne in haar koffer. De verdachte wist dat de vrouw bij terugkeer smokkelwaar bij zich zou hebben en werd door het hof veroordeeld wegens medeplegen. Het afhalen van de vrouw op Schiphol diende volgens het hof te worden aangemerkt als een op het verdere vervoer van cocaïne gerichte handeling. De Hoge Raad oordeelde dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte zo nauw en bewust met anderen had samengewerkt dat hij zich schuldig had gemaakt aan het bewezenverklaarde medeplegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, niet uit de bewijsvoering was af te leiden, mede gelet op verdachtes rol die daaruit naar voren kwam. Een andere uitspraak die ik in die conclusie aanhaalde, is HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2640,
NJ2017/460, m.nt. Rozemond. In die zaak waren tussen zakken koffiebonen in een container sportassen met een grote hoeveelheid cocaïne aangetroffen. De container was verscheept van Nederland naar Antwerpen, in Antwerpen van het schip geladen en daarna naar een bedrijf gebracht waar de cocaïne in de sporttassen werd ontdekt. De verdachte werd enkele weken later op Schiphol aangehouden en bleek in het bezit van een mobiele telefoon met pinggesprekken met anderen over die container (dat stond volgens het hof buiten redelijke twijfel vast). Uit de pinggesprekken bleek naar het oordeel van het hof dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of verspreiding van die cocaïne en dat hij daarbij nauw en bewust had samengewerkt met anderen die bij het cocaïnetransport betrokken waren. De Hoge Raad zag dat anders. Hij overwoog vooreerst dat de vaststellingen van het hof er in de kern op neerkwamen dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of de verspreiding van die cocaïne. Vervolgens oordeelde hij dat uit de rol van de verdachte niet zonder meer kon worden afgeleid dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht had geleverd aan het binnen het grondgebied (c.q. buiten het grondgebied) van Nederland brengen van cocaïne en dat de vaststellingen van het hof in dat verband niet volstonden voor het bewezenverklaarde medeplegen.
Bespreking van het middel
17. In de eerste plaats wordt in de toelichting op het middel gesteld dat “voor ieder transport afzonderlijk het medeplegen moet worden bewezenverklaard”, nu het hof aangaande de bedoelde transporten geen gebruik heeft gemaakt van een schakelbewijsconstructie. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat aldus beschouwd met betrekking tot de verdachte uit de bewijsvoering niet blijkt van de voor medeplegen vereiste “bijdrage van voldoende gewicht in ieder afzonderlijk drugstransport”, maar telkens slechts van gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht.
18. In de bewijsoverwegingen, die het hof van de rechtbank heeft overgenomen, wordt nadrukkelijk opgemerkt dat:
- pas tot de conclusie kan worden gekomen dat de gesprekken over strafbare gedragingen gaan en dat de verdachte daaraan een betekenisvolle bijdrage heeft geleverd “als op grond van het samenstel van alle relevante feiten en omstandigheden redelijkerwijs geen andere conclusie mogelijk is”; en voorts
- de rechtbank gelet op hetgeen zij met betrekking tot de zaaksdossiers C1, C2, C3 en C4 samengevat heeft vastgesteld en in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 5] op de betreffende dagen cocaïne hebben ingevoerd, van oordeel is dat, ook als de whatsapp-gesprekken met de nodige voorzichtigheid worden beoordeeld, redelijkerwijs tot geen andere conclusie kan worden gekomen dan dat de onder de redengevende feiten en omstandigheden weergegeven gesprekken – in onderlinge samenhang bezien – betrekking hadden op het binnenhalen van drugskoeriers.
19. Ik vermag niet in te zien waarom de feitenrechter deze redengevende feiten en omstandigheden niet in hun onderlinge verband en samenhang zou mogen bezien en het samenstel van deze redengevende feiten en omstandigheden niet zou kunnen betrekken bij de beantwoording van de vraag of de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] , alles overziend, zodanig bewust en nauw met elkaar, en met de koeriers, hebben samengewerkt dat zulks medeplegen oplevert met betrekking tot het binnen het Nederlands grondgebied brengen van de vier hoeveelheden cocaïne.
20. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in een overweging waarmee die van de rechtbank is vervangen. Meer dan de rechtbank accentueert het hof de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol van de verdachte met name tijdens de voorbereiding en de afhandeling van het delict en de aanwezigheid van de verdachte op belangrijke momenten op Schiphol. Daarmee verschilt de onderhavige zaak met die welke zijn beschreven in randnummer 16 (HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1302,
NJ2017/459, m.nt. Rozemond en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2640,
NJ2017/460, m.nt. Rozemond).
NJ2017/459, m.nt. Rozemond en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2640,
NJ2017/460, m.nt. Rozemond).
21. Het hof heeft aangaande de betrokkenheid van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] bij de drugstransporten immers overwogen dat de rol van de verdachte erop neerkomt dat de verdachte de drugskoeriers en/of hun bagage met daarin de cocaïne heeft of zou hebben opgehaald van Schiphol teneinde de cocaïne die zij vervoerden veilig te stellen en dat hij ter voorbereiding hierop informatie en aanwijzingen heeft gekregen van medeverdachte [medeverdachte] over a. de tijdstippen waarop hij op Schiphol aanwezig moest zijn, b. de drugskoeriers en c. de goederen die hij van hen moest overnemen. Ook heeft het hof overwogen dat de verdachte en [medeverdachte] ten tijde van de aankomst van de koeriers en na afloop daarvan contact hebben onderhouden over de aankomst en de verdere gang van zaken. Uit de bewijsvoering blijkt dat het daarbij niet alleen gaat om gedragingen die te situeren zijn in het sluitstuk van het binnenhalen van koeriers. Het hof heeft er namelijk op gewezen dat ook al
voorafgaandaan de drugstransporten genoemd in elk van de vier zaaksdossiers informatie is uitgewisseld in de vorm van foto’s van de bagage en van de personen die de middelen vervoerden, dan wel in de vorm van versluierd taalgebruik dat blijkens de aard en de strekking ervan ziet op de personen die de middelen (zouden gaan) vervoeren. Ik noem in dat verband ook de, voor het bewijs gebruikte, verklaring van [betrokkene 5] , dat hij door de verdachte benaderd is om cocaïne naar Nederland te smokkelen. Daarnaast is, aldus het hof, informatie uitgewisseld over geldbedragen die verstrekt moesten worden. Het hof benadrukt dat reeds gelet op het aantal onderlinge contacten de samenwerking tussen de verdachten zonder meer intensief is te noemen en dat de handelingen die de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben verricht essentieel en onmisbaar zijn geweest voor het goede verloop van de invoer van de drugs. Alles bij elkaar genomen zijn dit geen gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht.
voorafgaandaan de drugstransporten genoemd in elk van de vier zaaksdossiers informatie is uitgewisseld in de vorm van foto’s van de bagage en van de personen die de middelen vervoerden, dan wel in de vorm van versluierd taalgebruik dat blijkens de aard en de strekking ervan ziet op de personen die de middelen (zouden gaan) vervoeren. Ik noem in dat verband ook de, voor het bewijs gebruikte, verklaring van [betrokkene 5] , dat hij door de verdachte benaderd is om cocaïne naar Nederland te smokkelen. Daarnaast is, aldus het hof, informatie uitgewisseld over geldbedragen die verstrekt moesten worden. Het hof benadrukt dat reeds gelet op het aantal onderlinge contacten de samenwerking tussen de verdachten zonder meer intensief is te noemen en dat de handelingen die de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] hebben verricht essentieel en onmisbaar zijn geweest voor het goede verloop van de invoer van de drugs. Alles bij elkaar genomen zijn dit geen gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht.
22. Op grond van het voorgaande meen ik dat ’s hofs bestreden oordeel – te weten dat de verdachten ieder niet alleen bij het binnenhalen van de koeriers op Schiphol, maar ook reeds daaraan voorafgaand een essentiële bijdrage hebben geleverd aan het in Nederland brengen van de drugskoeriers en de drugs, waardoor zij met elkaar én met de drugskoeriers nauw en bewust hebben samengewerkt aan de opzettelijke invoer van de cocaïne – wel degelijk uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid. Naar het mij voorkomt is de bewezenverklaring dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
23. Het eerste middel faalt mijns inziens.
III.Het tweede middel en de bespreking daarvan (vormverzuim)
Middel
24. Het tweede middel klaagt dat het hof – in het licht van hetgeen door de raadsman van de verdachte in hoger beroep is aangevoerd – onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat moet leiden tot bewijsuitsluiting en heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met strafvermindering.
Verweer van de verdediging
25. Op de terechtzitting in hoger beroep van 8 februari 2022 heeft de raadsman een pleitnota overgelegd, die blijkens het proces-verbaal van deze terechtzitting in het dossier is gevoegd. Op deze pleitnota zijn door de griffier handgeschreven letters aangebracht. Deze letters corresponderen met de eveneens van letters voorziene aanvullingen die de raadsman ter terechtzitting aan de pleitnota mondeling heeft toegevoegd. Ik zal hieronder de pleitnota en de daarop gegeven aanvullingen weergeven en daarbij de aanvullingen door middel van een vetgedrukte letter en inspringend tekstblokjes markeren. Het gaat, voor zover hier relevant, om het volgende (met weglating van de voetnoten):
“4. Er is evenwel een thema dat van overkoepelend belang is: het vormverzuim in relatie tot het onderzoek van de onder cliënt inbeslaggenomen smartphone.
b.Uw hof is in deze zaak in de gelegenheid om een richtinggevend arrest te wijzen en de verdediging nodigt uw hof daar van harte toe uit. Daar zijn de feiten ook naar.
Smartphone-verweer
5. Als, ook door de rechtbank aanvaard, uitgangspunt heeft te geleden dat de onder cliënt in beslaggenomen smartphone Samsung GT-N7100 Galaxy (hierna: de smartphone) zonder cliënts toestemming en zonder rechterlijke machtiging en zonder toestemming van de officier van justitie is uitgelezen. De rechtbank heeft – ten onrechte – geen consequenties aan het door haar geconstateerde vormverzuim verbonden. De dragende motivering voor dat in hoger beroep door de verdediging bestreden oordeel luidt:
“Hoewel de verdachte mogelijk kan zijn getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift dient, namelijk bescherming van zijn privéleven als de gebruiker van de telefoon, is de rechtbank van oordeel dat deze inbreuk dan niet zo ingrijpend is geweest dat om die reden zou worden overgegaan tot bewijsuitsluiting. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de gegevens uit de telefoon, waarover de Koninklijke marechaussee (KMar) heeft gerelateerd, betrekking hebben op verdachtes mogelijk betrokkenheid [b]ij het meermalen medeplegen van invoer van cocaïne. In [de] dossiers zijn geen aanwijzingen, en door de verdachte en zijn raadsvrouw is dit bovendien niet voldoende gesteld, dat een verdere inbreuk heeft plaatsgevonden op het privéleven van verdachte. Ook overigens is namens verdachte niet onderbouwd welk nadeel hij, anders dan de ontdekking van mogelijke belastende gegevens, heeft gehad. Hierdoor is niet gebleken van enig rechtens te respecteren nadeel dat de verdachte van de gestelde schending zou hebben ondervonden[...]
"
"
c.De nationale en internationale rechtspraak hebben sinds het vonnis niet stilgestaan. Omdat het proces zo lang duurt, hebben rechtsontwikkelingen plaatsgevonden die, wat de verdediging betreft, voor een andere uitleg pleiten.
6. Na vonniswijzing in eerste aanleg heeft de rechtspraak zich ontwikkeld, meest recent in HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889. Daarnaast is in op verzoek van de verdediging een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgesteld waarin de aard en omvang van het uitgevoerde onderzoek nader is beschreven. Het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 impliceert een verruiming van de mogelijkheid tot bewijsuitsluiting ten opzichte van HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY5321, in het bijzonder in geval van vormverzuimen waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel.
7. De verdediging stelt voorop dat het onderzoek aan de smartphone niet slechts heeft bestaan uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde opgeslagen of beschikbare gegevens, waartoe artikel 94 Sv Pro wél een afdoende grondslag biedt. (HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584 (smartphone); HR 18 december 2018 ECLI:NL:HR:2018:2323).
d.De vergelijking die de advocaat-generaal met dit arrest heeft gemaakt, gaat vanwege de feitelijke constellatie mank. In de door de advocaat-generaal aangehaalde zaak ging het om een onderzoek aan een simkaart, hetgeen wezenlijk anders is dan een onderzoek aan een volledige mobiele telefoon. In die zaak werd vastgesteld dat één afbeelding, twee geluidsbestanden en het digitale woordenboek door de recherche waren geraadpleegd. Reeds die volstrekt andere orde van de omvang van het onderzochte materiaal maakt dat die vergelijking niet te maken is.
7. Het onderzoek aan de smartphone heeft zich gericht op gegevens in de periode van 31-1-2016 tot 22-9-2016 en is overigens omvangrijk, ongericht en onbeperkt geweest. De middels de forensische software UFED volledig uitgelezen inhoud van de telefoon is vervolgens door de digitale recherche overgedragen aan het onderzoeksteam om middels het
programma 'Cellebrite Physical Analyser' te kunnen worden geanalyseerd. Over de toepassing van deze analysesoftware staat op internet het volgende te lezen: 'UFED Physical Analyzer biedt een ongeëvenaarde toegang tot mobiele data en onthult elk segment van het geheugen van een apparaat met behulp van geavanceerde extractie, decodering, analyse en rapportage functies.
programma 'Cellebrite Physical Analyser' te kunnen worden geanalyseerd. Over de toepassing van deze analysesoftware staat op internet het volgende te lezen: 'UFED Physical Analyzer biedt een ongeëvenaarde toegang tot mobiele data en onthult elk segment van het geheugen van een apparaat met behulp van geavanceerde extractie, decodering, analyse en rapportage functies.
e.De door de marechaussee gebruikte software dringt door tot de digitale krochten van de smartphone en haalt daar alles uit wat er maar uit te halen valt. Het viel mij op dat de advocaat-generaal het Tele2-arrest aanhaalde en het evenredigheidsbeginsel ter sprake bracht. Als er iets uit die zaak te halen is betreffende het uitlezen van een iPhone, is het dat van evenredigheid geen sprake is.
8. Noch ten aanzien van het uitlezen van de smartphone door de Digitale recherche noch ten aanzien [van] de door de KMar verrichte analyse van de ter beschikking gestelde gegevens, is gebleken dat enige vorm van selectie heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld op 'type' data (bijvoorbeeld enkel WhatsApp-berichten) of relevante inhoud (bijvoorbeeld door te zoeken op 'steekwoorden') hetgeen vanuit de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geboden was. Van gerichte zoekacties was geen sprake, er is veeleer gebruik gemaakt van een
fijnmazig sleepnet.
fijnmazig sleepnet.
f.Zowel ten aanzien van de types bestanden als de inhoud daarvan is er de mogelijkheid om het uitlezen te beperken. In deze zaak is dat op geen enkele wijze gebeurd. Vanuit de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en evenredigheid was dat wel geboden. Hier is daar geen acht op geslagen, er is veeleer gebruik gemaakt van een fijnmazig sleepnet. [7]
9. Uit het in het proces-verbaal van bevindingen opgenomen overzicht m.b.t. tot de verschillende categorieën data blijkt dat de belgeschiedenis, chatberichten, contactgegevens, internetgeschiedenis, tekstbestanden audiofragmenten, apparaatlocaties, wachtwoorden van externe accounts en een omvangrijke verzameling afbeeldingen (9813) en video's (137) zijn bekeken. Let wel: Deze data is niet (slechts) uitgelezen maar daadwerkelijk onderzocht. Er wordt door de KMar bevestigd dat daarbij ook beeldmateriaal met een (expliciet) seksuele inhoud is bekeken en berichtenwisselingen tussen cliënt en familieleden en geliefde(n) is geanalyseerd op 'ter zake dienende zaken'. Of er ook medische gegevens en/of locatiegegevens zijn geanalyseerd, 'durft' de KMar niet meer te zeggen. Feit is dat Samsung-smartphones vanaf 2012 zijn uitgerust met de app 'Samsung health' waarin standaard allerhande gezondheidsgerelateerde gegevens worden bijgehouden (denk daarbij aan het slaapritme van de gebruiker).
g.Het onderzochte materiaal in de telefoon betrof alle aspecten van het leven van mijn cliënt. Het betrof zijn seksleven, familierelaties, locaties en medische en zakelijke gegevens. Alles stond in de telefoon. Gezien de aard en omvang van het onderzochte materiaal in de smartphone en de periode die het materiaal beslaat, zijnde driekwart jaar, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het ongerichte en onbepaalde onderzoek een min of meer volledig beeld van het leven van mijn cliënt hééft opgeleverd. Als dat in deze zaak al niet kan worden aangenomen, in welke zaak dan wel?
10. Over een periode van driekwartjaar is dus een min of meer volledig beeld verkregen van cliënts privéleven: van zijn seksleven tot zijn reisbewegingen, van zijn internetgeschiedenis tot zijn familierelaties van zijn belgeschiedenis tot gezondheidsgegevens; het is bekeken, het is onderzocht en het is geanalyseerd. Cliënt is meermaals geconfronteerd met (schunnige) opmerkingen van de bij het onderzoek betrokken verbalisanten naar aanleiding van de aangetroffen en bekeken seksvideo's. Familie is door de KMar benaderd naar aanleiding van aangetroffen informatie en de familieverhoudingen zijn daarmee beschadigd. Een grotere schending van iemands persoonlijke levenssfeer is moeilijk voorstelbaar. Een dergelijk onderzoek aan een smartphone vormt gelet op de aard en de hoeveelheid van gegevens een veel grotere inbreuk op iemands privéleven dan bijvoorbeeld een onrechtmatige doorzoeking van een woning. Het wordt hoog tijd dat die realiteit onder ogen wordt gezien en als zodanig wordt gesanctioneerd.
11. Onderhavige zaak verschilt dus van de uitgangspositie in het arrest van uw hof van 23 april 2018, nummer 23/001297-17 (niet gepubliceerd) dat leidde tot Hoge Raad 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123. Uw hof volstond toen met de enkele constatering van een vormverzuim mede op grond van de volgende overweging:
'Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang.De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd: evenmin is dat anderszins aannemelijk worden.'
h.Met het oog op deze overweging hamert de verdediging er in het hoger beroep zo op om duidelijk te krijgen wat de aard en intensiteit van het onderzoek aan de smartphone zijn. Dit arrest is
a contrariotoe te passen op deze zaak. Het nadeel is nu wel concreet en duidelijk en blijkt ook uit het aanvullende proces-verbaal dat op verzoek van de verdediging is opgemaakt.
a contrariotoe te passen op deze zaak. Het nadeel is nu wel concreet en duidelijk en blijkt ook uit het aanvullende proces-verbaal dat op verzoek van de verdediging is opgemaakt.
12. In deze zaak staat onomstotelijk vast dat persoonlijke en precaire informatie is geraadpleegd. Het nadeel bestaand uit het feit dat je privéleven tot in de meest intieme details – open en letterlijk- bloot – bekend wordt bij onbekende derden is concreet en zwaarwegend. De onrechtmatige handelswijze heeft daarmee "a serious interference" in de rechten van art. 8 EVRM Pro gevormd.
13. De vraag is tot welk rechtsgevolg deze schending moet leiden. Als startpunt neemt de verdediging daarbij de lezenswaardige, kritische conclusie van Spronken (ECLI:NL:PHR:2019:1121) voor het eerder gememoreerde arrest HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123. AG Spronken betrekt het navolgende en navolgenswaardige standpunt:
'Bij gebrek aan een deugdelijke wettelijke regeling geeft het in het kader van het normeren van strafvorderlijk overheidsoptreden mijns inziens dan geen pas om al te zware eisen te stellen alvorens aan een geconstateerd vormverzuim bij de toepassing van een onderzoeksmiddel, dat zo diep kan ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Als in dit soort situaties vrij eenvoudig kan worden volstaan met de constatering van een vormverzuim, dan hoeven we ons weinig illusies te maken over de "stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm" die van de rechtspraak zou moeten uitgaan. Zeker in een situatie dat de voorgeschreven norm, bij gebrek aan heldere wetgeving, nauwelijks nader is geconcretiseerd. Mijn ambtgenoot Aben merkte al op dat de verhoudingen zoek zijn. Dat ben ik met hem eens. Daarom is het naar mijn overtuiging aan de rechtspraak om hierin voor zover mogelijk meer balans te brengen.'
14. Spronken werpt dus nadrukkelijk een handschoen en deze zaak vormt een uitgelezen mogelijkheid voor uw hof om die handschoen op te pakken. Het ná haar conclusie verschenen arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 biedt daartoe de nodige handvatten.
15. In onderhavige zaak is sprake van de tweede door de Hoge Raad onderscheiden categorie van vormverzuimen waarbij bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:
"gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden" en "toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm"
i.In dit soort zaken schermt het Openbaar Ministerie (OM) altijd met de stelling dat de manier van het doen van onderzoek inmiddels in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad is gebracht, maar dat is simpelweg niet zo. Het onderzoek uit 2019, dat wordt beoordeeld in het arrest van uw hof van vorig jaar, heeft bijvoorbeeld plaatsgevonden nadat de Hoge Raad het smartphone-arrest heeft gewezen. De opsporingsdiensten namen in dat onderzoek de vereiste zorgvuldigheid nog steeds niet in acht en hebben wederom niet gehandeld conform de kaders die de Hoge Raad heeft gesteld. De verdediging bestrijdt dus de stelling dat de opsporing inmiddels in lijn is met de jurisprudentie van de Hoge Raad.
16. In het nieuwe beoordelingskader van de Hoge Raad (r.o. 2.4.4.):
'Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.'
j.Dat Keulen heeft gesteld dat bewijsuitsluiting geen plaats heeft als opsporingsdiensten hebben gehandeld conform de destijds geldende regels, is een factor die gewicht toekomt, maar je kunt niet zeggen dat per definitie geen bewijsuitsluiting mogelijk is als destijds conform de toen geldende regel werd gehandeld. Het sluit de sanctie bewijsuitsluiting niet uit.
17. De verdediging realiseert zich dat bewijsuitsluiting in de zaak voor cliënt verstrekkende consequenties zal hebben. De chats vormen de ruggengraat van de door de rechtbank gebezigde bewijsconstructie. Bij uitsluiting van de berichten van het bewijs, is een integrale vrijspraak clients deel. Daartegenover staat dat de individuele koeriers allen zijn vervolgd en veroordeeld en cliënt hier vandaag niet alleen terechtstaat. Ook bij een vrijspraak van [verdachte] blijven de geconstateerde drugstransporten dus niet straffeloos. Daarnaast geldt dat het gaat om een 'slachtofferloos' delict, waarmee de verdediging natuurlijk niets wil afdoen aan de algemene negatieve gevolgen van het gebruik van harddrugs voor de volksgezondheid.
18. Het vormverzuim is begaan vóór wijzing van het op 4 april 2017 gewezen 'Smartphone-arrest' maar het is de verdediging niet gebleken dat daarna de werkwijze van de KMar structureel is aangepast en is afgestemd op het door de Hoge Raad gegevens toetsingskader. In dit kader trof het de verdediging dat in het aanvullend proces-verbaal van bevindingen (p.4) door [verbalisant] , nota bene Adjudant-onderofficier – dus niet de minste – het volgende wordt opgemerkt:
‘Ten tijden van de inhoudelijke zitting van onderzoek Tuppol, waar collega's van het onderzoeksteam bij aanwezig waren, waaronder ik zelf, werd dit verweer ook gevoerd. Er zou geen toestemming telecom zijn terug te vinden door het softwarematig uitlezen van de inbeslaggenomen telecom door zaaksofficier Mr. T. Fikkers. Destijds heeft de officier van justitie Mr. T. Fikkers op voornoemde zitting aangegeven dat als hij gevraagd zou zijn voor toestemming uitlezen telecom hij deze absoluut zou hebben gegeven. Ik neem aan dat dit ook terug te vinden moet zijn in [het] proces-verbaal opgemaakt door de griffier ter terechtzitting.'
19. De houding die daaruit spreekt, is nou precies de reden waarom feitenrechters – uw hof – wél een strafvorderlijke streep in het zand zouden moeten trekken. Kennelijk gaat de KMar ervan uit dat indien op zitting een officier van justitie maar aangeeft dat hij of zij toestemming zou hebben gegeven voor de doorzoeking aan de smartphone een begaan vormverzuim met terugwerkende kracht wordt gedekt. Dát is het signaal dat kennelijk uitgaat van de heersende 359a Sv-praktijk en dat is kennelijk de les die het opsporingsteam – voltallig aanwezig op de zitting in eerste aanleg – kennelijk uit deze zaak heeft getrokken.
20. Juist daarom is bewijsuitsluiting noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. De Hoge Raad spreekt uitdrukkelijk over 'vergelijkbare-' en niet identieke vormverzuimen. Als vergelijkbare vormverzuimen kunnen wat de verdediging worden aangemerkt om situaties waarin een opsporingsambtenaar een dwang/opsporingsmiddel aanwendt zonder de daarvoor vereiste (schriftelijke) toestemming van een meerdere ((h)ovj/r-c) en gevallen waarin – hoewel in beginsel sprake van een redelijke verdenking – niet aan andere wettelijke vereisten is voldaan. Uit vrij recent onderzoek, van onder andere een strafmedewerker verbonden aan uw hof, is gebleken dat zich in de op rechtspraak.nl gepubliceerde jurisprudentie in de periode 1 juli 2015 – 1 april 2018, 98 van dergelijke gevallen hebben voorgedaan.(STRAFBLAD 2019/1 'Vormverzuimen bij de politie'). Daarmee is het structurele karakter van het vormverzuim gegeven.
21. Voor wat betreft de noodzaak tot bewijsuitsluiting als een krachtige stimulans tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, kan vooraleerst worden gewezen op een citaat van Kooijmans:
'Mijn eigen, zeer bescheiden, ervaring met het onderwijs aan regionale recherchediensten en andere onderdelen van de politieorganisatie leert mij dat het uitleggen dat bepaalde vormverzuimen onder omstandigheden niet van enig rechtsgevolg worden voorzien, nogal eens leidt tot de reactie: "Fjjn, dan mag het dus!" (T Kooijmans, 'Elk nadeel heb z'n voordeel? Artikel 359a Sv en de ontdekking van het strafbare feit', DD 2011/78, p.1105.)
k.In de reactie die de verbalisant [verbalisant] heeft geschreven, zien we precies de houding die de kop moet worden ingedrukt. Het moet duidelijk zijn dat het niet zo werkt.
De voorzitter vraagt mij tijdens mijn pleidooi of het vormverzuim erin ziet dat er geen toestemming van de officier van justitie is gegeven voor de doorzoeking van de telefoon. Mijn antwoord is dat in dit geval
a priorikon worden gezegd dat de doorzoeking van de telefoon een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt inhield, dat toetsing door de rechter-commissaris nodig was. Gezien de enorme hoeveelheid materiaal had de politie moeten voorzien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt in de rede lag. Achteraf is het ook daadwerkelijk een zodanige inbreuk gebleken dat er een min of meer volledig beeld is verkregen over een langdurige periode van het privéleven van mijn cliënt, waardoor een machtiging van de rechter-commissaris nodig was voor het onderzoek.
a priorikon worden gezegd dat de doorzoeking van de telefoon een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt inhield, dat toetsing door de rechter-commissaris nodig was. Gezien de enorme hoeveelheid materiaal had de politie moeten voorzien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt in de rede lag. Achteraf is het ook daadwerkelijk een zodanige inbreuk gebleken dat er een min of meer volledig beeld is verkregen over een langdurige periode van het privéleven van mijn cliënt, waardoor een machtiging van de rechter-commissaris nodig was voor het onderzoek.
22. Malsch signaleert dat het toezicht op strafvorderlijk overheidshandelen (waaronder het strafprocessueel sanctioneren van vormverzuimen door de rechter) ontoereikend is:
'Elk afzonderlijk onderdeel lijkt niet al te sterk te functioneren, en het risico bestaat dat de manco's in het toezicht elkaar bij elke stap in de strafrechtsketen versterken: doordat er niet (echt, zichtbaar) wordt gereageerd op onvolledigheden of onjuistheden, voelt een politieagent zich wellicht minder bezwaard om ook een volgende keer niet al te zorgvuldig te werk te gaan'. (M. Malsch, 'Is het totaal meer dan de som der delen: toezichtsvormen op strafvorderlijk overheidsoptreden', NJB 2017, p. 3137.)
23. Samadi stelt dat door het sterke accent dat in de jurisprudentie op de rechten van de verdachte en het door hem geleden nadeel wordt gelegd, het waken over de (proces)rechten als doelstelling van sanctioneren lijkt te prevaleren boven het afdwingen van normconform handelen van de zijde van de politie. Dat daarmee in bepaalde gevallen ook een signaal wordt afgegeven richting de praktijk lijkt vooral een prettige bijkomstigheid te zijn, maar niet het primaire doel. Zij stelt dat van effectief toezicht op de rechtmatigheid van de opsporing door andere instanties dan de rechter evenmin sprake is. Zij constateert dan ook dat er een leemte bestaat in het nalevingstoezicht op opsporingsambtenaren (M. Samadi,
'Policing the police: het toezicht op de opsporing', DD 2016/37, p. 418).
'Policing the police: het toezicht op de opsporing', DD 2016/37, p. 418).
24. Daarbij komt – tot slot – dat uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een toetsingsmechanisme voorafgaand aan de inzet van een in de privacy ingrijpend opsporings- of onderzoeksmiddel, een rechterlijke toetsing achteraf van de rechtmatigheid van het optreden van justitie door de zittingsrechter als voldoende waarborg kan worden aangemerkt. Zo merkte het EHRM in Uzun tegen Duitsland de omstandigheid dat de rechter de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsinstanties kon toetsen en de bevoegdheid had het daardoor verkregen bewijs uit te sluiten aan als
"effective judicial review". Maar die rechterlijke toetsing moet wel
effectiefzijn. Het gevaar bestaat immers – zo stelt AG Spronken in haar eerder aangehaalde conclusie, overigens in navolging van AG Bleichrodt – dat het beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv, waarin de lat voor bewijsuitsluiting bijzonder hoog ligt en veel ruimte wordt gelaten om met de constatering van het vormverzuim te volstaan, in zaken zoals de onderhavige te weinig rechtsbeschermende betekenis heeft.
"effective judicial review". Maar die rechterlijke toetsing moet wel
effectiefzijn. Het gevaar bestaat immers – zo stelt AG Spronken in haar eerder aangehaalde conclusie, overigens in navolging van AG Bleichrodt – dat het beoordelingsmechanisme van art. 359a Sv, waarin de lat voor bewijsuitsluiting bijzonder hoog ligt en veel ruimte wordt gelaten om met de constatering van het vormverzuim te volstaan, in zaken zoals de onderhavige te weinig rechtsbeschermende betekenis heeft.
25. Het met de mantel der liefde afdekken van het ernstige vormverzuim dat in deze zaak speelt, doet afbreuk aan het rechtsstraatprincipe, de gedachte dat vormverzuimen gesanctioneerd moeten worden om te bevorderen dat de overheid zich houdt aan de door haarzelf gestelde regels. Het reparatieargument (de overheid mag niet profiteren van een vormverzuim), het demonstratieargument (óók de overheid dient zich aan de regels te houden) en het effectiviteitsargument (het bevorderen van normconform handelen in toekomstige gevallen) pleiten voor bewijsuitsluiting. (M.J. Borgers,
'De toekomst van artikel 359a Sv', DD2012/25.)
'De toekomst van artikel 359a Sv', DD2012/25.)
26. De verdediging verzoekt uw hof dan ook over te gaan tot uitsluiting van het bewijs van het door middel van het onrechtmatig verkregen onderzoek aan de smartphone, verkregen bewijs. Dientengevolge moet cliënt integraal worden vrijgesproken, nu uit de overige bewijsmiddelen niet dragend zijn voor het wettig en overtuigend bewijs van het tenlastegelegde.
[…]
82. Ook meent de verdediging dat – indien uw hof op basis van het gevoerde smartphone-verweer – niet tot bewijsuitsluiting zou overgaan het hiervóór geconcretiseerde nadeel bestaand uit een ernstige inbreuk op cliënts persoonlijke levenssfeer zicht leent voor compensatie door middel van strafvermindering. Er is voldaan aan alle eisen die door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2020 aan dit rechtsgevolg worden gesteld: a) de verdachte heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is."
Oordeel hof
26. Het hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Overwegingen van het hof
Bewijsuitsluitingsverweer
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de telefoon van de verdachte door de Koninklijke Marechaussee ten onrechte zonder daaraan voorafgaande toestemming is uitgelezen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Met de onderzoeksprogramma’s die door de Koninklijke Marechaussee zijn gebruikt, is alle informatie van de telefoon in kaart gebracht, waaronder zeer vertrouwelijke informatie. Dit heeft een min of meer volledig beeld opgeleverd van het privéleven van de verdachte. Nu het onderzoek aan de telefoon vooraf niet is getoetst, heeft er een vormverzuim plaatsgevonden. Het nadeel dat de verdachte daardoor heeft ondervonden, is dat zijn privéleven tot in de meest intieme details bekend is geworden bij derden, waardoor zijn recht op privéleven als genoemd in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Aan deze schending moet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting worden verbonden, omdat sprake is van een ander voorschrift dan het recht op een eerlijk proces dat ernstig is geschonden en bewijsuitsluiting nodig is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De verdediging acht bewijsuitsluiting noodzakelijk als een krachtige stimulans voor het opsporingsapparaat.
[…]
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt vast dat opsporingsambtenaren van de Koninklijke Marechaussee de inhoud van de telefoons van de verdachte hebben doorzocht en dat aan dit onderzoek geen toestemming van de officier van justitie of machtiging van de rechter-commissaris vooraf is gegaan. Met de raadsman is het hof van oordeel dat, nu de inhoud van de telefoon door middel van forensische software volledig is doorzocht, een min of meer volledig beeld is verkregen van in ieder geval enkele aspecten van het privéleven van de verdachte. Uit het dossier is gebleken dat op de telefoon van de verdachte gegevens zijn aangetroffen die van persoonlijke en vertrouwelijke aard zijn en die een persoon normaliter niet met een derde zou delen. Het hof denkt daarbij in het bijzonder aan de grote hoeveelheid seksueel getinte reeks berichten tussen de verdachte en een derde. Met het gebruik van de forensische software is geen onderscheid gemaakt in de hoeveelheid en de aard van de gegevens die uit de telefoon zijn gehaald. Daardoor is een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte gemaakt. Nu sprake is geweest van een dermate verstrekkend onderzoek biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in artikel 94 jo Pro. 95 en 96 Sv, daarvoor onvoldoende legitimatie. De verbalisanten waren derhalve niet tot een dergelijk veelomvattend onderzoek bevoegd terwijl, gezien de grote hoeveelheid persoonlijke informatie die een gemiddeld persoon op zijn smartphone pleegt op te slaan en er in dit geval geen aanwijzingen waren van het tegendeel, het voorzienbaar was dat zij deze informatie aan zouden treffen. In zoverre is het hof dan ook van oordeel dat een (onherstelbaar) vormverzuim heeft plaatsgevonden.
Het hof dient te bepalen of aan voornoemd vormverzuim enig in artikel 359a Sv genoemd rechtsgevolg moet worden verbonden en, indien dat het geval is,
welkrechtsgevolg. Daarbij houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan daarbij niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.
welkrechtsgevolg. Daarbij houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan daarbij niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.
Aldus de Hoge Raad geldt met betrekking tot de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen dat waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Het hof neemt in overweging dat, zoals hiervoor overwogen, artikel 8 EVRM Pro is geschonden en dat dit nadeel voor de verdachte is veroorzaakt door het verzuim om het onderzoek aan de telefoon vooraf te toetsen. Het hof is van oordeel dat dit nadeel kan worden gecompenseerd door middel van strafvermindering en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst daarvan gerechtvaardigd is. Met de strafvermindering wordt de verdachte enerzijds gecompenseerd voor de inbreuk op zijn privéleven en wordt anderzijds getoond dat het hof het vormverzuim afkeurt. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal in hoger beroep is het hof van oordeel dat met een enkele constatering van het vormverzuim niet kan worden volstaan, nu de inbreuk op het privéleven van de verdachte daarvoor te groot is.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat bewijsuitsluiting in onderhavige zaak niet noodzakelijk is. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat, indien sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, onder omstandigheden bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. In het bijzonder dient de rechter dan te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Het hof overweegt dat onderhavig onderzoek al geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden en dat sindsdien diverse arresten zijn gewezen waarin het onderzoek naar de inhoud van telefoons verder is genormeerd. Niet is gebleken dat de verbalisanten destijds een groot verwijt kon worden gemaakt, dat zij de normen doelbewust en/of met grove veronachtzaming hebben genegeerd of dat thans structureel nog dergelijke vormverzuimen plaatsvinden. Het hof acht strafvermindering daarom een voldoende middel om het verzuim te compenseren.
Hetgeen de strafvermindering betekent voor de straf die de verdachte zal worden opgelegd, wordt later in dit arrest onder ‘oplegging van straf nader gespecificeerd.
[…]
Oplegging van straf
[…]
Daarnaast wordt de straf, zoals eerder overwogen, vanwege het vormverzuim verminderd. Bij het ontbreken van normstellingen omtrent de grootte van de strafvermindering die aan een dergelijk vormverzuim dient te worden gekoppeld, zal het hof de strafvermindering naar redelijkheid bepalen op 3 maanden.
[…]”
Juridisch kader
27. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan dat dient te leiden tot één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag van het verweer kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn. [8]
28. Voorts blijkt uit HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,
NJ2004/376, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308, m.nt. Keulen het volgende. Indien is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en het rechtsgevolg daarvan niet reeds uit de wet blijkt, dient de rechter te beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Artikel 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de in dit artikel bedoelde rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Een beslissing tot toepassing van één van de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van “de ernst van het verzuim” zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Hierbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” is onder meer van belang of, en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Hierbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. [9] Waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. [10] Met het oog op het vorengaande mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de bovengenoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. [11]
NJ2004/376, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,
NJ2013/308, m.nt. Keulen het volgende. Indien is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en het rechtsgevolg daarvan niet reeds uit de wet blijkt, dient de rechter te beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Artikel 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de in dit artikel bedoelde rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Een beslissing tot toepassing van één van de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van “de ernst van het verzuim” zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Hierbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” is onder meer van belang of, en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Hierbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. [9] Waar mogelijk wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. [10] Met het oog op het vorengaande mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de bovengenoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. [11]
29. De Hoge Raad heeft in het laatste overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg over vormverzuimen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen het volgende overwogen met betrekking tot strafvermindering en bewijsuitsluiting:
NJ2021/169, m.nt. Jörg over vormverzuimen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen het volgende overwogen met betrekking tot strafvermindering en bewijsuitsluiting:
“Strafvermindering
2.3.1
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3 met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:
“Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.”
2.3.2
Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit de onder 2.1.3 weergegeven uitgangspunten dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.
2.3.3
Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.
2.3.4
Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.
2.3.5
Gelet op het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.
Bewijsuitsluiting
2.4.1
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.
2.4.2
De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:
- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede
- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.
2.4.3
In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.
2.4.4
Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.
2.4.5
Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.”
30. De Hoge Raad heeft aldus geoordeeld dat voor strafvermindering is vereist dat er een voldoende ernstig vormverzuim is geweest dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg is uitsluitend aan de orde in gevallen waarin sprake is van “een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel”. In dat geval “kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden”.
31. Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,
NJ2017/229, m.nt. Kooijmans [12] met betrekking tot de rechtmatigheid van onderzoek aan onder meer smartphones het volgende overwogen:
NJ2017/229, m.nt. Kooijmans [12] met betrekking tot de rechtmatigheid van onderzoek aan onder meer smartphones het volgende overwogen:
“2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en Pro 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.
[…]
2.7.2.
Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv Pro in verbinding met art. 95 en Pro 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 84 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.
Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)
2.8.
Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en Pro 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv Pro met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.
In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM Pro - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”
In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM Pro - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”
Bespreking van het middel
32. Allereerst de deelklacht dat het hof met zijn overweging dat met het onderzoek aan de mobiele telefoon van de verdachte een “min of meer volledig beeld is verkregen van in ieder geval enkele aspecten van het privéleven van de verdachte” en dat daardoor “een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte [is] gemaakt” – gelet op hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd omtrent de duur en omvang van dat onderzoek en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel – tekort heeft gedaan aan de ernst van het vormverzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.
33. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen met betrekking tot het vormverzuimverweer eerst de vraag beantwoord of sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. In het licht hiervan heeft het hof geoordeeld dat art. 94 Sv Pro niet een toereikende wettelijke grondslag vormt voor het verrichte onderzoek aan de mobiele telefoon van de verdachte, omdat met dat onderzoek een min of meer volledig beeld is verkregen van in ieder geval enkele aspecten van het privéleven van de verdachte, waardoor een meer dan beperkte inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is gemaakt. Nu aan het verrichte onderzoek geen toestemming van de officier van justitie of machtiging van de rechter-commissaris is voorafgegaan, is volgens het hof sprake van een vormverzuim. Vervolgens heeft het hof zich de vraag gesteld of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren. Aldus heeft het hof gehandeld in overeenstemming met het juiste toetsingskader. [13]
34. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de bestreden overweging van het hof geen betrekking heeft op de ernst van het vormverzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel, maar op de daaraan voorafgaande beoordeling of überhaupt sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. In zoverre berust dit onderdeel van het tweede middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag.
35. De tweede deelklacht komt eensdeels op tegen de overweging van het hof dat niet is gebleken dat de verbalisanten de normen doelbewust of met grove veronachtzaming hebben genegeerd. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarmee “een te zware toets aangelegd voor de vraag of de verbalisanten een verwijt kan worden gemaakt”. Anderdeels keert deze deelklacht zich tegen het oordeel van het hof dat niet is gebleken “dat thans structureel nog dergelijke vormverzuimen plaatsvinden”. Daarbij zij opgemerkt dat in cassatie niet wordt opgekomen tegen het kennelijke oordeel van het hof dat bewijsuitsluiting vanwege de geconstateerde schending van art. 8 EVRM Pro geen noodzakelijke voorwaarde is om een schending van art. 6 EVRM Pro af te weren.
36. Bij het beantwoorden van de vraag of en, zo ja, welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het geconstateerde vormverzuim heeft het hof nadrukkelijk rekening gehouden met het belang dat door art. 8 EVRM Pro wordt gediend, te weten de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Met betrekking tot de ernst van het verzuim heeft het hof overwogen dat: a. het onderhavige onderzoek al geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden en sindsdien diverse arresten zijn gewezen waarin het onderzoek naar de inhoud van telefoons verder is genormeerd; b. niet is gebleken dat de verbalisanten destijds een groot verwijt kon worden gemaakt; c. evenmin is gebleken dat de verbalisanten de normen doelbewust of met grove veronachtzaming hebben genegeerd; d. niet is gebleken dat thans nog structureel dergelijke vormverzuimen plaatsvinden. Ook heeft het hof met betrekking tot door het vormverzuim veroorzaakte nadeel overwogen dat e. het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt en dat de met het vormverzuim gepaard gaande inbreuk op het privéleven van de verdachte te groot is om enkel te volstaan met de constatering van het vormverzuim.
37. In het kader van de vraag of bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van het vormverzuim is aangewezen, heeft het hof met zijn overweging dat de verbalisanten niet doelbewust of met grove veronachtzaming de normen (voor het verrichten van onderzoek naar de inhoud van gegevensdragers) hebben genegeerd inderdaad (in zoverre) een maatstaf op de verkeerde plek gehanteerd. Deze maatstaf hoort namelijk thuis bij de beoordeling van de vraag of een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als het zwaarste rechtsgevolg aan een voorkomend vormverzuim in de zin van art. 359a Sv moet worden verbonden. [14] Voor zover het tweede middel daarover klaagt, is het gegrond. [15]
38. Tot cassatie hoeft deze kennelijke misslag echter niet te leiden. Het hof heeft de verwerping van het vormverzuimverweer ook op andere gronden gebaseerd en deze kunnen die verwerping zelfstandig dragen. Met verwijzing naar randnummer 36 noem ik: (ad a) het onderhavige onderzoek heeft al geruime tijd geleden plaatsgevonden en sindsdien zijn diverse arresten gewezen, waarin het onderzoek naar de inhoud van telefoons verder is genormeerd; (ad b) niet is gebleken dat de verbalisanten destijds een groot verwijt kon worden gemaakt; (ad d) niet is gebleken dat thans nog structureel dergelijke vormverzuimen plaatsvinden.
39. Ik begrijp de overwegingen van het hof met betrekking tot het bewijsuitsluitingsverweer aldus, dat het hof met “diverse arresten” doelt op de meergenoemde smartphone-arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 [16] – waaronder het reeds in randnummer 31 weergegeven arrest – waarin de Hoge Raad het onderzoek naar de inhoud van (onder meer) smartphones nader heeft genormeerd. Verder lees ik de overwegingen van het hof als volgt. In de onderhavige zaak is het onderzoek aan de mobiele telefoon van de verdachte verricht vóórdat de Hoge Raad de bovengenoemde smartphone-arresten wees. [17] Daarvoor gold breed de opvatting dat de bevoegdheid tot inbeslagneming van een voorwerp ook de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan dat in beslag genomen voorwerp met zich bracht. De opsporingsambtenaren konden in het onderhavige geval eenvoudigweg niet op de hoogte zijn van het latere oordeel van de Hoge Raad en zij handelden in overeenstemming met de op dat moment gebruikelijke opsporingspraktijk c.q. geldende nationale rechtsregels. Van een structureel verzuim is om die reden geen sprake en de opsporingsambtenaren kan hun (achteraf bezien onrechtmatige) handelswijze niet worden verweten. [18]
40. Het hierop gebaseerde (kennelijke) oordeel van het hof dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, gelet op de geringe ernst van het verzuim, dermate beperkt is dat mede in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt bewijsuitsluiting niet is gerechtvaardigd en dat kan worden volstaan met strafvermindering, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij weeg ik mee dat in het algemeen strafvermindering geschikt kan zijn als compensatie voor een vormverzuim dat een inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte [19] en dat – gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit – daar waar mogelijk wordt volstaan met strafvermindering in plaats van bewijsuitsluiting dan wel niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. [20]
41. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.
IV.
Slotsom
Slotsom
42. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG