ECLI:NL:PHR:2024:1384

• Datum uitspraak: 17 december 2024
• Publicatiedatum: 16 december 2024
• Zaaknummer: 22/04694
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: M.E. van Wees
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijspraak voor oorlogsmisdrijven in Syrië en deelneming aan terroristische organisatie

In deze zaak heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad cassatie ingesteld tegen de vrijspraak van de verdachte voor het plegen van oorlogsmisdrijven in Syrië en voor deelneming aan de terroristische organisatie Ahrar al-Sham. De verdachte, geboren in Syrië, werd eerder door het gerechtshof Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en vier maanden voor deelname aan een organisatie die terroristische misdrijven pleegde. Het Openbaar Ministerie stelde dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan schending van gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève, door de persoonlijke waardigheid van overleden soldaten aan te randen. De Hoge Raad oordeelde dat de vrijspraak van de verdachte voor het eerste feit, de aanranding van de persoonlijke waardigheid, niet kon worden gehandhaafd. Het hof had onvoldoende gemotiveerd waarom de gedragingen van de verdachte niet als aanranding van de persoonlijke waardigheid konden worden gekwalificeerd. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof en verwees de zaak terug voor herbeoordeling. De zaak betreft belangrijke juridische vragen over de toepassing van internationaal humanitair recht en de beoordeling van videobewijs in oorlogsmisdrijven.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04694

Zitting 17 december 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1 De verdachte is bij arrest van 6 december 2022 van het gerechtshof Den Haag wegens 2. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren en vier maanden, met aftrek van voorarrest. ^[1]

1.2 Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. Namens het openbaar ministerie heeft H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is incidenteel cassatieberoep ingesteld. T.M.D. Buruma en K.J. Zeegers, advocaten te Amsterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. ^[2] Namens de verdachte is door K.J. Zeegers tevens een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

De zaak in het kort

2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 11 november 2015 is de verdachte, afkomstig uit Syrië, naar Duitsland gekomen om asiel aan te vragen. De verdachte is daar op 7 december 2015 weer vertrokken. Toen de verdachte zich in oktober 2019 in Nederland gemeld had, eveneens met het doel asiel aan te vragen, ontving de Nederlandse politie van de Duitse autoriteiten informatie dat de verdachte gesignaleerd stond. In Duitsland was de verdenking gerezen dat de verdachte als strijder en regionaal aanvoerder van Ahrar al-Sham in Syrië actief geweest is. Tegen de verdachte is vervolgens in Nederland een strafrechtelijk onderzoek gestart. De Nederlandse politie heeft op 9 oktober 2019 een video veiliggesteld van de website YouTube. ^[3] Het hof heeft vastgesteld dat in die video eerst het logo van Ahrar al-Sham te zien is en dat deze video daarnaast beelden bevat van gedode regeringssoldaten die worden omringd door strijders van Ahrar al-Sham. Zij roepen leuzen, zingen en becommentariëren hun eigen succes en de nederlaag van de regeringssoldaten. De gedode soldaten worden uitgescholden en beledigd en er wordt in de richting van hen gespuugd. Een van de strijders zet een ogenblik zijn voet op één van de lichamen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte op deze video te zien is als de man die hoofdzakelijk het woord voert, de overleden strijders honden en karkassen noemt en zijn voet richting een lichaam brengt.

2.2 Het eerste middel namens het openbaar ministerie komt op tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - kort gezegd - zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maken aan schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen (ook wel: Conventies) van Genève, bestaande uit aanranding van de persoonlijke waardigheid van de (in de video te zien zijnde) overleden soldaten. Het tweede middel namens het openbaar ministerie komt op tegen de partiële vrijspraak van de ten laste gelegde periode van feit 2.

2.3 Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de video van YouTube als bewijs onvoldoende betrouwbaar is en daarvan uitgesloten moet worden. De tweede en derde namens de verdachte voorgestelde middelen hebben betrekking op de bewezenverklaring van feit 2.

Het eerste namens het openbaar ministerie voorgestelde middel

3.1 Het middel richt zich tegen de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde feit. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de vastgestelde gedragingen (slechts) respectloos zijn, maar geen ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’ als bedoeld in art. 6 lid 1 onder c van de Wet internationale misdrijven (hierna: WIM) opleveren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dat oordeel, mede in het licht van hetgeen daarover door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, ontoereikend is gemotiveerd. De tweede deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat voor (een bewezenverklaring van het bestanddeel) ‘marteling’ als bedoeld in art. 1 lid 1 onder d WIM een bijzonder oogmerk is vereist, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voordat ik deze deelklachten afzonderlijk bespreek, geef ik eerste de tenlastelegging, delen van het requisitoir en de relevante overwegingen van het hof weer.

Tenlastelegging, delen van het requisitoir en de relevante overwegingen van het hof

3.2 Aan de verdachte was onder 1 ten laste gelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2015 tot en met 27 april 2015, in of nabij Al-Ziyarah (Syrië) en/of Hama (Syrië), althans (elders) in Syrië, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

in geval van een niet-internationaal gewapend conflict op het grondgebied van Syrië, in strijd met het bepaalde in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Geneve van 12 augustus 1949,

één of meer persoon/personen die (toen) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnam(en), te weten één of meer burger(s) en/of personeel van strijdkrachten die de wapens had(den) neergelegd en/of één of meer persoon/personen die buiten gevecht is/zijn gesteld door ziekte en/of verwonding en/of gevangenschap en/of enig andere oorzaak,

in zijn/hun persoonlijke waardigheid heeft aangerand (en/of) (in het bijzonder) vernederend en/of onterend heeft behandeld,

doordat hij, verdachte en/of zijn mededader(s), terwijl voornoemde (overleden) persoon/personen op de grond lagen,

- naast voornoemde (overleden) persoon/personen heeft gestaan en/of geposeerd en/of

- voornoemde (overleden) persoon/personen ’honden' en/of 'karkassen van al-Assad’ heeft genoemd en/of liederen heeft gezongen, en/of

- voornoemde (overleden) persoon/personen heeft tentoongesteld en/of

- zijn voet op het lichaam van voornoemde (overleden) persoon/personen heeft geplaatst en/of

- met zijn voet tegen het lichaam heeft geschopt van voornoemde (overleden) persoon/personen en/of

- op het/de lichaam/lichamen van voornoemde (overleden) persoon/personen heeft/hebben gespuugd en/of

- zich heeft/hebben laten filmen met één of meer voornoemde (overleden) persoon/personen gedurende de bovenstaande handeling(en) en/of

- deze video vervolgens heeft geplaatst op social media, te weten YouTube, en daarmee (aldus) heeft verspreid en/of openbaar heeft gemaakt;”

3.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal het woord gevoerd overeenkomstig overgelegde requisitoiraantekeningen. Deze aantekeningen houden - voor zover van belang - in (met overneming en vernummering van voetnoten):

“
5 Het oorlogsmisdrijf

Artikel 6 lid 1 sub c WIM stelt het oorlogsmisdrijf aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling, strafbaar. ^[4] Het is de omzetting van artikel 8 lid 2 sub c onder ii van het Statuut van Rome. Deze artikelen zijn gebaseerd op het gemeenschappelijk artikel 3 ^[5] van de Verdragen van Genève van 1949. ^[6] Gemeenschappelijk artikel 3 maakt deel uit van het internationaal humanitair recht, het geheel van regels dat de humanitaire gevolgen van een gewapend conflict probeert te beperken. De artikelen zijn van toepassing in niet-internationale gewapende conflicten.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de WIM moet de Nederlandse rechter zich voor de invulling van de delictsbestanddelen oriënteren op het relevante internationale recht. Dit is onder andere neergelegd in het Statuut van Rome. De op de voet van artikel 9 van het Statuut van Rome opgestelde Elementen van Misdrijven dienen als hulpmiddel bij de interpretatie van de misdrijven. ^[7] Ook moet de Nederlandse rechter zich oriënteren op internationale jurisprudentie, zoals dat van het Internationaal Strafhof en van de ad hoc-tribunalen voor het voormalig Joegoslavië en Rwanda. ^[8]

Zoals door uw Hof in de zaak Nashville ^[9] uiteengezet, kunnen de delictsbestanddelen van het oorlogsmisdrijf aanranding van de persoonlijke waardigheid, dan wel vernederende en onterende behandeling, worden uitgesplitst in zes vragen. Voor de vaststelling dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan dit oorlogsmisdrijf, moeten de volgende vragen bevestigend worden beantwoord:

1. Is er sprake geweest van een niet-internationaal gewapend conflict in Syrië?

2. Is de verdachte op de hoogte geweest van de feitelijke omstandigheden die het bestaan van het gewapend conflict constitueren?

3. Wordt het slachtoffer beschermd door het internationaal humanitair recht, in het bijzonder door gemeenschappelijk artikel 3?

4. Is de verdachte op de hoogte geweest van de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de beschermde status van het slachtoffer?

5. Heeft de verdachte de persoonlijke waardigheid van het slachtoffer aangerand en/of het slachtoffer vernederend en onterend behandeld?

6. Is er een nexus tussen de gewraakte gedraging van de verdachte en het hiervoor genoemde gewapende conflict?

(…)

Ad 5: De verdachte heeft de persoonlijke waardigheid van het slachtoffer aangerand en/of het slachtoffer vernederend en onterend behandeld

Juridisch kader

In de Elementen van Misdrijven staat:

"The perpetrator humiliated, degraded or otherwise violated the dignity of one or more persons. The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such degree as to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.” ^[10]

Tevens staat in de voetnoot bij deze Elementen dat voor dit misdrijf “personen" ook dode personen omvatten. ^[11]

Het slachtoffer hoeft zich niet persoonlijk bewust te zijn van het bestaan van de vernedering of ontering of andere schending. Deze bepaling is bedoeld als bescherming tegen de opzettelijke vernedering van bewusteloze of geestelijk gehandicapte personen. ^[12]

Bovendien wordt rekening gehouden met relevante aspecten van de culturele achtergrond van het slachtoffer. ^[13] Derhalve valt de behandeling die vernederend is voor iemand van een bepaalde nationaliteit, cultuur of religie, maar niet noodzakelijkerwijs voor anderen, ook onder het misdrijf. ^[14]

Aanranding van de persoonlijke waardigheid is mogelijk bij overledenen

Alvorens inhoudelijk op het misdrijf in te gaan, wil ik kort stilstaan bij de wijze waarop de Elementen van Misdrijven zijn opgesteld. Dit in verband met de vraag of aanranding van de persoonlijke waardigheid ook mogelijk is bij overledenen. De Elementen van Misdrijven zijn opgesteld door een voorbereidende commissie ("
PrepCom "), bestaande uit afgevaardigden van staten. ^[15] Hieraan ten grondslag lag een studie van het Internationaal Comité van het Rode Kruis (ICRC) met betrekking tot alle oorlogsmisdaden. Deze studie bevatte relevante bronnen gebaseerd op uitgebreid onderzoek naar en analyse van instrumenten van het internationaal humanitair recht en de relevante jurisprudentie van internationale en nationale oorlogsmisdaadprocessen ^[16] . ^[17]

Ten aanzien van het oorlogsmisdrijf aanranding van de persoonlijke waardigheid heeft het ICRC gesteld dat het delict hetzelfde is geformuleerd voor zowel internationale als niet-internationale gewapende conflicten. ^[18] Als relevante jurisprudentie verwees het ICRC naar de
M. Schmid zaak. ^[19] Daarin volgde een veroordeling voor het verminken van een dode krijgsgevangene en het weigeren van een eervolle begrafenis. ^[20] Ook verwees het ICRC naar de
T. Chuichi zaak. Daarin volgde een veroordeling mede wegens het afknippen van het haar en de baard van een krijgsgevangene en het dwingen hem een sigaret te laten roken. De krijgsgevangenen waren aanhangers van Sikh religie, die gelovigen verbiedt hun haar of baard te laten verwijderen of tabak te gebruiken. ^[21]

In de door de raadsvrouw in haar brief van 15 september 2022 genoemde uitspraak van het Bundesgerichtshof (27 Juli 2017, ECLI:DE:BGH:2017:270717U3STR57.17.0) werd de stelling dat de staten het niet eens waren over of aanranding van de persoonlijke waardigheid ook mogelijk is bij overledenen speculatief bevonden. ^[22] Voor zover uw Hof ondanks het Nashville-arrest nog enige twijfel had over deze mogelijkheid, wijst het OM erop dat het ICRC voor dit misdrijf uitdrukkelijk heeft verwezen naar een zaak van een overleden krijgsgevangene. ^[23] Volgens het OM toont dit juist het belang aan om ook overledenen deze bescherming te geven.

Jurisprudentie

Het ICTY heeft haar beoordeling of sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid deels gebaseerd op subjectieve criteria die verband houden met de kwetsbaarheid van het slachtoffer. Hier valt de nationale, culturele of religieuze achtergrond van de persoon onder. Daarnaast zijn ook objectieve criteria die verband houden met de ernst van de gedraging relevant. ^[24] Dit is ook de lijn die uw Hof in Nashville heeft gevolgd. ^[25] Wat de ernst van de gedraging betreft, heeft het ICTY geoordeeld dat de vernedering van het slachtoffer zo intens moet zijn dat ieder redelijk persoon er verontwaardigd over zou zijn. ^[26]

Schendingen van de persoonlijke waardigheid nemen vaak niet de vorm aan van een op zichzelf staande handeling. Het misdrijf kan het gevolg zijn van een combinatie of opeenstapeling van verschillende handelingen die elk afzonderlijk geen aantasting van de persoonlijke waardigheid vormen. De vorm, de ernst en de duur van het geweld, de intensiteit en de duur van het lichamelijk of geestelijk lijden, dienen als basis voor de beoordeling of er misdrijven zijn gepleegd. ^[27] Bij schendingen van de waardigheid gaat het vooral om handelingen, verzuimen of woorden die niet noodzakelijkerwijs gepaard gaan met langdurige lichamelijke schade, maar die niettemin ernstige misdrijven zijn die bestraffing verdienen. ^[28]

In de recente zaak tegen
Ongwen heeft het Internationaal Strafhof het juridisch kader van aanranding van de persoonlijke waardigheid nogmaals herhaald. ^[29] Er is geen vereiste dat het lijden of het letsel langdurige gevolgen moet hebben. ^[30]

Ingevolge de rechtspraak van het ICTY valt het gedwongen naakt dansen op een tafel binnen een dergelijke aanranding. ^[31] Zo ook een zaak waarin bij een slachtoffer in het openbaar haar ondergoed met een mes werd afgesneden, zodat zij slechts een blouse droeg. ^[32] Ook omvat het misdrijf ongepaste omstandigheden van opsluiting; gedwongen worden om onderdanige handelingen te verrichten; gedwongen worden om de behoeften te doen in de eigen kleding; of het ondergaan van de voortdurende angst om te worden onderworpen aan lichamelijk, geestelijk of seksueel geweld. ^[33]

Het respectloos behandelen van lichamen, het verminken van lichamen, het begraven van lichamen in massagraven en het opnieuw opgraven van lichamen om de gepleegde misdaden te verdoezelen worden als misdrijven tegen de menselijkheid gekwalificeerd. ^[34] Ook de ontheiliging van het stoffelijk overschot van een lichaam is gekarakteriseerd als zodanig. ^[35] Hoewel het OM er bewust van is dat misdrijven tegen de menselijkheid een andere strekking hebben dan oorlogsmisdrijven, blijkt hieruit dat deze daden ook worden beschouwd als ernstige misdaden van internationaal belang.

Ook op nationaal niveau heeft in verschillende Europese landen vervolging plaatsgevonden voor het oorlogsmisdrijf aanranding van de persoonlijke waardigheid van overleden personen. ^[36] Ik wijs uiteraard in het bijzonder naar uw arrest van 26 januari 2021 waarin de verdachte heeft geposeerd met de overledene en een foto heeft laten maken van zichzelf en de overledene. Vervolgens heeft de verdachte deze foto op Facebook geplaatst en ook nog aan iemand toegezonden. ^[37]

Feiten

De video toont verschillende overleden mensen bedekt met bloed. Er wordt om hen heen gezongen en gelachen en ze worden honden en karkassen van al-Assad genoemd. ^[38] De sfeer die van de video uitgaat is op zijn minst respectloos te noemen. Er wordt naar de overledenen gewezen, om hen heen geposeerd en ze worden regelmatig specifiek in beeld gebracht. De mannen voelen zich duidelijk superieur en behandelen de overledenen als minderwaardig. De overledenen worden gedehumaniseerd en van hun eer ontdaan.

Het is belangrijk niet alleen geïsoleerde handelingen uit de video te selecteren, maar de video als geheel te bezien. Wat zou het gevoel zijn van een redelijk persoon die de video bekijkt? Dat lijkt me duidelijk, verontwaardiging. Er wordt verschillende keren op korte afstand gespuugd in de richting van de overledenen. Ook wordt er op een gegeven moment een voet op het lichaam van een van de overledenen gezet. En hoewel er niet hevig geschopt wordt, is dat in deze context niet relevant. Een voet plaatsen op of bewegen tegen het lichaam van een overledene is bij uitstek vernederend en onterend. Alsof de lichamen van de overledenen alleen waardig genoeg zijn om aangeraakt te worden met een vuile schoenzool.

Zoals ook duidelijk in het requisitoir in eerste aanleg en in het vonnis naar voren komt, wil ik tevens wijzen op de culturele achtergrond van de overledenen. Zeker in de islamitische cultuur, waar het tonen van je schoenzool aan iemand al een teken van extreem disrespect is, laat zich raden hoe het plaatsen van een vuile schoenzool op een overledene wordt ervaren. ^[39]

Deze vernederende en onterende gedragingen van de verdachte en anderen zijn derhalve — zeker in onderlinge samenhang bezien — van zodanige aard dat sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid.”

3.4 Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde onder meer het volgende overwogen (met overneming en vernummering van voetnoten):

“
9. Overwegingen ten aanzien van feit 1

Aan de verdachte wordt verweten onder feit 1 - kort gezegd - dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het oorlogsmisdrijf aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling. (…)

Het hof dient allereerst te beoordelen of er sprake is van een niet-internationaal gewapend conflict in de zin van GA 3 [gemeenschappelijk artikel 3 van de vier Verdragen van Genève; MvW]. Voorts dient er te worden beoordeeld of de slachtoffers personen zijn die bescherming genieten onder GA 3 en of de verdachte kennis had van deze status. Vervolgens zal worden nagegaan of de gedragingen van de verdachte een aanranding van de persoonlijke waardigheid van de slachtoffers opleveren. Tenslotte moet er voldoende samenhang bestaan tussen de vastgestelde gedragingen en het gewapend conflict (nexus). Daarbij is het wederom van belang dat de verdachte kennis had van de feitelijke omstandigheden die hebben geleid tot het bestaan van het conflict.

Het hof baseert zich voor de uitleg van de delictsbestanddelen van de strafbaarstelling van oorlogsmisdrijven op het internationale recht, zoals het Statuut van het ICC en de op de voet van artikel 9 van het Statuut van het ICC opgestelde Elementen van Misdrijven, en richtinggevende uitspraken van de internationale tribunalen, zoals het ICTY, gelet op het internationale karakter van het tenlastegelegde misdrijf. ^[40]

(…)

9.3 Aanranding van de persoonlijke waardigheid

Juridisch kader

Het verbod op aanranding van de persoonlijke waardigheid, door (in het bijzonder) vernederende en onterende behandeling, zoals onder 1 tenlastegelegd, is ook in GA 3 vastgelegd. Dit verbod is herbevestigd in de Aanvullende Protocollen en wordt beschouwd als geldend internationaal gewoonterecht. De Geneefse Conventies noch de Aanvullende Protocollen geven echter een definitie van aanranding van de persoonlijke waardigheid. ^[41]

Ten aanzien van aanranding van de persoonlijke waardigheid heeft het ICTY in de zaak Kunarac de volgende definitie vastgesteld:

"
The accused intentionally committed or participated in an act or omission which would be generally considered to cause serious humiliation, degradation or otherwise be a serious attack on human dignity. ” ^[42]

Met andere woorden, de aanranding kan een opzettelijk handelen behelzen, maar ook een nalaten, dat een ernstige vernedering of anderszins een ernstige aanranding van de menselijke waardigheid heeft veroorzaakt. Bij deze beoordeling dient er naar subjectieve criteria te worden gekeken, zoals de kwetsbaarheid van het slachtoffer, maar ook naar objectieve criteria die gerelateerd zijn aan de ernst van de handeling. ^[43]

De
Elementen van misdrijven van het ICC houden rekening met de relevante aspecten van de culturele achtergrond van het slachtoffer. ^[44] Hierdoor vallen gedragingen die bijvoorbeeld vernederend zijn voor iemand van een bepaalde nationaliteit, cultuur of religie, terwijl ze dat niet noodzakelijkerwijs zijn voor anderen, ook onder de reikwijdte van het begrip aanranding van de persoonlijke waardigheid. ^[45] Het is een beoordeling per geval. ^[46]

Net als wrede of onmenselijke behandeling kan aanranding van de persoonlijke waardigheid bestaan uit één geïsoleerde handeling, maar ook het gevolg zijn van een combinatie of ophoping van verschillende handelingen, die los van elkaar als niet wrede of onmenselijke behandeling zou worden gekwalificeerd. Het hof volgt hetgeen door het ICTY in de
Aleksovski zaak is bepaald:

"The seriousness of an act and its consequences may arise either from the nature of the act per se or from the repetition of an act or from a combination of different acts which, taken individually, would not constitute a crime within the meaning of Article 3 of the Statute. The form, severity and duration of the violence, the intensity and duration of the physical or mental suffering, shall serve as a basis for assessing whether crimes were committed ." ^[47]

Zoals reeds vastgesteld dient de vernedering ernstig te zijn, maar het is geen vereiste dat de aanranding blijvende gevolgen heeft. ^[48] Een vluchtige gedraging kan eveneens ernstig zijn. Ook is geen bijzonder oogmerk vereist, zoals dat wel bij marteling het geval is. ^[49]

Het hof heeft slechts die elementen van aanranding van de persoonlijke waardigheid, door vernederende en onterende behandeling uit de jurisprudentie aangehaald die relevant zijn voor de beoordeling van hetgeen aan de verdachte in de onderhavige zaak is tenlastegelegd. Het betreft hier geen limitatieve opsomming.

Beoordeling door het hof

De raadsvrouw heeft betwist dat de ernst van de handelingen voldoende is om - met name jegens overledenen - te kunnen spreken van vernederende of onterende behandeling die de persoonlijke waardigheid aantast. Het Openbaar Ministerie heeft betoogd dat de gedragingen - zeker in onderlinge samenhang bezien - van zodanige aard zijn dat er sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid. Daarover oordeelt het hof als volgt.

In video 1 is - voor zover hier van belang - te zien dat de gedode regeringssoldaten worden omringd door strijders van Ahrar al-Sham. Zij roepen leuzen, zingen en becommentariëren hun eigen succes en de nederlaag van de regeringssoldaten in de strijd om Al-Ghab. De gedode soldaten worden uitgescholden en beledigd. Een van de strijders zet een ogenblik zijn voet op een van de lichamen. De verdachte maakt een beweging met zijn been richting een van de lichamen, en twee personen spugen in de richting van de lichamen.

Deze handelingen van de strijders zijn buitengewoon onsmakelijk en getuigen van een respectloze houding ten opzichte van de overleden soldaten. Daarmee is niet tevens gezegd dat sprake is geweest van een "aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling" als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder c WIM. De lat voor daarvoor ligt hoger. Het hof licht dit toe.

Ondanks dat de overleden personen bescherming genieten onder GA 3 is er geen sprake van dat zij fysiek of mentaal ernstig lijden. Verder is in de video te zien dat de lichamen en hun uniformen nagenoeg onaangeroerd blijven. Het lijkt erop dat zij worden getoond zoals ze zijn aangetroffen. Zij worden weliswaar in beeld gebracht maar niet, (en anders dan in een eerdere zaak waar het hof over oordeelde) als trofee tentoongesteld. Verder overweegt het hof dat de hiervoor samengevat weergegeven handelingen van de strijders slechts enkele minuten duren. Het plaatsen van de voet op een lichaam, de beweging met het been en het spugen vinden één respectievelijk twee keer en steeds in een kort ogenblik plaats. Men moet de video een aantal keren afspelen om deze handelingen te kunnen opmerken. De strijders besteden hieraan geen specifieke aandacht. Degene die filmt evenmin, De nadruk ligt op het vieren van de overwinning ten koste van de overleden soldaten. Dit alles doet in enige mate af aan de ernst van de gedragingen van de strijders.

Tenslotte overweegt het hof dat ook de belangen van nabestaanden een rol kunnen spelen bij de vraag of sprake is van aanranding van de persoonlijke waardigheid. In dit geval is in dit dossier niets bekend over dit aspect; niet blijkt, of de soldaten herkend zijn, of blijkt anderszins iets over hun identiteit of eventuele familieleden. Het hof kan in dit geval dan ook geen nadere beschouwingen wijden aan de belangen van nabestaanden.

De conclusie is dat de beschreven gedragingen respectloos zijn, maar in dit geval niet opleveren "aanranding van de persoonlijke waardigheid", zoals uitgelegd tegen de achtergrond van onder meer gezaghebbende uitspraken van het ICTY.”

Inleiding op het juridisch kader

3.5 De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op overtreding van art. 6 lid 1 sub c WIM. ^[50] Dit artikel luidt - voor zover van belang - als volgt:

“1. Hij die zich in geval van een niet-internationaal gewapend conflict schuldig maakt aan schending van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève, te weten het begaan jegens personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen, met inbegrip van personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd, of jegens personen die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enig andere oorzaak, van een van de volgende feiten:

(…)

c. aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling;”

3.6 De steller van het middel keert zich tegen de door het hof gegeven uitleg van deze strafbepaling. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet eerder over hoeven uitlaten. Ik zal daarom wat uitgebreider ingaan op de achtergronden en verdragsrechtelijke oorsprong van deze bepaling, op de rechtspraak van internationale gerechtshoven en tribunalen en nationale buitenlandse rechters en op de literatuur. Zoals zal blijken, kan ik mij in grote lijnen verenigen met de algemene vooropstellingen van het hof. Verder zal ik ingaan op een aantal meer specifieke elementen van de motivering van het hof dat geen sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid:

- de ernst van de inbreuk;

- de betekenis van lijden van het slachtoffer;

- (het ontbreken van) fysieke handelingen met de lichamen van de overledenen;

- de rol van culturele aspecten;

- de belangen van nabestaanden.

Tegen het oordeel van het hof dat ook de persoonlijke waardigheid van overleden personen kan worden aangerand zijn in cassatie geen klachten geformuleerd. Dat neemt evenwel niet weg dat de vraag onder ogen moet worden gezien of het toetsingskader voor overleden personen hetzelfde is als voor levende personen..

De WIM en het Statuut voor het Internationaal Strafhof

3.7 Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de WIM is voor de Nederlandse delictsomschrijvingen van de internationale misdrijven aansluiting gezocht, doorgaans letterlijk, bij de internationale instrumenten waarin de feiten als misdrijf zijn aangemerkt. ^[51] Art. 6 lid 1 sub c WIM correspondeert met art. 8 lid 2 (c) (ii) van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (hierna: Statuut). ^[52] Beide artikelen gaan over oorlogsmisdrijven gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict. Artikel 8 lid 2 (c) (ii) van het Statuut luidt - voor zover van belang -:

“Article 8. War crimes

(…)

2. For the purpose of this Statute, “war crimes” means:

(…)

c) In the case of an armed conflict not of an international character, serious violations of article 3 common to the four Geneva Conventions of 12 August 1949, namely, any of the following acts committed against persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed
hors de combat by sickness, wounds, detention or any other cause:

(…)

(ii) Committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment;” ^[53]

3.8 Art. 5 WIM kent een zelfde soort strafbaarstelling voor oorlogsmisdrijven begaan in een (wel) internationaal gewapend conflict. Art. 5 lid 5 sub j van de WIM verbiedt “wandaden begaan tegen de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling”. Deze strafbaarstelling is gebaseerd op art. 8 lid 2 (b) (xxi) van het Statuut, waarin het ook gaat om “outrages upon personal dignity”. Volgens art. 5 lid 6 onder b WIM is daarbij een strafverzwarende omstandigheid als het feit “geweldpleging tegen een dode” inhoudt.

3.9 Verder vermeld ik hier nog art. 7 WIM. Dit artikel bevat in het eerste lid een vangnet bepaling en stelt alle schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog strafbaar die niet vallen onder de artikelen 5 en 6 van de WIM. ^[54] Deze vangnetbepaling heeft tot doel om zeker te stellen dat oorlogsmisdrijven die niet specifiek omschreven zijn en die niet zijn opgenomen in het Statuut niet onbestraft blijven. ^[55] Volgens art. 7 lid 2 onder b WIM geldt een hogere maximumstraf als zo een feit tevens inhoudt “wandaden begaan tegen de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling”.

3.10 Op grond van art. 9 van het Statuut zijn als niet-bindende richtlijn voor de interpretatie en de toepassing van de artikelen 6 tot en met 8 van het Statuut ‘Elements of Crimes’ aangenomen. ^[56] De elementen van art. 8 lid 2 c) (ii) zijn als volgt in de Elements of Crimes gedefinieerd: ^[57]

““
Article 8 (2) (c) (ii)

War crime of outrages upon personal dignity

Elements

1. The perpetrator humiliated, degraded or otherwise violated the dignity of one or

more persons.

2. The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such degree as

to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.

3. Such person or persons were either hors de combat, or were civilians, medical personnel

or religious personnel taking no active part in the hostilities.

4. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established this status.

5. The conduct took place in the context of and was associated with an armed conflict

not of an international character.

6. The perpetrator was aware of factual circumstances that established the existence of

an armed conflict.”

3.11 De voetnoot bij het eerste punt van de Elements of Crimes bij art. 8 (2) (c) (ii) houdt in:

“For this crime, “persons” can include dead persons. It is understood that the victim need not personally be aware of the existence of the humiliation or degradation or other violation. This element takes into account relevant aspects of the cultural background of the victim.”

3.12 Uit wetsgeschiedenis van de WIM volgt dat de Nederlandse rechter voor de invulling van delictsbestanddelen en voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid zich dient te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut en de Elements of Crime. ^[58] Voor de uitleg van het Statuut is dan weer van belang het verdragsartikel of bepaling van gewoonterecht van internationaal humanitair recht waarop de betreffende strafbepaling berust. ^[59] Dit volgt ook uit art. 21 lid 1 onder b van het Statuut. ^[60] Zowel art. 8 lid 2 (c) van het Statuut als art. 6 lid 1 WIM maakt duidelijk dat de grondslag voor de strafbepaling ligt in de Conventies van Genève.

De Conventies van Genève en ander internationaal humanitair recht

3.13 Art. 3 in ieder van de vier Verdragen van Genève is gelijkluidend. ^[61] De tekst van dit gemeenschappelijk artikel 3 houdt - voor zover van belang - in: ^[62]

“In the case of armed conflict not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the following provisions:

1) Persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed
hors de combat by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria. To this end, the following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever with respect to the above-mentioned persons:

(…)

c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment;” ^[63]

Voor een goed begrip van de betekenis en draagwijdte van deze bepaling vermeld ik het volgende.

3.14 Art. 3 is het enige artikel in de Conventies dat regels geeft voor een niet-internationaal gewapend conflict. Het artikel is de kernbepaling van het humanitaire verdragsrecht voor de regulering van niet-internationale gewapende conflicten en is als onderdeel van de universeel geratificeerde Conventies de enige bepaling die wereldwijd bindend is en alle niet-internationale conflicten regelt. Het artikel is het resultaat van een compromis tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de Conventies tussen enerzijds staten die vonden dat de op te stellen regels zoveel mogelijk bescherming moesten bieden en anderzijds staten die meenden dat het internationale recht geen regels kon geven voor niet-internationale conflicten. Dit compromis hield in dat geen specifieke regels werden opgenomen voor deze conflicten, maar dat wel de principes die ten grondslag lagen aan de Conventies van toepassing werden verklaard. ^[64]

3.15 Het aan het artikel ten grondslag liggende principe dat de persoonlijke waardigheid niet mag worden aangerand is vervolgens erkend als een bindende gewoonterechtelijke regel van internationaal humanitair recht en wordt erkend als ‘minimum yardstick’ in alle gewapende conflicten en als een weerspiegeling van ‘elementary considerations of humanity’. ^[65]

3.16 Vervolgens is vastgesteld dat aanranding van de persoonlijke waardigheid volgens het verdrags- en gewoonterecht ook een individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt, ook in het geval van een niet-internationaal gewapend conflict. De Conventies kennen zelf een verplichting om ernstige inbreuken (“grave breaches’) op bepaalde voorschriften van de verdragen strafbaar te stellen. ^[66] Het gemeenschappelijke artikel 3 is daarin niet opgenomen. In het internationale humanitaire recht kan individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid echter ook voortvloeien uit gewoonterecht. ^[67] Voor het gemeenschappelijke art. 3 is deze aansprakelijkheid aanvaard in een beslissing van het International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) in de zaak
The Prosecutor v. Tadic . Het hof heeft daarbij uiteengezet onder welke voorwaarden het gewoonterecht individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid vestigt (het in het volgende citaat genoemde artikel 3 is het artikel in het statuut van het ICTY dat zijn rechtsmacht bepaalde):

“The Appeals Chamber deems it fitting to specify the conditions to be fulfilled for Article 3 to become applicable. The following requirements must be met for an offence to be subject to prosecution before the International Tribunal under Article 3:

(i) the violation must constitute an infringement of a rule of international humanitarian law;

(ii) the rule must be customary in nature or, if it belongs to treaty law, the required conditions must be met (see below, para. 143);

(iii) the violation must be "serious", that is to say, it must constitute a breach of a rule protecting important values, and the breach must involve grave consequences for the victim. Thus, for instance, the fact of a combatant simply appropriating a loaf of bread in an occupied village would not amount to a "serious violation of international humanitarian law" although it may be regarded as falling foul of the basic principle laid down in Article 46, paragraph 1, of the Hague Regulations (and the corresponding rule of customary international law) whereby "private property must be respected" by any army occupying an enemy territory;

(iv) the violation of the rule must entail, under customary or conventional law, the individual criminal responsibility of the person breaching the rule.

It follows that it does not matter whether the "serious violation" has occurred within the context of an international or an internal armed conflict, as long as the requirements set out above are met.” ^[68]

Vervolgens concludeert het ICTY:

“All of these factors confirm that customary international law imposes criminal liability for serious violations of common Article 3, as supplemented by other general principles and rules on the protection of victims of internal armed conflict, and for breaching certain fundamental principles and rules regarding means and methods of combat in civil strife.” ^[69]

Enkele algemene opmerkingen over het begrip ‘persoonlijke waardigheid’

3.17 De vier verdragen van Genève, noch de Aanvullende Protocollen bij de Conventies geven een definitie van ‘persoonlijke waardigheid’. Het is een vorm van menselijke waardigheid, te weten de menselijke waardigheid die toekomt aan het individu. Het ICTY formuleerde het in
The Prosecutor v. Furundžija als volgt:

“(…) The essence of the whole corpus of international humanitarian law as well as human rights law lies in the protection of the human dignity of every person, whatever his or her gender. The general principle of respect for human dignity is the basic underpinning and indeed the very
raison d’être of international humanitarian law and human rights law; indeed in modern times it has become of such paramount importance as to permeate the whole body of international law. This principle is intended to shield human beings from outrages upon their personal dignity, whether such outrages are carried out by unlawfully attacking the body or by humiliating and debasing the honour, the self-respect or the mental well being of a person. (…)” ^[70]

In
The Prosecutor v. Aleksovski is dit als volgt samengevat:

“A reading of paragraph (1) of common article 3 reveals that its purpose is to uphold and protect the inherent human dignity of the individual.”

3.18 De ‘menselijk waardigheid’ wordt wel gezien als de bron van de rechten van de mens, zo ook in de Universele verklaring van de rechten van de mens van 10 december 1948 (hierna: de Universele verklaring). ^[71] Die erkent de “waardigheid en waarde” van de mens in de preambule en bepaalt in art. 1 onder andere dat alle mensen vrij en gelijk in waardigheid en rechten worden geboren. Daarna somt de Universele verklaring een aantal mensenrechten op. Hoe deze voortvloeien uit deze menselijke waardigheid wordt echter niet helder. Dat geldt ook voor andere mensenrechteninstrumenten. Het normerende gehalte van dit begrip is dus beperkt en volgens sommigen zou het juist zo zijn dat de menselijke waardigheid wordt gedefinieerd door hetgeen in het recht als een inbreuk daarop wordt geformuleerd. ^[72]

3.19 Toch kan het begrip ‘persoonlijke/menselijke waardigheid’ wel enige richting geven. Zowel mensenrechten als de in het internationale humanitaire recht erkende strafrechtelijke normen zijn uit hun aard universeel en ook intercultureel erkend. Dit is, in de woorden van Ambos, mogelijk omdat het gaat om een ‘ethisch minimum’, namelijk de ernstigste inbreuken op de meest fundamentele mensenrechten. ^[73] Dit suggereert dat het begrip ‘menselijke waardigheid’ aansluit bij een algemeen menselijke ervaring en dat een aanranding daarvan evident is en bij een ieder sterke gevoelens van verontwaardiging en afschuw oproept. Sommige in de rechtspraak te vinden gevallen zijn in dat opzicht beeldend, zoals iemand dwingen zijn behoefte in zijn kleding te doen of een vrouw dwingen naakt op tafel te dansen. ^[74] Hoe dit vervolgens is geoperationaliseerd in de rechtspraak zal hierna worden uiteengezet, maar ik wil hier opmerken dat een op evidentie en algemene gevoelen gebaseerd criterium zich slecht leent voor de in het strafrecht noodzakelijke precieze afbakening van gevallen.

3.20 Uit het feit dat een “vernederende en onterende behandeling” volgens het gemeenschappelijk art. 3 een inbreuk op de persoonlijk waardigheid oplevert, kan worden afgeleid dat persoonlijke waardigheid verband houdt met eer, eigen
waarde en met gelijk
waardigheid, zoals ook expliciet genoemd in art. 1 van de Universele verklaring. Naar het mij voorkomt kan dit niet worden los gezien van de autonomie die een mens toekomt om naar de eigen normen en opvattingen te handelen. Het spiegelbeeld daarvan, de complete machtsuitoefening over en de onderwerping van de ander, is dan een duidelijke inbreuk op de persoonlijke waardigheid.

3.21 De invulling van het begrip ‘persoonlijke/menselijke waardigheid’ wordt verder bemoeilijkt doordat het een beginsel is dat aan andere normen ten grondslag ligt en in gemeenschappelijk art. 3 voor het niet-internationale conflict ook in de plaats is gekomen van bepaalde andere normen. Dit betekent dat er een overlap bestaat met deze andere normen en in de vroege rechtspraak van de internationale tribunalen is dan ook zichtbaar dat de aanranding van de persoonlijke waardigheid ten laste wordt gelegd in de plaats van of naast meer specifieke strafbepalingen. ^[75] Dit zegt dan weinig over de eigen betekenis van (de aanranding van) de persoonlijke waardigheid.

3.22 De menselijke waardigheid als aangeboren en inherent, dat wil zeggen onverdiend en onvergankelijk ^[76] , aspect van ieder mens, maakt verder dat deze niet wordt beïnvloed door het gedrag van de betrokkene. Dat is van bijzonder belang in het oorlogsrecht waarin persoonlijke waardigheid dus onverminderd toekomt aan de ‘vijand’, ook als die even daarvoor degenen die zijn waardigheid nu in acht moeten nemen naar het leven heeft gestaan. Dit betekent overigens ook dat niets aan de ‘vijand’ het recht op respect van zijn persoonlijke waardigheid kan doen toenemen. Hier kom ik nog op terug.

3.23 Ten slotte ga ik in op een kwestie waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht, namelijk de inbreuk op de persoonlijke waardigheid als een van de verschijningsvormen van het beginsel van de menselijke behandeling (“humane treatment”).

3.24 Het gemeenschappelijk art. 3 onder 1 bevat de verplichting om personen die niet (meer) deelnemen aan gevechtshandelingen menselijk te behandelen (“be treated humanely”). Daartoe wordt een aantal handelingen verboden, zoals onder c. de aanranding van de menselijke waardigheid. ^[77] Arnold ^[78] onderschrijft deze hiërarchie. Hij noemt de menselijke behandeling het
Leitmotiv van de Conventies, dat het begrip ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’ mede invult. Persoonlijke waardigheid zou daarom mede in samenhang moeten worden bezien met art. 27 van de Vierde Conventie:

“Protected persons are entitled, in all circumstances, to respect for their persons, their honour, their family rights, their religious convictions and practices, and their manners and customs. They shall at all times be humanely treated, and shall be protected especially against all acts of violence or threats thereof and against insults and public curiosity.

Women shall be especially protected against any attack on their honour, in particular against rape, enforced prostitution, or any form of indecent assault.

Without prejudice to the provisions relating to their state of health, age and sex, all protected persons shall be treated with the same consideration by the Party to the conflict in whose power they are, without any adverse distinction based, in particular, on race, religion or political opinion.

However, the Parties to the conflict may take such measures of control and security in regard to protected persons as may be necessary as a result of the war.”

3.25 Sivakumaran ^[79] en in navolging daarvan Andersson ^[80] stellen daarentegen dat ‘onmenselijke behandeling’ en ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’ wel met elkaar verband houden, maar toch verschillende concepten zijn. Bij onmenselijk behandeling draait het om de lichamelijke en geestelijke integriteit en is vereist dat het slachtoffer een zeker mate van lijden kent. Bij aanranding van de persoonlijke waardigheid gaat het daarentegen om zaken als eer, waardigheid en zelfrespect. Ik merk hierbij op dat ook als van dit onderscheid wordt uitgegaan, art. 27 van de Vierde Conventie nog steeds aanknopingspunten kan bieden voor de invulling van deze begrippen.

3.26 Samenvattend kan worden gesteld dat de persoonlijke waardigheid als een vorm van de menselijke waardigheid in de theorie en het normale spraakgebruik een weinig vastomlijnd begrip is en in de Conventies van Genève juist daarom als compromis is gebruikt. ^[81] Het sluit niettemin aan op een algemeen menselijke intuïtie en in het stelsel van het internationale humanitaire recht zijn er aanknopingspunten voor de nadere juridische invulling van het begrip.

3.27 Ik zal hierna de rechtspraak van internationale en nationale rechters bespreken die hebben geoordeeld over ‘outrages upon personal dignity’. Dit zijn de ad-hoc tribunalen als het International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) en het International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) en de het permanente International Criminal Court (ICC). Daarnaast kan ook worden gekeken naar de interpretatie van nationale rechters buiten Nederland. ^[82] Voordat ik dat doe, ga ik eerst in op de betekenis van het begrip ‘ernstig’, dat op verschillende plekken een rol speelt in dit leerstuk en in het bestreden arrest.

Mate van inbreuk op de persoonlijke waardigheid

3.28 In het arrest is de passage opvallend waarin het hof een regel afleidt uit de uitspraak van het ICTY in de zaak Kunarac. Het hof schrijft dan: “Met andere woorden, de aanranding kan een opzettelijk handelen behelzen, maar ook een nalaten, dat een ernstige vernedering of anderszins een
ernstige aanranding van de menselijke waardigheid heeft veroorzaakt.” (cursivering toegevoegd; MvW). Het hof stelt hiermee dat van een ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid pas sprake is als deze aanranding ‘ernstig’ is. Dit lijkt een hogere drempel voor strafbaarheid op te werpen dan de wet voorschrijft. Hoewel ik begrijp dat dit een wat ongelukkige vertaling is van het citaat van het ICTY dat voorafgaand aan deze passage is geplaatst, zou ik hier toch willen nagaan wat de bewoordingen van wetten en verdragen zeggen over de mate van inbreuk op de persoonlijke waardigheid die is vereist om van een ‘aanranding’ te kunnen spreken.

3.29 In dit verband is goed om in het oog te houden dat in de officiële vertalingen van ‘outrages’ verschillende Nederlandse woorden zijn gebruikt. Zelfs de WIM kent er twee. Art. 6 lid 1 sub c WIM spreekt van ‘aanranding’, terwijl art. 5 lid 5 sub j WIM het heeft over ‘wandaden’. Dit verschil lijkt terug te voeren op de vertalingen van de onderliggende verdragen. De vertaling van de Geneefse Conventies, naar welk verdrag art. 6 lid 1 sub j WIM expliciet verwijst, gebruikt “aanranding”. ^[83] In de vertaling van het Statuut staat daarentegen ‘wandaden’. ^[84] Opvallend genoeg wordt de term ‘outrages’ in art. 75 lid 2 onder b van het Eerste aanvullende protocol bij de Conventies van Genève vertaald met ‘aanslagen’. ^[85]

3.30 ‘Wandaden’ en ‘aanslagen’ hebben een zwaardere connotatie dan ‘aanranding’. Volgens Van Dale is een ‘wandaad’ een “slechte,
onmenselijke , barbaarse daad” (cursivering toegevoegd; MvW) en een aanslag wordt snel in verbinding gebracht met geweldsdelicten die zware schade toebrengen. Over ‘aanranden’ zegt Van Dale: “met misdadige bedoelingen te lijf gaan, aantasten, overvallen”. In het Engels wordt een ‘outrage’ omschreven als ‘shocking, morally unacceptable and usually violent action’. ^[86]

3.31 Het Duitse Völkerstrafgesetzbuch stelt strafbaar een te beschermen persoon “in
schwerwiegender Weise entwürdigend oder erniedrigend” behandelen. (cursivering toegevoegd; MvW). In Zweden is volgens art. 4 lid 7 van de Lagen om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelserhet strafbaar degene die “subjects a protected person to humiliating or degrading treatment which is considered to
seriously violate their personal dignity if the act is part of or otherwise connected with an armed conflict or occupation” (cursivering toegevoegd: MvW). ^[87] Mogelijk hangt dit samen met het hiervoor genoemde onderdeel van de Elements of Crime, inhoudend dat de vernederende, onterende of andere schending voldoende zwaarwegend moet zijn (“severity (…) of such degree”) om als een aanranding van de persoonlijke waardigheid te kunnen gelden. Opvallend is dat in beide gevallen niet de aanranding van de persoonlijke waardigheid centraal wordt gesteld, maar de onterende en vernederende behandeling die in gemeenschappelijk art. 3 wordt genoemd als een (belangrijke) verschijningsvorm van die aanranding. Voor de beide delictsomschrijvingen geldt dat de onterende en vernederend behandeling ‘ernstig’ moet zijn. Dit komt overeen met de “ernstige vernedering” waarover het hof spreekt in het bestreden arrest, maar zegt niet dat ook de aantasting ernstig moet zijn.

3.32 Het Belgische Strafwetboek spreekt daarentegen in art. 136quater § 2 onder 2 over de “aantasting van de persoonlijke waardigheid, inzonderheid vernederende en onterende behandeling/ les atteintes à la dignité de la personne, notamment les traitements humiliants et dégradants”. Dit komt in grote lijnen overeen met de tekst van de WIM, met dien verstande dat een ‘aantasting’ een neutralere connotatie heeft dan ‘aanranding’.

3.33 Ik kom in dit verband nog terug op hetgeen ik hiervoor onder 3.16 schreef over de omstandigheden waaronder de schending van een regel van internationaal humanitair recht ook individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt. Een van de voorwaarden daarvoor is: “the violation must be "serious", that is to say, it must constitute a breach of a rule protecting important values, and the breach must involve grave consequences for the victim”. Hier gaat het dus in de eerste plaats niet om de omvang van de inbreuk, maar om het te beschermen rechtsgoed en de gevolgen voor het slachtoffer. Wat daar ook van zij, met de aanvaarding dat ‘outrages upon personal dignity’ individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengen is al gegeven dat aan de gestelde eis wordt voldaan. ^[88] Dat kan ook worden afgeleid uit de aanhef van art. 8 lid 2 (c) van het Statuut. Daarin staat dat de “serious violations” van het gemeenschappelijk art. 3 strafbaar worden gesteld, “namely” de aanranding van de persoonlijke waardigheid. De ’outrage’ is al strafbaar, het hoeft geen ‘serious outrage’ te zijn.

3.34 Ik kom dan ook tot de conclusie dat uit de bewoordingen en de context van de strafbepaling volgt dat pas van een aanranding van de persoonlijke waardigheid sprake is als de betreffende inbreuk voldoende zwaarwegend is, maar dat om te voldoen aan de delictsomschrijving niet is vereist dat de aanranding zelf ook nog eens ernstig is. Dat gezegd hebbende, begrijp ik dat het hof met “ernstige aanranding” een vertaling heeft willen geven van “serious attack”. Voor een onderscheid met ‘aanranding’ was een vertaling met ‘ernstige aanval’ of ‘aanslag’ wellicht beter geweest.

Ontwikkeling in de rechtspraak van de internationale tribunalen

3.35 Ik verwijs om te beginnen naar het citaat uit de zaak van de Trial Chamber van het ICTY
The Prosecutor v. Furundžija ^[89] hierboven opgenomen onder 3.17, als eerste van een reeks arresten van internationale tribunalen over ‘outrages upon personal dignity’. In de daar gegeven invulling aan de strafbaarstelling van aanranding van de persoonlijke waardigheid kan ook betekenis toekomen aan lichamelijke en geestelijke schade bij het slachtoffer: “unlawfully attacking the body or by humiliating and debasing the honour, the self-respect or the mental well being of a person”. Daarbij zij aangetekend dat de tenlastelegging inhield dat de persoonlijke waardigheid van het slachtoffer was aangerand, onder andere door verkrachting (rov. 38; een voorbeeld van de hiervoor onder 3.21 genoemde samenloop van de ‘outrages’ met een norm die (inmiddels) ook zelfstandig strafbaar is gesteld).

3.36 In de zaak
The Prosecutor v. Aleksovski oordeelde de Trial Chamber van het ICTY dat bij de beoordeling van de vraag of een gedraging kan worden aangemerkt als een ‘outrage upon personal dignity’ niet zozeer schade centraal staat, als wel het voortdurende lijden van het slachtoffer. Omdat lijden grotendeels subjectief is, werd ook een (corrigerend) objectief criterium geformuleerd, namelijk of de gemiddelde mens ‘outraged’ zou zijn bij kennisneming van het feit. Dit laatste sluit aan bij het hiervoor onder 3.19 genoemde algemene menselijke gevoelens als maatstaf voor de schending van de menselijke waardigheid. De Trial Chamber overwoog in dat verband onder meer het volgende (met weglating van voetnoten):

“54. An outrage upon personal dignity within Article 3 of the Statute is a species of inhuman treatment that is deplorable, occasioning more serious suffering than most prohibited acts falling within the genus. It is unquestionable that the prohibition of acts constituting outrages upon personal dignity safeguards an important value. Indeed, it is difficult to conceive of a more important value than that of respect for the human personality.

(…)

56. An outrage upon personal dignity is an act which is animated by contempt for the human dignity of another person. The corollary is that the act must cause serious humiliation or degradation to the victim. It is not necessary for the act to directly harm the physical or mental well-being of the victim. It is enough that the act causes real and lasting suffering to the individual arising from the humiliation or ridicule. The degree of suffering which the victim endures will obviously depend on his/her temperament. Sensitive individuals tend to be more prone to perceive their treatment by others to be humiliating and, in addition, they tend to suffer from the effects thereof more grievously. On the other hand, the perpetrator would be hard-pressed to cause serious distress to individuals with nonchalant dispositions because such persons are not as preoccupied with their treatment by others and, even should they find that treatment to be humiliating, they tend to be able to cope better by shrugging it off. Thus, the same act by a perpetrator may cause intense suffering to the former, but inconsequential discomfort to the latter. This difference in result is occasioned by the subjective element. In the prosecution of an accused for a criminal offence, the subjective element must be tempered by objective factors; otherwise, unfairness to the accused would result because his/her culpability would depend not on the gravity of the act but wholly on the sensitivity of the victim. Consequently, an objective component to the actus reus is apposite: the humiliation to the victim must be so intense that the reasonable person would be outraged. (…)

57. Indeed, the seriousness of an act and its consequences may arise either from the nature of the act per se or from the repetition of an act or from a combination of different acts which, taken individually, would not constitute a crime within the meaning of Article 3 of the Statute. The form, severity and duration of the violence, the intensity and duration of the physical or mental suffering, shall serve as a basis for assessing whether crimes were committed. In other words, the determination to be made on the allegations presented by the victims or expressed by the Prosecution largely rest with the analysis of the facts of the case.” ^[90]

3.37 De zaak
The Prosecutor v. Musema ^[91] is interessant omdat de Trial Chamber van het ICTR ingaat op de termen ‘humiliating and degrading treatment’. Het hof verbindt dit met het zelfrespect van het slachtoffer, hetgeen impliceert dat het slachtoffer zich ervan bewust moet zijn. Daarbij merk ik op dat Musema werd verdacht van het aanvallen, doden en verkrachten van vluchtelingen.

“a) Humiliating and degrading treatment: Subjecting victims to treatment designed to subvert their self-regard. Like outrages upon personal dignity, these offences may be regarded as a lesser forms of torture; moreover ones in which the motives required for torture would not be required, nor would it be required that the acts be committed under state authority.”

3.38 In de zaak
The Prosecutor v. Kunarac gaat de Trial Chamber van het ICTY in op deze overwegingen uit de
Aleksovski -zaak en komt tot een ander oordeel wat betreft het vereiste dat sprake moet zijn van “lasting suffering”. Bovendien stelt het duidelijk dat náást het veroorzaken van lijden ook het veroorzaken van vernedering een ‘outrage’ kan zijn, waar in
Aleksovski nog werd geoordeeld dat ook de vernedering lijden tot gevolg diende te hebben. Verder wordt de toets van de verontwaardiging van de ‘redelijke mens’ losgelaten. In plaats daarvan wordt het criterium of betreffende handelen in het algemeen zou worden beschouwd als iets dat vernedering of ontering zou
veroorzaken , dan wel een ernstige aanval op de menselijke waardigheid zou
zijn . De toets wordt meer abstract. In dat verband overweegt de Trial Chamber (onder meer) (met weglating van voetnoten) :

“501. Insofar as this definition provides that an outrage upon personal dignity is an act which “cause[s] serious humiliation or degradation to the victim”, the Trial Chamber agrees with it. However, the Trial Chamber would not agree with any indication from the passage above that this humiliation or degradation must cause “lasting suffering” to the victim. So long as the humiliation or degradation is real and serious, the Trial Chamber can see no reason why it would also have to be “lasting”. In the view of the Trial Chamber, it is not open to regard the fact that a victim has recovered or is overcoming the effects of such an offence as indicating of itself that the relevant acts did not constitute an outrage upon personal dignity. Obviously, if the humiliation and suffering caused is only fleeting in nature, it may be difficult to accept that it is real and serious. However this does not suggest that any sort of minimum temporal requirement of the effects of an outrage upon personal dignity is an element of the offence.

(…)

503. This reinforces the key aspect of the definition of the actus reus of the offence of outrages upon personal dignity, as set out by the Trial Chamber in the Aleksovski case – that the relevant act or omission must cause serious suffering or humiliation. The absence of any suggestion that the suffering caused by the inhuman treatment must have a lasting quality confirms the Trial Chamber’s conclusion that there is no such requirement in relation to the offence of outrages upon personal dignity.

(…)

514. In the view of the Trial Chamber, the offence of outrages upon personal dignity requires

(i) that the accused intentionally committed or participated in an act or omission which would be generally considered to cause serious humiliation, degradation or otherwise be a serious attack on human dignity, and

(ii) that he knew that the act or omission could have that effect.” ^[92]

3.39 Ten slotte haal ik de meest recente zaak aan, namelijk de uitspraak van het ICC in
The Prosecutor v. Al Hassan van 26 juni 2024. ^[93] Het ICC overweegt over de ‘outrages upon personal dignity’ als bedoeld in art. 8 lid 2 (c) (ii), onder verwijzing naar de Elements of Crime, als volgt (met weglating van noten):

“1152.The question of whether the ‘severity’ of the humiliation, degradation or violation is ‘generally recognized’ as an outrage upon personal dignity involves a reasonable person’s objective assessment and must be assessed on a case-by-case basis. This objective component has been defined as requiring that the ‘humiliation to the victim must be so intense that the reasonable person would be outraged’. It is not necessary to prove that the suffering or injury must have long term effects.

1153.The Chamber notes that the Court’s legal framework does not provide a definition of a conduct that humiliates, degrades or otherwise violates someone’s dignity or an ‘inhumane treatment’. The jurisprudence of this Court and international judicial institutions has established that the following acts constitute outrages upon personal dignity: rape, hanging naked female prisoners from handcuffs or forcing them to maintain a certain position for a long time, young women being forced to dance naked on a table while the accused watched, a female student being undressed and forced to do gymnastics in a public courtyard, the use of detainees as human shields or making them dig trenches, and forcing detainees to, inter alia, relieve themselves in their clothing.”

3.40 Het ICC formuleert hier de toets weer anders. ^[94] Het stelt weer de algemene opvattingen voorop, maar relateert deze nu conform punt 2 van de Elements of Crime (zie hiervoor onder 3.10) aan de mate (“severity”) van de inbreuk op de persoonlijke waardigheid en vult deze vervolgens in met de veronderstelde “outrage” van de redelijke mens. Dit wordt dan weer gerelateerd aan de “suffering or injury”. Vervolgens komt het hof, in plaats van tot een nadere definitie, niet verder dan het opsommen van gedrag dat eerder als een ‘outrage’ is erkend. Wordt vervolgens bezien wat het ICC in de zaak Al Hassan als een aanranding van de persoonlijke waardigheid aanmerkt (rov. 1388-1400) dan is dit:

- het geven van een gewelddadige straf in het openbaar;

- slechte, voor anderen zichtbare detentieomstandigheden;

- een gedwongen huwelijk zonder gebruikmaking van de juiste rituelen en

- een publiekelijke amputatie en de aansluitende sociale uitsluiting.

Daarbij betrekt het ICC ook de persoon van het slachtoffer (oud of juist jong) en ook de emoties, de schaamte en de fysieke, psychologische en sociale consequenties bij de slachtoffers. ^[95]

3.41 De voorgaande rechtspraak overziend vallen twee zaken op. Ten eerste dat de internationale tribunalen er ook moeite mee lijken te hebben handen en voeten te geven aan ‘outrages upon personal dignity’. Waar eerst geprobeerd is hier met name invulling aan te geven door te kijken naar het lijden van het slachtoffer, is de objectieve toets, die eerst als een correctie op de subjectieve toets is geformuleerd, steeds meer centraal komen te staan. Daarbij zijn de rechters echter wisselend in het perspectief en het voorwerp van deze objectieve toets.

3.42 Het tweede dat opvalt, is dat de internationale tribunalen zich nog niet hebben uitgelaten over de ‘outrage upon personal dignity’ bij overledenen en dat de tot nu toe geformuleerde criteria zich ook maar moeilijk op deze gevallen laten toepassen. Dit geldt in ieder geval voor de subjectieve toets. Een overledene kan immers niet lijden, geen geestelijk letsel oplopen, geen pijn of schaamte voelen of een trauma oplopen. Over de kwetsbaarheid van een overledene kan verschillend worden gedacht. Enerzijds is een overledene volledig weerloos, anderzijds zijn de aspecten waarin hij kan worden gekwetst sterk verminderd.

3.43 Denkbaar zou zijn het subjectieve element hypothetisch in te vullen door de vraag te beantwoorden wat de overledene zou hebben ondervonden, maar het kenmerk van een subjectieve toets lijkt mij nu juist de feitelijke ervaring van de betroffene zelf.

3.44 Dan blijft over de objectieve toets. Deze is op zich nog steeds bruikbaar, maar zal wel een andere invulling krijgen omdat hetgeen ‘outrage’ veroorzaakt bij aanranding van de persoonlijke waardigheid van een levende anders is dan bij een overledene. De vraag kan ook worden gesteld of het ontbreken van het een subjectief element in de beoordeling van de aanranding van de persoonlijke waardigheid meebrengt dat minder snel een dergelijke aanranding wordt aangenomen. Of maakt het feit dat het gaat om een overledene dat juist eerder tot een aanranding wordt gekomen? Om deze vraag te beantwoorden, zal ik nader ingaan op de persoonlijke waardigheid van overledenen en op de bescherming die zij in het internationale humanitaire recht hebben. Eerst zal ik kort de betekenis bespreken die in deze afwegingen aan de nabestaanden toekomt.

De bescherming van de doden en de aanranding van hun persoonlijke waardigheid

3.45 Hoewel, het zij herhaald, in cassatie niet de vraag aan de orde is of een aanranding van de persoonlijke waardigheid ook jegens een overledene kan worden gepleegd, ^[96] kan de ontwikkeling die tot deze regel heeft geleid en het overigens bestaande systeem van verboden en zorgplichten met betrekking tot overledenen, wel verhelderen wanneer hiervan sprake is. ^[97]

3.46 Respect voor de doden, ook op het slagveld, werd al in de antieke ^[98] en oudtestamentische ^[99] tijd als een belangrijke waarde erkend en maakt onder andere deel uit van de joodse ^[100] , christelijke ^[101] en islamitische ^[102] traditie.

3.47 In het oorlogsrecht werden al in de 19e eeuw regels gesteld tegen het beroven en verminken van gedode soldaten. Daarnaast zijn er verdragsrechtelijke verplichtingen gekomen tot het identificeren en begraven van deze overledenen. ^[103] Later verplichtte art. 3 van de Geneefse Conventie van 1906 ^[104] de staat die na de slag de macht had over het slagveld, om de doden te beschermen tegen de beroving en mishandeling. Deze regels zijn ook overgenomen in het Nederlandse militaire strafrecht. ^[105] Art. 76 lid 3 van de Geneefse Conventie van 1929 ^[106] schreef voor dat overleden krijgsgevangen “honourably buried” zouden worden.

3.48 De Conventies van Genève van 1949 en de aanvullend protocollen bevatten ook voorschriften van deze aard. ^[107] Daarvan noem ik hier art. 17 van Conventie I, dat stelt dat partijen moeten “ensure that the dead are honourably interred, if possible according to the rites of the religion to which they belonged, that their graves are respected”. Het Eerste aanvullend protocol schrijft in art. 34 voor dat van degenen die zijn overleden door bezetting of vijandelijkheden niet alleen het graf wordt gerespecteerd, maar ook de lichamelijke overblijfselen zelf. Art. 8 van het Tweede aanvullende protocol bevat de verplichting lijken te beschermen tegen verminking en om te “decently dispose of them”.

3.49 Uit deze veelheid aan internationale, maar ook nationale regels, is de conclusie getrokken dat hier tevens sprake is van regels van internationaal humanitair gewoonterecht. Rules 113 en 115 van de gezaghebbende studie van het Internationale Rode Kruis en de daarbij gegeven toelichting luidt als volgt:

“113. Each party to the conflict must take all possible measures to prevent the dead from being despoiled. Mutilation of dead bodies is prohibited.

(…)

The prohibition of mutilating dead bodies in non-international armed conflicts is covered by the war crime of “committing outrages upon personal dignity” under the Statute of the International Criminal Court, which according to the Elements of Crimes also applies to dead persons (…)”

en

“Rule 115. The dead must be disposed of in a respectful manner and their graves respected and properly maintained.

(…)

It may be said that this rule reflects a general principle of law requiring respect for the dead and their graves.”

3.50 In deze ontwikkeling van de zorgplicht voor de doden is een verloop te zien van een in oorsprong technische aangelegenheid, noodzakelijk om door te kunnen gaan met het voeren van de oorlog, naar een menselijke plicht die uiteindelijk niet meer is gegrond in een behoefte van de overlevenden, maar in de waardigheid van de overledene zelf. ^[108] Met dit laatste is in overeenstemming dat in de genoemde Rule 113 wordt gesteld dat het verminken van een lijk een ‘outrage upon the personal dignity’ is van de overledene. Het heeft er uiteindelijk toe geleid dat in de Elements of Crime bij ‘outrages upon personal dignity’ de doden gelijk zijn gesteld met de levenden (zie onder 3.11). ^[109] Dat betekent overigens niet dat de doden zelf rechten hebben, maar wel dat zij bescherming verdienen. ^[110]

3.51 De vraag rijst vervolgens of deze bescherming van de persoonlijke waardigheid verdergaat dan de oorspronkelijke verdragsrechtelijke normen betreffende de doden. De helderste van deze normen zijn het verbod op beroving en verminking van lichamen. Een overledene kan echter ook op een andere, niet-fysieke wijze worden vernederd of onteerd. Een dergelijke behandeling is wel het tegengestelde van het nakomen van de zorgplicht om de overledene ‘honourably’ of ‘decent’ te begraven met alle rituelen die voor de overledene belangrijk waren. ^[111]

3.52 Het Bundesverfassungsgericht heeft, niet met het oog op het internationale humanitaire recht, de bescherming van de menselijke waardigheid van de overledene juist toegespitst op de niet-fysieke handelingen jegens deze overledene:

“...Zwar endet die in Art. 1 Abs. 1 GG aller staatlichen Gewalt auferlegte Verpflichtung, dem Einzelnen Schutz gegen Angriffe auf seine Menschenwürde zu gewähren, nicht mit dem Tode (vgl. BVerfGE 30, 173 <194>). Postmortalen Schutz genießen vielmehr der allgemeine Achtungsanspruch, der dem Menschen kraft seines Personseins zusteht, aber auch der sittliche, personale und soziale Geltungswert, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat (vgl. BVerfGK 9, 93 <96>). Dies soll den Menschen über seinen Tod hinaus vor Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung oder Ächtung bewahren. Es schützt ihn davor, in einer die Menschenwürde verletzenden Weise ausgegrenzt, verächtlich gemacht, verspottet oder in anderer Weise herabgewürdigt zu werden (vgl. BVerfGE 1, 97 <104>).” ^[112]

3.53 Teruggrijpend op hetgeen ik hiervoor schreef onder 3.20, zou kunnen worden betoogd dat bij overledenen een dergelijke “Erniedrigung” of “Ächtung” snel kan worden aangenomen en zelfs dat daarbij een inbreuk op de persoonlijke waardigheid van de overledene snel in beeld komt. Ik heb daar gesteld dat persoonlijke waardigheid verband houdt met onder andere eer en gelijkwaardigheid en dat complete machtsuitoefening en onderwerping een duidelijk inbreuk op de persoonlijke waardigheid maakt. Wat het laatste betreft, kan een overledene zich niet verweren, zodat al snel van complete machtsuitoefening sprake zal zijn. Wat het eerste betreft, kan van een schending van eer en gelijkwaardigheid niet alleen sprake zijn bij niet-fysieke, expliciet vernederende woorden of handelingen, maar ook al door niet de verdragsrechtelijke of universeel menselijke zorgplicht, het respect voor de doden, in acht te nemen. Hoewel de ‘redelijke mens’ niet snel zal vinden dat een dode meer bescherming verdient dan een levende, heeft de dood en de dode voor hem of haar toch een bijzondere, eigen betekenis die een beschermingsbehoefte oproept.

3.54 Toch is in veel gevallen waarin verdachten bij nationale rechters worden vervolgd voor ‘outrages upon personal dignity’, sprake van de verminking van een lijk. Volgens een door Eurojust gepubliceerd overzicht uit 2018 ^[113] gaat het vrijwel steeds om verdachten die op beelden zijn te zien met dergelijke lijken of met afgesneden lichaamsdelen. ^[114]

3.55 De reden hiervoor kan worden gevonden in de ‘severity’ die door regel 2 van de Elements of Crime wordt vereist: “The severity of the humiliation, degradation or other violation was of such degree as to be generally recognized as an outrage upon personal dignity.” (zie hiervoor onder 3.34). Andersson signaleert dat handelingen die verband houden met fysieke schennis van lijken “[are acts] of the severity that they would generally be considered as outrages tot the ordinary person”, terwijl bij levenden een breder spectrum aan handelingen (en nalaten) leidt tot het oordeel dat de persoonlijke waardigheid is aangerand, waaronder vernederende uitspraken. Zij stelt zich vervolgens de vraag of de drempel voor het vaststellen voor aanranding bij de doden hoger ligt dan bij de levenden. Zij ziet daarvoor echter geen grondslag in het recht of de literatuur, terwijl de Elements of Crime dit onderscheid niet maken. Wel stelt zij: “What is generally considered as an outrage bij the reasonable person may though possibly depend on whether it is directed against a living person or a dead person”. Beledigende en onterende uitspraken kunnen dan wel leiden tot een aanranding van de persoonlijke waardigheid, maar alleen in ook anderszins onterende omstandigheden. ^[115]

Enkele voorbeelden van nationale rechtspraak

3.56 Op deze manier zijn ook twee arresten van nationale rechters te lezen, één van de Zweedse Högsta Domstolen en één van de Duitse Bundesgerichtshof. De eerstgenoemde, hoogste rechter in Zweden heeft in een uitspraak van 5 mei 2021 onder meer overwogen: ^[116]

“30. The mere fact that someone in a photograph or film of, or relating to, a battlefield appears together with a dead protected person need not entail that such humiliating or degrading treatment has occurred as can constitute a serious violation. It requires that the circumstances contain additional debasing or demeaning elements. For example, it can involve the mutilation, collection, arrangement or handling of the deceased in a demeaning or offensive way. It can also be the case that they are presented as trophies in a photograph or film as part of the opposing side’s war propaganda.”

(…)

The assessment in this case

(…)

40. The question is then whether the relevant photographs and the film depict acts which entail that the deceased persons were subjected to such humiliating or degrading treatment as was calculated to seriously violate the victim’s personal dignity.

41. The photographs referred to in counts 1 and 2 of the statement of the criminal act as charged show KBHS [de verdachte; MvW] standing with other persons next to the deceased, whose bodies are without hands (count 1) or head (count 2).

42. In the photograph of the deceased without hands, one sees KBHS close to two other persons who have placed their feet on the body of the deceased. KBHS leans forward and holds his hands against a tree so that it is a group photograph in which the three together pose with the deceased, which creates the impression that the victim is a quarry or a trophy which they willingly desire to show to the world. The placement of feet on the victim clearly enhances the impression of a humiliation.

43. As regards the photograph which shows a body without a head, KBHS stands in a group together with two other persons in which the person in the middle holds the shoulders of the other two. The situation, in a comparable way, creates the impression of a trophy event to be exhibited for the world.

44. The offences in counts 1 and 2 have entailed that the dead persons have been subjected to humiliating or degrading treatment which was calculated to seriously violate personal dignity.

45. The film and the photograph referred to in count 3 of the statement of the criminal act as charged shows a dead person laying on the ground whose face is bloodied and deformed. In the film, one can see how someone rests a rifle barrel on the deceased’s body, that someone spits on the face of the deceased and that someone is kicking the deceased’s body. It is apparent from the sound on the film that the deceased is denigrated with abusive speech. It may also be observed in the photograph and film how KBHS sits on the ground close to the deceased at the same time as the deceased is subjected to offensive treatment. The offence in count 3 of the indictment thus entails that the deceased has been subjected to humiliating or degrading treatment which was calculated to seriously violate personal dignity.

46. The photograph in Section 4 shows how KBHS and another person pose next to a dead person on the ground and in which both have a foot placed on the deceased’s body. The placement of their feet on the victim clearly enhances the impression of a humiliation. Also this event has entailed that the victim was subjected to a humiliating or degrading treatment which was calculated to seriously violate personal dignity.”

3.57 In een arrest van de Bundesgerichtshof van 27 juli 2017 ^[117] ging het om een verdachte die was veroordeeld voor aanranding van de persoonlijke waardigheid omdat hij had geposeerd met twee op staken gespieste hoofden van gedode tegenstanders. Na eerst te hebben geoordeeld dat een handeling als bedoeld in de toepasselijke strafbepaling ^[118] op zich niet hoeft te bestaan uit een fysieke inwerking op het slachtoffer ^[119] , vervolgt de Bundesgerichtshof als volgt:

“b) Die entwürdigende und erniedrigende Behandlung der getöteten Soldaten durch den Angeklagten war auch schwerwiegend im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 9 VStGB.

aa) Nach der Intention des Gesetzgebers sollen durch die Formulierung "in schwerwiegender Weise" insbesondere "Beleidigungen von nur geringer Schwere" vom Anwendungsbereich des Tatbestands ausgenommen werden (BT-Drucks. 14/8524, S. 28). Dieses Merkmal bedarf indes im Hinblick auf den Verbrechenscharakter des § 8 Abs. 1 Nr. 9 VStGB und die damit verbundene Mindeststrafandrohung von einem Jahr Freiheitsstrafe vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Gebots schuldangemessenen Strafens einer einschränkenden Auslegung.

Der Ansatzpunkt dafür ergibt sich aus der englischsprachigen Originalfassung der Art. 8 Abs. 2 Buchst. b (xxi) und Buchst. c (ii) IStGH-Statut, an der sich § 8 Abs. 1 Nr. 9 VStGB nach dem Willen des Gesetzgebers orientiert. Dort wird im Zusammenhang mit der als Kriegsverbrechen erfassten entwürdigenden und erniedrigenden Behandlung jeweils der Begriff "outrage" verwendet. Dieser Begriff lässt sich als "Frevel(tat)", "Gräuel(tat)" bzw. "Ungeheuerlichkeit" übersetzen (vgl. https://de.langenscheidt.com/englisch-deutsch/outrage). Als Kriegsverbrechen erfasst das IStGH-Statut mithin nur solche entwürdigenden oder erniedrigenden Behandlungen, welche die Würde des Betroffenen in solchem Ausmaß verletzen, dass die betreffende Tat als Gräueltat anzusehen ist (so auch Werle/Jeßberger, aaO Rn. 1238). Ausschlaggebend ist insoweit ein objektiver Maßstab (Werle/Jeßberger, aaO mwN), bei dem - wie sich aus den Verbrechenselementen ergibt (vgl. Verbrechenselemente zu Art. 8 Abs. 2 Buchst. b (xxi), Ziffer 1 Fn. 49; zu Art. 8 Abs. 2 Buchst. c (ii), Ziffer 1 Fn. 57) - der kulturelle Hintergrund des jeweiligen Opfers zu berücksichtigen ist (MüKoStGB/Zimmermann/Geiß, aaO Rn. 202).

Dementsprechend ist auch der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 Nr. 9 VStGB auf solche Taten zu beschränken, durch welche die Würde des Betroffenen in einem Ausmaß verletzt wird, dass sich die Tat aus der Sicht eines objektiven Beobachters unter Berücksichtigung des kulturellen Hintergrundes des Opfers als Gräueltat darstellt. Dem Wortsinn entsprechend (vgl. dazu https://de.wikipedia.org/wiki/Gräuel) ist das der Fall, wenn das Verhalten des Täters grauenhaft bzw. grauenerregend erscheint.

Dies kommt im Zusammenhang mit der entwürdigenden oder erniedrigenden Behandlung Verstorbener vor allem bei Verstümmelungen oder anderen körperlichen Einwirkungen in Betracht (vgl. RStGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - Bagosora u.a., ICTR-98-41-T, Nr. 2219, 2222; vgl. ferner Urteil vom 14. Dezember 2011 - Bagosora u.a., ICTR-98-41-A, Nr. 729). Bloße Beschimpfungen, Beleidigungen oder sonstige nicht mit physischer Einwirkung verbundene entwürdigende oder erniedrigende Behandlungen Verstorbener sind demgegenüber grundsätzlich nicht geeignet, als Gräueltat angesehen zu werden. Etwas anderes kann nur gelten, wenn ein derartiges Verhalten ausnahmsweise gleichermaßen grauenhaft bzw. grauenerregend erscheint wie eine durch körperliche Einwirkung begangene Gräueltat.

bb) So verhält es sich indes hier.

Das Verhalten des Angeklagten, sich mehrfach in einer Pose, die Überlegenheit und Gnadenlosigkeit vermittelte, in unmittelbarer Nähe zu den abgetrennten, auf die Metallstangen gespießten und quasi als Trophäen zur Schau gestellten Köpfen der Soldaten fotografieren zu lassen, knüpfte an deren vorangegangene entwürdigende und erniedrigende Behandlung an, die in dem Aufspießen ihrer Köpfe und deren Zurschaustellung vor der Schule bestand. Die Leichname nicht beizusetzen oder an den Gegner zu überstellen, sondern stattdessen deren Köpfe auf Metallstangen aufzuspießen und öffentlich als Trophäen zu präsentieren, stellte fraglos eine schwerwiegende entwürdigende und erniedrigende Behandlung der Getöteten dar.

Gleiches gilt auch für das an die Zurschaustellung der aufgespießten Köpfe anschließende, selbst nicht mit körperlicher Einwirkung verbundene Verhalten des Angeklagten. Er hat die durch die vorangegangene Behandlung der Opfer geschaffene, diese außerordentlich entwürdigende Situation genutzt, um deren erniedrigende Behandlung weiter zu vertiefen. Sich in unmittelbarer Nähe zu den aufgespießten und zur Schau gestellten Köpfen in einer Pose fotografieren zu lassen, die Überlegenheit und Gnadenlosigkeit vermittelte, erscheint aus der Sicht eines objektiven Betrachters unter Berücksichtigung des kulturellen Hintergrundes der Opfer nicht minder grauenerregend als das Aufspießen und die Zurschaustellung der Köpfe. Denn der Angeklagte demonstrierte damit, dass ihn der entwürdigende Zustand der Opfer nicht zu Anteilnahme oder Scham veranlasste. Indem er sich alleine sowie gemeinsam mit V. und der unbekannten Person mit den abgetrennten und aufgespießten Köpfen in Szene setzte, brachten er und seine Mittäter vielmehr zum Ausdruck, dass ihnen die Köpfe als bloße Trophäen dienten, mit denen sie sich schmückten. Es ist insoweit bei objektiver Betrachtung ohne Bedeutung, dass der Angeklagte nicht zugleich körperlich auf die Opfer eingewirkt hat.” ^[120]

3.58 Eenzelfde redenering is te vinden in het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 januari 2021:

“
Beoordeling door het hof

Op afbeelding 1 is een overleden en bebloede man te zien die in een oranje overall aan een kruis is gehangen dat langs de kant van de weg staat. De omstandigheid dat de overledene niet is begraven maar op deze wijze is tentoongespreid, levert zonder meer een aanranding van de persoonlijke waardigheid op.

Het hof dient te beoordelen of de gedraging van de verdachte - te weten het voor de foto poseren met de overledene en het verspreiden van die foto - een aanranding van de persoonlijke waardigheid oplevert.

Door het poseren naast de overleden persoon en het (laten) maken van een foto heeft de verdachte bijgedragen aan het verder verdiepen van de vernedering en/of ontering van de overledene. De verdachte heeft hiermee uitgedrukt dat het lichaam van de overleden als trofee moet worden gezien en dat hij superieur is ten opzichte van de overledene. Die vernederende en/of onterende gedraging is van zodanige ernst dat deze zonder meer wordt gezien als een aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon. Door het vervolgens plaatsen van de foto op zijn Facebookaccount, heeft de verdachte ervoor gezorgd dat een groot aantal mensen in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de foto. Hiermee heeft hij, in onderlinge samenhang bezien met het feit dat hij zelf voor de foto heeft geposeerd en deze heeft laten maken, de aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon nog verder voortgezet.” ^[121]

3.59 Voordat ik kom tot een afrondende beschouwing van dit juridische kader, ga ik nog in op twee andere mogelijke aspecten van de aanranding van de persoonlijke waardigheid: de nabestaande en de culturele context.

De nabestaanden

3.60 Mij komt voor dat de aard van de persoonlijke waardigheid meebrengt dat nabestaanden geen invloed kunnen hebben op een oordeel over de aanranding van die waardigheid. Zoals hiervoor uiteengezet, is de menselijke waarde universeel, inherent aan de mens, onvergankelijk en gelijk voor iedereen. Daarmee verhoudt zich niet dat de pijn en vernedering van anderen dan de betroffene zelf, meebepalen of sprake is van een aanranding van de menselijke waardigheid. Het zou ook conflicteren met de objectieve toets die door de Elements of Crime en de internationale tribunalen wordt voorgestaan. Daarin wordt juist niet uitgegaan van een betrokken persoon, maar van de algemene ‘redelijke persoon’. ^[122]

3.61 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft wel de gevolgen die de slechte behandeling van een overledene heeft voor de nabestaande van belang geacht bij de beoordeling of sprake is van een schending van art. 3 van het EVRM ten aanzien van de nabestaande zelf. ^[123] Onder het EVRM wordt de persoonlijke waardigheid van de overledene niet erkend: “that the human quality is extinguished on death and, therefore, the prohibition on ill-treatment is no longer applicable to corpses”. ^[124] Het EHRM heeft wel aanvaard dat de degene die wordt geconfronteerd met het verminkte lichaam van een naaste een vernederende behandeling ondergaat die in strijd is met art. 3 EVRM. Dan gaat het dus niet om de schending van het verbod op een onmenselijke of vernederende behandeling van de overledene, maar om de rechten van het familielid.

De culturele context

3.62 In de voetnoot bij de Elements of Crime is opgenomen: “This element takes into account relevant aspects of the cultural background of the victim.” Hoe deze aspecten in het oordeel worden meegenomen, wordt verder niet uitgelegd.

3.63 In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of deze culturele achtergrond moet worden betrokken bij de eerdergenoemde subjectieve dan wel de objectieve toets. Andersson stelt dat het subjectieve element niet alleen het lijden en de gevoeligheid van het slachtoffer meeneemt, maar ook de culturele achtergrond. ^[125] Arnold betoogt daarentegen dat het gaat om de perceptie in een specifieke culturele of religieuze context: “the objective element would be met by showing that the act would be ‘generally recognized’ as an ‘outrage upon personal dignity’ when inflicted upon a person belonging to a particular cultural of religious group background”. ^[126]

3.64 Ik ben geneigd mij aan te sluiten bij Arnold. In de Elements wordt immers niet verwezen naar de opvattingen van de betrokkene, maar naar diens achtergrond. Dat veronderstelt een aansluiting bij algemeen kenbare aspecten van de cultuur en niet bij persoonlijke ideeën daarover. Als het wel zou worden betrokken bij de subjectieve toets, dan zou het nauwelijks kunnen worden meegenomen bij overledenen, die immers geen subjectieve ervaringen meer hebben, terwijl juist bij de dood culturele (waaronder ook religieuze) opvattingen een grote rol spelen.

Afronding van het juridisch kader

3.65 De ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’ is een als compromis tot stand gekomen voorschrift van de Conventies van Genève voor niet-internationale gewapende conflicten, dat inmiddels als gewoonterecht universele gelding heeft en een individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid met zich brengt. De internationale tribunalen hebben dit begrip nader willen invullen door, in wisselende mate, te kijken naar de subjectieve ervaring van het slachtoffer en een meer objectieve waardering. Een verdergaande inhoudelijke definitie ontbreekt echter en in de rechtspraak is vooral sprake van een casuïstische invulling. Wel is zowel in de internationale rechtspraak als in de Elements of Crime uitgekristalliseerd dat de inbreuk op de persoonlijke waardigheid voldoende zwaar moet zijn om van een ‘aanranding’ te kunnen spreken. Dit sluit ook aan bij zowel de tekst van wetten en verdragen, als bij het universele karakter van dit voorschrift. Bij de doden, waar een subjectief lijden ontbreekt en waarvoor de gevolgen van een aanranding in potentie minder zwaar zijn dan voor levenden, heeft dit geleid tot een (nationale) rechtspraak die een aanranding pas aanneemt bij een verminking van het lijk, de expliciete aansluiting bij een dergelijke verminking of een handeling van gelijke ernst. De culturele achtergrond van het slachtoffer kan bij het uiteindelijke oordeel wel een rol spelen, de invloed van de tenlastegelegde handelingen op de nabestaanden niet.

Bespreking van het middel

3.66 De
eerste deelklacht houdt zoals gezegd in dat het oordeel van het hof dat de vastgestelde gedragingen (slechts) respectloos zijn, maar geen ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’ als bedoeld in art. 6 lid 1 onder c WIM opleveren, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen de advocaat-generaal daarover naar voren heeft gebracht. In het bijzonder zou het hof geen aandacht hebben besteed aan de persoon of de culturele achtergrond van de slachtoffers en de (subjectieve) criteria volledige buiten beschouwing hebben gelaten. Ten slotte zou het hof onduidelijk hebben gelaten welke rol de belangen van de nabestaande zouden spelen in zijn oordeel.

3.67 In verband met de toetsing in cassatie van het cassatiemiddel van het openbaar ministerie dat is gericht tegen de door het hof gegeven vrijspraak, merk ik allereest op dat van belang is dat het bij de bewijsbeslissing mede aankomt op de waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. De feitenrechter beslist wat hij van het beschikbare materiaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren. ^[127] Ook de op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Vrijspraken die zijn gebaseerd op het oordeel dat het beschikbare bewijsmateriaal ontoereikend dan wel onvoldoende overtuigend is, stuiten af op de regel dat dergelijke beslissingen zich niet lenen voor toetsing in cassatie. Het is vaste rechtspraak dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. ^[128]

3.68 Onder omstandigheden is er in cassatie (een beperkte) ruimte voor de beoordeling van een (partiele) vrijspraak. Zo brengt artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv mee dat de feitenrechter een vrijspraak zal moeten motiveren ingeval het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De rechter die van een dergelijk standpunt afwijkt, zal dus in het bijzonder de redenen moeten opgeven die tot die afwijkende beslissing hebben geleid. ^[129] De redengeving van een vrijspraak kan in cassatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst. ^[130]

3.69 De advocaat-generaal heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat verschillende keren op korte afstand wordt gespuugd in de richting van de overledenen. En dat op een gegeven moment een voet op het lichaam van een van de overledenen wordt gezet. In dat verband heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat het plaatsen van een voet op of bewegen tegen het lichaam van een overledene bij uitstek vernederend en onterend is; alsof de lichamen van de overledenen alleen waardig genoeg zijn om aangeraakt te worden met een vuile schoenzool. Daarnaast is gewezen op de culturele achtergrond van de overledenen en dat in de islamitische cultuur het tonen van je schoenzool aan iemand al een teken van extreem disrespect is.

3.70 Ik kan in enige mate meegaan met het middel op twee punten. Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de subjectieve toets bij een overledene weinig onderscheidend vermogen, zodat die niet dragend kan zijn voor het oordeel van het hof. Verder kom ik tot de conclusie dat de overweging van het hof “dat ook de belangen van nabestaanden een rol kunnen spelen bij de vraag óf sprake is van aanranding van de persoonlijke waardigheid” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Tot vernietiging hoeft dit echter niet te leiden omdat het hof dit aspect verder buiten zijn oordeel heeft gelaten vanwege een gebrek aan feitelijke gegevens, terwijl hetgeen het hof verder heeft overwogen niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het oordeel kan dragen dat de aanranding van de persoonlijke waardigheid niet kan worden bewezen.

3.71 Het hof heeft immers vastgesteld dat op video 1 te zien is dat gedode regeringssoldaten worden omringd door strijders van Ahrar al-Sham, dat de strijders leuzen roepen, zingen en hun eigen succes en de nederlaag van de regeringssoldaten in de strijd om Al-Ghab becommentariëren. De gedode soldaten worden daarnaast uitgescholden en beledigd en een van de strijders plaatst zijn voet op een van de lichamen, de verdachte maakt een beweging met zijn been richting een van de lichamen en twee personen spugen in de richting van de lichamen.

3.72 Het hof heeft vooropgesteld dat “gedragingen die bijvoorbeeld vernederend zijn voor iemand van een bepaalde nationaliteit, cultuur of religie, terwijl ze dat niet noodzakelijkerwijs zijn voor anderen, ook onder de reikwijdte van het begrip aanranding van de persoonlijke waardigheid [vallen]”. Het hof komt vervolgens tot het oordeel dat de gedragingen van de strijders van Ahrar al-Sham in video 1 respectloos zijn, maar in dit geval geen aanranding van de persoonlijke waardigheid opleveren. Aan dat oordeel heeft het hof onder andere ten grondslag gelegd dat de uniformen van de overleden soldaten nagenoeg onaangeroerd blijven en dat ze niet als trofee tentoongesteld worden. Het hof heeft daarnaast betekenis toegekend aan de omstandigheid dat handelingen van de strijders slechts enkele minuten duren, dat het plaatsen van een voet op een lichaam, de beweging met het been en het spugen één, respectievelijk twee keer steeds in een kort ogenblik plaatsvinden. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat de nadruk ligt op het vieren van de overwinning ten koste van de overleden soldaten, hetgeen in enige mate af doet aan de ernst van de gedragingen van de strijders.

3.73 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat, gelet op deze feiten en omstandigheden en de culturele achtergrond van de slachtoffers in acht nemende, door de vastgestelde gedragingen niet een zodanig zware inbreuk op de persoonlijke waardigheid is gemaakt dat deze algemeen zal worden erkend als een aanranding van die persoonlijke waardigheid.

3.74 Al met al meen ik dat het oordeel van het hof, behoudens hetgeen ik in randnummer 3.70 heb opgemerkt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof acht ik daarnaast gelet op hetgeen ik heb vooropgesteld en terughoudende toets in cassatie, niet onbegrijpelijk en mede gelet op hetgeen door de advocaat-generaal daarover in hoger beroep naar voren is gebracht, toereikend gemotiveerd.

3.75 De eerste deelklacht faalt.

3.76 De
tweede deelklacht houdt in dat het hof door te overwegen dat bij marteling een bijzonder oogmerk vereist is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.77 Het hof heeft in het kader van ‘outrages upon personal dignity’ overwogen dat geen bijzonder oogmerk vereist is, zoals dat wel bij marteling het geval is.

3.78 Artikel 1 lid 1 sub d WIM bepaalt dat onder marteling wordt verstaan: het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden, hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk, bij een persoon die zich in gevangenschap of in de macht bevindt van degene die beschuldigd wordt, met dien verstande dat onder marteling niet wordt verstaan pijn of lijden dat louter het gevolg is van, inherent is aan of samenhangt met rechtmatige sancties.

3.79 Artikel 1 lid 1 sub e WIM definieert foltering als: marteling van een persoon met het oogmerk om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd.

3.80 Inderdaad is dus bij marteling geen bijzonder oogmerk vereist. Hier is echter sprake van een kennelijke verschrijving. Het hof heeft klaarblijkelijk ‘foltering’ bedoeld en de Hoge Raad kan de overweging verbeterd lezen. De klacht mist dan feitelijke grondslag.

3.81 Dat betekent dat het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede namens het openbaar ministerie voorgestelde middel

4.1 Het tweede middel komt op tegen de (partiële) vrijspraak van de ten laste gelegde periode van feit 2 en bevat de klacht dat het hof in zijn arrest is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van (het bewijs van) die tenlastegelegde periode, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

4.2 Aan de verdachte was onder 2 ten laste gelegd dat:

“hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2015 tot en met 1 juli 2017, in of nabij Al-Ziyarah (Syrië) en/of Hama (Syrië), althans (elders) in Syrië,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie zoals Ahrar Al-Sham, althans een aan voornoemde organisatie gelieerde Jihadistische strijdgroep, althans (een) organisatie die de gewapende jihadstrijd voorstaat, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven, te weten

A. het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood .ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

B. doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

C. moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289 jo 83 Strafrecht) en/of

D. de samenspanning en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot eerder vermelde misdrijven (zoals bedoeld in artikel. 176a en/of 289a en/of 96 lid 2) en/of,

E. het voorhanden hebben van een of meerdere wapens en/of munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 van de Wet wapens en munitie) (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het. oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (zoals bedoeld in artikel 55 lid 1 en/of lid 5 van de Wet wapens en munitie).”

4.3 Het hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 maart 2015 tot en met
10 november 2015 in Syrië,

heeft deelgenomen aan
de organisatie Ahrar
a l-Sham, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven, te weten

A. het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood .ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

B. doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

C. moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289 jo 83 Strafrecht) en/of

D. de samenspanning en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot eerder vermelde misdrijven (zoals bedoeld in artikel. 176a en/of 289a en/of 96 lid 2) en/of,

E. het voorhanden hebben van een of meerdere wapens en/of munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 van de Wet wapens en munitie) (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het. oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (zoals bedoeld in artikel 55 lid 1 en/of lid 5 van de Wet wapens en munitie).”

4.4 Het schriftelijk requisitoir van de advocaat-generaal houdt in verband met de tenlastegelegde periode het volgende in (met overneming en vernummering van voetnoten):

“1.3 Opbouw requisitoir

(…)

De meeste relevante onderwerpen zijn wat het OM betreft de volgende:

(…)

• Heeft verdachte deel uitgemaakt van een terroristische organisatie, ook in 2017?

(…)

6 Deelneming aan een terroristische organisatie

(…)

6.3 Periode 10 november 2015 - juli 2017

Verdachte is vrijgesproken voor deelneming aan een terroristische organisatie met betrekking tot de periode 10 november 2015 tot en met 1 juli 2017. Dit wegens onvoldoende bewijs. De eerste vraag is of Ahrar al-Sham als een terroristische organisatie kan worden beschouwd in deze periode.

Er is niet gebleken van een gematigde stroming, die verwacht zou worden na de ondertekening van de zogenaamde Riyadh verklaring van 10 december 2015. De strijd tegen het regime van Assad wordt ook hierna voortgezet als een religieuze strijd. ^[131]

In december 2016 ontstaat er een scheuring binnen Ahrar al-Sham. Zestien lokale facties vormen een subgroep binnen de organisatie met de naam Jaysh al-Ahrar, onder leiding van de voormalig leider van Ahrar al-Sham. ^[132]

In maart 2017 start Ahrar-al Sham een offensief tegen het Syrische leger bij Damascus. Dit in samenwerking met Hay’at Tahrir al-Sham (vroegere Jabhat al-Nusra). In de zomer komt het tot gevechten tussen HTS en Ahrar al-Sham, die beiden strijden om de controle in de provincie Idlib. ^[133]

Sinds 2017 heeft HTS militair de bovenhand in Idlib en in theorie ook de controle over de Bab al-Hawa grenspost (grens Turkije). De grenspost wordt met enige regelmaat afgesloten, zo ook na de hevigste strijd tussen de rebellen (HTS en Ahrar al-Sham) onderling in juli 2017. ^[134]

In de periode 2015-2017 is de organisatie Ahrar al-Sham betrokken bij misdrijven gepleegd tegen burgers en er is sprake van mensenrechtenschendingen. ^[135]

Er zijn geen aanwijzingen dat het terroristisch oogmerk van Ahrar al-Sham in de jaren 2015-2017 is gewijzigd dan wel niet meer zou hebben bestaan. Ook in deze tijd bleef Ahrar al-Sham haar belangrijkste doel nastreven om met militaire middelen het regime omver te werpen. ^[136]

6.4 Liwa al-Adiyat

Dan nog opmerkingen over het onderdeel Liwat al-Adiyat. Deze naam is te zien op het logo op video 1. Dit is een brigade die deelnam aan militaire operaties in Sahl al-Grab. Aanvankelijk gelieerd aan het VSL maar later in 2014 onderdeel van of geaffilieerd met Ahrar al-Sham. Tijdens het rebellenoffensief op Sahl al-Grab presenteerde Liwa al-Adiyat zichzelf als onderdeel van Ahrar al-Sham door onder het logo daarvan een eigen onderschrift van Liwa al-Adiyat toe te voegen. ^[137] Sinds augustus 2015 heeft Liwa al-Adiyat onder haar eigen naam gevochten in Hama.

Nu het logo van deze brigade te zien op de video, is het aannemelijk dat destijds Liwa al-Adiyat met Ahrar al-Sham heeft meegevochten en ook dit op de video heeft willen uitdrukken. Verdachte heeft verklaard dat Liwa al-Adiyat een brigade is die werkzaam is in Hama en dat die brigade Ahrar al-Sham ondersteunt. ^[138]

6.5 Deelneming verdachte aan de terroristische organisatie Ahrar al-Sham

Uit de video’s komt naar voren dat de organisatie Ahrar al-Sham de initiator van de producties en dat verdachte de hoofdpersoon is. Hij is gekleed in een militaire outfit en voorzien van een vuurwapen. De op de grond liggende personen zouden soldaten van Assad zijn, Alawieten, gearresteerd en gedood. Onderzoek heeft uitgewezen dat de video betrekking heeft op de slag om Sahl al-Grab en gevechten nabij het dorp Al-Ziyarah in Syrië, tussen Ahrar al Sham met enkele strijdgroepen tegen de troepen van Assad. Verdachte maakt tijdens het filmen opmerkingen over de strijd in naam van Allah tegen het leger van Assad en hiermee ook propaganda voor Ahrar al-Sham.

Naast de besproken video's is er de verklaring van getuige [betrokkene 5] . ^[139] Hij heeft verklaard dat verdachte deel uitmaakte van Ahrar al-Sham, dat de broer van verdachte oprichter was, een foto opstuurde met een muts voorzien van het afbeelding van Haraqat Ahrar al-Sham, dat hij terugging naar Syrië om te gaan vechten, zijn bijnaam [bijnaam] was en verdachte bevelhebber was van Ahrar al-Sham,

Ook familieleden van verdachte behoorden tot de organisatie Ahrar al-Sham: ^[140]

• [betrokkene 1] , broer, overleden 2014 bij bombardement, commandant;

• [betrokkene 2] , broer, overleden 2011;

• [betrokkene 3] , neef, overleden 2014 bij bombardement, commandant;

• [betrokkene 4] , (mogelijk) neef, overleden 2014 bij bombardement.

De drie in 2014 omgekomen familieleden zijn gedood bij een bombardement op de leiding van Ahrar al-Sham. ^[141]

Verdachte (via tweet [account 1] ) plaatst op 30 januari 2016 een foto van omgekomen leiders van Ahrar al-Sham waaronder zijn broer [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , met de tekst "onze martelaarsleiders". ^[142]

Verdachte verklaart dat hij in 2017 bij de grensovergang Bab al Hawa heeft gewerkt om de mensen te helpen bij het oversteken van de grens en de auto’s te controleren of er explosieven zijn. Zeven maanden zegt verdachte, totdat Jabhat al-Nusra een offensief uitvoerde op de grensovergang. We zijn allemaal gevlucht zegt verdachte. Hij is toen gevlucht naar Turkije. Verdachte wijst een persoon aan op een foto, te midden van anderen gekleed in militair uniform, en voorzien van automatische vuurwapens. Hij kreeg salaris, 250 dollar per maand. Verdachte verklaart dat het intern civiel bestuur verantwoordelijk was voor de beveiliging van instellingen, hulpgoederen en liefdadigheidsorganisaties. Maar van buiten, degene die dat regelde, was Ahrar al-Sham. Die was verantwoordelijk voor de beveiliging van de buitengrens van de grensovergang. Ahrar al-Sham had deze plaats onder controle, aldus verdachte. ^[143]

De verklaring van verdachte over de grensovergang Bab al Hawa sluit aan op het rapport van de deskundige Verhelle ^[144] en het rapport van deskundige Leenders. ^[145] Verdachte heeft in die periode deel uitgemaakt van Ahrar al-Sham, welke organisatie het veld moest ruimen voor HTS. Hij kreeg als militair van Ahrar al-Sham een salaris per maand.

Verdachte is als strijder betrokken bij de terroristische organisatie Ahrar al-Sham. Hiernaast heeft hij propaganda gemaakt voor deze terroristische organisatie. Hij vocht met deze terroristische groepering tegen het regime van Assad.

Verdachte heeft een aandeel gehad in, of heeft ondersteund, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van Ahrar al-Sham.

Verdachte wist dat Ahrar al-Sham het oogmerk had tot het plegen van terroristische misdrijven en heeft er zelf aan deelgenomen.

Voornoemde gedragingen van de verdachte kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm, in onderling verband en samenhang bezien, worden aangemerkt als zijnde zozeer gericht op het deelnemen aan voornoemde organisatie, het daarin een aandeel hebben en het verwezenlijken van het oogmerk van Ahrar al-Sham dat het niet anders kan zijn dan dat zijn opzet daarop ook gericht is geweest.

7 Bewezenverklaring en kwalificatie

Edelgrootachtbare voorzitter, leden van het Hof, ik kom tot de slotsom. Op grond van de voornoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kan wettig en overtuigend het volgende bewezen worden verklaard.

(…)

- Het medeplegen van de deelneming aan de terroristische organisatie Ahrar al-Sham in de periode 1 maart 2015 tot en met juli 2017 in of nabij Al-Ziyarah (Syrië) en Hama (Syrië), althans elders in Syrië welke organisatie het oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven genoemd onder A t/m E van de tenlastelegging.”

4.5 Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende overweging opgenomen:

“Anders dan het Openbaar Ministerie acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode na 10 november 2015 nog deel heeft uitgemaakt van Ahrar al-Sham, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken.”

4.6 Wat betreft de toetsing in cassatie verwijs ik hier naar hetgeen in randnummer 3.67 en 3.68 is vooropgesteld. Wat het openbaar ministerie op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht over de deelname van de verdachte aan de terroristische organisatie in de periode 10 november 2015 tot en met juli 2017, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd.

4.7 Het hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte vrij te spreken van deelname aan een terroristische organisatie na 10 november 2015. Het hof heeft echter in strijd met art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. De enkele overweging dat het hof “niet wettig en overtuigend bewezen [acht] dat de verdachte in de periode na 10 november 2015 nog deel heeft uitgemaakt van Ahrar al-Sham, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken”, volstaat daartoe niet.

4.8 Het tweede namens het openbaar ministerie voorgestelde middel slaagt.

De namens de verdachte voorgestelde middelen

5.1 De namens de verdachte voorgestelde middelen hebben betrekking op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik eerst de relevante onderdelen van de pleitnota en de overweging van het hof weer.

5.2 De pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
2 Bewijsuitsluiting

2.1. Video 1

2.1.1 Juridisch kader gebruik video’s als bewijs

11. De kern van de verdenking van een oorlogsmisdrijf tegen cliënt wordt gevormd door video 1. Deze video kan echter niet voor het bewijs worden gebruikt.

12. Dubelaar en Vanderveen schreven in 2009 al
: "Geen enkel bewijsmiddel biedt absolute zekerheid; bewijs is nooit een volmaakte representatie van de (voorbije) werkelijkheid en er is altijd interpretatie nodig [...]. Mensen, en dus ook rechters, zijn echter wel geneigd beelden, zoals foto's, video, simulaties, voor 'waar' aan te nemen."

13. Beelden kunnen worden gemanipuleerd, en de personen op de beelden kunnen zich vanwege het filmen anders gaan gedragen. Beelden zijn bovendien multi-interpretabel: niemand ziet exact hetzelfde. Ik wijs bijvoorbeeld op de
dissenting opinion van Judge Nyambe bij de zaak Tolimir van het Joegoeslavië-tribunaal, die in tegenstelling tot de meerderheid helemaal geen vernederende behandeling zag op een video.

14. Waarneming en waardering kunnen eenvoudig door elkaar heen gaan lopen. Zo is inmiddels bekend dat leken én professionals een bekentenis eerder vrijwillig achten als de verdachte alleen in beeld is dan als de ondervrager ook in beeld is. De achtergrondinformatie die de kijker heeft of denkt te hebben speelt een grote rol. Dat viel mijzelf op bij video 2: op het moment dat ik de persoon in beeld gesproken had en wist dat hij leefde en in vrijheid was, zag de setting er opeens een stuk minder bedreigend uit dan toen ik ernaar keek met alleen de kennis van het dossier, waarin de indruk werd gewekt dat hij vermoedelijk na afloop gedood was. Opeens zag ik dat deze getuige eigenlijk best wel vrij de discussie met zijn ondervragers aanging, terwijl ik eerder vooral een angstige man zag.

15. Het is mede om deze redenen dat in de moderniseringsplannen strafvordering is voorgesteld audiovisueel materiaal als apart bewijsmiddel op te nemen: "
bij opnamen van beeld, geluid of beeld en geluid [bestaat] in het algemeen gesproken meer ruimte [...] voor interpretatie dan bij tekst."

16. Hoewel bij deze zaak natuurlijk de Nederlandse strafvordering van toepassing is, hebben de tribunalen juist bij vraagstukken rondom de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen in een oorlogssituatie een kennisvoorsprong die kan helpen de Nederlandse regels nader in te kleuren. Ik wijs daarbij ook op de door uw hof en de rechtbank ontwikkelde jurisprudentie rondom het toetsen van getuigenbewijs, waarbij veelvuldig is verwezen naar de jurisprudentie van internationale tribunalen over de betrouwbaarheid van getuigen.

17. Daar komt bij dat [verbalisant] in zijn aanvullend proces-verbaal van 28 maart 2022 zelf ook verwijst naar het 'Berkely Protocol on Digital Open Source Investigations’ dat zich specifiek baseert op de jurisprudentie van de internationale tribunalen. Ook de politie erkent dus deze uitgangspunten voor de betrouwbaarheid.

18. De ontvankelijkheid van videomateriaal voor het bewijs moet volgens het Internationaal Strafhof worden beoordeeld aan de hand van een aantal factoren: relevantie, bewijskracht en mogelijke vooringenomenheid (relevance, probative value and potential prejudice).

19. Om relevant te zijn zal minstgenomen moeten kunnen worden vastgesteld wanneer en waar de video is gemaakt. Daarmee wordt immers vastgesteld of het videomateriaal ziet op de tenlastegelegde gedraging. Daarnaast zal de video van voldoende kwaliteit moeten zijn om daadwerkelijk conclusies aan te ontlenen.

20. Voor de bewijskracht moeten daarnaast de herkomst en authenticiteit van een video kunnen worden vastgesteld. Juist in gewapende conflicten kunnen verschillende partijen er groot belang bij hebben onjuiste informatie te verspreiden. Het conflict in Syrië is berucht om de grote hoeveelheid desinformatie die er is verspreid. Vrijwel alle partijen hebben in meer en mindere mate baat bij het verspreiden van desinformatie: ze kunnen zich sterker voordoen dan ze zijn; ze kunnen andere partijen zwart maken door ze van misdrijven te betichten en ze kunnen verwarring zaaien Over momenten waarop zaken zijn gebeurd om bijvoorbeeld steun te verkrijgen. Er zijn diverse voorbeelden geweest waarbij beelden van slachtoffers werden getoond waarvan later bleek dat ze heel ergens anders vandaan kwamen. Daarnaast is er simpelweg ook sprake van vergissingen: men denkt beelden te hebben van een specifieke aanval, maar dit blijkt ergens anders te spelen.

21. Voor het vaststellen van de integriteit is informatie over de datum, auteur en bron van de video van groot belang. Onvoldoende informatie over de herkomst van de video kan ertoe leiden dat het als bewijs ontoelaatbaar is. Zo werd in de zaak Bemba een voorgedragen opname ontoelaatbaar geacht omdat de datum niet bekend was, het slechts stukjes betrof en de aanklager geen bewijs had geleverd van de datum, omstandigheden en context waarin de opname was gemaakt. Ook in de zaak Kamera werd videobewijs afgewezen:

"
The Chamber notes that there is no mention of date or author, neither on the video footage itself nor in the Prosecutor's Motion. Furthermore, the Chamber finds that there is no information about the source and the chain of custody. Finally, the Chamber notes that the video footage appears to be an extract and the Prosecutor has not indicated whether the full footage is available, or who extracted the parts under TAB 234.

22. Voor de contextualisering is het dus ook van belang dat de hele video en niet alleen een fragment wordt getoond. In ieder geval moet bekend zijn waar het fragment vandaan komt en wie het heeft geknipt.

23. Bij de tribunalen wordt tot slot zoveel als mogelijk videomateriaal via getuigen geïntroduceerd, die uit eigen wetenschap kunnen verklaren over wat er te zien is op de beelden. Voor zover video-bewijs wordt geaccepteerd is het eigenlijk altijd in samenhang met andere bewijsmiddelen.

24. Uit het hiervoor gegeven kader blijkt aldus dat er grofweg drie aspecten van wezenlijk belang worden geacht om een video als authentiek en betrouwbaar te accepteren: (1) Informatie over plaats, datum en tijd waar de video is gemaakt; (2) Informatie over de maker en bron en (3) Compleetheid van de beelden.

2.1.2 Toepassing juridisch kader video 1

25. Als we nu dit juridisch kader toepassen op video 1, dan moet worden geconcludeerd dat deze video hier niet aan voldoet. Vooropgesteld wordt dat deze video decisive is voor de bewijsvoering: er is geen enkel ander bewijs van het tenlastegelegde oorlogsmisdrijf. Er zijn geen getuigen die uit eigen wetenschap over de gedragingen op de beelden hebben verklaard, en die bijvoorbeeld kunnen bevestigen dat deze beelden inderdaad van de slag bij Al-Ghab zijn. Er is ook geen ander videomateriaal aangetroffen van hetzelfde incident, en het is in geen enkel rapport of artikel genoemd of besproken. Het enige bewijs van het incident is deze video. Er moeten dan ook volgens vaste jurisprudentie van het hof in Straatsburg hoge eisen worden gesteld aan de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal en de mogelijkheden van de verdediging hier verweer op te voeren: de hiervoor geïdentificeerde informatie is dan onontbeerlijk.

26. Als gezegd onderschrijft de politie deze conclusie. De verbalisant heeft een vragenlijst ontwikkeld die aansluit bij het hiervoor geschetste kader. Lopen wij deze vragen echter na, dan blijkt dat er eigenlijk op geen van die vragen een antwoord komt dat bijdraagt aan de bruikbaarheid van het materiaal.

27. Is dit het originele beeldmateriaal?

De verbalisant heeft geen eerdere of andere versies van het materiaal gevonden op andere websites. Daar staat echter tegenover dat op dezelfde website wel vijf video's zijn aangetroffen die deels hetzelfde materiaal betreffen, maar onder andere afwijken omdat zij niet het logo hebben dat video 1 heeft. Video 1 betreft duidelijk een compilatie, waarbij onbekend is wat er aan beeldmateriaal is weggeknipt, waar het beeldmateriaal vandaan komt, en hoe de verschillende fragmenten zich tot elkaar verhouden. Dat geldt zelfs als we alleen op de beelden in de nacht focussen: zelfs van die beelden heeft de verbalisant niet kunnen vaststellen dat zij op dezelfde dag en plek zijn gemaakt. De beelden die voor het bewijs worden gewenst betreffen dan ook niet origineel beeldmateriaal, maar een bewerkte compilatie.

28. Wie is de uploader en wat is zijn motivatie?

[verdachte] wordt ook verdacht de uploader van de video te zijn, maar dat wordt definitief weersproken door het feit dat het e-mailadres dat bij het Youtube-account hoort ook gebruikt werd na de aanhouding van cliënt. Zelfs als de verklaring van [betrokkene 5] wordt geloofd dat cliënt hem de link heeft gestuurd bewijst dat hooguit dat cliënt wetenschap had van de video, niet dat hij ook betrokken was bij het uploaden daarvan. De opmerking van [betrokkene 5] dat hij denkt dat dit kanaal van cliënt is omdat het dezelfde achternaam heeft is naar zijn aard al speculatief en niet uit eigen wetenschap. Hij verduidelijkt dan ook dat hij de naam [naam 1] slechts van het kanaal kent. Evenmin is er enig bewijs dat één van de andere personen op de beelden de uploader is. De politie concludeert dan ook terecht dat niet vastgesteld is wie de uploader is.

29. Het account zelf heeft na 26 april 2015 niets meer geplaatst, had ten tijde van het politieonderzoek 15 filmpjes erop staan en had welgeteld 27 abonnees, wat op Youtube bijzonder weinig is. Het was ook geen mediakanaal van een organisatie. Al deze omstandigheden doen afbreuk aan de betrouwbaarheid van het materiaal: we weten niet wie het op internet geplaatst heeft, waar hij zit en wat hij als motieven heeft gehad om deze video te uploaden. Dat geldt bovendien ook allemaal voor de maker van de compilatie, waarvan we niet weten of dat dezelfde persoon als de uploader is en of hij of zij bij het incident betrokken was.

30. Wanneer en waar is het materiaal gemaakt?

Ook deze cruciale vragen zijn niet betrouwbaar te beantwoorden. De metadata van de video is niet beschikbaar, en uit de beelden is geen plaats- of tijdbepaling mogelijk middels geolocating of chronolocating. De politie houdt sterk vast aan het feit dat de video op Youtube als titel de slag bij al-Ghab heeft gekregen, in de video het logo van Ahrar al-Sham is gemonteerd en er enkele plaatsen genoemd worden waar tijdens de slag bij al-Ghab op 25 en 26 april 2015 zou zijn gevochten. Maar die omstandigheden bewijzen niet dat de beelden ook daadwerkelijk daarbij horen; hooguit dat de maker en/of uploader dacht of het wilde doen voorkomen dat deze beelden van die slag waren. De slag bij al-Ghab was één van de belangrijkste militaire veldslagen die heeft plaatsgevonden in Syrië en heeft geruime tijd geduurd; er zijn tal van redenen te bedenken waarom iemand beelden zou uploaden als zouden zij tijdens die slag hebben plaatsgevonden, ook als ze daar niet van zijn. Als we ervan uitgaan dat de uploader een supporter van Ahrar al-Sham of Liwa al Adiyat was kan hij zich hebben vergist, of hebben willen doen voorkomen dat deze groepen succes boekten voor support. Bovendien blijkt uit de bespreking van Leenders dat het goed mogelijk is dat (supporters van) Liwa al Adiyat wilden doen alsof het bij Ahrar al-Sham hoorde, maar dat Ahrar al-Sham dat anders zag. Dit zou een belangrijk motief kunnen zijn filmpjes uit te brengen alsof ze betrokken waren bij activiteiten van Ahrar al-Sham.

31. Het is bovendien in de eerste plaats aan de autoriteiten om voldoende betrouwbaar bewijsmateriaal voor de tenlastegelegde periode en plaats te leveren: dat staat ten aanzien van deze video simpelweg niet vast. Een contra-indicatie zit juist in het moment van uploaden: dat zou op dezelfde dag om 9:42:28 UTC zijn geweest als dat de beelden zouden zijn gemaakt. Ziyarah was immers op 25 april 2015 nog niet bevrijd. Nu het beelden van een actief strijdgebied voorstellen, die zijn geknipt, geplakt, en van een logo zijn voorzien, lijkt het moeilijk voorstelbaar dat dat allemaal op dezelfde dag zou plaatsvinden. Wel is het voorstelbaar dat iemand alvast een filmpje ter ere van de winst maakt, en daar andere beelden voor gebruikt.

32. Nu de plaats, tijd en datum van de beelden niet goed vast te stellen is, is er ook niets bekend over de context van deze beelden. Waarom zijn ze gemaakt? Op de beelden zelf is er wat discussie te horen over het filmen: kennelijk was dat een redelijk spontane keus en niet een vooropgezet plan. Het is ook niet duidelijk wat de relatie is tussen de personen die we zien rondlopen en de overledenen. Zo lijken er zowel personen in burgerkleding als meer militaire kleding te lopen. Zijn dit dorpsbewoners die na de strijd een kijkje zijn gaan nemen op het slagveld? Voor wie zijn de beelden bovendien gemaakt? Was het de bedoeling van de makers dat ze zouden worden gepubliceerd, of hadden ze een andere functie? Er lijkt ook meerdere keren een vergelijkbare introductie op de slachtoffers te worden gegeven: waren dit aparte video's die door de maker van video 1 achter elkaar zijn geplakt, of is het allemaal van één filmer afkomstig? In hoeverre de overdag gefilmde beelden en de beelden 's nachts met elkaar te maken hebben is evenmin duidelijk, maar ze kunnen wel invloed hebben op uw perceptie: er wordt immers de indruk van gevechten gewekt.

33. Tot slot is er nog één factor die hierbij relevant is, en dat is de kwaliteit van het materiaal. Die is ronduit slecht, zo wordt ook door de verbalisant en het NFI bevestigd. De resolutie en scherpte zijn slecht, de verhoudingen zijn veranderd en het geluid is van zeer slechte kwaliteit. Het zijn bovendien beelden 's nachts, in groen en zwarttinten. Dat beperkt enerzijds wat je kunt zien, en wekt anderzijds de indruk van geweld: dergelijke nachtkijkers associëren we met actiefilms en geweld. Bovendien kan de ondertiteling verstorend werken. Zo lijkt de tekst 'alawieten' door iemand anders dan man 1 te worden gezegd. En op minuut 3:03 staat in de ondertiteling 'verwijzend naar zijn kameraden'; dat is echter een interpretatie, wellicht verwijst hij wel naar de burgers van Ziyarah die ernaast en achter staan.

34. Wat zijn nu de risico's als u deze video wel voor het bewijs zou bezigen? Ten eerste dat de verdediging door het volstrekt gebrek aan kennis over context en achtergrond van deze video de mogelijkheid voor het nader onderbouwen van het onbetrouwbaarheidsverweer wordt ontnomen. Ten tweede dat u op basis van de bewerking van de video conclusies zou trekken over de inhoud van de video: dat u de daden op de video aan Ahrar al-Sham zou toeschrijven, hoewel dit niet uit de beelden zelf blijkt en we geen idee hebben welke motieven er zijn geweest de video te maken en te uploaden. Ten derde dat u onbewust de beelden verkeerd zou interpreteren: waarneming en waardering lopen door elkaar heen. Dat is bijvoorbeeld een risico bij de beoordeling van de ernst van wat er gebeurt: Personen komen mogelijk gevaarlijker over door de nachtkijkerkleur, het gebruik van vuurringen tussen de knipsels en de beschietingen overdag. De vervorming, duisternis en het knippen en plakken van verschillende fragmenten is kan eveneens bijdragen aan de beoordeling dat gedragingen ernstiger zijn dan ze waren.

35. Al met al wordt op geen enkele manier voldaan aan de maatstaf van de internationale tribunalen. Hoewel geen van de hiervoor besproken factoren een absoluut vereiste is, zal als een video op alle fronten te kort schiet moeten worden geconcludeerd dat die video onvoldoende betrouwbaar is voor het bewijs, zeker wanneer de video een decisive rol in de bewijsvoering zou spelen. Deze video moet dan ook uitgesloten worden van het bewijs. Vervolgens is er geen bewijs voor het onder 1 ten laste gelegde oorlogsmisdrijf, en dient cliënt hiervan te worden vrijgesproken.

(…)

3.3.

Onvoldoende bewijs cliënt in video 1

88. Mocht u onverhoopt van mening zijn dat er wel een oorlogsmisdrijf is gefilmd, dan zal nog moeten worden vastgesteld of cliënt ook de man 1 op de film is. Cliënt zelf heeft dit consequent ontkend.

89. Ik wees op het feit dat bij de tribunalen video-bewijs normaliter wordt geïntroduceerd door getuigen die bij het incident aanwezig waren. Dergelijke getuigen zijn er niet in deze zaak. De getuigen die hebben verklaard cliënt te hebben herkend waren niet aanwezig en kenden cliënt slechts kort. Hiervoor heb ik al uitvoerig over [betrokkene 5] gesproken. Met name het feit dat hij de huidskleur van deze groene man als herkenningspunt benoemt maakt zijn herkenning onbetrouwbaar, zelfs als u de verklaring niet volledig uitsluit. Datzelfde geldt voor de stemherkenning van [betrokkene 6] : hij twijfelt zelf al, heeft slechts één autorit met cliënt gedeeld en krijgt de leidende vraag: "
, zou de hoofdpersoon in de video [verdachte] kunnen zijn ?

90. Er zijn dan ook geen betrouwbare getuigenverklaringen die cliënt als man 1 in de video herkennen. Ik breng in herinnering dat u bij de regiezitting al heeft besloten het rapport van SCM niet voor de herkenning te gebruiken, nu de verdediging geen enkele manier heeft de anonieme verklaringen daarin te controleren. Het op 11 februari 2022 voorwaardelijke verzoek tot het horen van de in het rapport aangehaalde anonieme getuigen van het SCM wanneer u deze voor het bewijs gebruikt blijft gehandhaafd.

91. Ook de andere vergelijkingen bieden onvoldoende betrouwbaar bewijs. Daarbij is van belang dat uit het dossier genoegzaam blijkt dat diverse familieleden van cliënt actief zijn geweest bij gewapende groeperingen als Ahrar al-Sham en het Vrije Syrische Leger (VSL). Cliënt heeft dit al ten tijde van de gezichtsvergelijking opgemerkt. [verdachte] wil geen concrete familieleden belasten, vanwege de risico’s in Syrië zelf en omdat hij niemand wil blootstellen aan een vervolging zoals hij zelf ondergaat. Dat cliënt geen concrete namen wil noemen valt onder zijn zwijgrecht. Dit ontslaat u echter niet van de verplichting bij de beoordeling van de bewijsmiddelen rekening te houden met de mogelijkheid dat de persoon in de beelden familie is van cliënt.

92. Dit is relevant, omdat de onafhankelijke deskundigen die een vergelijkend onderzoek hebben gedaan telkens als hypothese tegen elkaar zetten dat man 1 (I) cliënt is of (II) een volkomen onbekend iemand, niet zijnde familie, die wel op cliënt lijkt. Dan komen ze al tot buitengewoon zwakke vaststellingen, maar die worden nog verder verzwakt wanneer uitgegaan zou worden in de tweede hypothese van een familielid. Het NFI wijst daar expliciet op.

93. Het NFI is verzocht zowel de stem als het gezicht te vergelijken. Ten aanzien van de stem is het NFI tot de conclusie gekomen dat het materiaal van slechte kwaliteit is en zeer beperkt representatief voor de spreker. Daarbij wordt ook overwogen dat de video niet kan worden vergeleken omdat het hoogstwaarschijnlijk verschilt van het dialect wat cliënt bij de IND sprak. Dat is relevant nu de getuige [betrokkene 5] stelt de spreker aan zijn dialect te herkennen.

94. Er is door het NFI ook een gezichtsvergelijking uitgevoerd, waar cliënt vrijwillig aan heeft meegewerkt. Daarbij merken de onderzoekers op dat het beeldmateriaal van de video van matige kwaliteit en vervormd is. Er zijn geen sterk kwalificerende overeenkomsten aangetroffen en enkele verschillen. Uiteindelijk concludeert men dat het waarschijnlijker is dat het wel cliënt is dan dat het een niet-gerelateerde andere persoon is; in de ordegrootte van bewijskracht betekent dit dat de kans op het verkrijgen van de onderzoeksresultaten onder hypothese 1 een factor 10 groter is dan onder hypothese 2. Het zegt alleen nog niets over de kracht van die onderzoeksresultaten voor hypothese 1: ook als er maar een kans van 10 % is dat je deze onderzoeksresultaten zou krijgen als het cliënt is, wordt dat toch waarschijnlijker beoordeeld als de kans maar 1% is dat je deze onderzoeksresultaten zou krijgen bij een ander.

95. In Duitsland is aan de hand van foto’s in winter 2016 onderzoek gedaan. Ook toen werden overeenkomsten en afwijkingen aangetroffen, en toen was de conclusie dat er kon worden bevestigd noch kon worden uitgesloten dat man 1 cliënt is. Tot diezelfde conclusie kwam het LFSC.

96. Het NFI heeft ook ten aanzien van video 2 een vergelijking uitgevoerd, en daarbij gesteld dat het zeer veel waarschijnlijker is dat cliënt op die video staat dan een niet aan cliënt gerelateerd persoon. Opnieuw geldt echter dat de mogelijkheid van een familielid niet is meegenomen,

97. Een verbalisant heeft daarnaast gesteld dat de persoon in video 2 dezelfde persoon is als man 1 in video 1. Die vergelijking is echter niet betrouwbaar. Daarbij wordt ten eerste opgemerkt dat niet blijkt dat de verbalisant rekening heeft gehouden met de slechte kwaliteit van video 1: zo trekt hij conclusies over de lengte van de baard en hoe een borstzak zitten die net zo goed het gevolg kunnen zijn van de geconstateerde vervorming van het beeld en het feit dat video 1 zwart-groen is: daardoor is eigenlijk geen onderscheid te maken tussen schaduwen en zwarte haren of klittenband. Het vest en het wapen -en in mindere mate de baard en haardracht- zijn ten tweede niet voldoende onderscheidend; heel veel rebellen in Syrië lopen er zo bij. Tot slot heeft deze verbalisant geen duidelijke alternatieve hypothese, namelijk dat het iemand anders dan cliënt is die op hem lijkt, onderzocht.

98. Overigens kunnen ten aanzien van deze video 2 verschillende van de bedenkingen die ten aanzien van de eerste video zijn gemaakt worden herhaald. Ook hier is niet bekend geworden wie de uploader is, wat zijn motieven waren, en is evenmin aan de hand van de beelden vastgesteld waar en wanneer ze plaatsvonden. Maar als we ervan uitgaan dat deze beelden authentiek zijn, dan roept dat wel vragen op over de verhouding tot video 1 en de aannames die over die video worden gedaan. Waarom zou de man in beeld binnen enkele dagen zijn geswitched van groepering? Zelfs binnen coalitiegenoten is dat wel een hele snelle stap. En als er zou worden geloofd dat video 1 door één van de mensen in beeld was geüpload, waarom was dan niet ook video 2 op het kanaal [account 2] ? Eén en ander spreekt eerder tegen dat de persoon op video 1 en 2 dezelfde zijn dan dat deze stelling door onafhankelijk bewijs wordt ondersteund.

99. Er is dan ook onvoldoende bewijs dat cliënt man 1 op video 1 is. Ook om deze reden dient cliënt te worden vrijgesproken van het eerste feit op de tenlastelegging.”

5.3

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
8.3 Het videomateriaal

8.3.1

De YouTube video (video 1)

De Nederlandse politie heeft op 9 oktober 2019 een video veiliggesteld van de website YouTube en heeft vastgesteld dat die op 26 april 2015 is geplaatst door een gebruiker met de naam ‘ [account 2] ’. De titel van de. video is 'Ahrar Al-Sham - Liwa Al-Adiyat - slag om de Al-Ghab vlakte (Sahl al-Ghab)'. Deze video zal hierna - in lijn met het procesdossier - video 1 genoemd worden.

De video betreft een compilatie van verschillende aan elkaar gemonteerde beelden, waarop de verbalisant die de video uitkijkt het volgende ziet en bevindt.

In de eerste seconde is een scherm vullend logo te zien, dat verder in kleiner formaat in de rechterbovenhoek te zien is. Dit is het logo van Ahrar al-Sham met daaronder de toevoeging 'Liwa' al-Adiyat'. Eerst is te zien hoe de Adiyat-brigade van Ahrar al-Sham een MIG-straaljager beschiet. Vanaf minuut 2:01 bestaan de beelden uit groene en zwarte tinten, mogelijk gemaakt met de camera-instelling nachtvisie. Er zijn acht of meer mannen, deels gewapend en in gevechtskleding, in beeld te zien. Sommige van de mannen zingen en roepen leuzen. Ook liggen er drie of meer mannelijke lichamen op de grond. Deze zien er levenloos uit en zijn zeer zwaar gehavend.

Tussen minuut 2:00 en 2:13 zegt (een man, aangeduid als) man 1: "Allah is groter en glorie is voor Allah. Dit is spijtig in het dorp Al-Ziyarah. Deze zijn de karkassen van Al- Assad. Wij vroegen hen de vrede maar ze wilden niet. Dit is het einde van de Al-Shabiha. De honden. Allah is groter en de glorie is voor Allah."

Tussen minuut 2:17 en 2:24 zegt man 1, terwijl hij enthousiaste [sic] liederen zingt: "wij hebben de glorie “Ziyarah" en hebben wij de Gargat [opmerking tolk: dit is de plaats Qarqur in dialect gesproken] en Frecha [opmerking tolk: dit is de plaats Frikeh in dialect gesproken] omsingeld."

Tussen minuut 2:25 en 2:32 zegt man 1: "Allah is groter en glorie is voor Allah. Hier liggen de lichamen van doden van Al-Assad in dorp ‘Ziyarah’. Allah is groter en glorie is voor Allah. Hier liggen de Al- shabiha."

Tussen minuut 2:32 en 2:39 zegt man 1: "Dit is het einde van de honden. Wij zijn de leeuwen van onze heer Mohammed."

Tussen minuut 2:57 en 3:27 zegt man 1: "In de naam van God de barmhartige, de genadeloze. Allah is groter en de glorie voor Allah. Hier liggen de lichamen van doden van Al-Assad in dorp 'Ziyarah'.

Allah is groter en de glorie voor Allah, (verwijzend naar zijn kameraden) Zij zijn helden. De helden van 'Ziyarah '[niet hoorbaar]. Hier zijn de lichamen van de Al-shabiha Allah is groter en de glorie voor Allah."

Tussen minuut 3:27 en 3:50 zegt man 1: "In de naam van God de barmhartige, de genadeloze. Allah is groter en de glorie voor Allah. Hier zijn de shabiha van Al-Assad. Ze [lees: shabiha] werden gearresteerd tijdens hun terugkeer uit het dorp Al-Qatwiya [fonetisch] vlakbij plaats Al Mashik [fonetisch, niet-hoorbaar ] en werden gearresteerd en gedood. Zij zijn 7...7 karkassen.. Allah is groter en de glorie voor Allah. Allah is groter en de glorie voor Allah. Deze is één van de honden.” Een onbekende stem zegt: "Neem maar op... Neem maar op."

Tussen minuut 4:02 en 4:31 zegt man 1 onder meer: "en deze is één van de honden [zijn naam] [betrokkene 7] .’

Hierop vraagt een onbekende stem:

"Is hij Alawiet?"

Waarna door iemand wordt geantwoord:

"Ja drie Alawieten. "

Aan het dossier is in hoger beroep toegevoegd een van ondertiteling voorziene versie van video 1. Volgens de hierbij betrokken tolk is tussen 4:26 en 4:30 te horen dat er wordt gezegd: "De vlag van de Islam wordt gehesen bij de [sic] checkpoint Mashik".

Ter terechtzitting van het hof is video 1 afgespeeld. In minuut 2:46 is te zien dat een voet gezet wordt op het lichaam van een (kennelijk) dode man pp de grond. Op het moment 3:08 is te zien dat de man, hiervoor aangeduid als man 1, zijn linkerbeen richting een (kennelijk) dode man voor hem op de grond brengt en weer terughaalt. Niet te zien is wat hij met zijn voet bij de dode man doet omdat, dit net buiten beeld valt.

Deze man 1 is met een machinegeweer gewapend, en draagt een tactisch vest. Wanneer hij spreekt, spreekt hij regelmatig in de richting van de camera. De hiervoor weergegeven woorden tussen minuut 3:27 en 3:50 spreekt hij uit, terwijl hij zich tot de camera richt en wijst naar een op de grond liggend lichaam. Op de momenten 3:19 respectievelijk 3:20 is te zien dat twee personen spugen richting een op de grond liggend lichaam. Man 1 bevindt zich in de verschillende fragmenten steeds tussen andere mannen, die deels bewapend zijn en die zich steeds ophouden bij - naar het zich laat aanzien - andere gedode, op de grond liggende personen.

(…)

8.3.3

Het gebruik van video 1 voor het bewijs

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat video 1 als bewijs onvoldoende betrouwbaar is en daarvan uitgesloten moet worden. Zij heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat onvoldoende bekend is over deze video, nu niet vast staat waar en wanneer die gemaakt is, van wie die afkomstig is en of het beeldmateriaal compleet is. De raadsvrouw heeft zich hierbij beroepen op de jurisprudentie van de internationale tribunalen.

Vooropgesteld zij dat voor de Nederlandse strafrechter bij de selectie en waardering van het bewijs steeds de regels van het Nederlandse bewijsrecht van toepassing zijn, ook als de strafzaak (mede) handelt om een strafbaar feit in de zin van de WIM.

Ten aanzien van bewijsmateriaal als het onderhavige (videomateriaal uit openbare bronnen) geldt in het algemeen dat bij de bewijswaardering de nodige behoedzaamheid geboden is.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat er aspecten van de video zijn, die niet bekend zijn geworden, zoals, de identiteit van de maker en uploader, en de precieze tijdstippen waarop de video is opgenomen. Het materiaal is visueel bovendien slecht van kwaliteit. Dit maakt echter niet dat het materiaal zelf onbetrouwbaar is.

Over deze video 1 is, naast wat hiervoor al is weergegeven, het volgende wèl bekend. De Nederlandse politie kreeg op 9 oktober 2019 een 'SIENA information exchange message’, dat (via Europol) door de contraterrorisme-eenheid van de Bundeskriminalamt in Duitsland werd verstuurd. Als bijlage werd een document bijgevoegd, waarin de YouTube-video met de url https://www.youtube.com/watch(...) werd gedeeld. De gebruiker met de naam [account 2] heeft als profielfoto een tijger. Van de video heeft de politie het unieke ID-nummer, de uploaddatum en uploadtijd vastgesteld (zie proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 oktober 2019, LERFA19006-00013).

Bij nader proces-verbaal van bevindingen (d.d. 28 maart 2022, LERFA19006-160) heeft de verbalisant, die onderzoek heeft verricht aan de video, op vragen van de verdediging in hoger beroep het volgende gerelateerd.

Video 1 is ook bij Google gevorderd en verkregen. De video was - zoals vermeld - geplaatst door een gebruiker met de naam ' [account 2] ’, en werd bij nader onderzoek niet op enig andere plek aangetroffen dan op dit kanaal. De video is een compilatie van vijf verschillende video’s die alle - behoudens het logo, dat niet te zien is op de vijf afzonderlijke video's - tevens op het YouTube-kanaal ' [account 2] ' te vinden zijn.

Er is onderzoek gedaan naar de authenticiteit van deze video's; deze zijn niet op een andere plek op internet aangetroffen en er zijn geen andere of eerdere versies van de video's gevonden.

De video's zijn geüpload op of kort na de dag waarop de incidenten in Ziyara hebben plaatsgevonden, hetgeen volgens de verbalisant een indicatie is dat de geüploade video's origineel zijn.

In alle delen, die in het donker zijn gemaakt, wordt in video 1 gezegd dat ze in Ziyara zijn, of wordt aan die plaats gerefereerd, danwel aan Mashik en Frikeh, die net als Ziyara op de Al-Ghab vlakte liggen.

Hoewel er altijd rekening gehouden wordt met manipulatie van het beeldmateriaal was er in het geval van video 1 geen aanleiding om te vermoeden dat de video bewerkt is (het hof begrijpt: anders dan dat het een compilatie is, en het logo toegevoegd is), zoals bij 'false context' of 'manipulated content'. Op basis van de strijdgroepen, locaties uit de omschrijvingen en titels van de video’s en de uploaddata is onderzoek gedaan naar de locaties van de video's. Op basis hiervan kan worden gesteld dat de genoemde strijdgroepen deel hebben genomen aan de slag om de Al-Ghab vlakte in dezelfde periode als waarin video 1 en 2 zijn geüpload. Hieruit kan worden afgeleid dat deze betrekking hebben op incidenten die eind april 2015 plaatsvonden tijdens de slag om de Al-Ghab vlakte.

Het hof is van oordeel dat de video voldoende betrouwbaar is. De wijze van veiligstellen is zorgvuldig geweest, en onderzoek heeft relevante uploadinformatie opgeleverd. Er is geen reden te veronderstellen dat de inhoud van de video is gemanipuleerd of gebeurtenissen in scene zijn gezet. De opmerking "film maar door" duidt eerder op enige spontaniteit, dus op het tegendeel.

Dat het een compilatie - en daarmee bewerking - is van verschillende andere video's doet daar niet aan af. Zowel de video zelf als de vijf video's, waaruit de fragmenten afkomstig waren, zijn niet elders of in andere vorm aangetroffen. De plaatsen die genoemd worden in de video zijn duidelijk in verband te brengen met gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan bij de slag om de Al-Ghab vlakte, waarbij Ahrar al-Sham een van de strijdende partijen was, en de brigade Liwa' al-Adiyat zich, presenteerde als onderdeel van Ahrar al-Sham. De strijdgroep en brigade zijn beide te zien in het logo.

Ook hetgeen op de beelden te zien en te horen is (bijvoorbeeld dat ze de glorie hebben, de doden zijn de shabiha van Al-Assad, Alawieten) past bij de slag om Al-Ghab, waarbij de rebellengroepen - zoals overwogen - overwinningen behaalden op het militaire regime in alawitische, pro-regime dorpen. De betekenis van de video is dan ook duidelijk: de overwinning op de strijders van het regime wordt getoond. De datum waarop de video is geüpload is - het hof is het eens met de verbalisant - een indicatie dat de geüploade video origineel is. Dat in de video niet genoeg visuele kenmerken te zien zijn om een exacte locatie te bepalen, en dat het precieze tijdstip van het maken niet bekend is, is onder deze omstandigheden van ondergeschikt belang.

Van belang is tenslotte dat de video niet op zichzelf staat. Deze is aan de Duitse politie getoond door de getuige [betrokkene 5] , die de link naar de video naar eigen zeggen van de verdachte heeft gekregen (zie proces-verbaal van bevindingen 27 mei 2020, LERFA19006-3, bijlage 1, p. 38 einddossier). Het hof zal hierna nog terugkomen op de verklaring van [betrokkene 5] ; op deze plaats is van belang dat de verklaring van deze getuige steun geeft aan de inhoud en herkomst van de video. Immers, [betrokkene 5] heeft verklaard dat de verdachte hem in januari 2016 een YouTube-link naar een video heeft gestuurd (toen nog van een kanaal genaamd [naam 1] ) op welke video de getuige zag dat er op mensen werd getrapt en gespuugd. De verdachte zei dat hij hem net zo om het leven zou brengen als ‘zij’ toen die mensen hadden gedood. De verdachte was volgens [betrokkene 5] betrokken geweest bij gevechtshandelingen in Hama (hof: de provincie waarin de Al-Ghab vlakte ligt), en had een broer, die verbonden was aan Ahrar al-Sham en overleden is (hetgeen de verdachte heeft bevestigd). Tenslotte heeft internetonderzoek uitgewezen dat het Facebookaccount van de vader van de verdachte beeldmateriaal behelst dat ook terug te vinden is op het YouTube kanaal [account 2] (zie proces-verbaal van bevindingen 18 december 2019 LERFA19006-00055, p. 450 en 460 einddossier).

Het hof is alles bij elkaar van oordeel dat video 1 betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebruikt. Het verweer wordt verworpen.

8.3.4

Video’s betrekking op Al-Ghab

Het hof stelt vast dat beide video's betrekking hebben op de Slag om Al-Ghab, die - zoals hiervoor vermeld - rond april 2015 plaatsvond. Het uitdrukkelijk aanhalen van deze slag in de titel dan wel het commentaar hierop wijzen hier onmiskenbaar op, en ook de in dit verband genoemde plaatsnamen alsmede de data waarop ze geüpload zijn (26 respectievelijk 30 april 2015) passen hierbij. Hierbij zij vermeld dat juist deze data ook passen bij hetgeen de Midden-Oosten-deskundige bij de politie heeft bevonden. Zij heeft onderzoek verricht naar de slag om Al-Ghab in combinatie met de plaats Ziyara, waarnaar in de video wordt verwezen. Daaruit is gebleken dat op 22 april 2015 Ahrar al-Sham en andere strijdgroepen een slag om de bevrijding van Sahl al-Ghab hebben aangekondigd. Op 25 april 2015 hebben Ahrar al-Sham en enkele andere strijdgroepen vijf dorpen en enkele checkpoints in het noordelijk deel van de Al-Ghab vlakte veroverd ten zuiden van de stad Jisr al-Sughr. Op 25 en 26 april 2015 zijn via Twitter berichten verspreid waaruit blijkt dat ‘de commandant van Liwa' al-Adiyat in de beweging Ahrar al-Sham' Abu Qasim (ook wel Zafer Khataab genoemd), gewond is geraakt bij de slag om Sahl al-Ghab. Uit een video van de televisiezender Al-Jazeera die is geüpload op 27 april 2015, blijkt dat de plaats Al-Ziyara, gelegen in het betreffende, gebied, is veroverd op het regime.

8.3.5

Is de verdachte te zien op video 1?

Het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd dat de verdachte te zien is op video 1. Hij loopt te midden van andere mannen bij lichamen van gesneuvelde strijders en maakt hen uit voor honden en de karkassen van Al-Assad. De verdachte heeft ontkend op de video te staan. Hij heeft verklaard dat het gebied waar hij woonde de Al-Ghab vlakte was, maar dat hij zich ten tijde van de slag om Al-Ghab in Turkije bevond.

Het vergelijkend onderzoek naar een persoon in video 1 door het NFI

Het hof overweegt dat het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) een vergelijkend onderzoek heeft gedaan naar het gezicht van een persoon (hierna ook: man 1) die te zien is op video 1 en met een been een beweging maakt in de richting van een lichaam van een overleden persoon en vergelijkingsopnamen (foto's) die van de verdachte zijn gemaakt. De conclusie van het NFI -onder de aanname dat geen naaste bloedverwant in aanmerking komt als de verdachte - luidt als volgt:

"
De bevindingen van het onderzoek zijn waarschijnlijker als de persoon afgebeeld in de betwiste beelden wel dezelfde is als de persoon op de aangeleverde foto's dan wanneer het iemand anders met vergelijkbare algemene gezichtskenmerken betreft.”

Het hof stelt voorop dat de lichte graad van waarschijnlijkheid in de rapportage van het NFI - de ordegrootte van de bewijskracht is 10 tot 100 - op zichzelf weinig bewijswaarde heeft. Van een bewijsconstructie in haar geheel hangt echter af of het verantwoord is om de bewezenverklaring (mede) op een dergelijke herkenning te baseren. In dat verband overweegt het hof het volgende.

De verklaringen van de getuige [betrokkene 5]

Op 21 januari 2016 is de getuige [betrokkene 5] verhoord door de Duitse politie. Hij heeft verklaard enkele maanden daarvoor tezamen met de verdachte te hebben verbleven in een asielzoekerscentrum in Duitsland. De verdachte heeft erkend dat hij met [betrokkene 5] in Duitsland in een asielzoekerscentrum heeft gezeten. Volgens [betrokkene 5] deelden hij en de verdachte daar (met anderen) meerdere weken een kamer. Nadat zij ruzie hadden gekregen over religie, heeft de verdachte een video aan [betrokkene 5] laten zien. De verdachte zei tegen [betrokkene 5] dat hij hem net zo om het leven zou brengen als zij (hof: de verdachte en zijn medestrijders) toentertijd die mensen hadden gedood. De verdachte was volgens [betrokkene 5] betrokken geweest bij gevechtshandelingen in Hama en hij zei dat hij in Syrië al veel mensen had afgeslacht. Tijdens het verhoor heeft de politie [betrokkene 5] met de door hem genoemde video geconfronteerd. Daarop verklaarde [betrokkene 5] dat hij de verdachte in de video door zijn taalgebruik en manier van gebaren voor 100% herkende. De verdachte gebruikte WhatsApp op het telefoonnummer [telefoonnummer] . Op het WhatsApp-account is - aldus nog steeds [betrokkene 5] - de foto van verdachtes overleden broer te zien.

De Nederlandse politie heeft [betrokkene 5] op 11 december 2019 verhoord. [betrokkene 5] heeft toen verklaard dat de verdachte hem in januari 2016 vanaf een telefoonnummer dat begint met +90 - de landcode van Turkije - de YouTube-link met de video had toegestuurd. Dit YouTube kanaal genaamd [account 2] is van de verdachte want zijn achternaam ' [account 2] ' staat erbij. Eerder heette dit kanaal [naam 1] . [betrokkene 5] verklaarde verder dat hij de verdachte in de video herkent aan zijn stem, de wijze waarop hij zijn Arabisch uitspreekt. Hij heeft een tongval uit Hama. Het is hetzelfde gezicht. Hij is degene die zingt. Hij is de commandant. Verdachtes broer was de oprichter van Ahrar al-Sham. Hij is gedood tijdens een bijeenkomst van de leiders. Tenslotte verklaarde [betrokkene 5] dat de verdachte de bijnaam [bijnaam] had. Zo noemde hij zichzelf.

[betrokkene 5] is bij de Nederlandse rechter-commissaris als getuige gehoord. Hij heeft verklaard dat de verdachte - die ook [bijnaam] werd genoemd - hem in januari 2016 vanuit Turkije via WhatsApp de link heeft gestuurd naar de YouTube video. Je ziet iemand op mensen trappen. [betrokkene 5] herkende de verdachte in de video aan zijn stem en gezicht. In de video zegt de verdachte:
kijk naar deze honden die liggen op de grond . De verdachte zei daarnaast in een aan de getuige gestuurd stembericht:
kijk wat wij met de mensen deden . Hij zei daarin ook dat hij 'emir' (leider) van de beweging Liwa’ Al-Adiat was. Ook vertelde hij in de twee stemberichten vanuit Turkije via WhatsApp dat zijn broer [betrokkene 1] Naser [verdachte] de oprichter is van Ahrar al-Sham.

Het twitteraccount @ [account 1]

De politie heeft onderzoek gedaan naar de verklaring van [betrokkene 5] en met name de social media kanalen met de aan de verdachte toegeschreven bijnaam [bijnaam] . Daarbij is in de eerste plaats onderzoek gedaan naar het Twitter-account @ [account 1] . Als profielfoto is een afbeelding van de broer van de verdachte genaamd [betrokkene 1] ingesteld. De verdachte heeft een overleden broer met die naam, die een bekende militaire leider was. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte bevestigd dat zijn broer in september 2014 is omgekomen. Uit openbare bronnen blijkt dat op 9 september 2014 belangrijke leiders van Ahrar al-Sham bij een bomaanslag in Idlib zijn omgekomen. Een op 26 september 2015 door @ [account 1] geplaatste tweet liet een foto zien van drie grafstenen. Op een ervan staat: ‘Islammartelaar, met Allah's permissie, [betrokkene 1] , moge Allah hem genadig zijn. Hij stierf de martelaarsdood op 9-9-2014. Het overlijden van ‘de heldhaftige martelaar [betrokkene 1] ’ wordt in een tweet van @ [account 1] van 11 januari 2016 betreurd. Daarbij is een foto van [betrokkene 1] gepost of geretweet. @ [account 1] noemt [betrokkene 1] zijn 'dierbare broer'. Een en ander in onderling verband beschouwd komt het hof tot het oordeel dat de verdachte de beheerder is van het twitteraccount @ [account 1] .

Tussenconclusie

Het hof acht deze vaststelling van belang in verband met het aan @ [account 1] gekoppelde telefoonnummer. De politie heeft de gebruikersgegevens van het twitteraccount @ [account 1] gevorderd bij het mediaplatform Twitter. Uit de verstrekte gegevens is gebleken dat bij het aanmaken op 20 mei 2015 - voordat de verdachte en [betrokkene 5] elkaar voor het eerst ontmoetten - van het twitteraccount @ [account 1] het telefoonnummer + [telefoonnummer] (hierna ook wel: het Turkse telefoonnummer) is gekoppeld. Daarin vindt het hof voldoende aanwijzing om te concluderen dat de verdachte in januari 2016 dit telefoonnummer gebruikte. Die vaststelling versterkt de bewijskracht van de verklaring van [betrokkene 5] , die dit telefoonnummer al in zijn verhoor van 21 januari 2016 noemde als het WhatsAppnummer via welk hij de YouTube link naar video 1 en de spraakberichten van de verdachte had ontvangen.

Het vergelijkend onderzoek naar een persoon in video 2 door het NFI

Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte in video 1 is te zien, slaat het hof tevens acht op video 2. Het NFI heeft onderzoek gedaan ter beantwoording van de vraag of de in video 2 genoemde persoon D die naast de gevangengenomen man staat, dezelfde persoon is als de persoon waarvan het NFI de vergelijkingsopnamen (foto's) heeft gemaakt. De conclusie van het NFI - onder de aanname, dat geen naaste bloedverwant in aanmerking komt als verdachte - luidt dat de bevindingen van het onderzoek zeer veel waarschijnlijker zijn als de persoon afgebeeld in de betwiste beelden de verdachte is, dan wanneer de persoon afgebeeld in de betwiste beelden iemand anders is dan de verdachte, maar wel vergelijkbare algemene gezichtskenmerken heeft.

Het hof wijst er verder op dat video 1 is geüpload op 26 april 2015 en video 2 is geüpload op 30 april 2015. Hiervoor is reeds vastgesteld dat video 1 betrekking heeft op de slag om Al-Ghab. Uit het moment van uploaden en de overeenkomsten in de genoemde plaatsen in beide video's leidt het hof af dat ook video 2 betrekking heeft op de slag om Al-Ghab in april 2015.

Verder wijst het hof op de overeenkomsten in de genoemde locaties in beide video's.

- In beide video’s wordt gerefereerd aan de ‘strijd om de Al-Ghab vlakte te bevrijden’ of ‘de slag om de Al-Ghab vlakte’;

- In beide video’s wordt gerefereerd aan de plaats Al-Ziyara. In video 2 zou de persoon die is gevangengenomen volgens persoon A zijn gevlucht na de ‘veldslagen die plaatsvonden in de regio van Al-Ghab vlakte, specifiek in de stad Al Ziyarah’. In video 1 lijken de personen die tegen de camera spreken te zeggen dat ze op dat moment in Ziyara zijn: “Hier liggen de lichamen van doden van al-Assad in dorp ‘Ziyarah’.”;

- In beide video’s wordt gerefereerd aan het plaatsje Mashik. In video 2 wordt het genoemd door de gevangene als de plaats waar hij diende. In video 1 wordt het genoemd als de plaats waar de zeven gedode personen vlakbij werden gearresteerd: “Hier zijn de shabiha van Al-Assad. Ze werden gearresteerd tijdens hun terugkeer uit dorp Al-Qatwiya (fonetisch) vlakbij plaats Al-Mashik (fonetisch) en werden gearresteerd en gedood.”.

Tenslotte stelt het hof vast dat het zogeheten ops vest van man 1 (video 1) en persoon D (video 2) sterke gelijkenissen vertonen. Hetzelfde geldt voor het vuurwapen dat de mannen dragen.

Tussenconclusie

Het hof is van oordeel dat de verdachte als persoon D te zien is in video 2. Deze vaststelling versterkt de bewijskracht van de bovenvermelde conclusie van het NFI over video 1 gelet op de overeenkomsten tussen beide video's op andere gebieden (genoemde plaatsen, ops vest, vuurwapen en data uploaden).

Betrouwbaarheid verklaring [betrokkene 5]

Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de getuige [betrokkene 5] niet in ieder verhoor hetzelfde heeft verklaard. De hoofdlijn van zijn verklaring is echter consistent. Die luidt dat hij een video heeft bekeken die afkomstig was van de verdachte en dat hij de verdachte daarop herkende. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen over het Turkse telefoonnummer van de verdachte, de bevindingen van het NFI ten aanzien van de beide video's en de bevindingen op grond van openbare bronnen acht het hof de verklaringen van [betrokkene 5] bruikbaar voor het bewijs. Het hof verwerpt het verweer dat de verklaring van [betrokkene 5] van het bewijs moet worden uitgesloten.

Ten overvloede over de verklaring van de verdachte

Het hof tekent ten overvloede nog aan dat de verklaringen van de verdachte over het Turkse telefoonnummer weinig geloofwaardig overkomen. Zo heeft hij ter terechtzitting in eerste aanleg over dit telefoonnummer slechts verklaard dat dit niet van hem is en dat de Duitse politie dit had moeten uitzoeken. Hoe [betrokkene 5] aan dit nummer komt, moet de verdachte niet worden gevraagd. De verdachte had in Duitsland een Syrisch telefoonnummer. Ook heeft hij - gevraagd naar een op social media geplaatste foto waarop de verdachte te zien lijkt te zijn - verklaard dat hij een familielid heeft dat op hem lijkt en [bijnaam] wordt genoemd. Dat familielid heeft volgens de verdachte ook op precies dezelfde plek als de verdachte een moedervlek en is ook in video 2 naast de gevangene te zien. Hij wilde verder niet praten over familie. In zijn politieverhoren heeft hij er niet over verklaard. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat het Turkse telefoonnummer aan een familielid in Turkije toebehoorde. De verdachte heeft dit telefoonnummer aan [betrokkene 5] gegeven. Over dit familielid, dat [bijnaam] werd genoemd, wilde hij verder niet verklaren.

Het hof acht het weinig aannemelijk dat de verdachte - hoog opgeleid en welbespraakt - laatstgenoemde verklaring over het Turkse telefoonnummer in eerste aanleg achterwege zou laten en pas in hoger beroep zou geven indien deze de werkelijke gang van zaken met betrekking tot dit telefoonnummer zou weergeven. Een persoonsverwisseling van degene aan wie het Turkse telefoonnummer behoorde met de verdachte die het slechts aan [betrokkene 5] heeft gegeven zou toch in politieverhoren en ter terechtzitting in eerste aanleg zeer het vermelden waard zijn geweest. De verdachte lijkt het Turkse telefoonnummer pas na de terechtzitting en de veroordeling in eerste aanleg aan het onbekende, maar volgens hem zeer op de verdachte lijkende en in Turkije verblijvende, familielid [bijnaam] te hebben toegeschreven. Het staat de verdachte vrij dit te doen, maar het draagt niet bij aan de aannemelijkheid van een alternatief scenario.

Conclusie

De door de raadsvrouw gesignaleerde inconsistenties in de verschillende in de loop der jaren afgelegde verklaringen van [betrokkene 5] leggen hiertegenover (te) weinig gewicht in de schaal. Het hof concludeert dat de verdachte als man 1 op video 1 is te zien. Hij is de man die hoofdzakelijk het woord voert, de overleden strijders honden en karkassen noemt en zijn voet richting een lichaam brengt. Het alternatieve scenario van de verdediging, inhoudende dat de getuige [betrokkene 5] op andere wijze kennis heeft genomen van de video, heeft bedacht dat de persoon erin wellicht op de verdachte lijkt en vervolgens de verdachte heeft aangewezen als degene die hem de video heeft verstuurd, is gelet op het bovenstaande niet aannemelijk geworden.

(…)

10. Overweging ten aanzien van feit 2

De raadsvrouw heeft betwist dat de verdachte behoorde tot Ahrar al-Sham, en het terroristisch oogmerk van deze organisatie bestreden. Verder heeft zij aangevoerd dat de verdachte geen ondersteunende gedragingen heeft verricht, en in elk geval geen opzet heeft gehad deel te nemen aan een terroristische organisatie.

Het hof zal in het hiernavolgende eerst het terroristisch oogmerk bespreken, daarna beoordelen of de verdachte daaraan heeft deelgenomen en sprake is van ondersteunende gedragingen door de verdachte, en tenslotte ingaan op het vereiste opzet.

(…)

10.2

Deelname en ondersteunende gedragingen

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte niet (in elk geval niet na november 2015) heeft behoord tot het samenwerkingsverband en geen deelnemingshandelingen heeft verricht.

Juridisch kader

Van deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in de zin van artikel 140a Sr kan slechts dan sprake zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen, dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

Een deelnemingshandeling kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van hiervoor bedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan, of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene. Voor deelneming is tenslotte voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

Beoordeling door het hof

Deelnemingshandelingen

In de eerder besproken video 1, afkomstig van Liwa’ al-Adiyat als onderdeel van Ahrar al-Sham, deed de verdachte, kijkend in de lens, gewapend en in uniform, verslag van de laatste veroveringen in de slag om Al-Ghab. Hij deed dat in sterk religieus getinte bewoordingen. De lijken op de grond betroffen de "honden van Assad”, door "de leeuwen van onze heer Mohammed” gearresteerd en daarna gedood. Er werd door de verdachte en de anderen die aan het woord zijn in de video . neerbuigend gedaan over de doodgeschoten tegenstanders, en hun alawitische afkomst is hierbij kennelijk een belangrijk gegeven.

Het actief meestrijden met Ahrar al-Sham alsmede de gedragingen die op deze video's zijn waar te nemen, houden rechtstreeks verband met de verwezenlijking van het oogmerk van Ahrar al-Sham, zoals dat hiervoor is weergegeven. De slag om Al-Ghab werd immers gevoerd tegen het regime van Al-Assad, welk regime Ahrar al-Sham wilde omverwerpen. Daarnaast geeft de video, gelet op de daarin gebruikte bewoordingen voor de slachtoffers (honden en karkassen, drie alawieten), blijk van sektarisch gemotiveerd geweld.

Feitelijk heeft de verdachte zich aldus beschikbaar gesteld voor en ook daadwerkelijk een bijdrage geleverd aan de gewapende strijd. De verdachte vond kennelijk ook zelf dat hij in deze strijd een belangrijke rol heeft vervuld, mede gelet op de rol van emir die hij zichzelf toedichtte. Door zich op de wijze als te zien in de video's te laten filmen, heeft de verdachte bovendien bijgedragen aan het verspreiden van het terroristisch gedachtengoed van de organisatie, en de promotie daarvan. Hetzelfde geldt voor zijn twittergedrag op social media.

Wetenschap terroristisch oogmerk

De verdachte wist in zijn algemeenheid dat deze organisatie tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven. Het is een feit van algemene bekendheid dat ten tijde van het tenlastegelegde, maar ook al vóór die periode jihadistische strijdgroepen systematisch en op grote schaal ernstige misdrijven pleegden, waarbij de in Syrië woonachtige bevolking werd geterroriseerd. Zeker als strijder moet de verdachte, die bovendien goed ingevoerd was op social media, hiervan hebben geweten. Zijn opmerking in het spraakbericht aan [betrokkene 5] in relatie tot video 1 (
kijk wat wij met de mensen deden ) is illustratief. Het hiervoor beschreven twittergedrag toont niet alleen dat de verdachte de organisatie een warm hart toedroeg, maar ook dat hij in de bewezenverklaarde periode goed op de hoogte was van de organisatie, haar leden, en de samenwerkingsverbanden.

Als de vraag of Ahrar al-Sham in die tijd niet als terroristische organisatie was opgenomen op internationale sanctielijsten - waarvoor overigens andere criteria gelden - en de vraag of de verdachte meende dat het zich (tevens) richtte tegen een abject regime bevestigend beantwoord zouden moeten worden - het hof laat het antwoord hier in het midden - legt dat onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het hiervoor overwogene
.”

Het eerste namen de verdachte voorgestelde middel

5.4

Het middel bevat de klacht dat het hof de verwerping van het verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van de van YouTube afkomstige video (‘video 1’), mede in het licht van hetgeen door de verdediging ten aanzien van die video is aangevoerd, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

5.5

Ik herhaal dat bij de beoordeling van het middel voorop kan worden gesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv brengt wel mee dat de rechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zover dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. ^[146]

5.6

Hetgeen door de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het gaat hier immers om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. In de kern komt het verweer erop neer dat de YouTube video (video 1) onbruikbaar is voor het bewijs omdat (i) het geen origineel beeldmateriaal betreft maar een bewerkte compilatie, (ii) dat de verdachte niet de uploader van de video kan zijn geweest en dat onbekend is wie de video heeft geplaatst en wat zijn motieven waren en (iii) dat niet kan worden vastgesteld wanneer en waar het (video)materiaal is gemaakt.

5.7

Het hof heeft dit verweer onder ogen gezien en gemotiveerd waarom het van oordeel is dat video 1 betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebruikt. Het hof heeft in dat verband allereerst opgemerkt dat bij bewijsmateriaal als het onderhavige, videomateriaal uit openbare bronnen, in het algemeen bij de bewijswaardering de nodige behoedzaamheid geboden is. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat sommige aspecten van de video, zoals de identiteit van de maker en uploader, en de precieze tijdstippen waarop de video is opgenomen niet bekend zijn geworden. Dat maakt naar het oordeel van het hof het materiaal zelf niet onbetrouwbaar.

5.8

Het hof heeft vervolgens uiteengezet wat wél bekend is over de video. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat de politie het unieke ID-nummer, de uploaddatum en uploadtijd van de video heeft kunnen vaststellen, dat de video is geplaatst door een gebruiker met de naam ‘ [account 2] ’ en dat de video en de vijf afzonderlijke video’s waaruit video 1 bestaat allen op dit kanaal en niet op enig andere plek werd aangetroffen. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de betekenis van de video duidelijk is, namelijk de overwinning op de strijders van het regime wordt getoond.

5.9

Het hof heeft daarnaast gemotiveerd waarom het van oordeel is dat video 1 origineel is. In dat verband heeft het hof erop gewezen dat de video’s niet op een andere plek op internet zijn aangetroffen en dat er geen andere of eerdere versies van de video's zijn gevonden. Het hof heeft daarnaast bij zijn oordeel betrokken dat de video’s op of kort na de dag waarop de incidenten in Ziyara hebben plaatsgevonden een indicatie is dat dat geüploade video’s origineel zijn en dat de plaatsen die genoemd worden in de video duidelijk in verband te brengen zijn met gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan bij de slag om de Al-Ghab vlakte, waarbij Ahrar al-Sham een van de strijdende partijen was en de brigade Liwa' al-Adiyat zich presenteerde als onderdeel van Ahrar al-Sham. Het hof heeft daarnaast geoordeeld dat op basis van onderzoek kan worden gesteld dat de genoemde strijdgroepen deel hebben genomen aan de slag om de Al-Ghab vlakte in dezelfde periode als waarin video 1 en 2 zijn geüpload. En dat hieruit kan worden afgeleid dat deze betrekking hebben op incidenten die eind april 2015 plaatsvonden tijdens de slag om de Al-Ghab vlakte. Het hof heeft tot slot nog overwogen dat de video niet op zichzelf staat: getuige [betrokkene 5] heeft de link naar de video naar eigen zeggen van de verdachte gekregen.

5.1

In de toelichting op het middel aangevoerd dat “de maker van video 1 (…) door het knippen en plakken van afzonderlijke videofragmenten, het hof succesvol [heeft] gemanipuleerd en naar bepaalde conclusies geleid over video 1 als geheel, terwijl ieder origineel fragment op zichzelf, diezelfde conclusies niet kon dragen”. Begrijp ik het goed, dan gaat het de stellers van het middel om de conclusie van het hof dat video 1 beelden bevat van de gebeurtenissen rond de slag om Al-Ghab.

5.11

Ik volg de stellers van het middel hierin niet. Het hof heeft van de afzonderlijke fragmenten vastgesteld dat het gaat om beelden die betrekking hebben op de slag om Al-Ghab. Het hof heeft immers overwogen dat
in alle delen wordt gezegd dat ze in Ziyara zijn of wordt aan die plaats gerefereerd, dan wel aan Mashik en Frikeh, die net als Ziyara op de Al-Ghab vlakte liggen. Deze klacht faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.12

Ook de klacht dat het hof zich er geen rekenschap van zou hebben gegeven dat aan video 1 logo’s van Ahrar Al-Sham en Liwa’ al-Adiyat zijn toegevoegd, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat in het geval van video 1 geen aanleiding is om te vermoeden dat de video bewerkt is, anders dan dat het compilatie is en dat het logo is toegevoegd. Dat het hof niet expliciet heeft gereageerd op het argument van de verdediging dat die logo’s mogelijk zijn toegevoegd om de kijker van video 1 te doen geloven dat de beelden die daarop te zien zijn van de slag om Al-Ghab waren, maakt dat niet anders. In dat verband wijs ik erop dat het hof enerzijds niet is gehouden om op ieder detail van de argumentatie in te gaan en anderzijds dat het hof heeft gemotiveerd dat en waarom het van mening is dat deze beelden geen ‘false context’ of ‘manipulated context’ bevatten. Ik merk tot slot nog op dat het toevoegen van een logo niet betekent dat daarmee de verdere inhoud van een video onbetrouwbaar of onjuist is.

5.13

Tot slot richten de stellers van het middel hun pijlen nog op de overweging van het hof dat de video niet op zichzelf staat, maar dat getuige [betrokkene 5] de link naar de video naar eigen zeggen van de verdachte heeft gekregen. Het hof heeft geoordeeld dat de getuige [betrokkene 5] niet in ieder verhoor hetzelfde heeft verklaard, maar dat de hoofdlijn van zijn verklaring consistent is, namelijk dat hij een video heeft bekeken die afkomstig was van de verdachte en dat hij de verdachte daarop herkende. Het hof heeft ter onderbouwing van de bruikbaarheid van de verklaring van [betrokkene 5] gewezen op hetgeen het hof heeft overwogen over het Turkse telefoonnummer van de verdachte, de bevindingen van het NFI ten aanzien van video 1 en video 2 en de bevindingen op grond van openbare bronnen. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘
De verklaringen van de getuige [betrokkene 5] ’ de verschillende verklaringen van de getuige [betrokkene 5] uiteengezet. Uit die weergave door het hof volgt dat het hof, anders dan de stellers van het middel kennelijke menen, onder ogen heeft gezien dat de getuige wisselend heeft verklaard over hoe hij de video onder ogen heeft gekregen.

5.14

Aangevoerd wordt voorts dat het hof uitgaat van de feitelijke misvatting dat getuige [betrokkene 5] al in januari 2016 verklaarde dat verzoeker hem via Whatsapp een link had gestuurd naar de video. De overweging van het hof waar de stellers van het middel het oog op hebben, laat zich echter ook anders lezen, namelijk dat de getuige reeds in dat verhoor het (Turkse) telefoonnummer noemt en dat hij (in een latere verklaring) aangeeft dat hij via dat telefoonnummer de link naar video van de verdachte heeft ontvangen. In zoverre faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.15

Al met al heeft het hof ten aanzien van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt de redenen opgegeven, als bedoeld in art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv, die ertoe hebben geleid dat dit standpunt niet door het hof is aanvaard. Mede gelet op hetgeen onder 5.5 is overwogen behoefde het hof niet nader in te gaan op hetgeen door de raadsman voor het overige en met betrekking tot de YouTube video (video 1) is aangevoerd.

5.16

Het middel faalt.

Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel

6.1

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte als “man 1” te zien is op video 1 niet uit de inhoud van de bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat dit oordeel, mede in het licht van hetgeen door de verdediging daarover is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk. De stellers van het middel voeren voorts aan dat de verwerping door het hof van het alternatief scenario dat een familielid van verzoeker te zien is op de beelden onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd.

6.2

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat het hof “een sterke bewijskracht” toekent aan de verklaring van de getuige [betrokkene 5] . Het hof heeft in het bestreden arrest gemotiveerd waarom het, ondanks dat [betrokkene 5] niet in ieder verhoor hetzelfde heeft verklaard, zijn verklaring bruikbaar heeft geacht. De stellers van het middel herhalen vooral wat reeds in hoger beroep is aangevoerd over de (on)betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [betrokkene 5] en geven verder geen argumenten waarom het andersluidende oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is.

6.3

Het middel faalt.

Het derde namens de verdachte voorgestelde middel

7.1

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De
eerste deelklacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte “behoorde tot” Ahrar Al-Sham. De
tweede deelklacht heeft betrekking op het bewezenverklaarde opzet. Meer in het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat ten tijde van het tenlastegelegde, maar ook vooral in die periode jihadistische strijdgroepen systematisch en op grote schaal ernstige misdrijven pleegden, waarbij de in Syrië woonachtige bevolking werd geterroriseerd.

De eerste deelklacht

7.2

In de toelichting op deze deelklacht wordt aangevoerd dat het hof in zijn geheel niet heeft besproken of bewezen kan worden dat de verdachte behoorde tot Ahrar al-Sham. In het verlengde daarvan zou het hof niet, of onvoldoende hebben gerespondeerd op het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ten aanzien van de vraag of de verdachte behoorde tot Ahrar Al-Sham. De stellers van het middel wijzen in dat verband op de randnummers 101-115 van de pleitnota.

7.3

Van ‘deelneming’ aan een organisatie als bedoeld in de artikelen 140 en 140a Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. ^[147] Het behoren tot een organisatie betekent dat buitenstaanders, sympathisanten en dergelijke in beginsel geen deelnemer zijn. Mij komt het voor dat het vereiste dat iemand behoort tot het samenwerkingsverband en het vereiste dat de betrokkene gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140a Sr bedoelde oogmerk niet geheel los van elkaar kunnen worden gezien. Bij de vraag of de betrokkene ‘behoort tot’ het samenwerkingsverband kan immers betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat diegene en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het terroristische oogmerk.

7.4

Het hof heeft vastgesteld dat in video 1, afkomstig van Liwa’ al-Adiyat (ik begrijp: voorzien van het logo van Liwa’ al-Adiyat) als onderdeel van Ahrar al-Sham, de verdachte, kijkend in de lens, gewapend en in uniform, verslag deed van de laatste veroveringen in de slag om Al-Ghab. Het hof heeft op basis van deze video vastgesteld dat door de verdachte en de anderen die aan het woord zijn in de video, neerbuigend wordt gedaan over de doodgeschoten tegenstanders, en dat hun alawitische afkomst hierbij kennelijk een belangrijk gegeven is, hetgeen overeenkomt met de ideologie van Ahrar al-Sham. Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de slag om Al-Ghab werd gevoerd tegen het regime van Al-Assad en dat Ahrar al-Sham dat regime omver wilde werpen. Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat de verdachte zich feitelijk beschikbaar heeft gesteld voor en ook daadwerkelijk een bijdrage geleverd aan de gewapende strijd. En dat de verdachte ook zelf kennelijk vond dat hij in deze strijd een belangrijke rol heeft vervuld, mede gelet op de rol van emir die hij zichzelf toedichtte. Het hof heeft tot slot nog bij zijn oordeel betrokken dat de verdachte door zich op de wijze als te zien in de video's te laten filmen bovendien heeft bijgedragen aan het verspreiden van het terroristisch gedachtengoed van de organisatie, en de promotie daarvan. En dat geldt ook voor zijn twittergedrag op sociale media.

7.5

Het op deze feiten en omstandigheden gebaseerde (kennelijke) oordeel van het hof dat de verdachte behoorde tot Ahrar al-Sham acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de beheerder is van het twitteraccount @ [account 1] en dat via dit account op 23 mei 2015 wordt geplaatst: "Ons leger Jaysh al-Fatah, heeft op hen veroverd, het regime en Daesh van hun spullen beroofd, wees niet genadig tegen hun leden, o Jaysh al-Fath jij hebt hen verpletterd" en "De overwinningen van Jaysh al-Fatah heeft de hele wereld en de regeringen geschokt, de onderdrukkers doen huiveren en Daesh neergeslagen”. Het hof heeft vastgesteld dat Jaysh al-Fatah een coalitie was van Jund al-Aqsa, Jabhat al-Nusra en Ahrar al-Sham. En dat op 13 september 2015 door de verdachte een foto werd gedeeld met daarop de leiders van Ahrar al-Sham en als bijschrift “Onze dierbare beweging en haar nieuwe leiders dienen de grootste vijand van de beweging te onthullen, namelijk het geheim van de moord op onze leiders moge Allah hen genade schenken."

7.6

De
tweede deelklacht houdt in dat de vaststelling van het hof dat het terroristisch oogmerk van Ahrar Al-Sham een feit van algemene bekendheid is, mede in het licht van hetgeen de verdediging daarover heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is.

7.7

Ik merk allereerst op dat het hof niet heeft vastgesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat Ahrar Al-Sham een terroristisch oogmerk heeft. In zoverre ontbeert deze klacht feitelijke grondslag nu wordt geklaagd over een oordeel dat niet aan het hof kan worden toegedicht.

7.8

Het hof heeft wel vastgesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat dat ten tijde van het tenlastegelegde, maar ook al voor die periode, jihadistische strijdgroepen systematisch en op grote schaal ernstige misdrijven pleegden, waarbij de in Syrië woonachtige bevolking werd geterroriseerd. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte als strijder en goed ingevoerd op sociale media hiervan moet hebben geweten. Het hof heeft in dat verband gewezen op video 1 en het spraakbericht dat hij aan de getuige [betrokkene 5] heeft gestuurd waarin hij opmerkt “
kijk wat mij met de mensen deden”. Het hof heeft op basis van deze feiten en omstandigheden tot het oordeel kunnen komen dat de verdachte in zijn algemeenheid wist dat Ahrar al-Sham tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven. Dat oordeel is voorts toereikend gemotiveerd.

7.9

Dat betekent dat het middel faalt in al zijn onderdelen.

Afronding

8.1

Het eerste namens het openbaar ministerie voorgestelde middel faalt. Het tweede namens het openbaar ministerie voorgestelde middel slaagt. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is verstreken. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden.

8.2

Deze conclusie strekt vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bewezenverklaring van feit 2 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Voetnoten

1. Gerechtshof Den Haag 6 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2421.

2. Op 2 januari 2024 is namens de verdachte het cassatieberoep partieel ingetrokken voor zover dat de gegeven vrijspraken betreft.

3. Deze video wordt door het hof in het bestreden arrest aangeduid als “video 1”.

4. Wet van 19 juni 2003, houdende regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven), artikel 6 lid 1.

5. Artikel 3 lid 1 sub c Verdragen van Genève 1949.

6. Tweede Kamer der Staten-Generaal, Regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven), nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING (Kamerstuk 28337, 2002), p. 14.

7. Idem, p. 5.

8. Idem, p. 6, 49.

9. Gerechtshof Den Haag, 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:103.

10. Elementen van Misdrijven van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof artikel 8 (2) (c) (ii), nr. 1-2, p. 33.

11. Zie ook ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadic, Trial Chamber, Judgment, 1T-94-1-T, 7 May 1997, par. 748. Zie als voorbeelden van verminking van lichamen ICTR, Prosecutor v. Eliézer Niyitegeka, Trial Chamber, Judgement, ICTR-96-14-T, 16 May 2003, par. 303, and ICTY, Prosecutor v. Zejnil Delalic et al., Trial Judgement, Judgement, IT-96-21-T, 16 November 1998, par. 849.

12. Regel 90 van de ICRC Rules of Customary IHL CUSTOMARY INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW - VOLUME I RULES (icrc.org) p. 319.

13. Elementen van Misdrijven van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof artikel 8(2)(c)(ii), nr. 1, voetnoot 57, p. 33.

14. ICRC, in: Commentary on The Third Geneva Convention, 2020, par. 705. Zie ook Gerechtshof Den Haag, 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:103.

15. PCNICC/1999/L.3/Rev.l.

16. De processen van Leipzig na de Eerste Wereldoorlog, processen van na de Tweede Wereldoorlog, met inbegrip van de processen van Neurenberg en Tokio, alsmede nationale jurisprudentie, en uitspraken van de ad hoc-tribunalen voor het voormalige Joegoslavië en Rwanda.

17. Knut Dörmann

18. PCNICC/1999/WGEC/INF.2 https://www.legal-tools.org/doc/d8ff04/pdf p. 48: "

19. idem p. 49.

20. Case No. 82, Trial of Max Schmid, United States General Military Government Court at Dachau, Germany, 19th May, 1947, http://www.unwcc.org/wp-content/uploads/2017/04/Law-Reports-Volume-13.pdf, p. 151-152

21. Case No. 65, Trial of Tanaka Chuichi and Two Others, Austrian Military Court at Rabaul, 12th July 1946, https://tile.loc.gov/storage-services/service/ll/llmlp/Law-Reports_Vol-11/Law-Reports_Vol-11.pdf p. 62-63.

22. 2017-07_DE-Federal-Court-of-Justice_EN.pdf (europa.eu) par. 23.

23. Namelijk dat dode personen tot personen behoren en dat rekening wordt gehouden met relevante aspecten van de culturele achtergrond van het Slachtoffer.

24. ICRC, in: Commentary on The Third Geneva Convention, 2020, par. 700. Zie ook ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Trial Chamber, Judgment, IT-95-14/1-T, 25 July 1999, par. 54-56 and ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Trial Chamber, Judgment, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22 February 2001, par. 504 and ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Appeal Chamber, Judgment, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 12 June 2002, par. 162-163.

25. Gerechtshof Den Haag, 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:103.

26. ICRC, in: Commentary on The Third Geneva Convention, 2020, par. 700. Zie ook ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Trial Chamber, Judgment, IT-95-14/1-T, 25 July 1999, par. 56 and ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Trial Chamber, Judgment, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22 February 2001, par. 504, and ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Appeal Chamber, Judgment, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 12 June 2002, par. 162-163.

27. ICRC, in: Commentary on The Third Geneva Convention, 2020, par. 701. Zie ook ICTY, Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Trial Chamber, Judgment, IT-95-14/1-T, 25 July 1999, par 57.

28. ICTY, Prosecutor v. Miroslav Kvocka et al., Trial Chamber, Judgement, IT-98-30/1, 2 November 2002, par. 172.

29. ICC Ongwen case, Trial Chamber: Judgement (4 februari 2021), par. 2755-2757.

30. ICC Ongwen case, Trial Chamber: Judgement (4 februari 2021), par. 2756. Zie ook ICC Al Hassan affaire, Rectificatif a la Decision relative a la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud (13 novembre 2019), par. 262.

31. ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Trial Chamber, Judgment, IT-96-23-T & IT-96-23/1-T, 22 February 2001, par. 766-774.

32. ICC Katanga case, Pre-Trial Chamber I: Decision on the confirmation of charges (30 September 2008), par. 375 376.

33. ICTY, Prosecutor v. Miroslav Kvocka et al., Trial Chamber, judgement, IT-98-30/1, 2 November 2002, par. 173.

34. ICTY, Prosecutor v. Radoslav Brdanin, Trial Chamber, Judgement, IT-99-36-T, 1 September 2004, par. 1019. In ICC Al Hassan affaire, Rectificatif a la Décision relative a la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud (13 novembre 2019), par. 262 wordt dit aangehaald als een voorbeeld van een aanranding van de persoonlijke waardigheid in de zin van artikel 8 lid 2 sub c onder ii.

35. ICTY, Prosecutor v. Théoneste Bagosora, Appeals Chamber, Judgement, ICTR-98-41-A, 14 December 2011, par. 729.

36. The Genocide Network, ‘Prosecuting war crimes of outrage upon personal dignity based on evidence from open sources - Legal framework and recent developments in the Member States of the European Union' (February 2018), p.7-10.

37. Gerechtshof Den Haag, 26 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:103.

38. Proces-verbaal van bevindingen veiligstellen Youtube-video Ahrar Al Sham, 14 oktober 2019, einddossier p. 01204-01205 (bijlage 2).

39. Hamid Dabashi, 'The Arabs and their flying shoes' (Aljazeera, 26 February 2013) The Arabs and their flying shoes | Opinions | Al Jazeera laatst geraadpleegd op 7 oktober 2022.

40. Zie

41. ICRC,

42. ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Trial Chamber, Judgement, IT-96-23-T en IT-96-23/1-T, 22 februari 2001, para. 514 en bevestigd in ICTY, Prosecutor v. Kunarac, Appeals Chamber, Judgement, IT-96-23 en IT-96-23/1, 12 juni 2002, paras. 161, 163; ICTY, Prosecutor v. Haradinaj et al., Trial Chamber, Judgement, IT-04-84-T, 3 april 2008, para. 132 ('severe humiliation' in plaats van 'serious humiliation'). In deze zin ook in de Elementen van misdrijven, Article 8(2)(cj (ii) onder nr. 2.

43. ICTY, Prosecutor v. Aleksovski, Trial Chamber, Judgement, IT-95-14/1-T, 25 juni 1999, para. 56; ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Trial Chamber, Judgement, IT-96-23-T en IT-96-23/1-T, 22 februari 2001, para. 504 en bevestigd in ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Appeals Chamber, Judgement, IT-96-23 en IT-96-23/1, 12 juni 2002, paras. 162-163. Xavi ICC, Elements of Crimes, 2013, Article 8(2) (c) (ii), noot 57. XXV11 ICC, Elements of Crimes, 2013, Article 8(2)(c)(ii), noot 57. ICRC,

44. ICC, Elements of Crimes, 2013, Article 8(2) (c) (ii), noot 57. XXVII ICC, Elements of Crimes, 2013, Article 8(2)(c)(ii), noot 57. ICRC,

45. ICC, Prosecutor v. Ongwen, Trial Chamber, Judgment, ICC-02/04-01 /15, 4 februari 2021, para. 2756. Zie ook ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Trial Chamber, Judgement, IT-96-23 —T en IT-96-23/1-T, 22 februari 2001, para. 504 ; SCSL, Prosecutor v. Sesay et al., Trial Chamber, Judgement, SCSL-04 — 15—T, 2 maart 2009, para. 176; ICC, Prosecutor v. Al Hassan, Pre-Trial Chamber, Rectificatif a la Décision relative a la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, ICC—01/12—01/18—461— Corr-Red, 13 november 2019, para. 262

46. ICTY, Prosecutor v. Aleksovski, Trial Chamber,- Judgement, IT-95-14/1-T, 25 juni 1999, para. 57.

47. ICTY, Prosecutor v. Aleksovski, Trial Chamber,- Judgement, IT-95-14/1-T, 25 juni 1999, para. 57

48. ICTY, Prosecutor v. Aleksovski, Trial Chamber, Judgement, IT-95-14/1-T, 25 juni 1999, para. 56; ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Trial Chamber,' Judgement, IT-96-23-T en IT-96-23/1-T, 22 februari 2001, paras. 501, 503; ICTY, Prosecutor v. Kvocka et al., Trial Chamber, Judgement, IT-98-30/1-T, 2 november 2001, para. 168; ICC, Prosecutor v. Katanga and Chui, Pre-Trial Chamber, Decision on the Confirmation of Charges, ICC — 01/04 — 01/07 — 717, 30 september 2008, para. 369; ICC, Prosecutor v. Al Hassan, Pre-Trial Chamber, Rectificatif a la Décision relative a la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, ICC-01/12-01/18-461- Corr-Red, 13 november 2019, para. 262.

49. ICTY, Prosecutor v. Kunarac et al., Trial Chamber, Judgement, IT—96-23-T en IT-96-23/1-T, 22 februari 2001, para. 501.

50. Wet van 19 juni 2003, houdende regels met betrekking tot ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht (Wet internationale misdrijven), Stb. 2003, 270, inwerkingtreding op 1 oktober 2003, Stb. 2003, 340.

52. Statuut van Rome inzake het Internationaal strafhof, Rome, 17 juli 1998, Trb. 2000, nr. 120. Zie ook de transponeringstabel in

53. Volgens de Nederlandse vertaling:

54. Met de term ‘wetten en gebruiken van oorlog’ wordt het gehele corpus juris bedoeld zoals van toepassing in het geval van een gewapend conflict.

56. Zie voor de totstandkoming en betekenis van deze nadere invulling van strafbaarstellingen, M. Cottier en M. Lippold, “Article 8”, in: K. Ambos (red),

57. https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/Publications/Elements-of-Crimes.pdf

59. Vgl. het oordeel van het ICTY over de uitleg van het Statuut van het ICTY, Judgement,

60. M. Cottier en M. Lippold, “Article 8”, in: K. Ambos (red),

61. Kort gezegd hadden deze verdragen respectievelijk betrekking op de landstrijdkrachten, zeestrijdkrachten, krijgsgevangenen en burgers.

62. Geneva Convention (I), (II), (III) (IV), Geneva, 12 augustus 1949. Syrië heeft de vier Verdragen van Genève op 2 november 1953 geratificeerd. De term ‘outrages upon personal dignity’ kan ook worden teruggevonden in art. 75 van het Aanvullend Protocol I en in art. 4 van het Aanvullend Protocol II bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, zie

63. Volgens de Nederlandse vertaling:

64. S. Sivakumaran,

65. Internationaal Gerechtshof 27 juni 1986, rov. 218-220 (Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 114). Zo ook ICTY, Judgement, The Prosecutor v. Aleksovski, IT-95-14/1-T (25 juni 1999), par. 50; ICTY, Judgement,

66. Vgl. bijvoorbeeld art. 49 en 50 Geneva Convention (I).

67. Zie hierover ook Y. Tan,

68. ICTY,

69. ICTY,

70. ICTY, Judgement,

72. Zie voor een overzicht van de theorievorming rondom menselijke waardigheid R. Debes, "Dignity" in

73. K. Ambos,

74. Zie de voorbeelden genoemd in ICC, Judgement,

75. In ICTY, Judgement,

76. Zie Debes, a.w..

77. Zo onder andere ook ICTY, Judgement,

78. R. Arnold, “Article 8”, in: K. Ambos (red),

79. S. Sivakumaran,

80. A. Andersson,

81. Zie ook S. Ashbridge,

82. Zie voor een overzicht Knut Dörmann,

83. O.a.

86. Knut Dörmann,

87. Ontleend aan rov. 5 en 7 van Supreme court’s judgement, deliverd in Stockholm on 5 may 2021, case no. B 5595-19. Te raadplegen via www.domstol.se/en/supreme-court/.

88. ICTY, Judgement,

89. ICTY, Judgement,

90. ICTY, Judgement,

91. ICTR, Judgement and Sentence,

92. ICTY, Judgement,

93. ICC, Judgement,

94. Het ICC heeft deze toets niet altijd gehanteerd. Vgl. bijvoorbeeld ICC, decision on the confirmation of charges,

95. Vgl. Andersson,

96. Anders K. Ambos,

97. Zo ook Andersson,

98. In

99. Zie het (rooms-katholieke) Bijbelboek Tobit, waarin de naamgever van het boek ook de gedode vijanden van de koning begraaft (1,18).

100. Zie Supreme Court Sitting as the High Court of Justice (Israël) 14 april 2002, HCJ 3114-3115-3116/02 (

101. In hoofdstuk 65 van zijn Epitome divinarum institutionem noemt kerkvader Lactantius niet alleen het begraven van de doden als een van de werken van barmhartigheid, maar roept hij ook op te bidden voor de vijand. Vertaling op newadvent.org (geraadpleegd 12 december 204).

102. A. Al-Dawoody, ‘Management of the dead from the Islamic law and international humanitarian law perspectives: Consideration for humanitarian forensics,

103. Zie voor een overzicht W. Wels,

104. Tractaat tot verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich bevindende bij de legers te velde, 6 juli 1906,

105. Zie voor de beschrijving daarvan D.B.A. Franken en R.J. Brunner,

106. Verdrag betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, 27 juli 1929, https://ihl-databases.icrc.org/en/ihl-treaties/gc-pow-1929.

107. Zie voor een overzicht van de in het internationale humanitaire recht toepasselijke regels voor de omgang met de doden

108. Dit wordt, deels kritisch, beschreven in W. Wels,

109. Daarbij heeft de voorbereidingscommissie van de Elements of Crime zich georiënteerd op een aantal precedenten uit de Tweede Wereldoorlog. Zie Knut Dörmann,

110. Andersson,

111. Vgl. Andersson,

112. BVerfG 9 mei 2016, ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20160509.1bvr220213, par. 56. Volgens BGH 8 september 2016, alinea 22, dient de strafbaarstelling van de aanranding van de persoonlijke waardigheid in het Duitse recht “dem Schutz der Totenehre bzw. der über den Tod hinaus fortwirkenden Würde des Menschen”.

113. ‘Prosecuting war crimes of outrage upon personal dignity based on evidence from open sources – Legal framework and recent developments in the Member States of European Union’, Eurojust, February 2018. Te raadplegen via https://www.legal-tools.org/.

114. Deze en andere voorbeelden zijn ook genoemd in R. Arnold, “Article 8”, in: K. Ambos (red),

115. Andersson,

116. Supreme court’s judgement, deliverd in Stockholm on 5 may 2021, case no. B 5595-19. Te raadplegen via www.domstol.se/en/supreme-court/.

117. BGH 27 jul 2017, ECLI:DE:BGH:2017:270717U3STR57.17.0

118. Zie hiervoor onder 3.31.

119. Alinea’s 38-43.

120. Alinea’s 47-54.

121. ECLI:NL:GHDHA:2021:103.

122. Anders Andersson,

123. EHRM 27 mei 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0227JUD005676000 (

124. Ibidem par. 82.

125. Andersson

126. R. Arnold, “Article 8”, in: K. Ambos (red),

127. HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413, rov. 2.3.

128. Vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, rov. 3.7; HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2190,; HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1962; HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2101; HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:54; HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2646; HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:346; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3245; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:631; HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2058; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2016:862; HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:435; HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:441; HR 5 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1699, rov. 2.6.2. Zie ook: A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers,

129. Vgl. HR 25 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:887.

130. HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8527 rov. 3.6.

131. Kennisdocument Harakat al-Sham al-Islamiyya d.d. 15 november 2020, dr. J. Jolen, p. 3.

132. Idem, p. 5.

133. Idem, p. 6.

134. Rapport Verhelle juni 2022 OM, p. 37

135. Rapport Verhelle juni 2022 OM, p. 16-19.

136. Rapport Leenders, 14 juni 2022, p. 36.

137. Rapport Leenders 14 juni 2022, p. 24 en 25.

138. Proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 28 en 29 oktober 2020, p. 12 en 13.

139. Proces-verbaal van bevindingen verhoor getuige [betrokkene 5] , d.d. 11 december 2019, p. 478-500.

140. Proces-verbaal van bevindingen OSINT familie van [verdachte] , d.d. 18 december 2019, p. 441-462.

141. Idem, p. 464-467.

142. p. 606.

143. Proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 28 en 29 oktober 2020.

144. Rapport Verhelle OM, p. 37.

145. Rapport Leenders 14 juni 2022, punt 93.

146. Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130.

147. Vgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:969 waarin de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak over de bestanddelen van art. 140 Sr op hoofdlijnen weergeeft.