ECLI:NL:PHR:2024:300

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04626

Zitting26 maart 2024

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 2 december 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens het in de zaak met parketnummer 07-996513-12 onder 1 primair, 3 primair en 4 primair telkens “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en onder 2 primair “valsheid in geschrift”, en wegens het in de zaak met parketnummer 08-996128-13 onder 1 primair “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd” en onder 3 “(mede)plegen van bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 3 maanden, met aftrek van voorarrest.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/04642 en 22/04686. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben zes middelen van cassatie voorgesteld.

4.De zaak

4.1

Het draait in deze zaak in de kern om het volgende. De verdachte gaf leiding aan het bedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), dat kantoorpanden ontwikkelde, verhuurde en verkocht. Op 15 december 2011 heeft de verdachte toegegeven dat hij ten behoeve van dit vastgoed kredieten had aangevraagd en verkregen op basis van door hem vervalste documenten. De zaak met parketnummer 07-996513-12 (onderzoek Vercors ) heeft hier betrekking op. Op 12 juli 2012 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Ook privé ging de verdachte failliet, namelijk op 27 november 2012. Hierna is de verdenking gerezen dat de verdachte vanaf 2010 was begonnen om vermogen van de [bedrijf 1] -groep en zijn eigen privévermogen over te hevelen naar zijn zoon, dochter en (ex-)echtgenote. De zaak met parketnummer 08-996128-13 (onderzoek Kirishima) gaat over deze verdenking. In cassatie is alleen geklaagd over de bewezenverklaarde feiten met betrekking tot het onderzoek Kirishima.

5.Het eerste middel

5.1

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van de verzoeken gedaan door of namens de verdachte tot aanhouding van de zaak en/of heropening van het onderzoek ter terechtzitting teneinde zich van rechtsbijstand te kunnen voorzien en/of (zelf) zijn verdediging te kunnen voorbereiden.

5.2

Voordat ik het middel bespreek, schets ik het procesverloop in hoger beroep voor zover dat voor de bespreking van het middel van belang is:

- De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op 16 december 2016 vonnis gewezen. Zowel het openbaar ministerie als de verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

- Het hof heeft op 7 februari 2017 het dossier van de rechtbank (grotendeels) ontvangen. Op 9 januari 2018 is het dossier gecompleteerd.

- Aanvankelijk stonden de zaken van de verdachte en de medeverdachten voor regie gepland op 17 oktober 2018. De toenmalige raadsman van de verdachte heeft onderzoekswensen ingediend en onder meer verzocht getuigen te horen. Op 8 september 2018 heeft mr. Vlaar, die zich kort daarvoor (op 18 augustus 2018) als raadsman van de verdachte heeft gesteld, een verzoek gericht aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad om onderzoek te doen naar de ‘ongewenst te achten samenwerking van de top van banken, de officier van justitie, curatoren en rechters bij de onwettig/onrechtmatig in een faillissement brengen en houden van [bedrijf 1] BV’. In verband met de verdenking van valsheid in geschrifte van de documenten die namens de verdachte aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad zijn gestuurd, is een opsporingsonderzoek gestart onder de naam Maruoka waarin onder meer de verdachte is vervolgd en inmiddels door de rechtbank Oost-Brabant, zij het nog niet onherroepelijk, voor het opmaken en gebruiken van deze – valse – documenten is veroordeeld. Omdat de Maruoka-zaak van invloed was op de onderhavige zaken, is de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 uitgesteld tot 6 februari 2019.

- In december 2018 hebben mr. R.E. van Zijl en mr. KJ. Zeegers zich als raadslieden van verdachte gesteld.

- Voorafgaand en tijdens de zitting van 6 februari 2019 hebben de raadslieden meegedeeld dat zij de onderzoekswensen nog niet konden toelichten omdat zij net de verdediging hadden overgenomen van mr. Vlaar.

- Bij tussenarrest van 20 februari 2019 is de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde het horen van de getuigen in de zaak-Maruoka en in deze zaak te coördineren. De beslissing op de onderzoekswensen van de verdediging is aangehouden.

- Tijdens de regiezitting van 13 mei 2020 heeft de verdediging onder meer verzocht 36 getuigen en 4 deskundigen te horen. Bij tussenarrest van 27 mei 2020 heeft het hof het verzoek tot het horen van acht getuigen toegewezen. Nadat het onderzoek door de raadsheer-commissaris was afgerond, zijn de zaken in januari 2022 in overleg met alle betrokken raadslieden voor inhoudelijke behandeling gepland op vijf dagen in juni 2022.

- Tussen februari 2022 en maart 2022 is twee keer door de verdediging verzocht om voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling nogmaals een regiezitting te plannen, teneinde een aantal nadere onderzoekswensen te behandelen, onder meer het horen van negen getuigen, waaronder vijf getuigen die eerder door het hof zijn afgewezen. Het hof heeft beide verzoeken tot het houden van een tussentijdse regiezitting voorafgaand aan de geplande inhoudelijke behandeling afgewezen.

- Bij aanvang van de inhoudelijke behandeling, op 8 juni 2022, heeft de verdediging verzocht 34 getuigen te horen. Het betrof grotendeels getuigenverzoeken, die het hof al bij tussenarrest van 27 mei 2020 had afgewezen. Het betrof ook het verzoek tot het horen van de vier getuigen die eerder door het hof waren toegewezen, maar niet gehoord konden worden omdat zij onvindbaar bleken te zijn. Nadat het hof, na beraad, alle verzoeken ter zitting had afgewezen, heeft verdachte het hof gewraakt. Het wrakingsverzoek is door de wrakingskamer bij beslissing van 10 juni 2022 afgewezen. De inhoudelijke behandeling zou daarna worden voortgezet op 15 juni 2022.

- In de avond van 13 juni 2022 hebben de raadslieden het hof per e-mailbericht meegedeeld dat zij de verdachte niet langer bijstonden.

- Verdachte heeft op 15 juni 2022 het hof verzocht de zaak aan te houden zodat hij een nieuwe raadsman kon zoeken. Uiteindelijk heeft het hof, na het requisitoir van de advocaat-generaal, beslist dat de zaak op 24 juni 2022 zou worden voortgezet zodat verdachte in de gelegenheid zou zijn de verdediging, al dan niet met een raadsman, voor te bereiden. Daarop heeft verdachte het hof opnieuw gewraakt. De wrakingskamer heeft bij beslissing van 23 juni 2022 ook dit verzoek afgewezen. Blijkens het arrest van het hof heeft de wrakingskamer overwogen dat het doel van de wrakingsverzoeken kennelijk telkens is geweest om uitstel van de behandeling te krijgen, althans de voortgang van de reeds lang geplande inhoudelijke behandeling te verstoren of te onderbreken. De wrakingskamer heeft daarom beslist dat sprake is van misbruik van de wrakingsprocedure als bedoeld in artikel 515 lid 4 Sv en bepaald dat een volgend wrakingsverzoek niet in behandeling zal worden genomen.

- Op 24 juni 2022 is de inhoudelijke behandeling voortgezet. Hoewel de verdachte ter terechtzitting is verschenen heeft hij geen inhoudelijk verweer gevoerd.

- Op 22 september 2022 zou het onderzoek worden gesloten, maar op 6 september 2022 heeft zich een nieuwe raadsman, mr. M L. van Gessel, gesteld. Van Gessel heeft het hof bij brief van 19 september 2022 verzocht nog geen eindarrest te wijzen, maar het onderzoek te heropenen (te schorsen). Het hof heeft het onderzoek vervolgens geschorst tot 18 november 2022 om dit aanhoudingsverzoek te behandelen.

5.1

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte is ter terechtzitting aanwezig:

[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,
wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] .

[…]

De voorzitter deelt mee dat het hof gisteren bericht heeft gekregen dat verdachte niet langer wordt bijgestaan door zijn (voormalige) raadslieden mr. R.E. van Zijl en mr. K.J. Zeegers en vraagt of verdachte daar iets over wil zeggen.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil aanhouding van de zaak.

De voorzitter vraagt:

Kunt u iets meer zeggen over die breuk? En ik vraag dat hierom: in uw geval is het zo dat u aan uw derde advocaat of advocatenkoppel bezig was en we zitten een beetje met het probleem dat we die zaak een keer moeten afhandelen. We zijn nu zes jaar in hoger beroep bezig en we hadden het idee dat dit toch wel het moment zou zijn daarvoor. We kunnen niet aan de gang blijven met aanhouden. Ook hier geldt weer dat we een afweging moeten maken tussen uw belang om te worden bijgestaan door een advocaat, dat belang begrijpen we, en het belang dat de zaak een keer afgedaan moet worden en dat we niet tot in het oneindige kunnen doorgaan met het wisselen van advocaten. Wilt u daar nog iets over zeggen?

Verdachte verklaart:

Ik kan daar niets over zeggen. Het enige wat ik u kan zeggen is dat ik recht heb op rechtsbescherming. Klaar. Ingewikkelder is het niet. Ik heb recht op een advocaat.

De voorzitter vraagt het standpunt van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal voert het woord:

Ik verzet me tegen aanhouding. Ik heb het vorige week ook al bij zijn dochter gezegd: het begint toch op obstructie van de rechtsgang te lijken. Voordat we hier vijf dagen gepland hadden, kwamen er allerlei getuigenverzoeken. Toen heeft uw hof gezegd: die kunnen op de eerste dag behandeld worden, waarop het verzoek kwam van de advocaten van [verdachte] om toch een regiezitting te plannen en de behandeling uit te stellen met het argument “stel dat u onze verzoeken toewijst, dan hebben we voor niets ons pleidooi voorbereid”. Dat was al een eerste verzoek om te kijken of dit inhoudelijk niet door kon gaan. Vervolgens hebben we de wraking gehad. En ik zei het al, ik zat in de auto op weg naar de wrakingszitting en toen dacht ik: ‘Als de wraking wordt afgewezen, is het enige wat ze nog kunnen doen de verdediging neerleggen’. Het is gewoon obstructie van de rechtsgang. Het is een afweging van belangen en op dit moment is het van groot maatschappelijk belang, ook bijvoorbeeld voor de Rabobank die hier al jaren achteraan loopt (ik zie hier ook een vertegenwoordiger van de Rabo zitten), ook die mensen hebben er recht op dat er eens een einde komt aan de rechtsgang. Dus ik verzet me tegen aanhouding.

De voorzitter vraagt verdachte of hij daar nog op wil reageren.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil aanhouding van deze zaak.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na hervatting deelt de voorzitter mee:

Het hof heeft een belangenafweging te maken. We constateren dat nu in totaal drie verschillende raadslieden of hun kantoorgenoten zijn geweest. De reden van de laatste onttrekking is totaal niet duidelijk en we zijn nu zes jaar bezig in hoger beroep. Een belangrijk deel van die vertraging is ook veroorzaakt door inbreng van stukken vlak vóór de eerste geplande regiezitting in oktober 2018. Stukken waarvan de authenticiteit werd betwist en waardoor een nieuw opsporingsonderzoek en een nieuwe vervolging heeft plaatsgevonden tegen u. En in die zaak bent u inmiddels veroordeeld - zij het nog niet onherroepelijk - voor valsheid in geschrift. Er was destijds al uitstel verleend in verband met de stukken en een nieuwe advocaat. De regiezitting in 2019 had een heel beperkt karakter door al die ontwikkelingen en is uiteindelijk verschoven naar 2020. U heeft zich de afgelopen jaren, we hebben het over bijna zes (in ieder geval ruim vijfenhalf) jaar in hoger beroep, uitvoerig kunnen voorbereiden en dat het nu tot een breuk komt om onbekende redenen, is bij deze stand van zaken voor rekening van de verdachte. Want inmiddels prevaleert de voortgang van de zaak boven het belang van verdachte om een nieuwe advocaat, dat wil zeggen zijn vierde, te zoeken. We moeten ook de belangen van anderen afwegen en de procesgang die een keer afgerond moet worden. En daar komt bij, u bent zelf uitstekend in staat uw zegje te doen. Dat betekent dus dat het verzoek om aanhouding wordt afgewezen en wij gewoon doorgaan met behandeling van de strafzaak en de ontnemingszaak. Is dat duidelijk, [verdachte] ?

Verdachte verklaart:

Ik heb het recht op rechtsbescherming en ik heb het recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil graag aanhouding van deze zaak.

De voorzitter merkt op dat het hof dat verzoek net heeft afgewezen.

[…]

De voorzitter richt zich tot verdachte: […]

Kunt u uw bezwaren tegen het vonnis nader toelichten en wilt u een aanvulling geven op wat u daar eerder over heeft geschreven?

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming, ik heb recht op rechtsbijstand, ik wil graag een advocaat. Ik kan mijn rechten niet verdedigen. Ik begrijp de juridische merites niet of volstrekt onvoldoende. Dat is mijn standpunt.

De voorzitter vraagt:

En betekent dat ook dat u vragen van het hof niet zult beantwoorden?

Verdachte verklaart:

Ik het recht op rechtsbescherming, ik heb recht op rechtsbijstand, ik wil graag een advocaat.

[…]

De voorzitter vraagt verdachte of hij wel iets wil zeggen over zijn persoonlijke omstandigheden.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand. Ik wil graag een advocaat.

De voorzitter geeft het woord aan de advocaat-generaal voor het requisitoir.

[…]

De voorzitter informeert of verdachte wil reageren.

[…]

Verdachte verklaart:

Ik kan mijzelf niet verdedigen. Ik zit zonder advocaat. U weet niet waaraan dat ligt. Ik vind het onrechtvaardig. Ik verzoek u nogmaals een beslissing op het verzoek tot aanhouding te nemen zodat ik een advocaat kan nemen dan wel mijn eigen verdediging kan doen. Ik wil graag reageren op het requisitoir van de advocaat-generaal, maar ik kan het nu niet. Dus nogmaals verzoek ik u de zaak aan te houden totdat eerder genoemde punten zijn ingevuld, dus dat ik een advocaat kan nemen dan wel zelf proberen mijn verdediging te schrijven. Ik wil graag dat u daar een uitspraak over doet.

De advocaat-generaal geeft zijn standpunt:

Ik begrijp op zich het standpunt van de heer [verdachte] . Ik moet ook constateren dat hij jarenlang overleg heeft gehad met zijn advocaat en ik kan me niet voorstellen, dat er vóór het moment dat de verdediging is neergelegd geen contact is geweest en dat [verdachte] niet beschikt over een concept van het pleidooi. Ik begrijp ook dat hij wil reageren op mijn requisitoir en even de gelegenheid moet krijgen om dat te schrijven. Dat zou vanmiddag om vier uur kunnen. Dan heeft hij in ieder geval een paar uurtjes de tijd gehad heeft om iets te schrijven. Eventueel kan dat nog komende vrijdag. Dat was ook een zittingsdag die voorzien was om deze zaak verder te behandelen.

De voorzitter vraagt verdachte of hij daar nog op wil reageren.

Verdachte verklaart:

Nou dat antwoord weet u beter dan wie dan ook als advocaat of jurist. Dat is onmogelijk. Daar heb je gewoon tijd voor nodig om dat goed en netjes te doen. Dat kan niet anders. Het gaat niet om niks, het is geen pak suiker. Het gaat om vrijheidsontneming voor een langere periode. Dus ik wil toch wel even heel goed en gedetailleerd - of met een advocaat of dat ik het zelf doe - de verdediging kunnen voeren.

De voorzitter stelt vast dat er geen vragen meer zijn en onderbreekt voor beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mee:

Vanochtend had u al aanhouding gevraagd omdat u een raadsman wilde inschakelen. Dat hebben we afgewezen. U voegt er nu aan toe dat u in dat geval ook uw eigen verdediging wilt voeren. Wij snappen dat het best lastig is om dat zelf te doen en ieder geval willen we u, waar dat in het bestaande schema kan, zoveel mogelijk tegemoet komen door verder te gaan met uw zaak op de uitloopdag, vrijdag 24 juni aanstaande om 9.00 uur. Dan heeft u in ieder geval nog ruim een week om nog een raadsman of raadsvrouw te raadplegen en de verdediging wat beter voor te bereiden dan wanneer we dat bijvoorbeeld overmorgen zouden doen. Dat is waar u in tegemoet willen komen […].

Verdachte verklaart:

Met alle respect, dat is natuurlijk in de praktijk onhaalbaar. U weet net zo goed als ik dat als je dat redelijk goed wil voorbereiden, met advocaat of dat je dat zelf doet, daar heb je gewoon een langere tijd voor nodig. Dat is onhaalbaar, dat is niet realistisch en dat weet u ook. Het is niet anders. Mijn recht op een eerlijk proces wordt mij ontnomen. Ik moet mij kunnen verdedigen en begrijp het echt niet meer. Dan blijft er voor mij maar één ding over, dat ik dit gerechtshof wederom wraak, omdat mij de kans op een eerlijk proces wordt ontnomen. […]”

5.2

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“[…]

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachten, ter terechtzitting aanwezig uitroepen:

[verdachte] […]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] . […]

[…]

De voorzitter vraagt verdachte:

Gisteravond tegen halftien ontvingen we een mailtje van mr. Van Gessel uit Amsterdam, die vroeg om overleg in deze zaak. Hij is er niet vandaag?

Verdachte antwoordt:

Nee, dat is correct.

De voorzitter vraagt:

De vraag aan u is: Weet u ook waarom, want vandaag is de zitting gepland en om te gaan overleggen met iemand als het mailtje de avond ervoor om halftien komt; dat wordt wat ingewikkeld.

Verdachte antwoordt:

Ik ben op zoek naar een advocaat, driftig en met gezwinde spoed, maar dat valt niet mee om een aantal redenen. Je zit in een situatie waarbij je richting vakanties gaat, dus dat is al een element. Meneer van Gessel gaat mij mogelijk bijstaan in het hele traject zoals het er nu uitziet en hij heeft u daarover bericht. Dat is het verhaal, volgende week hebben we daar verder contact over.

De voorzitter deelt mee:

Ja, maar we zitten vandaag met de behandeling en u weet, we hebben gezegd dat we vandaag willen doorgaan ondanks uw advocatenperikelen.

Verdachte reageert:

Dat is dan een keuze van het hof.

De voorzitter merkt op:

[…] En verleden keer waren we in uw zaak in het stadium dat er gerekwireerd is door de advocaat-generaal en dat u daarop mocht reageren. Toen heeft u opnieuw een aanhoudingsverzoek gedaan en na de afwijzing een wrakingsverzoek. Dat weten we allemaal. Dus ik wil u nu alsnog in de gelegenheid stellen om te reageren op het requisitoir van de advocaat-generaal.

Verdachte verklaart:

[…] Ik kan mij als verdachte niet zelf verdedigen. Ik ben niet deskundig en in de verhouding geen partij voor het openbaar ministerie. Equality of arms. Een fair trial is vereist, voorzien van deskundige bijstand. Ik heb recht op rechtsbijstand. Ik wil graag een advocaat en ben bezig een advocaat te vinden die mij bijstaat. Uw hof is daarover geïnformeerd. Ik kan mijn rechten niet verdedigen. Ik begrijp de juridische merites niet. Blijkbaar vindt dit gerechtshof het niet van belang dat ik mij kan verdedigen. Ik verzoek u nogmaals om aanhouding van de zaak.

De voorzitter vraagt het standpunt van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal voert het woord:

Het aanhoudingsverzoek heeft geen nieuwe inhoudelijke grond, het is hetzelfde als de vorige keer. Uw hof heeft dat verzoek toen afgewezen, dus het kan nu opnieuw worden afgewezen.

De voorzitter stelt vast dat er geen vragen zijn en schorst het onderzoek voor beraad.

De voorzitter hervat en deelt mee:

[verdachte] , het verzoek bevat niets nieuws ten opzicht van de vorige keer en de beslissing is ook niet anders dan de vorige keer. Wij blijven bij onze beslissing en de motivering daarvan. Dat betekent dat u nu de gelegenheid krijgt om of inhoudelijk te reageren of het laatste woord te hebben Daar krijgt u nu opnieuw de kans voor en als u zegt ‘nou ik maak daar geen gebruik van’, daar mag u ook voor kiezen, maar u krijgt nu de gelegenheid om inhoudelijk te reageren.

Verdachte verklaart:

Inhoudelijk zijn de punten net door mij benoemd, dus dat is een herhaling van zetten. Het laatste woord dat kan ik u ook nog wel vertellen: Geacht hof, het is vanuit het oogpunt van gelijkheid mijn wens om bijgestaan te worden door een advocaat. Deze heeft zich zeer onlangs teruggetrokken omdat sprake is van een vertrouwensbreuk, die ik u, gelet op het vertrouwelijke karakter van advocaat en cliënt niet hoef uit te leggen. Ik kan mij niet professioneel laten vertegenwoordigen, omdat u de ruimte daarvoor niet biedt. Dit is triest en doet verder af aan mijn vertrouwen in de rechtspraak. Ik had nog veel te zeggen, maar doe dit niet. Simpelweg omdat ik niet weet of dit in mijn zaak kan schaden of juist goed zal doen.

De voorzitter deelt mee:

[…] Dan wordt in uw zaak het onderzoek geschorst tot 22 september 2022, 13.30 uur in Arnhem voor de sluiting en dan zullen we mogelijk ook direct uitspraak doen, maar in ieder geval wordt de zaak voor vandaag gesloten.”

5.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“[…]

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachten uitroepen:

[verdachte] […]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] . […]

[…]

Verdachten zijn niet verschenen.

Als gemachtigde raadsman van [verdachte] is ter terechtzitting aanwezig mr. M.L. van Gessel, advocaat te Amsterdam.

[…]

De voorzitter deelt verder mee dat vandaag geen inhoudelijke behandeling van de zaken zal plaatsvinden, maar dat de raadslieden in de gelegenheid gesteld worden om hun verzoeken nader toe te lichten. Het hof zal op 2 december 2022 te 14.00 uur arrest wijzen in alle zaken bij tussenarrest of bij eindarrest. […]

Mr. Van Gessel voert het woord overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde ‘Toelichting op heropeningsverzoek’ (opmerking griffier: zowel het heropeningsverzoek van 19 september 2022 als de toelichting zijn aan dit proces-verbaal gehecht) […]

De voorzitter merkt op dat mr. Van Gessel al de vierde advocaat is.

Mr. Van Gessel reageert:

Dat is in aanmerking genomen dat het over heel veel jaren en behandeling bij twee instanties gaat niet veel.

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Het hof heeft andermaal alle belangen af te wegen. Wat mij betreft heeft vandaag geen enkel nieuw inzicht opgeleverd. […]

De voorzitter stelt de raadslieden in de gelegenheid het laatste woord te voeren. […]

De voorzitter sluit het onderzoek in alle (acht) zaken en deelt mee dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak (van de arresten dan wel tussenarresten) zal plaatsvinden op 2 december 2022 te 14:00 uur te Zwolle.”

5.4

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de afwijzing van het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

“Verzoek tot schorsing van het onderzoek

Ter terechtzitting van 18 november 2022 hebben mr. Van Gessel en mr. Zuketto verzocht het onderzoek van de zaken van hun cliënten te schorsen, zodat zij alsnog de gelegenheid krijgen een inhoudelijk verweer voor te bereiden en te voeren.

Standpunt van de raadsmanDe raadsman heeft betoogd dat verdachte verschillende keren heeft verzocht het onderzoek te schorsen, zodat hij zich van nieuwe rechtsbijstand kon voorzien. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Steeds heeft het hof de belangen van de samenleving en de rechtspleging zwaarder laten wegen dan het belang van cliënt op effectieve rechtsbijstand. Het hof heeft aangegeven dat het niet tot in het oneindige kan doorgaan met het aanhouden van de zaak omdat er van advocaat wordt gewisseld en dat de procedure in hoger beroep nu wel lang genoeg heeft geduurd. Dit argument wordt niet onderbouwd door feiten en omstandigheden, maar is veeleer een argument ‘pour besoin de la cause’. Cliënt werd al sinds 2018 door Jebbink Soeteman advocaten bijgestaan en die wijziging in 2018 is op geen enkele manier van invloed geweest op de vertraging van de behandeling in hoger beroep. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor verdachte op het spel staat, bestaat er geen twijfel over dat met de rechtsbijstand een wezenlijk belang is gemoeid. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een verdachte recht heeft op een effectieve rechtsbijstand.

Hoewel ik het dossier nog niet zo goed ken, merk ik wel dat cliënt het gevoel heeft dat hij alleen staat en dat er sprake is van polarisatie. Ik vroeg net aan mijn collega’s waardoor de irritatie van uw hof is ontstaan, maar kennelijk zoekt u een stok om mee te slaan. Ik zie wel dat het inmiddels een langdurig proces is, maar objectief gezien is het niet door de verdediging vertraagd. Je kunt niet met de vinger naar cliënt of de verdediging wijzen. Uw argument waarop de afwijzing van de verzoeken om aanhouding zijn gebaseerd, doet er niet toe. Dat argument gebruik je als cliënt het wel erg bont maakt en dat kan je hier toch niet zeggen. Cliënt heeft recht op een eerlijk proces en daar dient u voor te zorgen.

[…] De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek het onderzoek te schorsen.

Oordeel van het hofHet hof zal het verzoek tot schorsing van het onderzoek afwijzen. Het overweegt daartoe als volgt:

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdediging niet valt te verwijten dat de procedure inmiddels al zo lang duurt. Objectief gezien zou het proces niet door de verdediging zijn vertraagd. Daar wreekt zich misschien het feit dat de raadsman het dossier nog niet zo goed kent. Het hof zal daarom nog kort recapituleren (zie hierboven ook onder ‘Procesverloop in hoger beroep’) welke handelingen van verdachte de procedure hebben vertraagd:

- De eerste regiezitting was gepland op 17 oktober 2018. Die zitting was gepland in overleg met mr. F.H.H. Sijbers, de toenmalige raadsman van verdachte. Hij had verzocht om 16 getuigen te horen.

- Kort voor de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 (die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden) heef mr. Vlaar zich gesteld in plaats van mr. Sijbers. Per brief heeft mr. Vlaar verzocht 75 getuigen te horen. Hij heeft een omvangrijk dossier ingediend dat deels bestond uit vervalste documenten, althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant. Omdat het hof geen beslissing kan nemen op verzoeken die (mogelijk) zijn gebaseerd op valse documenten, zou er eerst onderzoek naar die documenten werden uitgevoerd (het onderzoek-Maruoka). De eerste regiezitting in hoger beroep is daarom uitgesteld tot 6 februari 2019.

- Eind december 2018 hebben mr. Van Zijl en mr. Zeegers de verdediging overgenomen van mr. Vlaar. Op 6 februari 2019 heeft de eerste regiezitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting hebben de raadslieden aangegeven dat zij hun onderzoekswensen nog niet konden toelichten omdat zij de zaak pas net hadden overgenomen. Bij tussenarrest is beslist dat de zaak in handen van de raadsheer-commissaris werd gesteld om de getuigenverhoren in de onderhavige zaak en de zaak-Maruoka te coördineren.

- Op 13 mei 2020 vond opnieuw een regiezitting plaats. Het hof heeft naar aanleiding van die zitting beslist dat onder meer acht van de gevraagde getuigen moesten worden gehoord. Vier van die getuigen bleken onvindbaar. Het zou medewerkers van de ING betreffen, maar de bank kon deze medewerkers niet in haar personeelsbestand terugvinden.

- In januari 2022 is begonnen met de planning van de zaak en in overleg met de raadslieden zijn daarvoor vijf dagen in juni 2022 uitgetrokken.

- Tussen januari 2022 en juni 2022 is twee keer door de verdediging verzocht een nieuwe regiezitting te plannen met het verzoek om getuigen te horen die eerder al (grotendeels) door het hof waren afgewezen.

- Tijdens de zittingen van de inhoudelijke behandeling in juni 2022 heeft verdachte het hof twee keer gewraakt en is een dag voor de inhoudelijke behandeling de relatie met mrs. Zeegers en Van Zijl beëindigd. De wrakingskamer heeft vastgesteld dat er sprake was van misbruik van de wrakingsprocedure.

Het hof stelt vast dat de procedure allereerst ernstig is vertraagd doordat verdachte valse documenten heeft overgelegd. Verder is mr. Van Gessel nu de vierde advocaat die zijn belangen moet behartigen. En zelfs al zou dat gelet op de lengte van de procedure niet bezwarend hoeven te zijn, het zijn vooral de momenten waarop van raadsman wordt gewisseld die de procedure telkens hebben vertraagd. Twee keer net voor een geplande regiezitting en één keer net voor de dag van de inhoudelijke behandeling. Mr. Van Zijl had zelfs de bijlagen bij haar pleidooi al aan het hof gemaild, wat doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Daarmee en met de daarop volgende (afgewezen) wrakingsverzoeken heeft verdachte ook de inhoudelijke behandeling in juni 2022 geprobeerd te frustreren.

De belangenafweging zoals het hof die eerder heeft gemaakt is niet anders geworden. Het recht op rechtsbijstand is zeer zwaarwegend, maar niet absoluut. Dat blijkt ook uit een uitspraak van het EHRM (EHRM 30 november 2021, Galović t. Kroatië, nr. 45512/11, rov. 80 en 90). Verdachte heeft in hoger beroep in het algemeen en in het bijzonder vanaf de planning voor de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in juni 2022, die in overleg met zijn raadsman tot stand is gekomen, ruim voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich samen met zijn raadslieden op zijn verdediging voor te bereiden.

Het hof is van oordeel dat het recht van verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden en wijst het verzoek om het onderzoek te schorsen af.”

5.5

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de eerste deelklacht wordt geklaagd dat het hof de op de terechtzittingen van 15 juni 2022, 24 juni 2022 en 18 november 2022 gedane verzoeken van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak en/of tot heropening van het onderzoek teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zich van rechtsbijstand te voorzien en/of (zelf) zijn verdediging te kunnen voorbereiden, (telkens) ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen en/of dat de afwijzingen van die verzoeken (telkens) onvoldoende met redenen zijn omkleed. De tweede deelklacht houdt in dat het recht op verdediging en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden doordat het hof voornoemde verzoeken (telkens) heeft afgewezen. De derde deelklacht houdt in dat de bewijsvoering onbegrijpelijk is en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. De deelklachten 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.

5.6

In de onderhavige zaak zijn door en namens de verdachte verschillende aanhoudingsverzoeken gedaan. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat is beoogd te klagen over de afwijzing van de op de terechtzitting van 15 juni 2022 en 24 juni 2022 gedane aanhoudingsverzoeken door de verdachte en over de afwijzing (bij arrest) van het op de terechtzitting van 18 november 2022 gedane verzoek tot aanhouding/heropening van het onderzoek door de raadsman van de verdachte.

5.7

Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting een verzoek op de voet van art. 328 Sv in verbinding met art. 331 lid 1 Sv tot toepassing van art. 281 lid 1 Sv betreft. Ingevolge art. 415 lid 1 Sv zijn deze bepalingen ook van toepassing in hoger beroep.

5.8

Ook dient vooropgesteld te worden dat de rechter bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak een afweging moet maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.^[1]Wanneer aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag wordt gelegd dat de verdachte recht heeft op rechtsbijstand door een raadsman van zijn keuze, dient dit belang eveneens in aanmerking te worden genomen.^[2]

5.9

Bij de afweging van het belang van een effectieve verdediging tegen de andere belangen die in het geding zijn kan de rechter betekenis toekennen aan het feit dat het aan de eigen schuld van de verzoeker te wijten is dat hij niet (tijdig) van toereikende rechtsbijstand is voorzien.^[3]

5.1

Zoals gezegd, is er door en namens de verdachte verschillende keren een verzoek gedaan tot aanhouding en voor het eerst op de terechtzitting van 15 juni 2022. Op die terechtzitting heeft het hof gemotiveerd beslist tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Het hof heeft overeenkomstig de daarvoor geldende maatstaf de betrokken belangen tegen elkaar afgewogen. Voor zover wordt geklaagd dat niet duidelijk is welke belangen het hof heeft bedoeld, begrijp ik de overweging van het hof zo dat met de zinsneden “inmiddels prevaleert de voortgang van de zaak boven het belang van verdachte” en “ook de belangen van anderen [moeten] afwegen en de procesgang die een keer afgerond moet worden”, klaarblijkelijk het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging worden bedoeld. Het hof heeft in deze zaak het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging laten prevaleren boven het belang van de verdachte bij de aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zich van rechtsbijstand te voorzien. Bij dit oordeel heeft het hof allereerst in aanmerking genomen de duur van de behandeling in hoger beroep (5,5 jaar), waarbij het hof heeft vastgesteld dat een belangrijk deel van de vertraging in de procedure in hoger beroep is veroorzaakt door de inbreng van stukken namens de verdachte voor de eerste geplande regiezitting in oktober 2018 die leidde tot de verdenking van valsheid in geschrifte. De geplande regiezitting in februari 2019 had hierdoor, maar ook vanwege het feit dat zich nieuwe advocaten hadden gesteld, een beperkt karakter en is uitgesteld tot mei 2020. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte drie verschillende raadslieden of hun kantoorgenoten heeft gehad, dat er onduidelijkheid is over de reden van de laatste onttrekking en dat de verdachte zich gedurende de periode van 5,5 jaar in hoger beroep uitvoerig heeft kunnen voorbereiden. Die afweging van belangen is, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de procesgang en het aandeel van de verdachte bij de langdurige procesgang, niet onbegrijpelijk, terwijl voorts in dat licht de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om aanhouding toereikend is gemotiveerd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

5.11

Het hof heeft voorts, na deze afwijzende beslissing, de ter terechtzitting in hoger beroep herhaalde verzoeken om aanhouding op de terechtzitting van 15 juni 2022 en 24 juni 2022, telkens met een verwijzing naar de eerder gemaakte belangenafweging afgewezen en daarbij onder meer betrokken dat de verdachte aan deze herhaalde verzoeken geen nieuwe argumenten ter ondersteuning van zijn verzoek naar voren heeft gebracht. Ook dit oordeel van het hof is, met inachtneming van het voorgaande, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

5.12

De eerdere overweging tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek, heeft het hof overgenomen in het bestreden arrest en van enkele aanvullingen voorzien. Het hof heeft in de motivering van die beslissing wederom tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de procedure ernstig heeft vertraagd. Het hof heeft daar een opsomming van het procesverloop waaruit dit zou blijken aan toegevoegd. Het hof heeft in dit verband vervolgens overwogen dat de verdachte een omvangrijk dossier heeft ingediend, dat volgens de rechtbank Oost-Brabant deels bestond uit vervalste documenten. Mr. van Gessel zou de vierde advocaat zijn die de belangen van de verdachte moet behartigen en met name de momenten waarop van raadsman wordt gewisseld hebben de procedure telkens vertraagd: twee keer voor een geplande regiezitting en een keer een dag voor de inhoudelijke behandeling. Het hof heeft daarbij overwogen dat de toenmalige raadsvrouw de bijlage bij haar pleidooi al naar het hof had gemaild, wat doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte daarmee en met de daarop volgende (afgewezen) wrakingsverzoeken de inhoudelijke behandeling in juni 2022 heeft proberen te frustreren. Het hof komt ten slot tot het oordeel dat de belangenafweging zoals het hof die eerder heeft gemaakt niet anders is geworden en wijst het verzoek om het onderzoek te schorsen af. Ook dit oordeel is, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de procesgang en het aandeel van de verdachte bij de langdurige procesgang, niet onbegrijpelijk, terwijl voorts in dat licht de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om aanhouding toereikend is gemotiveerd.

5.13

Het recht op vrije keuze van een raadsman moet concurreren met het belang van een behoorlijke rechtspleging die gebaat is bij een zekere voortvarendheid. Zoals hierboven gezegd onder 5.10 heeft het hof deze concurrerende belangen in concreto tegen elkaar afgewogen, waarbij de weegschaal uiteindelijk is doorgeslagen naar het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een behoorlijke rechtspleging. De afwijzing van het hof van het (aanhoudings)verzoek van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld zich van rechtsbijstand te voorzien, getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk de omstandigheden van dit geval als zeer uitzonderlijk beschouwd en in dat licht de verzoeken tot aanhouding aangemerkt als te zijn gedaan met geen andere intentie dan om een goede rechtsgang te belemmeren. Tot dat oordeel is het hof kunnen komen, in aanmerking genomen hetgeen uit het hiervoor weergegeven arrest blijkt omtrent het zeer moeizame en langdurige procesverloop als gevolg van de wijze waarop de verdachte en op diens instigatie de achtereenvolgens optredende raadslieden zich hebben opgesteld.^[4]Dat oordeel vindt bovendien bevestiging in de beslissing van de wrakingskamer van 23 juni 2022 waarin is geoordeeld dat sprake is van misbruik van de wrakingsprocedure. De wrakingskamer heeft daartoe overwogen dat het doel van de wrakingsverzoeken kennelijk telkens is geweest om uitstel van de behandeling te krijgen, althans de voortgang van de reeds lang geplande inhoudelijke behandeling te verstoren of te onderbreken. Aldus heeft het hof bij zijn afwegingen kennelijk gewicht toegekend aan het feit dat het aan de eigen schuld van de verzoeker te wijten is dat hij niet (tijdig) van toereikende rechtsbijstand is voorzien. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.^[5]

5.14

Voor zover de stellers van het middel klagen dat het hof niet is ingegaan op het aan het aanhoudingsverzoek mede ten grondslag gelegde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging, mist die klacht feitelijke grondslag. De stellers van het middel verliezen hier uit het oog dat het hof in zijn afwegingen ook het recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging heeft betrokken. Blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2022 heeft het hof immers overwogen dat de verdachte gedurende de periode van 5,5 jaar in hoger beroep zich uitvoerig heeft kunnen voorbereiden. In aanvulling hierop heeft het hof in het arrest overwogen dat de verdachte in het algemeen en in het bijzonder vanaf de planning voor de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in juni 2022, die in overleg (AEH: in januari 2022) met zijn raadsman tot stand is gekomen, voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich samen met zijn raadslieden op zijn verdediging voor te bereiden.

5.15

Verder heeft het hof, anders dan de stellers van het middel menen, bij de afwijzingen van de verzoeken tot schorsing van het onderzoek (of heropening van het onderzoek) wel degelijk acht geslagen op het feit dat de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld voor het inbrengen van vervalste documenten. Zo heeft het overwogen dat de verdachte een omvangrijk dossier heeft ingediend, dat deels bestond uit vervalste documenten, “althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant”. Dit volgt eveneens uit de toevoeging van het woordje “(mogelijk)” in overweging dat “het hof geen beslissing kan nemen op verzoeken die (mogelijk) zijn gebaseerd op valse documenten”. In dit licht moet de opmerking van het hof dat de procedure ernstig is vertraagd doordat de verdachte valse documenten heeft ingediend, wat mij betreft worden gelezen met inbegrip van de hiervoor genoemde reserves ten aanzien van een definitieve beslissing op het punt van de (verantwoordelijkheid voor) de valsheid van de ingebrachte documenten. Aldus is de feitelijke grondslag aan de klacht ontvallen. Dit geldt eveneens voor de andere overweging waar de stellers van het middel naar verwijzen. Overigens ziet deze laatstgenoemde overweging niet op de motivering van de afwijzing van de aanhoudingsverzoeken, maar op de strafmotivering, zodat de klacht reeds om die reden niet kan slagen.

5.16

De eerste deelklacht in het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.17

Voorts klagen de stellers van het middel dat door (telkens) de verzoeken tot aanhouding en/of heropening van het onderzoek af te wijzen, het recht op verdediging en het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 3, aanhef en onder b en c, EVRM is geschonden.

5.18

Art. 6 lid 3, aanhef en onder b, EVRM bepaalt dat eenieder die vervolgd wordt voor een strafbaar feit recht heeft op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging. Art. 6 lid 3, aanhef en onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat naar eigen keuze. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28 lid 1 Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv). Die situatie doet zich hier niet voor. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte.^[6]

5.19

Het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging en het recht op rechtsbijstand, zoals geformuleerd in art. 6 lid 3, onder respectievelijk b en c, EVRM zijn specifieke aspecten van het recht op een ‘fair trial’ zoals dat is uitgedrukt in art. 6 lid 1 EVRM. Dit vindt bevestiging in de uitspraak van het EHRM van 30 november 2021 in de zaak Galović t. Kroatië, waarnaar het hof in het bestreden arrest verwijst en waarop de stellers van het middel een beroep doen. In die zaak overwoog het hof:

“79. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule, but must depend on the circumstances of the particular case. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (…)

5.2

Galović klaagde bij het EHRM dat hij onvoldoende tijd had gekregen om zijn verdediging te kunnen voorbereiden, nu hij tijdens de (tweede) procedure in hoger beroep, na terugwijzing door het Kroatische hoogste gerechtshof, pas vier dagen voorafgaand aan de zitting werd geïnformeerd over de datum daarvan en daardoor niet tijdig een advocaat in de arm kon nemen. Het EHRM stelt vast dat de klager aanvankelijk vanuit de staat een advocaat toegewezen had gekregen, maar dat hij die niet vertrouwde en daarom had gevraagd om een andere advocaat. Hij heeft uiteindelijk geen advocaat in de arm genomen. Het EHRM stelt vervolgens vast dat Galović het grootste gedeelte van de tijd echter wel vertegenwoordigd is geweest door een advocaat van eigen keuze. Ook had hij volgens het hof genoeg tijd gehad om met die advocaat te overleggen en zijn verdediging voor te bereiden. Dat hij uiteindelijk geen andere advocaat heeft kunnen vinden, acht het hof niet verwijtbaar aan de staat. Volgens het hof hebben de nationale rechtelijke instanties Galović voldoende gelegenheid geboden om een andere advocaat in de arm te nemen, maar heeft hij dit niet gedaan. Het EHRM komt tot de slotsom dat gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak, door de korte periode tussen de kennisgeving aan Galović van de zitting in hoger beroep en het feitelijke plaatsvinden van die zitting, het recht op voldoende tijd en faciliteiten om het verdediging voor te bereiden of het recht om in de strafzaak tegen hem te worden vertegenwoordigd, niet zodanig is beperkt dat gezegd moet worden dat Galović geen eerlijk proces heeft gehad. Er was dan ook geen schending van art. 6 lid 1 en lid 3, onder b en c, EVRM.

5.21

Voor de volledigheid citeer ik hier de overwegingen van het hof:

“(i) General principles

79. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule, but must depend on the circumstances of the particular case. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 250, 13 September 2016).

80. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case, having regard to the development of the proceedings as a whole, and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can therefore be viewed as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1. However, those minimum rights are not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (ibid., § 251).

81. Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence”, and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the ability to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (see Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 78, 20 January 2005; Moiseyev v. Russia, no. 62936/00, § 220, 9 October 2008; Gregačević v. Croatia, no. 58331/09, § 51, 10 July 2012; and Chorniy v. Ukraine, no. 35227/06, § 37, 16 May 2013).

82. When assessing whether the accused had adequate time for the preparation of his defence, particular regard has to be had to the nature of the proceedings, as well as the complexity of the case and the stage of the proceedings (see Gregačević, cited above, § 51, and Albert and Le Compte v. Belgium, 10 February 1983, § 41, Series A no. 58). In this connection, the Court notes that the guarantees of Article 6 § 3 (b) go beyond trials, and extend to all stages of court proceedings (see D.M.T. and D.K.I. v. Bulgaria, no. 29476/06, § 81, 24 July 2012, and Chorniy, cited above, § 38).

83. As regards the right to a lawyer, the Court reiterates that the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, as guaranteed by Article 6 § 3 (c), is one of the fundamental features of a fair trial (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 51, ECHR 2008; Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 76, ECHR 2015; and Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, § 112, 12 May 2017 (extracts)). However, assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance counsel may provide to his client. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between a defendant and his counsel, whether appointed under a legal-aid scheme or privately financed. The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective legal assistance is manifest or sufficiently brought to their attention in another way (see Czekalla v. Portugal, no. 38830/97, § 60, ECHR 2002-VIII, and Orlov v. Russia, no. 29652/04, § 108, 21 June 2011).

(ii) Application of these principles to the present case

84. The applicant’s complaints concern the appeal stage of the proceedings and refer to his alleged inability to prepare his defence and hire a lawyer in the short period between his being informed of the appeal court’s session and the session actually taking place. The Court notes that the first-instance judgment was issued on 14 July 2009 (see paragraph 33 above) and it was served on E.H., the defence counsel chosen by the applicant (contrast with Chorniy, cited above, § 41), on 13 August 2009. Both the applicant and E.H. lodged appeals (see paragraphs 36 and 40 above). The applicant also revoked his power of attorney in respect of E.H. Subsequently, he made several requests to contact other lawyers.

85. The Court notes that the national courts appointed a State-funded lawyer, S.A., for the applicant on 9 September 2009 (see paragraph 42 above), after the applicant had revoked the power of attorney in respect of E.H. The applicant complained that he did not trust S.A. and asked the court to allow him to contact other lawyers (see paragraph 43 above). His request was granted – he contacted several other lawyers and three lawyers visited him in prison (see paragraphs 44, 47 and 48 above). However, the applicant did not hire another lawyer.

86. On 2 November 2009 the appeal court dismissed the appeals lodged by the applicant and E.H. and upheld the first-instance judgment (see paragraph 51 above). On 20 January 2010 the Supreme Court quashed the appeal court’s judgment and remitted the case. It is to be stressed that the appeal court was to decide on the appeals lodged by the applicant and E.H. on 19 and 31 August 2009 respectively, and that at the time when the Supreme Court remitted the case to the appeal court the applicant was not allowed to lodge further appeals or supplement his previous appeals. There is no indication, and the applicant has never made any allegations to that effect, that he did not have sufficient time and facilities to prepare his appeal, or that he did not have the services of a lawyer in connection with the appeal, or that he was hindered in preparing his appeal in any other respect (compare Chorniy, cited above, § 40).

87. The Court would also stress that during the entire trial before the first-instance court, the applicant was represented by E.H., a lawyer of his own choosing, and had ample time and opportunity to confer with that lawyer and prepare his defence (contrast Falcão dos Santos v. Portugal, no. 50002/08, § 44, 3 July 2012). There is also no indication that the applicant was limited in terms of how many meetings he had with his chosen lawyer E.H. at any stage of the proceedings or how long those meetings were (compare Lambin v. Russia, no. 12668/08, § 45, 21 November 2017).

88. Therefore, at the stage when the Supreme Court remitted the case to the appeal court for fresh examination of the applicant’s and E.H.’s appeals (see paragraph 54 above), the applicant had already benefitted from the services of his chosen lawyer and had had sufficient time to prepare his defence. In this connection, the Court notes that the applicant, with the assistance of his lawyer, put forward his defence before the investigating judge (see paragraph 19 above), at the trial before the first-instance court (see paragraph 30 above), and on three occasions submitted an additional written defence arguments (see paragraphs 25, 27 and 28 above). The national courts gave the applicant sufficient opportunity to hire another lawyer, but he failed to do so.

89. In his oral and written defence, as well as in his appeals, the applicant analysed the case in detail and referred extensively to all the main items of evidence, including expert opinions and witness testimonies (see paragraphs 19, 25, 27-30 and 36 above; also compare Lambin, cited above, § 44).

90. Given the particular circumstances of the case, the Court considers that the brevity of the period between the applicant being informed of the appeal court session and that session actually taking place did not restrict his right to adequate time and facilities to prepare his defence or his right to be legally represented in the criminal proceedings against him to such an extent that it could be said that he did not have the benefit of a fair trial.

91. There has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (b) and (c) of the Convention in that respect.”^[8]

5.22

Tegen de achtergrond van de aangehaalde uitspraak van het EHRM getuigt het oordeel van het hof dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens niet onbegrijpelijk. Met betrekking tot het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging, heeft het hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat de verdachte voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om met zijn raadslieden zijn verdediging voor te bereiden. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen de lengte van de procedure in hoger beroep die 5,5 jaar in beslag heeft genomen en het feit dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in juni 2022 al in januari 2022 in overleg met zijn raadsman tot stand is gekomen. Voorts heeft het hof overwogen dat de raadsvrouw van de verdachte de bijlagen bij haar pleidooi al aan het hof had gemaild, wat, volgens het hof, doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Het oordeel van het hof dat aan de verdachte in casu voldoende voorbereidingstijd is geboden acht ik gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. Met betrekking tot het recht op verdediging door een raadsman neem ik in aanmerking dat de verdachte in eerste aanleg alsmede bij de eerste drie zittingen in hoger beroep telkens is verdedigd door een raadsman/raadsvrouw en dat de verdachte ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om met zijn raadsman/raadsvrouw te overleggen alsmede dat hij, alhoewel hij daartoe op de zitting van 17 juni 2022 in de gelegenheid was gesteld, zich niet tijdig voor de voortgezette behandeling van zijn zaak op 24 juni 2022 van een raadsman heeft voorzien.

5.23

Gelet op het bovenstaande alsook op de verdere gang van zaken zoals die uit het arrest van 2 december 2022 blijkt, is van de in het middel bedoelde schending van art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b en c, EVRM geen sprake. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

5.24

De stellers van het middel klagen tot slot dat het gerechtshof in de bewijsvoering in het arrest is ingegaan op verweren en/of standpunten van de verdediging die in hoger beroep niet zijn gevoerd en/of ingenomen, waardoor de bewijsvoering onbegrijpelijk is, althans de bewezenverklaring met onvoldoende is omkleed.

5.25

Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep blijkt dat aldaar geen raadsman/raadsvrouw aanwezig was en dat de verdachte geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Op de terechtzitting zijn er aldus geen verweren gevoerd en evenmin uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ingenomen. De motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv heeft betrekking op verweren die op de terechtzitting zijn gevoerd en op standpunten die daar zijn ingenomen. Aan verweren en standpunten die niet op de terechtzitting zijn gepresenteerd, kan de rechter dus voorbijgaan.^[9]Verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, maar in hoger beroep niet zijn herhaald, hoeven door de rechter niet te worden besproken.^[10]

5.26

Het hof is in de in de klacht bedoelde overwegingen ingegaan op de bezwaren van de verdediging, die het hof heeft afgeleid uit de pleitnota in eerste aanleg, het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, de appelschriftuur en de pleitnota’s ten behoeve van de onderzoekswensen zoals aan het hof overgelegd tijdens de terechtzittingen, alsmede de overige door de verdediging aan het hof overgelegde stukken. Hoewel geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen over enig verweer dat niet door of namens de verdachte op de terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen,^[11]is het hof ruimhartig geweest door ook te motiveren waar dat strikt genomen niet noodzakelijk was. Een feitenrechter heeft ambtshalve de bevoegdheid om een uitspraak nader te motiveren, ook buiten de uit de wet voortvloeiende verplichting daartoe. Het feit dat het hof een onverplichte overweging heeft opgenomen het arrest, mede naar aanleiding van de procesgang en de door de verdediging overgelegde stukken, maakt nog niet dat de bewijsvoering onbegrijpelijk is dan wel de bewezenverklaring met onvoldoende redenen is omkleed. Reeds daarom faalt de derde deelklacht.

5.27

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6.Het tweede middel

6.1

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van een aantal verzoeken van de verdediging tot het horen van diverse getuigen. Het middel valt in vijf deelklachten uiteen.

De eerste deelklacht van het tweede middel

6.2

Met de eerste deelklacht komen de stellers van het middel op tegen het in het tussenarrest van 27 mei 2022 (ik begrijp: 27 mei 2020) gegeven oordeel van het hof dat er geen reden is om het noodzakelijkheidscriterium zo in te vullen dat het niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelangcriterium. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

6.3

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2020 (een regiezitting) blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte daar het woord heeft gevoerd conform de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt voor zover hier van belang in (met weglating van voetnoten):

“Toetsingscriterium

50.Voordat ik toekom aan de nadere toelichting van de onderzoekswensen zelf, maak ik een aantal opmerkingen over het criterium dat bij de beoordeling daarvan dient te worden gehanteerd.

51. Verschillende getuigenverzoeken zijn niet reeds bij appelschriftuur gedaan, zodat op deze verzoeken op basis van artikel 418 lid 3 Sv het noodzaakcriterium van toepassing is. Deze appelschriftuur is echter ingediend door cliënts vorige advocaten. Sinds december 2018 staan mr. Zeegers en ik cliënt bij. Wij hebben, samen met cliënt, een eigen - gewijzigde - verdedigingsstrategie ontwikkeld. Aan de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn verschillende argumenten te ontlenen om in dit geval het noodzaakcriterium op minder strikte wijze toe te passen op de getuigenverzoeken die niet reeds bij appelschriftuur zijn gedaan. Ik licht dit toe.

52. De mogelijkheid van een dergelijke relativering van het noodzaakcriterium stamt uit een arrest uit 2007, waarin de Hoge Raad meerdere voorbeelden noemt van gevallen waarin het noodzaakcriterium voor niet bij appelschriftuur opgegeven getuigen zou moeten worden gerelativeerd (of minder strikt zou moeten worden toegepast). In algemene zin stelt de Hoge Raad in dit arrest dat “onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk [zal] kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft”

53. De voorbeelden van dergelijke omstandigheden die de Hoge Raad vervolgens noemt zijn, kort gezegd:

a. wanneer in eerste aanleg een verkort vonnis is gewezen en de aanvulling nog niet beschikbaar is bij het verlopen van de termijn voor indiening van de appelschriftuur;

b. wanneer de verdachte op het moment van indienen van de appelschriftuur nog geen rechtsbijstand had; en

c. wanneer zich, na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de appelschriftuur, onvoorziene ontwikkelingen voordoen waarbij het belang opkomt van het horen van bepaalde getuigen of deskundigen.

54. In dergelijke gevallen brengt, volgens de Hoge Raad “tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het “noodzakelijkheidscriterium” de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het “verdedigingsbelang” zou worden bereikt.” Met andere woorden: in bepaalde gevallen dient een “soepelere” versie van het noodzaakcriterium te worden toegepast, dat niet (wezenlijk) verschilt van dat van het verdedigingsbelang. De Hoge Raad heeft dit standpunt in zijn overzichtsarrest over getuigenverzoeken uit 2014 herhaald.

55. In zijn noot bij het besproken arrest uit 2007 concludeert Mevis dat de gevallen die de Hoge Raad noemt voorbeelden zijn: “Er laten zich ook buiten de door de Hoge Raad in O.3.4.1. uitdrukkelijk genoemde gevallen wel omstandigheden denken die kunnen meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij de appelschriftuur is te verwezenlijken.” Dit standpunt is door de Hoge Raad in 2008 omarmd.

56. In de visie van de verdediging kwalificeert het wisselen van advocaat en een daarmee gepaard gaande fundamentele wijziging van de verdedigingsstrategie als een “onvoorziene ontwikkeling”, in de zin van het arrest uit 2007. Wij verzoeken uw hof dan ook onze niet bij appelschriftuur gedane getuigenverzoeken te beoordelen aan de hand van het “soepeler” geïnterpreteerde noodzaakcriterium, als beschreven. Het belang van het horen van deze getuigen is immers pas kenbaar geworden met de gewijzigde verdedigingsstrategie. Ook was deze wijziging ten tijde van het indienen van de appelschriftuur niet te voorzien - noch voor cliënt, noch voor zijn toenmalige advocaten.

57. Deze opvatting wordt verder ondersteund wanneer deze in samenhang wordt bezien met het eerste genoemde voorbeeld uit het arrest uit 2007. Het niet hebben van rechtsbijstand is weliswaar niet hetzelfde als het later wisselen van rechtsbijstand, maar feit is dat cliënt bij indiening van de appelschriftuur andere rechtsbijstand had met een andere verdedigingsstrategie dan hij nu heeft. Het kan bezwaarlijk aan cliënt of zijn toenmalige advocaten worden tegengeworpen dat zij de getuigen in kwestie niet bij appelschriftuur hebben opgegeven, nu zij niet bekend waren met de latere strategiewijziging waardoor het belang van het (nader) horen van deze getuigen is ontstaan.

58. Daarnaast is het moment waarop een getuigenverzoek wordt gedaan mede van belang voor de beoordeling daarvan. In 2018 bevestigde de Hoge Raad de afwijzing van een getuigenverzoek omdat het verzoek pas bij de inhoudelijke behandeling werd gedaan, terwijl het ruim daarvoor gedaan had kunnen worden. In Melai schrijft mr. N. Gonzalez [betrokkene 1] hierover: “Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium inderdaad zodanig dient te zijn dat van een wezenlijk verschil met de maatstaf van het verdedigingsbelang geen sprake is. In dat verband kan betekenis toekomen aan het moment waarop de verdachte het getuigenverzoek (alsnog) heeft gedaan.”

59. In een arrest uit 2010 stelde de Hoge Raad dat, om in aanmerking te komen voor toepassing van het “soepeler” noodzaakcriterium, het getuigenverzoek “uiterlijk op de eerste terechtzitting van het Hof dient te worden gedaan.” Dit kan echter logischerwijs niet gelden voor onvoorziene omstandigheden die zich na de eerste terechtzitting van het hof hebben voortgedaan. In dat kader wijs ik ook op een conclusie van AG Knigge uit 2010 waarin hij stelt dat het antwoord op de vraag of sprake is van “onvoorziene omstandigheden” in de zin van het arrest uit 2007, afhangt van de omstandigheden van het geval. De zaak waar het genoemde arrest van 2010 op zag, betrof een overval met geweld/poging moord. Hoewel ik uiteraard niet over het betreffende dossier beschik, ligt voor de hand dat de zaak tegen cliënt complexer is. Dit is een complexe fraudezaak met een zeer omvangrijk dossier, zodat het de verdediging bezwaarlijk kan worden tegengeworpen dat niet alle “nieuwe” getuigenverzoeken reeds in februari 2019, bij de eerste zitting van het gerechtshof, zijn gedaan. Wij staan cliënt immers pas bij sinds december 2018 en de verdedigingsstrategie is pas nadien volledig tot stand gekomen.

60. Ook is een regiezitting bij uitstek het moment om getuigenverzoeken te doen. Vooraf zijn afspraken gemaakt over de momenten van indiening van onderzoekswensen, en die zijn door de verdediging nageleefd. Over het karakter van de zitting in februari 2019 is op voorhand overeenstemming bereikt tussen procespartijen. Zodoende bestaat in deze zaak grond om ten aanzien van de niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuigen het noodzaakcriterium toe te passen op een wijze die niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelang.

61. Ditzelfde bepleiten wij ten aanzien van getuigen die reeds zijn gehoord in eerste aanleg. De gewijzigde verdedigingsstrategie brengt met zich dat wij andere vragen wensen te stellen aan de reeds gehoorde getuigen dan de vragen die reeds aan hen zijn gesteld - anders zouden wij een dergelijk verhoor niet verzoeken. Ook in deze gevallen verzoeken wij u dan ook het noodzaakcriterium minder streng in te vullen.

62. In dat kader wijs ik op jurisprudentie van het EHRM, waaruit volgt dat de kern van het ondervragingsrecht betekent dat de verdediging, onder dezelfde voorwaarden als het openbaar ministerie, de gelegenheid moet krijgen haar zaak te presenteren en daarbij de getuigen te (doen) ondervragen die noodzakelijk zijn ter onderbouwing daarvan. Over het recht om zogeheten defence witnesses, of getuigen à décharge, op te roepen overweegt het EHRM in het bijzonder het volgende: “Its essential aim, as is indicated by the words ‘under the same conditions’, is a full “equality of arms’ in the matter.”

63. In de zaak Topic t. Kroatië oordeelde het hof dat de door de verdediging verzochte getuigen à decharge een belangrijke rol hadden kunnen spelen bij het versterken van de zaak en positie van de verdediging. Het EHRM benadrukte eerst geen feitenrechter te zijn. Vervolgens overwoog het hof als volgt: “It therefore confines itself to noting that the applicant’s request for the eyewitnesses to the event to be heard was not vexatious that it was relevant to the subject matter of the accusation, and that it could arguably have strengthened the position of the defence or even led to the applicant’s acquittal.”

64. Ook in andere zaken heeft het EHRM een schending aangenomen van artikel 6 - en het ondervragingsrecht in het bijzonder - bij afwijzingen van deugdelijk gemotiveerde verzoeken om getuigen à décharge te doen horen, of wanneer dergelijke weigeringen onvoldoende waren gemotiveerd.

65. De kern van de jurisprudentie van het EHRM in dit opzicht, kan als volgt worden samengevat: “The Courts task in this regard is to examine whether the accused had an adequate and sufficiënt opportunity to contest the accusations against him and whether the proceedings, considered as a whole, satisfied the requirements of Article 6 § 1 of the Convention.”

66. Met andere woorden: het ondervragingsrecht uit artikel 6 EVRM, inclusief het recht van de verdediging getuigen à décharge op te roepen, dient te worden getoetst aan de hand van de vraag of de verdediging een adequate gelegenheid heeft gehad haar zaak te presenteren en te onderbouwen, mede aan de hand van de getuigen die daarvoor noodzakelijk zijn.

67. Dit brengt met zich dat ook in het licht van het ondervragingsrecht en het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM, cliënt en diens advocaten de gelegenheid moeten krijgen de getuigen te ondervragen die voor de verdedigingsstrategie van belang zijn. Het moment waarop een verzoek gedaan wordt, zou daarbij geen centrale rol moeten spelen, zeker als het cliënt (en zijn toenmalige of huidige advocaten) niet kan worden verweten dat deze getuigenverzoeken niet eerder zijn gedaan en wanneer gemaakte processuele afspraken dienaangaande zijn nageleefd. Ook om deze redenen verzoek ik u bij alle verzoeken het noodzaakcriterium toe te passen op een wijze die niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.”

6.4

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 mei 2020 het volgende geoordeeld over het te hanteren criterium voor de beoordeling van de onderzoekswensen:

“Criterium voor beoordeling van de onderzoekswensen

Voor het vaststellen van het toepasselijke criterium voor de beoordeling van de verzoeken tot het horen van getuigen en deskundigen zijn de volgende feiten van belang. Op 23 december 2016 is door verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op 5 januari 2017 is door verdachtes toenmalige raadsman mr. Sijbers een appelschriftuur ingediend waarin werd verzocht om 16 getuigen te horen. Kort voor de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 (die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden) heeft mr. Vlaar zich gesteld in plaats van mr. Sijbers. Per brief heeft mr. Vlaar verzocht 75 getuigen te horen. Eind december 2018 hebben mr. Van Zijl en mr. Zeegers de verdediging overgenomen van mr. Vlaar. Op 6 februari 2019 heeft een eerste regiezitting plaatsgevonden. Daarbij is niet gesproken over concrete onderzoekswensen, doch is besproken welke gevolgen een nieuw onderzoek (Maruoka genaamd) tegen verdachte had voor deze zaak.

Omstreeks oktober 2019 heeft de verdediging verzocht om een regiebehandeling in deze zaak. Die regiebehandeling heeft plaatsgevonden op 13 mei 2020. In de aanloop naar deze zitting heeft de verdediging op 7 april 2020 opgave gedaan van onderzoekswensen. Daarbij is verzocht 40 personen te horen als getuige dan wel als deskundige. Van die personen waren er tien ook al opgenomen in de appelschriftuur van mr. Sijbers. Ten aanzien van de verzoeken tot horen van de tien personen die ook al waren vermeld in de appelschriftuur van 5 januari 2017 is - in principe - het verdedigingsbelangcriterium van toepassing. Ten aanzien van de overige verzoeken het noodzakelijkheidscriterium. Dat er sprake is van opeenvolgende raadslieden en een gewijzigde verdedigingsstrategie levert geen reden op om het noodzakelijkheidscriterium zo in te vullen dat het niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelangcriterium. Evenmin is er sprake van andere omstandigheden die maken dat het noodzakelijkheidscriterium in dit geval anders zou moeten worden ingevuld. Ook indien na het verstrijken van de termijn van veertien dagen na het instellen van het hoger beroep zich omstandigheden voordoen die maken dat strikte toepassing van het noodzakelijkheidscriterium onredelijk is, mag van de verdediging worden verlangd dat zij spoedig na het zich voordoen van die omstandigheden haar verzoeken doet.”

6.5

Ter onderbouwing van de klacht dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, voeren de stellers van het middel aan dat:

(i) het hof niet stilstaat bij de door de verdediging opgeworpen rechtsvraag of in een omvangrijke procedure een wisseling van verdediging onder omstandigheden een ‘onvoorziene ontwikkeling’ kan zijn;

(ii) het onbegrijpelijk is dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de verdediging haar verzoeken niet spoedig na het zich voordoen van omstandigheden die maken dat strikte toepassing van het noodzakelijkheidscriterium onredelijk is heeft gedaan.

6.6

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Het kan onder omstandigheden aangewezen zijn het noodzakelijkheidscriterium op een zodanige manier in te vullen dat dit criterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.^[12]Daarbij valt te denken aan de situatie waarin de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis, of de situatie dat de verdachte nog niet van rechtsbijstand was voorzien en hem redelijkerwijs geen verwijt kon worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties. Ook kan het hierbij gaan om gevallen waarin het belang bij het horen van getuigen of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur, zoals een rapport dat pas na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is uitgebracht.^[13]Of een dergelijke toepassing is aangewezen, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verdediging moet de appelrechter hier op wijzen.^[14]

6.7

De omstandigheden van het geval, waaronder de specifieke getuige waarop het verzoek betrekking heeft, zijn dus van groot belang voor de beantwoording van de vraag of de rechter het noodzakelijkheidscriterium op een andere wijze moet invullen.

6.8

Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden die door de verdediging zijn aangevoerd, namelijk dat sprake is van opeenvolgende raadslieden en een gewijzigde verdedigingsstrategie, niet maken dat het noodzakelijkheidscriterium zo ingevuld moet worden dat het niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelangcriterium en dat er ook geen sprake is van andere omstandigheden die daartoe aanleiding geven. Daarmee heeft het hof – anders dan de stellers van het middel menen – in algemene zin antwoord gegeven op de vraag of een wisseling van de verdediging in een omvangrijke procedure een onvoorziene ontwikkeling kan zijn. Tot een nadere motivering was het hof mijns inziens niet gehouden, nu het verzoek zich niet toespitste op een specifieke getuige en het antwoord op de vraag op welke manier het noodzakelijkheidscriterium ingevuld moet worden – zoals hiervoor is overwogen – sterk afhangt van de omstandigheden van het geval.

6.9

Het oordeel van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik in aanmerking dat geen sprake is van een situatie waarin de verdachte ten tijde van de appelschriftuur geen raadsman had, maar dat het gaat om een wisseling van raadlieden en een gewijzigde verdedigingsstrategie uit vrije keuze van de verdachte, hetgeen dientengevolge voor rekening van de verdachte moet komen.

6.1

Dan nog de klacht over de overweging van het hof dat “ook indien na het verstrijken van de termijn van veertien dagen na het instellen van het hoger beroep zich omstandigheden voordoen die maken dat strikte toepassing van het noodzakelijkheidscriterium onredelijk is, […] van de verdediging [mag] worden verlangd dat zij spoedig na het zich voordoen van die omstandigheden haar verzoeken doet”. Anders dan de stellers van het middel, meen ik dat het hof hiermee niet zonder meer tot uitdrukking heeft gebracht dat in dit geval de verdediging niet spoedig na het zich voordoen van die omstandigheden haar verzoeken heeft gedaan. Een dergelijke uitleg is immers slecht te rijmen met de voorgaande vaststelling van het hof dat er geen reden is om het noodzakelijkheidscriterium zo in te vullen dat het niet wezenlijk verschilt van het verdedigingsbelangcriterium. Gelet hierop, moet deze opmerking mijns inziens als een algemene opmerking over het juridisch kader worden gezien die niet direct betrekking heeft op het onderhavige geval, zodat de eerste deelklacht ook in zoverre faalt.

6.11

De eerste deelklacht van het tweede middel faalt.

De tweede deelklacht van het tweede middel

6.12

De tweede deelklacht valt uiteen in een als a) geformuleerde klacht en een als b) geformuleerde klacht. De als a) geformuleerde klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de bij tussenarrest van 27 mei 2020 toegewezen getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord, onbegrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. De als b) geformuleerde klacht luidt dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6]^[15]onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

6.13

Ik bespreek eerst de als a) geformuleerde klacht.

6.14

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 mei 2020 het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] toegewezen. Het dictum van dit tussenarrest luidt voor zover hier van belang als volgt:

“BESLISSING

Het hof:

- heropent het onderzoek;

[…]

- wijst toe de verzoeken 10 tot en met 14 […] op de hiervoor vermelde wijze;

- stelt de stukken in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof om als getuigen te horen:

10) [getuige 1] , in 2012 werkzaam bij ING Verenigd Koninkrijk;

11) [getuige 2] , in 2012 werkzaam bij ING Nederland;

12) [getuige 3] , in 2012 werkzaam bij ING Nederland;

13) [getuige 4] , in 2012 werkzaam bij ING Nederland;

[…]

- geeft de verdediging opdracht zo spoedig mogelijk de nodige contactgegevens van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] aan te leveren.”

6.15

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 (de inhoudelijke behandeling) blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte het woord heeft gevoerd conform de aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota, die voor zover hier van belang het volgende inhoudt (met weglating van voetnoten):

“3.4 Verstandhouding met de banken

3.4.1

Aandelenaankoop in privé en compensatie

214. Tevens wordt het verzoek herhaald om de volgende getuigen te (doen) horen over de aandelentransactie in privé en de compensatie voor het daarop geleden verlies:

[…]

15) [getuige 1] , ING Verenigd Koninkrijk;

16) [getuige 2] , ING Nederland;

17) [getuige 3] , ING Nederland;

18) [getuige 4] , ING Nederland.

[…]

240. Bij tussenarrest van 27 mei 2020 wees uw Hof de verzoeken om [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] toe.

241. Inmiddels is echter gebleken dat de raadsheer-commissaris het niet aannemelijk acht dat getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] binnen aanvaardbare termijn kunnen worden opgespoord en dat daarom wordt afgezien van het oproepen van deze getuigen (proces-verbaal bevindingen raadsheer-commissaris 10 mei 2021).

242. Primair verzoek ik u onderzoek naar de contactgegevens te (laten) doen via de Belastingdienst, via de pensioenverzekeraar van ING of andere instanties waarbij gegevens van oud-werknemers van ING (kunnen) zijn opgeslagen. Ook verzoek ik u de mogelijkheden te (laten) onderzoeken om LinkedIn-pagina’s uit 2012 in te zien.

243. Nu cliënt immers niet beschikt over verdere contactgegevens, moet worden voldaan aan de inspanningsplicht voor de autoriteiten om de getuigen op te sporen. De autoriteiten hebben daartoe immers ook meer mogelijkheden dan de verdediging.

244. Die inspanningsplicht is door het EHRM ook uitdrukkelijk erkend voor getuigen à decharge.

245. Op 19 januari 2021 is het arrest Keskin vs. Nederland gewezen, waarin opnieuw werd bevestigd dat art. 6 lid 3 sub d EVRM ook van toepassing is op getuigen a décharge. “Paragraph 3 (cl) also contains a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the accused, or “defence witnesses”, that is to say witnesses whose statements are in favour of the defendant (see, for instance, Petto v. Estonia, no. 1142,3/03, §31,12 April 2007).”

246. In 2018 bepaalde het EHRM meer specifiek dat ook bij getuigen a décharge sprake moet zijn van een volledige ‘equality of arms’ en dat dit leidt tot een inspanningsverplichting voor de autoriteiten om ondervraging van de getuige mogelijk te maken: “The Court has noted that a decision to call a defence witness at a certain point during the investigation or trial and the subsequent absence of that witness from trial is significant, but not in itself conclusive (compare Popov v. Russia, no. 26833/04, § 188, 13 July 2006, where the absence of the witness led to a violation of Article 6 of the Convention, and Andrey Zakharov v. Ukraine, no. 26581/06, §§ 61-62, 7 January 2016, where it did not). However, once the domestic, courts have accepted, at least in principle, that the examination of a witness for the defence was relevant, they have an obligation to take “effective” measures to ensure the witness’ presence at the hearing by way of, at the very least, issuing a summons (see Polufakin and Chernyshev v. Russia, no. 3oggy/()2, § 207, 25 September 2008) or by ordering the police to compel a witness to appear in court (see Pello, cited above, § 34).”

247. In de zaak Keskin werd bevestigd dat een gebrek aan ‘good reason for the absence, of a witness’ een belangrijke factor is bij de beoordeling van de ‘overall fairness of a trial’: “While the absence of a good reason for the non-attendance of the witness could not of itself be conclusive of the unfairness ofthe applicant’s trial, it was a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).”

248. Het begrip ‘good reason’ was in 2015 al nader toegelicht in de zaak Schatschaschwili vs. Duitsland, waarin de inspanningsverplichting om een getuige te traceren is neergelegd. Deze inspanningsverplichting behelst ‘all reasonable efforts’, en vereist ‘positive steps’ van de autoriteiten om de ondervraging mogelijk te maken. Om te voldoen aan de vereisten van art. 6 EVRM moet op zijn minst actief naar de getuige zijn gezocht:

“In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/03, § 78,10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Roland, no. 14032/00, §§ 65-66. 4 June 2013/ The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lucie v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lucie, cited above, § 7g). 121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities, including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Pra/ina v. Romania, no. 3392/03, § 47, 7 January 2014; and Lucie, cited above, § 79) and must, as a ride, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, § 83; Fafrowicz, §56; Lucic, § 80; and Nikolitsas, § 35, all cited above).

122. The need for all reasonable efforts on the part of the authorities to secure the witness’s attendance at the trial further implies careful scrutiny by the domestic courts of the reasons given for the witness’s inability to attend trial, having regard to the specific situation of each witness (see Nechto, § 127; Damir Sibgatullin, § 56; and Yevgeniy Ivanov, § 47, all cited above). ”

249. In de Nederlandse jurisprudentie is bevestigd dat op zijn minst de basisregistratie personen (BRP) dienen te worden geraadpleegd.

250. Van belang is dat de verplichting om de getuige op te sporen rust op de autoriteiten (OM en/of politie) en dat “zolang nog aanknopingspunten bestaan om de getuige te vinden, [...] deze [zullen] moeten worden benut. Pas wanneer alle mogelijkheden zijn uitgeput, mag worden geconcludeerd dat een nieuw bevel tot oproeping of medebrenging geen resultaat zal hebben”.

251. Zodoende verzoek ik uw Hof primair al het mogelijke te doen de contactgegevens van deze getuigen te achterhalen.

252. Gedacht kan worden aan iedere registratie van werknemers in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk. Dat is niet alleen de werkgever zelf, maar ook de Belastingdienst, het UVW en/of de pensioenverzekeraar. Ook kan worden gedacht aan aan [sic] gewijzigde Linkedln-pagina’s die via reguliere zoekmachines niet meer beschikbaar zijn.

253. Subsidiair verzoek ik u ter compensatie van de onmogelijkheid om getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] te horen, het verhoor van [getuige 5] en [getuige 6] alsnog toe te wijzen.”

6.16

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 houdt verder het volgende in:

“De advocaat-generaal voert het woord als volgt.

Ik persisteer bij mijn al eerder toegezonden schriftelijke reactie (opmerking griffier: aan dit proces-verbaal gehecht). De verdediging herhaalt de al bij tussenarrest afgewezen verzoeken. Er zijn bijna geen nieuwe elementen aangevoerd. Ten aanzien van het horen de medewerkers van de ING: het hof heeft die verzoeken toegewezen en dan is het aan de verdediging om die getuigen aan te duiden. Er wordt nu om een groot en meeslepend onderzoek gevraagd om de NAW-gegevens te achterhalen. Dat is niet realistisch. U heeft mij vanmorgen iets voorgehouden over een goede procesorde, dat geldt nu ook voor de verdediging: ze hebben ruim een jaar de tijd gehad om op verder onderzoek aan te dringen, maar er is nooit naar gevraagd. […]

De voorzitter vraagt of mr. van Zijl nog wil reageren op het verwijt dat zij eerder had kunnen vragen om nader onderzoek te doen naar gegevens van de ING medewerkers.

De raadsvrouw reageert:

Ik vraag geen groot en meeslepend onderzoek, dat onrealistisch is. We hebben nog twee weken voor de behandeling van de zaak. In die tijd is het mogelijk om gegevens van de medewerkers op te vragen bij bijvoorbeeld de Belastingdienst of om oude linked in pagina’s boven water te krijgen. Dat is eenvoudig, ze zitten tenslotte niet in een of ander ver land, waar Nederland geen uitwisseling mee heeft.”

6.17

Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 onder meer het volgende geoordeeld:

“Relatie met de banken – compensatie aandelentransacties

[…]

Het hof heeft het horen van de getuigen 15 tot en met 18 noodzakelijk geacht. Dat brengt met zich dat ten aanzien van die getuigen het criterium van het verdedigingsbelang geldt. De getuigen zijn niet gehoord. Het verzoek is herhaald en wordt opnieuw afgewezen. Het is niet aannemelijk dat de getuigen 15 tot en met 18 binnen redelijke termijn gehoord kunnen worden. De raadsheer-commissaris heeft in een proces-verbaal van bevindingen van 10 mei 2021 met bijlagen aangegeven welke pogingen zijn ondernomen om aan nadere persoonsgegevens te komen. Ook de verdediging was destijds niet in staat de raadsheer-commissaris van nadere gegevens te voorzien. Ook nu heeft de verdediging geen nadere gegevens overgelegd. Zo is van alle getuigen de geboortedatum niet bekend. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat deze getuigen binnen aanvaarbare termijn kunnen worden opgespoord en verhoord.”

6.18

Het proces-verbaal van bevindingen van het kabinet raadsheer-commissaris van 10 mei 2021 waarnaar het hof verwijst, houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“Bij tussenarrest van 27 mei 2020 heeft het hof onder meer bepaald dat [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen dienen te horen. Deze personen zouden werkzaam zijn geweest bij respectievelijk Internationale Nederlanden Groep (hierna te noemen ING) Verenigd Koninkrijk en ING Nederland.

Het hof heeft daarbij de raadslieden van de [verdachte en medeverdachte 1] opdracht gegeven om zo spoedig mogelijk de nadere contactgegevens van de desbetreffende getuigen aan te leveren. Bij e-mail van 2 september 2020 heeft de raadsman van [verdachte] , mr. K.J. Zeegers, desgevraagd het kabinet van de raadsheer-commissaris laten weten dat het hem niet is gelukt om de adresgegevens van de getuigen te achterhalen.

Het kabinet van de raadsheer-commissaris heeft op 13 november 2020 navraag gedaan naar de adresgegevens van de betreffende getuigen bij de afdeling People Services van de ING. De ING heeft op 16 november 2020 als reactie daarop te kennen gegeven dat deze gegevens helaas niet meer te achterhalen zijn.

Op 23 november 2020 heeft ook de raadsman van [medeverdachte 1] , mr. T. Felix, desgevraagd aangegeven dat het hem niet is gelukt om de adresgegevens van de getuigen te achterhalen. Naar aanleiding van het bovenstaande heeft het kabinet van de raadsheer-commissaris op 14 januari 2021 per e-mail contact opgenomen met advocaat-generaal mr. Hemelaar met de vraag of het Openbaar Ministerie nog mogelijkheden ziet om de adresgegevens van de getuigen te achterhalen. De advocaat-generaal heeft daarop laten weten dat hij, bij gebreke van nadere persoonsgegevens, geen nadere mogelijkheden ziet om de gegevens van de getuigen te achterhalen, temeer nu er al navraag is gedaan bij de ING.

Naar aanleiding van het niet kunnen achterhalen van nadere persoonsgegevens en het dus niet kunnen traceren van betreffende getuigen en de planning van de verhoren, heeft er op verzoek van mr. Van Zijl, raadsvrouw verdachte [verdachte] , op 26 maart 2021 een regiebijeenkomst plaatsgevonden.

Van deze bijeenkomst is apart een proces-verbaal opgemaakt die aan dit proces-verbaal van bevindingen zal worden gehecht. Op aandringen van de verdediging heeft de raadsheer-commissaris nog een zoekslag gemaakt teneinde meer gegevens van de getuigen te achterhalen en heeft de raadsheer-commissaris op 1 april 2021 persoonlijk contact gezocht met de ING.

Naar aanleiding van het verzoek van 1 april 2021 van de raadsheer-commissaris aan de juridische afdeling van de ING, heeft M.J. Bas, advocaat, werkzaam bij ING Nederland op de afdeling HR/Legal laten weten dat de naam [getuige 1] eenmaal in het personeelsarchief voorkomt en de naam [getuige 4] meermalen, met verschillende voorletters, derhalve betrekking hebbende op verschillende personen. De informatie betreft echter uitsluitend hun naam, verder zijn er geen andere persoons- of adresgegevens bekend. Van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] zijn helemaal geen gegevens bekend.

Desgevraagd heeft mr. Bas op 7 april 2021 laten weten dat de ING geen enkele contactgegevens meer heeft van [getuige 1] en dat navraag bij haar collega in Groot-Brittannië geen resultaat heeft opgeleverd. De ING Verenigd Koninkrijk heeft laten weten in 2012 geen medewerker te hebben gehad met de naam [getuige 1] .

Nu de verdediging niet in staat is gebleken om nadere persoonsgegevens van de te horen getuigen aan te leveren en naspeuringen van het openbaar ministerie en de raadsheer-commissaris bij herhaling geen resultaat hebben opgeleverd acht de raadsheer-commissaris het niet aannemelijk dat de getuigen binnen aanvaardbare termijn kunnen worden opgespoord en gehoord. Om die reden wordt afgezien van het oproepen van deze getuigen en sluit de raadsheer-commissaris het onderzoek met betrekking tot deze getuigen.”

6.19

Ter onderbouwing van de klacht wordt in de schriftuur naar voren gebracht dat:

(i) het hof enkel rept over de verantwoordelijkheid van de verdachte om gegevens aan te leveren en de inspanningsverplichting van de overheid onbesproken laat;

(ii) het oordeel van het hof dat “de raadsheer-commissaris in een proces-verbaal van bevindingen van 10 mei 2021 met bijlagen heeft aangegeven welke pogingen zijn ondernomen om aan nadere persoonsgegevens te komen” ontoereikend is gemotiveerd, nu niet duidelijk en controleerbaar is welke pogingen dit zijn;

(iii) de overwegingen van het hof geen enkele belangenafweging behelzen, waardoor het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn beweegredenen om de getuige niet andermaal (proberen) op te roepen;

(iv) het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris dateert van meer dan een jaar voor de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022;

(v) het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat vanwege de schuld van de verdachte in privé aan [bedrijf 1] de waardedaling van de aandelen (waarover de getuigen mogelijk zouden kunnen verklaren) relevant is voor de beoordeling van de vraag of het faillissement van [bedrijf 1] voorzienbaar was.

6.2

Het hof heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 het herhaalde verzoek van de verdediging tot het horen van de eerder bij tussenarrest van 27 mei 2020 toegewezen getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] , alsnog afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk is dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden opgespoord en gehoord. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat (i) de raadsheer-commissaris in een proces-verbaal van bevindingen van 10 mei 2021 met bijlagen heeft aangegeven welke pogingen zijn ondernomen om aan nadere persoonsgegevens te komen, (ii) de verdediging ook niet in staat is gebleken nadere gegevens te overleggen en (iii) van alle getuigen de geboortedatum niet bekend is.

6.21

Uit het proces-verbaal van het kabinet raadsheer-commissaris van 10 mei 2021 blijkt welke inspanningen zijn verricht om de getuigen op te sporen. Van de getuigen was – behalve de achternaam en in een sommige gevallen de voorletter – alleen bekend dat zij werkzaam zouden zijn geweest bij ING Verenigd Koninkrijk en ING Nederland. Op 13 november 2020 heeft het kabinet van de raadsheer-commissaris navraag gedaan bij de afdeling People Services van de ING naar de adresgegevens van de getuigen. Op 16 november 2020 liet de ING weten dat deze gegevens niet meer te achterhalen zijn. De raadsman van de verdachte en de raadsman van de zoon van de verdachte hebben op respectievelijk 2 september 2020 en 23 november 2020 laten weten dat het hun niet is gelukt de adresgegevens van de getuigen te achterhalen. Verder heeft het kabinet van de raadsheer-commissaris op 14 januari 2021 contact opgenomen met de advocaat-generaal. Ook het openbaar ministerie zag vanwege het ontbreken van nadere persoonsgegevens geen mogelijkheden om de gegevens van de getuigen te achterhalen. Op 1 april 2021 heeft de raadsheer-commissaris op aandringen van de verdediging nog een zoekslag gemaakt teneinde meer gegevens van de getuigen te achterhalen en persoonlijk contact gezocht met de ING. De afdeling HR/Legal van ING Nederland liet weten dat er geen gegevens bekend zijn van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] . De naam [getuige 1] komt eenmaal voor in het personeelsarchief, maar de ING heeft geen enkele contactgegevens meer van deze persoon en ING Verenigd Koninkrijk liet weten in 2012 geen medewerker te hebben gehad met de naam [getuige 1] . De naam [getuige 4] komt meermalen voor in het personeelsarchief, maar met verschillende voorletters en dus betrekking hebbende op verschillende personen. Behalve de naam zijn geen andere persoons- of adresgegevens bekend. Op basis van de resultaten van deze inspanningen heeft de raadsheer-commissaris geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen aanvaardbare termijn kunnen worden opgespoord en gehoord, is afgezien van het oproepen van deze getuigen en is het onderzoek met betrekking tot deze getuigen gesloten.

6.22

Gelet op de hierboven beschreven inspanningen van de raadsheer-commissaris en het feit dat ondanks deze inspanningen niet meer persoonsgegevens van de getuigen bekend zijn dan een achternaam en – in een aantal gevallen – een voorletter, acht ik de afwijzende beslissing van het hof niet onbegrijpelijk.

6.23

Daaraan doet wat mij betreft niet af dat het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris dateert van meer dan een jaar voor de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 (argument iv). Niets duidt er immers op dat het een jaar later, op 8 juni 2022, wel mogelijk zou zijn nadere persoonsgegevens van de getuigen te achterhalen. Het als (iv) aangeduide argument slaagt niet.

6.24

Ook heeft het hof mijns inziens voldoende inzicht gegeven in zijn beweegredenen om de getuigen niet andermaal (proberen) op te roepen. Dat de overweging van het hof geen belangenafweging bevat, maakt dat niet anders, zodat het onder (iii) weergegeven argument eveneens faalt.

6.25

Verder berust het argument dat het hof enkel rept over de verantwoordelijkheid van de verdachte om gegevens aan te leveren en de inspanningsverplichting van de overheid onbesproken laat (i) naar mijn idee op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van 8 juni 2022. Uit dit proces-verbaal blijkt immers dat het hof bij zijn afwijzing ook de inspanningen van de raadsheer-commissaris heeft betrokken.

6.26

Bovendien zie ik niet in waarom het niet duidelijk en oncontroleerbaar zou zijn welke pogingen zijn ondernomen om aan nadere persoonsgegevens te komen, nu het hof in dit verband heeft verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen van het kabinet raadsheer-commissaris van 10 mei 2021 en in dit proces-verbaal de pogingen om aan nadere persoonsgegevens te komen uitvoerig beschreven en met bijlagen onderbouwd zijn.

6.27

Het onder (v) weergegeven argument laat ik tot slot onbesproken, nu dit argument mijns inziens niet aansluit bij het middel en het eventuele slagen van dit argument dan ook niet kan leiden tot het slagen van het middel.

6.28

De als a) geformuleerde klacht faalt.

6.29

Ik kom daarmee toe aan de als b) geformuleerde klacht dat de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

6.3

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 mei 2020 het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] als volgt samengevat en afgewezen:

“Relatie met de banken - compensatie aandelentransacties

Standpunt van de verdediging

Verdachte heeft verklaard dat hij Fortis en ING een gunst heeft verleend door op verzoek van hun respectievelijke bestuurders in privé voor € 70 miljoen aandelen te kopen. Voor deze aankopen heeft verdachte geld geleend van [bedrijf 1] . De aandelen zijn als gevolg van de bankencrisis € 50 miljoen minder waard geworden. In 2009 is er contact geweest over compensatie en in 2011 zijn er twee gesprekken gevoerd met mensen van ING. Verdachte vertrouwde erop dat de banken [bedrijf 1] op hun beurt door moeilijker tijden zouden helpen.

Over de aandelentransacties en de onderhandelingen heeft de verdediging verzocht de volgende personen als getuige te horen:

8) [getuige 5] (voormalig bestuursvoorzitter Fortis);

9) [getuige 6] (voormalig bestuursvoorzitter ING);

10) [getuige 1] (werkzaam bij ING Verenigd Koninkrijk);

11) [getuige 2] (werkzaam bij ING Nederland);

12) [getuige 3] (werkzaam bij ING Nederland);

13) [getuige 4] (werkzaam bij ING Nederland);

14) [getuige 7] (curator privéfaillissement verdachte).

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken 8 tot en met 14 dienen te worden afgewezen.

Oordeel van het hof

Op de verzoeken 8 en 14 is het verdedigingsbelang van toepassing. De verzoeken 9 tot en met 13 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en worden daarom getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium.

Het horen van getuige 8 is naar het oordeel van het hof niet van belang voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing, mede omdat [getuige 5] al in september 2008 bij Fortis is vertrokken. [getuige 6] (getuige 9) is sinds januari 2009 weg bij ING. Aan de orde is de vraag in hoeverre het faillissement van [bedrijf 1] en als gevolg daarvan de faillissement van verdachte in privé te voorzien was. Indien al juist is de stelling van verdachte dat hij op mondeling verzoek en zonder enige schriftelijke vastlegging van de betreffende bestuurders geld van de vennootschap heeft geleend voor de aanschaf van aandelen, dan blijft nog de vraag op grond waarvan verdachte erop zou mogen vertrouwen dat de betreffende banken hem zouden compenseren nu enige schriftelijke vastlegging ontbrak. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders daar iets over zouden kunnen zeggen. Het hof zal de verzoeken 8 en 9 dan ook afwijzen, de verdediging is daardoor niet in haar belang geschaad.”

6.31

“3.4 Verstandhouding met de banken

3.4.1

Aandelenaankoop in privé en compensatie

214. Tevens wordt het verzoek herhaald om de volgende getuigen te (doen) horen over de aandelentransactie in privé en de compensatie voor het daarop geleden verlies:

13) [getuige 5] , voormalig bestuursvoorzitter Fortis;

14) [getuige 6] , voormalig bestuursvoorzitter ING;

[…]

215. Cliënt heeft verklaard dat hij in 2007 door [getuige 5] van de Fortis bank is gevraagd of hij aandelen wilde kopen, vanwege liquiditeitsproblemen bij de bank (Kirishima Voi-01, p.16). Hetzelfde gebeurde met ING. [getuige 6] , toenmalig bestuursvoorzitter van ING, benaderde hem met het verzoek in privé aandelen aan te schaffen in ING en Aegon.

216. Deze aandelenpakketten moesten worden in privé worden gekocht, omdat [bedrijf 1] anders enerzijds geld leende van de banken en anderzijds aandeelhouder was van diezelfde banken. Dat werd als ongewenst gezien. Gezien het belang van een goede relatie met de banken is cliënt op deze verzoeken ingegaan. Hij leende daarvoor geld van [bedrijf 1] . Cliënt heeft in totaal voor circa € 70 mio aan aandelen aangekocht van Fortis, ING, ABN AMRO en Aegon, waarvan de waarde ten gevolge van de bankencrisis met € 50 mio is verminderd.

217. Cliënt was echter steeds ervan uitgegaan dat de banken hem zouden compenseren voor dit verlies, of dat deze banken ten minste een morele plicht zouden voelen [bedrijf 1] door eventueel zwaar weer heen te helpen. Dat droeg in sterke mate bij aan zijn vertrouwen dat [bedrijf 1] overeind zou blijven.

218. Cliënt had al in 2009 contacten met [getuige 6] over compensatie voor de geleden verliezen. [getuige 6] had cliënt namelijk verzekerd dat er geen ’risico’s verbonden waren aan de aandelenkoop. In 2011 hebben daarover twee gesprekken plaatsgevonden, en in februari 2012 is daarover nog een gesprek geweest, en is cliënt tot afspraken met ING gekomen.

219. De vaststellingsovereenkomst en bijbehorende geheimhoudingsverklaring zouden in de eerste week van maart 2012 worden getekend. Ondanks herhaald verzoek heeft cliënt echter hierover nooit meer iets gehoord van ING.

220. Cliënt ging er dus ten minste tot begin maart 2012 van uit dat ING hem zou compenseren voor de geleden verliezen. Ook vertrouwde cliënt er volledig op dat de banken [bedrijf 1] op hun beurt door moeilijker tijden zouden helpen.

221. De houding van ING veranderde echter rigoureus in het voorjaar van 2012. Cliënt gaat ervan uit dat dit het gevolg was van negatieve beïnvloeding door de medewerkers van FGH.

222. [getuige 6] was destijds bestuursvoorzitter van ING en [getuige 5] was bestuursvoorzitter van Fortis. Zij hebben cliënt benaderd met het verzoek om aandelen te kopen en hem verzocht dit via privévermogen te financieren.

223. [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] waren destijds allemaal werkzaam bij ING en hebben één of meer gesprekken bijgewoond over de compensatie aan cliënt.

224. De verdediging wenst deze getuigen te horen over de wijze waarop de aandelenaankoop door cliënt in de banken tot stand is gekomen, onder welke, voorwaarden dit is geschied en waarom, en wat er nadien is gecommuniceerd over een compensatie voor het geleden verlies.

225. Dat is in het belang van de verdediging en noodzakelijk voor een zorgvuldige beoordeling van de bewijsvraag voor feiten 1. en 3. inzake Kirishima.

[…]

254. Het belang om [getuige 5] en [getuige 6] te horen wordt immers des te groter als niet aannemelijk is dat de toegewezen getuigen binnen aanvaardbare termijn kunnen worden opgespoord en dat daarom wordt afgezien van het oproepen van deze getuigen (proces-verbaal bevindingen raadsheer-commissaris 10 mei 2021).

255. Gebleken is dan immers dat het verhoor van [getuige 5] en [getuige 6] mogelijk de enige wijze is waarop informatie over de compensatieafspraken kan worden verkregen.

256. Hen kan worden gevraagd wie deze gesprekken met cliënt hebben gevoerd, zodat een hernieuwde poging kan worden gedaan de reeds toegewezen getuigen op te sporen.

257. Bovendien kunnen zij zelf verklaren wat zij weten over de compensatieafspraken.

258. Bij tussenarrest van 27 mei 2020 wees uw Hof de verzoeken om [getuige 5] en [getuige 6] af (tussenarrest 27 mei 2020, p. 5): “Indien al juist is de stelling van verdachte dat hij op mondeling verzoek en zonder enige schriftelijke vastlegging van de betreffende bestuurders geld van de vennootschap heeft geleend voor de aanschaf van aandelen, dan blijft nog de vraag op grond waarvan verdachte erop zou mogen vertrouwen dat de betreffende banken hem zouden compenseren nu enige schriftelijke vastlegging ontbrak. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders daar iets over zouden kunnen zeggen.”

259. Ten eerste stelt cliënt dat hij al in 2009 contacten had met [getuige 6] over compensatie voor de geleden verliezen. Ook met [getuige 5] is dat ter sprake gekomen, aldus cliënt.

260. Bovendien heelt de zoon van cliënt in de door de FIOD geretourneerde administratie een document teruggevonden waarin wordt bevestigd dat cliënt reeds in 2007 schriftelijk de afspraken met de banken vastlegde.

261. In deze notulen van 16 maart 2007 wordt de aandelenaankoop gedocumenteerd. Dit document bevestigt de stelling van cliënt dat hij beide bestuursvoorzitters een gunst verleende, en vormt extra aanleiding de bestuursvoorzitters te bevragen over de totstandkoming van deze afspraken en over eventuele toezeggingen die daarbij zijn gedaan. Dit document bevestigt dat de bestuursvoorzitters - eventueel op hoofdlijnen - kunnen verklaren over een compensatie voor de geleden verliezen.

262. Vanwege de aard van de strafrechtelijke verwijten die cliënt in verschillende procedures worden gemaakt, heeft de verdediging dit document in eigen beheer laten onderzoeken. De documenten die namens cliënt in procedures worden ingebracht worden immers met de nodige scepsis benaderd. Om deze op voorhand weg te nemen is onderzoeksbureau Forensicon verzocht onderzoek te doen naar de authenticiteit van de notulen van 16 maart 2007.

263 De resultaten (p. 9) houden in dat op basis van de gebruikte printtechnieken slechts is vast te stellen dat het document is “geprint in de periode tussen halverwege jaren 80 tot heden”.

264. Ook bevat het rapport de passage (p. 8):

“Naar aanleiding van de vraagstelling zijn de volgende elkaar uitsluitende hypothesen beschouwd:

H1: Het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend.

H2: Het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken niet zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend.

De deskundigen hebben gerapporteerd dat de onderzoeksresultaten extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer H1 juist is dan wanneer H2 juist is.”

265. Dit is de hoogste waarschijnlijkheidsterm die in het rapport is betrokken. Anders dan het OM stelt, komt deze conclusie niet uit de lucht vallen, maar is dit de conclusie die het onderzoeksbureau trekt.

266. Vervolgens is de opdracht gegeven om op basis van koolstofdatering aan te geven in welke periode dit document is opgemaakt.

267. Daarop werd van Forensicon het volgende antwoord ontvangen: “Ik ben vanuit het laboratorium geïnformeerd over de resultaten van de extractie uit het papier. Helaas zijn daarbij, tegen de verwachting van de deskundigen, onvoldoende hoeveelheden zetmeel verkregen om een betrouwbare datering van het papier mogelijk te kunnen maken. Ik heb ze verzocht of met nadere extracties wel verwacht mag worden dat er voldoende zetmeel verkregen kon worden, maar ook hierop hebben ze mij aangegeven geen mogelijkheden te zien om meer (niet gecontamineerd) zetmeel uit verdere extracties te verkrijgen.”

268. Nader onderzoek naar de datering van het document is dus volgens Forensicon niet mogelijk.

269. Ik verzoek uw Hof daarom van de inhoud van dit document uit gaan.

270. De notulen bevestigen dat de verzochte getuigen mogelijk kunnen verklaren over de gemaakte afspraken. Dit geeft reden temeer om [getuige 6] en [getuige 5] als getuigen te horen.

271. Deze getuigenverhoren dienen ter onderbouwing van de stellingen van cliënt over de relatie die cliënt had met de banken, en de mondelinge toezeggingen die aan hem waren gedaan over compensatie. Cliënt was ervan overtuigd dat deze bankmedewerkers [bedrijf 1] door zware tijden heen zouden loodsen.

272. Hun verhoren zijn daarom in het belang van de verdediging en noodzakelijk voor de beoordeling van de bewijsvraag.”

6.32

Het hof heeft vervolgens blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 het verzoek tot het horen van [getuige 5] en [getuige 6] als volgt afgewezen:

“De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee:

De verdediging heeft bij e-mailberichten van 10 februari 2022 en 31 maart 2022 en ter terechtzitting onderzoekswensen ingediend. Bij e-mailbericht van 17 mei 2022 heeft de verdediging verder meegedeeld dat de ter terechtzitting van 13 mei 2020 ingediende verzoeken zullen worden herhaald. Bij e-mailbericht van 20 mei 2022 heeft de verdediging meegedeeld dat het verzoek tot het horen van [getuige 19] ter terechtzitting nader zal worden toegelicht.

Opmerking hof: dat door het hof bij haar beslissing genoemde aanduiding van de verzoeker, verwijst naar de door de raadsvrouw overgelegde bijlage nummer 7 die als volgt luidt:

[…]

Getuigen:

[…]

13) [getuige 5] , voormalig bestuursvoorzitter Fortis;

14) [getuige 6] , voormalig bestuursvoorzitter ING;

[…]

Beoordeling van de verzoeken

Op de verzoeken is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Bij de beoordeling van de verzoeken is het hof nagegaan of er aanleiding is dat criterium zodanig in te vullen dat het niet verschilt van het criterium van het verdedigingsbelang. Het hof ziet geen aanleiding het noodzakelijkheidscriterium zo in te vullen dat het niet wezenlijk verschilt met hetgeen bij toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt voor zover hierna niet anders wordt overwogen.

[…]

Relatie met de banken – compensatie aandelentransacties

Op verzoek 13 is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing nu het een herhaald verzoek betreft. De verzoeken 14 tot en met 18 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en worden daarom getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium.

Het horen van getuige 13 is naar het oordeel van het hof niet van belang voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing, mede omdat [getuige 5] al in september 2008 bij Fortis is vertrokken. [getuige 6] (getuige 14) is sinds januari 2009 weg bij ING. Aan de orde is de vraag in hoeverre sprake is van (voorwaardelijk) opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Daarvoor zijn de financiële situatie en in het bijzonder de liquiditeitspositie van [bedrijf 4] en de met haar verbonden vennootschappen en de financiële situatie en de liquiditeitspositie van verdachte van belang. Indien al juist is de stelling van verdachte dat hij op mondeling verzoek en zonder enige schriftelijke vastlegging van de betreffende bestuurders geld van de vennootschap heeft geleend voor de aanschaf van aandelen, dan blijft nog de vraag op grond waarvan verdachte erop zou mogen vertrouwen dat de betreffende banken hem zouden compenseren nu enige schriftelijke vastlegging ontbrak. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders daar iets over zouden kunnen zeggen. Het na 13 mei 2020 overgelegde verslag van een aandeelhoudersvergadering gehouden in 2007 leidt niet tot een andere conclusie. Ook hiervoor geldt dat zelfs indien de aankoop op verzoek van [getuige 6] en [getuige 5] is verricht, niet blijkt op grond waarvan de verdachte erop zou mogen vertrouwen dat eventuele verliezen zouden worden gecompenseerd, indachtig het vertrek van beide heren bij de betreffende financiële instellingen en het feit dat enige schriftelijke vastlegging bij de banken ontbrak. Het hof zal de verzoeken 13 en 14 dan ook afwijzen, de verdediging is daardoor niet in haar belang geschaad en de noodzaak tot horen is niet gebleken.”

6.33

Ter onderbouwing van de stelling dat beide afwijzende beslissingen van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn, brengen de stellers van het middel – samengevat – de volgende argumenten naar voren:

(i) het hof is op onaanvaardbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren door te oordelen dat “niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders daar iets over zouden kunnen zeggen”;

(ii) het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het is uitgegaan van de maatstaf of het ‘onaannemelijk is’ dat de getuigen iets zouden kunnen verklaren, terwijl de juiste maatstaf is of het horen van de getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 of art. 350 Sv te nemen beslissing;

(iii) het is onduidelijk waarop het oordeel van het hof berust dat “niet blijkt op grond waarvan de verdachte erop zou mogen vertrouwen dat eventuele verliezen zouden worden gecompenseerd”;

(iv) nu op de beslissing van het hof van 27 mei 2020 over de [getuige 5] het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing was, is de afwijzing van dit verzoek des te onbegrijpelijker;

(v) de afwijzing van de getuigenverzoeken is onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de andere getuigen vanwege hun onvindbaarheid ook niet konden worden gehoord.

6.34

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat het hier niet gaat om een geval waarin de verdachte zijn ondervragingsrecht wil uitoefenen met betrekking tot een voor het bewijs gebruikte of te gebruiken, hem belastende verklaring. Het verzoek van de verdediging ziet op ‘defence witnesses’, anders gezegd: getuigen à décharge. Dit betekent dat geen sprake is van een situatie waarin – gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin – het belang van het oproepen en horen van een getuigen moet worden voorondersteld, maar dat het beoordelingskader van toepassing is dat de Hoge Raad heeft geschetst in zijn overzichtsarresten van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 en 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015.

6.35

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] bij tussenarrest van 27 mei 2020 afgewezen op de grond dat de verdediging door die afwijzing niet in haar belangen is geschaad. Daarmee heeft het hof toepassing gegeven aan het criterium van het verdedigingsbelang.^[16]Het hof heeft de afwijzing nader gemotiveerd door te overwegen dat het, gelet op het feit dat [getuige 5] al in september 2008 bij Fortis is vertrokken en [getuige 6] sinds januari 2009 weg is bij ING, niet aannemelijk is geworden dat de betreffende voormalige bestuurders (ik begrijp: [getuige 5] en [getuige 6] ) iets zouden kunnen zeggen over de vraag op grond waarvan de verdachte erop zou mogen vertrouwen dat de betreffende banken hem zouden compenseren voor de aanschaf van aandelen, terwijl dit van belang is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het faillissement van [bedrijf 1] en de verdachte in privé voorzienbaar was. De verdediging heeft blijkens de – in cassatie onbestreden – weergave door het hof van het standpunt van de verdediging gesteld dat er in 2009 contact is geweest over compensatie en er in 2011 twee gesprekken zijn gevoerd met mensen van ING. In het licht hiervan, acht ik de bij tussenarrest van 27 mei 2020 gegeven afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 5] en [getuige 6] niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd en is het hof hiermee niet op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren. Daarmee faalt het onder (i) genoemde argument.

6.36

Op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 heeft het hof de verzoeken tot het horen van [getuige 5] en [getuige 6] afgewezen met een soortgelijke motivering. Gezien het voorgaande, is ook deze afwijzing niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd en is het hof niet op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

6.37

Ook meen ik dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beoordelen of het aannemelijk is geworden dat de getuige iets zou kunnen zeggen over de compensatie. Het criterium van het verdedigingsbelang houdt immers in dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing, of als redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.^[17]Het hof heeft laatstgenoemde maatstaf toegepast en daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het criterium van het verdedigingsbelang, zodat argument (ii) faalt.

6.38

Voor zover de stellers van het middel klagen dat het onduidelijk is waarop het oordeel van het hof berust dat “niet blijkt op grond waarvan de verdachte erop zou mogen vertrouwen dat eventuele verliezen zouden worden gecompenseerd”, merk ik op dat het hof dit heeft toegelicht door te overwegen: “indachtig het vertrek van beide heren bij de betreffende financiële instellingen en het feit dat enige schriftelijke vastlegging bij de banken ontbrak”. Het onder (iii) genoemde argument gaat niet op.

6.39

Het onder (iv) genoemde argument slaagt evenmin, nu het hof het criterium van het verdedigingsbelang heeft toegepast en hiervoor is gebleken dat de afwijzing niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.

6.4

Dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] vanwege hun onvindbaarheid niet gehoord konden worden, maakt de afwijzingen van de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] niet onbegrijpelijk, nu het hof bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen niet heeft betrokken dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] [getuige 3] en [getuige 4] wel zouden worden gehoord. Het onder (v) genoemde argument gaat dan ook niet op.

6.41

De tweede deelklacht van het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

De derde deelklacht van het tweede middel

6.42

De derde deelklacht komt op tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de [getuige 8] . Deze afwijzing zou onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

6.43

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 mei 2020 het verzoek tot het horen van de [getuige 8] als volgt samengevat en afgewezen:

“Relatie met de banken – Vercors -documenten

Standpunt van de verdediging

Verdachte heeft verklaard dat de medewerkers van FGH op de hoogte waren van de valsheid van de in de zaak Vercors (07-996513-12) ten laste gelegde documenten en dat zij er zelfs om hebben verzocht. De verdediging heeft gesteld dat daarom geen sprake is van derden die niet van de valsheid op de hoogte waren en dat verdachte dus geen oogmerk van misleiding heeft gehad.

Op 15 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verdachte en FGH, waarin de valsheid van de documenten is besproken. Na dat gesprek heeft verdachte intensief met verschillende banken overlegd, waarbij verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de banken gericht waren op het voortbestaan van [bedrijf 1] . Verdachte had daar op basis van wat er vanuit de banken naar hem werd gecommuniceerd ook alle reden toe.

Om dit standpunt nader te onderbouwen heeft de verdediging verzocht om de volgende personen als getuige te horen:

15) [getuige 8] (directievoorzitter FGH);

[…]

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken 15 tot en met 23 dienen te worden afgewezen.

Oordeel van het hof

De verzoeken 15 tot en met 23 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en dienen daarom aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te worden beoordeeld.

Het hof stelt in dezen het volgende voorop. Voor de vraag of het faillissement van [bedrijf 1] voorzienbaar was en in hoeverre daar rekening mee moest worden gehouden, is in de eerste plaats de financiële situatie (liquiditeitspositie) van het bedrijf doorslaggevend en niet de (veronderstelde) houding van de banken ten opzichte van verdachte en [bedrijf 1] of de reden van het doen van aangifte tegen [bedrijf 1] . Daarbij komt dat [getuige 9] (Rabobank), [getuige 10] (NIBC), [getuige 11] (NIBC), [getuige 12] (SNS), [getuige 13] (SNS), [getuige 14] (SNS), [getuige 15] (ABN Amro/Fortis) en [getuige 16] (ABN Amro/Fortis) door of in opdracht van de rechter-commissaris al over dit onderwerp zijn gehoord.

Gelet op het voorgaande zijn de verzoeken naar het oordeel van het hof te algemeen - en daarom onvoldoende - onderbouwd. De noodzakelijkheid van het horen van de getuigen is niet gebleken. Om die reden zal het hof de verzoeken 15 tot en met 23 afwijzen.”

6.44

De verdediging heeft het verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 (de inhoudelijke behandeling) herhaald. Nu de schriftuur vermeldt dat het verzoek op dezelfde gronden is herhaald, meen ik dat een weergave van de relevante passages uit de pleitnota achterwege kan blijven.

6.45

Het hof heeft het verzoek vervolgens blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 als volgt afgewezen:

“De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee:

Opmerking hof: dat door het hof bij haar beslissing genoemde aanduiding van de verzoeker, verwijst naar de door de raadsvrouw overgelegde bijlage nummer 7 die als volgt luidt:

[…]

Getuigen:

[…]

19) [getuige 8] , geboren [geboortedatum] -1953, gegevens bekend;

[…]

Beoordeling van de verzoeken

[…]

Relatie met de banken – Vercors -documenten

De verzoeken 19 tot en met 27 zijn niet bij tijdig ingekomen appelschriftuur gedaan en dienen daarom aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium te worden beoordeeld.

Daarbij komt dat [getuige 9] (Rabobank), [getuige 10] (NIBC), [getuige 11] (NIBC), [getuige 12] (SNS), [getuige 13] (SNS), [getuige 14] (SNS), [getuige 15] (ABN Amro/Fortis) en [getuige 16] (ABN Amro/Fortis) door of in opdracht van de rechter-commissaris al over dit onderwerp zijn gehoord. Ook Dulack is bij de rechter-commissaris gehoord.

6.46

Ter onderbouwing van de stelling dat deze beide afwijzende beslissingen van het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn, brengen de stellers van het middel – samengevat – de volgende argumenten naar voren:

(i) de overwegingen van het hof blijken steken in algemeenheden, terwijl de verdediging het verzoek concreet en indringend heeft onderbouwd;

(ii) in het oordeel van het hof blijft in het midden waarom het horen van de [getuige 8] niet relevant zou zijn voor de beoordeling van de aan de verdachte in de zaak Vercors tenlastegelegde valsheid in geschrifte, terwijl de verdediging heeft verzocht de getuige te horen over de zaak Vercors ;

(iii) er kan niet worden gesteld dat het verzoek ‘te algemeen’ of ‘onvoldoende onderbouwd’ is.

6.47

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat het hof een verklaring die [getuige 8] op 26 november 2013 heeft afgelegd bij de rechter-commissaris voor het bewijs heeft gebruikt. Uit het door het hof samengevatte – en in cassatie onbestreden – verzoek van de verdediging blijkt dat de verdediging [getuige 8] niet wenste te ondervragen over deze verklaring. Om die reden gaat het hier niet om een geval waarin de verdachte zijn ondervragingsrecht wil uitoefenen met betrekking tot een voor het bewijs gebruikte of te gebruiken, hem belastende verklaring, maar om een getuige à décharge.

6.48

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de [getuige 8] – terecht – beoordeeld op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Het heeft geoordeeld dat de noodzakelijkheid van het horen van de getuigen niet is gebleken. Nu het hof daarbij onder meer in aanmerking heeft genomen dat acht andere getuigen door of in opdracht van de rechter-commissaris reeds over dit onderwerp zijn gehoord, acht ik de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.49

De onder (i) en (iii) genoemde argumenten leiden niet tot een ander oordeel, omdat deze grond de afwijzing van het verzoek zelfstandig kan dragen. Met betrekking tot het onder (ii) weergegeven argument merk ik op dat het hof het noodzakelijkheidscriterium heeft toegepast. Het hof hoefde dus niet te motiveren waarom het horen van de [getuige 8] niet relevant zou zijn voor de beoordeling van de aan de verdachte in de zaak Vercors tenlastegelegde valsheid in geschrifte. Bovendien wordt met dit argument miskend dat het hof niet alleen is ingegaan op de noodzaak van het horen van [getuige 8] voor de zaak Kirishima, maar ook in algemene zin heeft overwogen dat andere getuigen al door de rechter-commissaris zijn gehoord over de onderwerpen waarover de verdediging [getuige 8] wenste te ondervragen.

6.5

De derde deelklacht van het tweede middel faalt.

De vierde deelklacht van het tweede middel

6.51

De vierde deelklacht bestrijdt de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 17] en [getuige 18] . Deze afwijzing zou onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

6.52

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 mei 2020 het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 17] en [getuige 18] als volgt samengevat en afgewezen:

“Waardebepaling stal

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de stal ( [bedrijf 2] BV/ [bedrijf 3] BV) een levensvatbare onderneming was. Daarbij wilde de zoon van verdachte de bedrijfsvoering veranderen. De onderneming kon derhalve going concern worden overgedragen, waardoor niet alleen de waarde van de activa, maar ook de bedrijfsresultaten een rol spelen bij de overdracht.

Tevens meent de verdediging dat de waardebepaling van de paarden juist is geweest. Dat de latere verkoopopbrengsten veel hoger zijn geweest doet daaraan niet af nu die waarden enorm kunnen fluctueren. Over de levensvatbaarheid van en de plannen met de stal wenst de verdediging de volgende personen als getuige te horen:

32) [getuige 17] (destijds werknemer van de stal);

33) [getuige 18] (destijds werknemer van de stal).

[…]

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verzoeken 32 en 33 dienen te worden afgewezen. De verzoeken c en d kunnen worden toegewezen, maar alleen als het gaat om de waardebepaling van de paarden.

Oordeel van het hof

Verzoek 32 is bij tijdige appelschriftuur gedaan en zal daarom aan de hand van het verdedigingsbelang worden beoordeeld. Verzoek 33 is niet bij tijdige appelschriftuur gedaan, zodat daarop het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Voor de verzoeken c en d geldt eveneens het noodzakelijkheidscriterium.

Ten aanzien van de verzoeken 32 en 33 merkt het hof op dat de waarde van een bedrijf zo hoog is als de hoogste van de directe en de indirecte opbrengstwaarde. Daarbij is de indirecte opbrengstwaarde de ‘going concern’-waarde en de directe opbrengstwaarde de liquidatiewaarde. Uit punt 319 van de pleitnota blijkt dat de verzoeken zijn gebaseerd op de (onjuiste) aanname dat de waarde van de stal (uitsluitend) wordt bepaald door de ‘going concern’-waarde. Daarmee is het horen van getuige 32 niet relevant voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing en ontvalt de noodzaak tot het horen van getuige 33. Het hof zal daarom deze verzoeken afwijzen.”

6.53

De verdediging heeft het verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 (de inhoudelijke behandeling) herhaald. Nu de schriftuur vermeldt dat geen nieuwe argumenten zijn aangedragen, meen ik dat een weergave van de relevante passages uit de pleitnota achterwege kan blijven.

6.54

Het hof heeft het verzoek vervolgens blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 als volgt afgewezen:

“De voorzitter deelt als beslissing van het hof mee:

Opmerking hof: dat door het hof bij haar beslissing genoemde aanduiding van de verzoeker, verwijst naar de door de raadsvrouw overgelegde bijlage nummer 7 die als volgt luidt:

[…]

Getuigen:

[…]

33) [getuige 17] , [b-straat] , [plaats] ;

34) [getuige 18] , [c-straat] , [plaats] .

Beoordeling van de verzoeken

[…]

Waardebepaling stal

Verzoek 33 is bij tijdige appelschriftuur gedaan er eerder door het hof aan de hand van het verdedigingsbelang beoordeeld. Nu het een herhaald verzoek betreft is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Verzoek 34 is niet bij tijdige appelschriftuur gedaan, zodat daarop het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is.

Ten aanzien van de verzoeken 33 en 34 ( [getuige 17 en 18] ) merkt het hof op dat de waarde van een bedrijf zo hoog is als de hoogste van de directe en de indirecte opbrengstwaarde. Daarbij is de indirecte opbrengstwaarde de ‘going concern’-waarde en de directe opbrengstwaarde de liquidatiewaarde. Uit punt 3 19 van de oorspronkelijke pleitnota (waarnaar is verwezen) blijkt dat de verzoeken zijn gebaseerd op de (onjuiste) aanname dat de waarde van de stal (uitsluitend) wordt bepaald door de ‘going concern’-waarde. Daarmee is bet horen van getuigen 33 en 34 niet relevant voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing. Het hof zal daarom deze verzoeken afwijzen.”

6.55

Ook ten aanzien van de getuigen [getuige 17] en [getuige 18] wordt zowel geklaagd over de afwijzende beslissing bij tussenarrest van 27 mei 2020, als over de afwijzende beslissing ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022. De stellers van het middel voeren de volgende argumenten aan:

(i) het is onduidelijk waarom het feit dat de verdediging de waarde van een bedrijf enkel heeft gestoeld op de ‘going concern-waarde’, maakt dat de getuigenverzoeken zinledig zijn voor de vragen als bedoeld in art. 348 en/of 350 Sv;

(ii) wanneer de ‘going concern-waarde’ hoger zou zijn dan de liquidatiewaarde – hetgeen de verdediging heeft betoogd – snijdt het pleidooi van de verdediging hout.

6.56

Het hof heeft bij tussenarrest van 27 mei 2020 het verzoek ten aanzien van de [getuige 17] getoetst aan het criterium van het verdedigingsbelang. Het heeft geoordeeld dat het horen van [getuige 17] niet relevant is voor enige in de strafzaak rechtens te nemen beslissing. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, nu het hof hieraan ten grondslag heeft gelegd dat de verdediging [getuige 17] alleen wenste te horen over de levensvatbaarheid van en de plannen met de stal (de ‘going concern-waarde’), terwijl het heeft vastgesteld dat de waarde van de stal niet alleen bepaald kan worden op basis van de ‘going concern-waarde’ en ook afhangt van de liquidatiewaarde. Nu de waarde van de stal niet vastgesteld kan worden op basis van de verklaring van [getuige 17] – en die waarde van belang is voor het beantwoorden van de vraag of de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers – is het duidelijk waarom het horen van [getuige 17] niet relevant is voor de beantwoording van de vragen als bedoeld in art. 348/350 Sv.

6.57

Het hof heeft het verzoek tot het horen van de [getuige 17] op de terechtzitting van 8 juni 2022 afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium, maar hieraan dezelfde redenering ten grondslag gelegd als bij de afwijzing van het getuigenverzoek van [getuige 17] van 27 mei 2020. Hetzelfde geldt voor de afwijzingen van de verzoeken tot het horen van de [getuige 18] bij tussenarrest van 27 mei 2020 en op de terechtzitting van 8 juni 2022. Om de hierboven genoemde redenen, zijn ook deze afwijzingen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.58

De vierde deelklacht faalt.

De vijfde deelklacht van het tweede middel

6.59

De vijfde deelklacht heeft betrekking op de afwijzing door het hof van de aanvullende verzoeken van de verdediging van 10 februari 2022, 31 maart 2022 en 8 juni 2022.

6.6

Uit de schriftuur begrijp ik dat het gaat om het verzoek tot het horen van getuigen, meer specifiek [getuige 20] , “anderen binnen [bedrijf 5] die waren betrokken bij het opstellen van de liquiditeitsprognose” en [getuige 19] , alsmede het verzoek tot het toevoegen van administratie die ten grondslag lag aan de liquiditeitsprognose.

6.61

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 blijkt dat het hof deze verzoeken als volgt heeft samengevat en afgewezen:

“Aanvullende verzoeken

De aanvullende verzoeken zijn neergelegd en toegelicht in brieven van de verdediging van 10 februari en 31 maart 2022 en heden ter zitting gedaan. De verzoeken strekken er - in hoofdlijnen -- toe meer duidelijkheid te krijgen over de totstandkoming van de conceptjaarrekening 2011 (al dan niet D-175) en de in de stukken genoemde liquiditeitsprognose van 8 september 2011. Naar dit laatste stuk wordt in de documenten D-229 en D569 verwezen, doch de liquiditeitsprognose is pas onlangs aan de stukken toegevoegd.

Nader onderzoek naar de totstandkoming en de onderliggende administratie van de conceptjaarrekening 2011 acht het hof niet van belang. Het dossier bevat voldoende informatie om een goed beeld te krijgen van de financiële situatie van [bedrijf 4] en de met haar verbonden bedrijven.

Weliswaar is de liquiditeitsprognose recent aan het dossier toegevoegd, maar de herkomst en een deel van de inhoud blijkt al uit het dossier. Zo blijkt uit D-229 (een memo van de curator van [bedrijf 4] ) dat het stuk afkomstig is van [bedrijf 5] (het accountantskantoor van [bedrijf 1] ) en zou daar in staan dar de liquide middelen die op dat moment nog 25 min bedragen eind april 2012 verdwenen zullen zijnen er per juli 2012 een tekort van 9.3 miljoen wordt voorzien. Ook maakt de curator een aantal opmerkingen over zaken die nog niet in die prognose meegenomen zijn, dan wel uiteindelijk geen doorgang hebben gevonden. Soortgelijke opmerkingen slaan in D-569 (faillissementsverslag m 9).

Uit de nu aan het dossier toegevoegde informatie blijkt dat de liquiditeitsprognose op 8 september 2011 door [bedrijf 5] accountants ( [getuige 20] ) is toegezonden aan de directie van [bedrijf 1] ) met de volgende opmerking: “De liquiditeitsplanning is door ons in samenspraak met [getuige 19] vervaardigd op basis van de door u aangeleverde gegevens en uitgangspunten”.

De liquiditeitsprognose is geen aanleiding nader onderzoek te verrichten. De verdediging is daardoor niet in haar belangen geschaad. De strekking van de prognose was bekend, de herkomst was bekend (de eigen accountant van [bedrijf 1] ) en blijkt samengesteld op basis van door [bedrijf 1] verstrekte gegevens. Ook dat laatste is geen verrassing, evenmin als de betrokkenheid van [getuige 19] , die in die tijd [bedrijf 1] adviseerde. Gevoegd bij het feit dat juist de liquiditeitspositie van belang is bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag kan de conclusie niet anders zijn dat de liquiditeitsprognose geen aanleiding is de verzoeken toe te wijzen. Daarbij komt nog dat de verdediging de mogelijkheid om getuigen te bevragen over de liquiditeitspositie en de door [bedrijf 5] accountants opgestelde prognose heeft gehad. De onder 4 en 6 genoemde getuigen zijn in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn gehoord. De stelling van de verdediging dat de prognose bewust te negatief is opgesteld om Steensma te weerhouden van beslaglegging acht het hof zonder nadere onderbouwing niet op voorhand plausibel en vormt geen reden de onderzoekswensen anders te beoordelen. Verdachte kan ter zitting zelf toelichten op welke onderdelen de prognose niet klopt.

Alle verzoeken worden afgewezen.”

6.62

Het hof heeft aan de afwijzing van de verzoeken voornamelijk ten grondslag gelegd dat de liquiditeitsprognose geen aanleiding is nader onderzoek te verrichten en de verdediging daardoor niet in haar belangen is geschaad. Dat oordeel acht ik, anders dan de stellers van het middel, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof heeft hierbij immers in aanmerking genomen dat de strekking en de herkomst van de prognose bekend was en dat de prognose is samengesteld op basis van door [bedrijf 1] verstrekte gegevens.

6.63

Voor wat betreft de strekking en de herkomst van de prognose heeft het hof gewezen op het feit dat uit D-229 (een memo van de curator van [bedrijf 1] ) blijkt dat de prognose afkomstig is van [bedrijf 5] (het accountantskantoor van [bedrijf 1] ) en dat daar in zou staan dat de liquide middelen die op dat moment nog 25 miljoen bedragen eind april 2012 verdwenen zullen zijn en er per juli 2012 een tekort van 9,3 miljoen wordt voorzien. Ten aanzien van het feit dat de prognose is samengesteld op basis van door [bedrijf 1] verstrekte gegevens heeft het hof erop gewezen dat uit de aan het dossier toegevoegde informatie blijkt dat de liquiditeitsprognose op 8 september 2011 door [bedrijf 5] accountants ( [getuige 20] ) is toegezonden aan de directie van [bedrijf 1] met de opmerking: “De liquiditeitsplanning is door ons in samenspraak met [getuige 19] vervaardigd op basis van de door u aangeleverde gegevens en uitgangspunten.” Gelet op dit laatste, ga ik voorbij aan de in de schriftuur opgeworpen stelling dat het onbegrijpelijk is en niet uit de bewijsvoering kan volgen dat de liquiditeitsprognose is samengesteld op basis van door [bedrijf 1] verstrekte gegevens.

6.64

Verder heeft het hof bij de afwijzing van de verzoeken betrokken dat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad om getuigen te bevragen over de liquiditeitspositie en de door [bedrijf 5] accountants opgestelde prognose heeft gehad, nu de getuigen [getuige 20] en [getuige 19] in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn gehoord. Dat de verdachte destijds werd bijgestaan door andere raadslieden die een andere verdedigingsstrategie hanteerden, maakt dit oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk.

6.65

Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

7.Het derde middel

7.1

Het middel klaagt dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair en 3 bewezenverklaarde, althans dat die bewezenverklaring (telkens) onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

7.2

Uit de toelichting op het middel blijkt dat het in het bijzonder gaat om de bewezenverklaring van feit 1 primair en feit 3, voor zover die betrekking heeft op het handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

7.3

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair en onder 3 bewezenverklaard dat:

“1. primair

[bedrijf 1] B.V. (verder te noemen [bedrijf 1] ) op één of meer tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 05 maart 2014, in Nederland, terwijl zij, [bedrijf 1] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s):

a. goederen aan de boedel heeft onttrokken, en

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, heeft vervreemd, immers heeft [bedrijf 1] -zakelijk omschreven-:

A. *** een overeenkomst tussen [bedrijf 2] B.V. (verder te noemen [bedrijf 2] , doch later [bedrijf 6] B.V. verder te noemen [bedrijf 6] ) en [bedrijf 1] , gedateerd 01 december 2011 gesloten, waarin wordt overeengekomen dat [bedrijf 1] een vordering (verder te noemen de Vordering) heeft op [bedrijf 2] per 30 november 2011 ten bedrage van EUR 38.250.000 -welke vordering tot zekerheid voor nakoming van haar schulden door [bedrijf 1] was verpand aan de Rabobank- en dat deze Vordering wordt omgezet middels een (agio)storting door [bedrijf 1] van EUR 38.250.000 op (door haar gehouden) aandelen [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] ) en waarbij [bedrijf 1] verklaart niets meer van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] te vorderen te hebben uit hoofde van de Vordering en kwijting verleent aan [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] voor betaling van de Vordering, door welke overeenkomst een schuld van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] aan [bedrijf 1] de facto is kwijtgescholden en een vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] is omgezet in verhoging van het bedrag van de deelneming in het risicodragend kapitaal van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] , waardoor [bedrijf 1] per saldo heeft afgezien van het vermogensrecht bestaande in die Vordering en het pandrecht van de Rabobank is miskend, en

*** middels notariële akte op 01 december 2011 de aandelen van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] -(ver) beneden de waarde in het economisch verkeer- voor een geldbedrag van EUR 7.000.000 verkocht/overgedragen aan [bedrijf 3] BV (verder te noemen [bedrijf 3] ) waarbij is overeengekomen dat betaling van de koopsom van de aandelen is voldaan middels de hierna te noemen geldleningsovereenkomst, en

*** op 01 december 2011 een geldleningsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] gesloten waarbij [bedrijf 1] een geldbedrag van EUR 7.000.000 leent aan [bedrijf 3] onder meer onder voorwaarde van 7 (zeven) jaarlijkse aflossingen van elk EUR 1.000.000 door [bedrijf 3] te beginnen op 01 december 2012, en

*** op of omstreeks 01 december 2011 een sponsorovereenkomst gesloten tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] inhoudende dat [bedrijf 1] gedurende zeven jaren jaarlijks EUR 1.000.000 betaalt voor door [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] te leveren sponsoractiviteiten, welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat aanzienlijke vermogensbestanddelen het vermogen van [bedrijf 1] hebben verlaten en

C. *** op een tijdstip in bovengenoemde periode een geldleningsovereenkomst, gedateerd 04 januari 2011 opgemaakt waarin [bedrijf 1] -zonder zakelijk belang en zonder zekerheden- een lening verstrekt aan [bedrijf 7] BV ter hoogte van EUR 2.050.000, en

*** op een tijdstip in bovengenoemde periode een pandrechtsovereenkomst/zakelijke borgtocht, getekend op 03 januari 2011, opgesteld waarin -onder meer- staat vermeld dat [bedrijf 1] aan [bedrijf 7] BV een geldlening verstrekt van EUR 2.050.000 en dat verdachte erkent een schuld aan [medeverdachte 2] te hebben van EUR 2.050.000 gebaseerd op een overeenkomst “VVHV” (Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden) blijkens de daarop geplaatste datum ogenschijnlijk gedateerd 28 september 2009 en dat verdachte erkent de in die VVHV afgesproken bedragen niet tijdig conform afspraak te hebben betaald aan [medeverdachte 2] en dat [bedrijf 1] onzakelijk/onverplicht een pandrecht/zakelijke borgtocht voor de gestelde schuld van verdachte aan [medeverdachte 2] verleent voor een bedrag van EUR 2.050.000 aan [medeverdachte 2] inhoudende dat indien verdachte zijn verplichtingen aan [medeverdachte 2] niet voor 01 december 2013 nakomt automatisch per 31 december 2013 het pandrecht/zakelijk borgtocht zal worden ingeroepen waardoor na uitoefening van het pandrecht/zakelijke borgtocht [bedrijf 1] een vordering ad EUR 2.050.000 heeft op verdachte, en

*** op of omstreeks 04 januari 2011 (veel eerder dan verplicht), van de (bank)rekening van [bedrijf 1] het geldbedrag van EUR 2.050.000 overgemaakt op de (bank)rekening van [bedrijf 7] BV met de omschrijving “overboeking”,

welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat een bedrag van EUR 2.050.000 aan het vermogen van [bedrijf 1] is onttrokken;

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

hij op één of meer tijdstippen in de periode van 01 december 2010 tot en met 17 juli 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 2] (verder te noemen [medeverdachte 2] ) of met [medeverdachte 1] (geb. [geboortedatum] 1982, verder te noemen [medeverdachte 1] .) of alleen, terwijl hij, verdachte, bij vonnis van de Rechtbank Zutphen van 27 november 2012, in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s):

a. goederen aan de boedel hebben onttrokken, of

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, hebben vervreemd, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders -zakelijk omschreven-:

(Tezamen met [medeverdachte 2] ):

*** op 30 december 2010 onverplicht de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] voor EUR 1 verkocht aan de [stichting] en

(Tezamen met [medeverdachte 1] ):

*** op 23 december 2011, onverplicht en zonder (geldige) titel- een geldbedrag van EUR 600.000 gestort op een bankrekening van [bedrijf 3] BV, en

(Tezamen met [medeverdachte 2] ):

*** op of omstreeks 26 januari 2012 -zonder redelijke en/of duidelijke tegenprestatie en zonder zakelijk belang- een geldbedrag van EUR 1.000.000 betaald aan [bedrijf 3] BV met de omschrijving jaarsponsering [bedrijf 1] , en

*** op of omstreeks 23 december 2011 -onverplicht en zonder (geldige) titel- een geldbedrag van EUR 2.500.000 en op 26 januari 2012, een geldbedrag van EUR 2.000.000 overgemaakt vanaf zijn, verdachtes, privérekening op een bankrekening van de [stichting] , en

*** op één of meer tijdstippen in genoemde periode -onverplicht en zonder (geldige) titel- geldbedragen tot een totaal van EUR 1.080.000 overgemaakt naar een bankrekening van [medeverdachte 2] en

(Alleen):

*** op of omstreeks 29 december 2011 een geldbedrag van EUR 250.000 contant van zijn bankrekening opgenomen.”

7.4

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aan het arrest gehechte Bijlage C. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn in het bijzonder de volgende bewijsmiddelen van belang:

“10. Het schriftelijk bescheid, te weten een notitie van de curatoren [bedrijf 1] van 13 januari 2014, voor zover van belang inhoudende (D-229, pag. 2211 e.v., een volledig exemplaar van de notitie is in april 2022 gevoegd):

Vanaf 2000 worden steeds meer procedures tegen [bedrijf 1] aangespannen wegens problemen bij de verkoop van kantoorpanden. De teleurgestelde kopers zijn met name Tresforte, NSI Kantoren, SEB, Cocon Vastgoed De Tulp en van Boom & Slettenhaar. Veel procedures gingen over achtergehouden sideletters met aanvullende afspraken met huurders. Ten tijde van het verlenen van de surseances op 21 mei 2012 zijn daarvan nog 12 aanhangig, de meeste in hoger beroep en een in cassatie.

In het jaarverslag van [bedrijf 1] B. V. over 2008 wordt vermeld dat vanaf 1 september 2008 verkopen zijn stilgevallen als gevolg van de “credit crunch” en dat als gevolg daarvan voor circa 150 miljoen aan verkopen niet konden worden gerealiseerd. De liquide middelen lopen in de periode 2006 lot 2009 terug van 292 miljoen euro in 2006 tot 87 miljoen euro (in 2009). De kasstroom (in duizenden euro’s) verliep blijkens de jaarrekeningen in deze jaren als volgt.

2006: 67.128 positief

2007: 76.429 negatief

2008: 1.101 negatief

2009: 168.634 negatief

Het balanstotaal van [bedrijf 1] BV. stijgt in die periode van 492 miljoen euro (in 2006) tot 976 miljoen euro (eind 2009 doordat er weinig tot geen panden worden verkocht. Met name 2007 en 2009 zijn erg slechte jaren. In de jaarrekeningen over 2009 wordt een schattingswijziging van de voorziening voor huurgaranties doorgevoerd. De maximale duur wordt teruggebracht van 5,5 naar 3,5 jaar en de rekenrente hij het contant maken verlaagd van 5,5 naar 3.5%. Als gevolg daarvan viel ruim 30 miljoen euro vrij. Verder is de voorziening voor groot onderhoud van bijna zes miljoen euro opgeheven. Op deze wijze werd rond 36 miljoen euro extra “winst” geboekt. Zonder deze vrijval zou een verlies van 26 miljoen euro zijn geleden. Ondertussen blijkt in de grote projecten Da Vinci, Mirage, Diana Vesta, Hermitage en La Diligence weinig tot niets te worden verhuurd. In 2011 worden geen panden verkocht. Ook substantiële verhuurtransacties in grote projecten komen weinig voor.

Januari februari 2011: SEB legt beslag onder diverse banken en op panden in verband met diverse vorderingen voor in totaal meer dan 12 miljoen euro. Dit betreft onder meer de ontbinding van de koopovereenkomst voor het pand Odyssee te Deventer. Daarover liep toen al een procedure. Overleg in het eerste halfjaar 2011 leidde niet tot opheffing van de beslagen.

Juli 2011: de vordering van SEB met betrekking tot Odyssee wordt toegewezen. De koopsom moet door [bedrijf 1] worden terugbetaald (10 miljoen euro te vermeerderen met rente en kosten). In de jaarrekeningen over 2010 wordt een stelselwijziging doorgevoerd met betrekking tot de waardering van de beleggingspanden en projecten. Tot en met 2009 werden deze gewaardeerd tegen kost prijs of de lagere marktwaarde. Dat werd gewijzigd in onderhandse verkoopwaarde. Dat levert leidt tot een opwaardering van ongeveer 65 miljoen euro. Deze herwaardering geschiedt op basis van waarde-indicaties van DTZ van een aantal panden. DTZ baseerde zich daarbij uitsluitend op door [bedrijf 1] aangeleverde huurlijsten en heeft de huurcontracten niet ingezien. Geen rekening is gehouden met incentives. Ook blijkt DTZ uit te zijn gegaan van verkeerde verhuurgegevens. O.a.:

- Galileo te Amersfoort: een getekend huurcontract met Volker Wessels is niet bekend.

- Carlton te Almere: een getekend huurcontract met Leaseplan Corporation N. V. en een getekend huurcontract met de gemeente Almere zijn niet bekend.

- Parkeergarage Almere: een getekend huurcontract met APCOA in de parkeergarage Almere is niet bekend.

[…]

12. Het schriftelijk bescheid, te weten de jaarrekening over het jaar 2009 van [bedrijf 4] , opgemaakt door [getuige 20] , gedateerd 12 juli 2010

Pagina 6: De kasstroom heeft in 2009 negatief € 163.482.000,- bedragen (2008: negatief € 1.352.000).

Pagina 7:

Het jaar 2009 werd gekenmerkt door de gevolgen van de kredietcrisis, waardoor de vastgoedmarkt in ’z’n algemeenheid en in het bijzonder de beleggingsmarkt nagenoeg tot stilstand kwam. Voor [bedrijf 1] heeft dit tot gevolg gehad, dat de top-beleggingsprodukten geen eindbelegger konden vinden, waardoor het balanstotaal opgelopen is.

Pagina 10

Geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2009 (in duizenden euro’s)

Netto-omzet 12.691

Personeelskosten 6.400

Afschrijvingen 7.471

Verkoopkosten 2.371

Algemene beheerkosten 3.205

Som der bedrijfskosten 19.447

26. Schulden aan kredietinstellingen (langlopend)

Achtergestelde leningen 30.000

Projectfinancieringen, hypothecaire leningen en overige leningen 655.394

685.394

29. Schulden aan kredietinstellingen (kortlopend)

Bankier, rekening-courant 35.983

Afossingsverplichtingen 50.901

86.884

13. Het schriftelijk bescheid te weten een brief van de Fortis bank (het hof merkt op: in verband met de teloorgang van Fortis later: ABN AMRO bank) van juni 2010, inhoudende voor zover van belang (D-586, pag. 3761 e.v.):

Het feit dat de Nieuwe kredietovereenkomst niet tot stand is gekomen, betekent dat Algemene kredietovereenkomst d.d. 3 februari 2009 evenals de geaccepteerde brief d.d. 30 december 2009 van kracht blijven. Aan de hand van deze stukken concluderen wij dat, onder andere:

- De financiering van het kantoor gebouw “Da Vinci” te Rijswijk sinds / april 2010 is vervallen en dan ook direct opeisbaar is. De opeisbare vordering bedraagt EUR 75.000.001,75 (te vermeerderen met lopende rente en kosten):

- De achtergestelde lening ad EUR 30.000.000,-- met ingang van 30 juni 2010 komt te vervallen en nadien direct opeisbaar is:

- De financieringen van de kantoorcomplexen “Orange Office”, “Hanzestaede” en “L’Arc-en-Ciel” alle gelegen te Deventer komen te vervallen met ingang van 1 augustus 2010 en dan ook direct opeisbaar zullen worden:

- De overige financieringen aan in hoofde genoemde vennootschappen per direct opeisbaar zijn geworden.

Door middel van onze brief d.d. 28 mei 2010 (hierna: de Brief) hebben wij u al gewezen op de mogelijke risico’s van bovenstaande ontwikkelingen voor de continuïteit van uw bedrijfsvoering indien er geen overeenstemming is over de condities en voorwaarden zoals verwoord in de Nieuwe Kredietovereenkomst. In dit kader en in lijn met de Brief heeft de Bank besloten om de behandeling van uw dossiers (inclusief die betreffende de financiering van [bedrijf 4] . En met onmiddellijke ingang over te dragen aan de afdeling Financial Restructuring & Recovery.

[…]

17. Het schriftelijk bescheid geschrift, te weten een brief van de ABN AMRO Bank NV van 13 oktober 2010, voor zover van belang inhoudende (D-100, pag. 1600 e.v.):

Voor een hernieuwde vastlegging van eerder met u gemaakte afspraken, bevestigen wij ABN AMRO Bank NV, (hierna te noemen: “wij” of de “Bank”), dat wij bereid zijn u alsmede alle in deze Algemene kredietovereenkomst genoemde kredietnemers, (hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: “u”, de “Kredietnemer” of de “Kredietnemers”), onder uw aller hoofdelijke verbondenheid, het navolgende kredietarrangement ter beschikking te stellen:

FACILITEITEN

A. Een multipurpose faciliteit met een limiet van: EUR 25.000.000.- (zegge: vijfentwintigmiljoen euro).

Kredietnemers : [bedrijf 1] BV en [bedrijf 8] BV en [bedrijf 9] BV en [bedrijf 10] BV en [bedrijf 11] BV.

Limietverlaging: De limiet van de faciliteit zal op 1 juli 2011 met EUR 15.000.000,-- (zegge: vijftien miljoen euro) verlaagd worden

Beschikbaarheid: Deze faculteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

B. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 3.690.000.- (zegge driemiljoenzeshonderdnegentigduizend euro),

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV

Beschikbaarheid : Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 33.750,-- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011.

C. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 5.498.250,-- (zegge: vijfmiljoenvierhonderdachtennegentigduizend tweehonderdvijftig euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] B V.

Beschikbaarheid; Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 108,750-- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011.

D. Een rekeningcourant faciliteit met een limiet van EUR. 8.500.000,-- (zegge: achtmiljoenvijfhonderdduizend euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV.

Beschikbaarheid: Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

Limietverlaging: De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 75,000,- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011

E. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 74.000.000.-- (zegge: vierenzeventigmiIjoen euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV Beschikbaarheid:

Deze faculteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 1.000.000,- per kalendermaand verlaagd, zulks voor het eerst op 1 november 2010.

F. Een rekening-courant faciliteit met een limiet van EUR 30.000.000.-- (zegge: dertigmiljoen euro). Kredietnemer : [bedrijf 1] BV

Beschikbaarheid: Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 15 december 2010.

G. De bestaande 10-jarige geldlening groot in hoofdsom EUR 7.650.000.- thans pro resto EUR 6.570.000, (zegge: zesmiljoenvijfhonderdzeventigduizend euro), ten name van [bedrijf 8] BV, blijft ongewijzigd gehandhaafd. De einddatum van deze geldlening is 1 oktober 2011.

H. De bestaande rekening-courant faciliteit, zoals overeengekomen in de Kredietovereenkomst d.d. 7 juni 2010 en geaccepteerd op 11 juni 2010 met een limiet van EUR 38.500.000.--, thans met een pro resto hoofdsom van EUR 3 7.500.000,-- (zegge: zevenendertigmiljoen vijfhonderdduizend euro), ten name van [bedrijf 9] BV blijft ongewijzigd gehandhaafd, waarbij deze rekening-courant faciliteit, u ter beschikking zal staan tot uiterlijk 1oktober 2011 Voorts zullen wij van u ontvangen: Een borgtocht af te geven door de heer [verdachte] voor een bedrag van EUR 30.000.000,-- (zegge: dertigmiljoen euro), welke primair tot zekerheid zal dienen voor al datgene de Bank te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de verstrekte kredietfaciliteit

[…]

20. Een schriftelijk bescheid, te weten de in hoger beroep gevoegde liquiditeitsprognose, opgemaakt door de [bedrijf 5] -groep en op 8 september 2011 bij brief aangeboden aan de directie van [bedrijf 1] , voor zover van belang inhoudende:

[…]

22. Het schriftelijk bescheid, te weten een gespreksverslag [bedrijf 1] van 15 november 2011, ’pagina’s 2297 en 2298, voor zover van belang inhoudende (D-247, pag 2297 e.v.):

Na voorstelronde verzocht [verdachte] direct om het woord te mogen nemen. [verdachte] biedt zijn excuses aan voor het beschamen van het vertrouwen van de bank en in het bijzonder van [getuige 8] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Hij vertelt dat hij in de strijd om zijn bedrijf te redden bewust een huurcontract, een afbouwgarantie en een aanneemcontract eigenhandig van valse handtekeningen heeft voorzien. Hij bekent schuld en geeft expliciet aan dat hij alleen en daarmee zonder mede weten van anderen, de valsheid in geschrifte heeft gepleegd en er als enige verantwoordelijk voor is. Hij geeft tevens aan dat hij er volledig van op de hoogte is wal de consequenties van deze daden kunnen zijn. Vanaf eind 2010 stevende [bedrijf 1] af op grote liquiditeitsproblemen. [verdachte] wilde het bedrijf door deze moeilijke periode heen loodsen en zag zich naar zijn zeggen genoodzaakt om bovengenoemde valsheid in geschrifte te plegen. Vanaf half februari 2011 droogde de liquiditeitsstroom snel op omdat als gevolg van de Eurocrisis geen vastgoed meer werd verkocht. [verdachte] verzoekt dan ook om een oplossing waarin wij niet direct ingrijpen omdat [bedrijf 1] anders om zal vallen. De andere banken zullen dan namelijk snel volgen.

[getuige 8] geeft aan dat de voorschriften van de Rabobank en FGH uiterst helder zijn als het gaat om integriteit in relatie tot valsheid in geschrifte. Aan aangifte van valsheid in geschrifte bij de politie valt niet te ontkomen. Wij kunnen niet anders dan aangifte doen. [verdachte] geeft aan dat aangifte hem persoonlijk in zijn hart zal raken en verzoekt om een andere oplossing. Daarbij geeft hij ook aan dat het verlies voor Rabobank groter zal zijn indien aangifte wordt gedaan, het is beter om zonder aangifte door te gaan. Want na aangifte zal hij andere banken dienen te informeren en zullen alle investeerders en banken zich terugtrekken. Wat er dan rest is een veel grotere schade voor Rabobank en is [verdachte] zijn bedrijf kwijt.

[…]

88. Een schriftelijk bescheid, te weten een brief van ABN Amro aan [bedrijf 1] van 1 oktober 2010, voor zover van belang inhoudende (D-204, pag. 2070 en 2071):

Naar aanleiding van uw brief van 27 september jl berichten wij u als volgt.

U stelt in deze brief dat de gepresenteerde kredietaanbieding d.d. 23 september 2010 van de bank (die wij u bijgaand nogmaals doen toekomen) op een aantal punten voor [bedrijf 1] c.s. niet acceptabel is. Nu door verwerping van ons aanbod er geen nieuwe kredietovereenkomst met u tot stand is gekomen is, is op onze relatie van toepassing hetgeen is bepaald in de laatste met u gesloten en door u geaccepteerde kredietovereenkomst

looptijden kredietfaciliteiten

Op grond van het bepaalde in de kredietbrief van 3 februari 2009 zijn de faciliteiten B, C en D aan [bedrijf 9] B. V. ter beschikking gesteld tot wederopzegging, doch uiterlijk tot 2 januari 2010, behoudens eventuele verlenging. Faciliteit E is ter beschikking gesteld tot wederopzegging, doch uiterlijk tot 1 december 2009, eveneens behoudens eventuele verlenging. Uit hoofde van Faciliteit F heeft de bank aan [bedrijf 1] B. V. een lening met een pro resto hoofdsom van EUR 30.000.000,- verstrekt met een looptijd van oorspronkelijk 3 jaar. Op grond van de door u op 4 juni 2010 ondertekende achtergestelde leningovereenkomst is de looptijd van die lening verlengd tot 30 juni 2010, op welke datum die lening volledig diende te worden afgelost. De overige faciliteiten zijn blijkens de kredietbrief van 3 februari 2009 tot wederopzegging verstrekt.

gesprekken over verlenging en kredietbrief van 23 september 2010

Vanaf het derde kwartaal 2009 hebben wij diverse gesprekken met u gevoerd om tot overeenstemming te komen over een verlenging van de hiervoor genoemde geëxpireerde faciliteiten. Dit heeft onder meer geleid tot de kredietoffertes van 14 januari 2010 en 28 mei 2010, die u niet heeft geaccepteerd en of op een voor ons niet acceptabele wijze eenzijdig heeft geamendeerd.

Zoals hiervoor vermeld zijn onze vorderingen uit hoofde van de geëxpireerde faciliteiten door het verstrijken van de overeengekomen looptijden reeds opeisbaar. Op grond van genoemde bepaling en ons opzeggingsrecht op grond van de kredietbrief van 3 februari 2009 en de toepasselijke algemene voorwaarden, maken wij tevens gebruik van ons recht om alle overige aan [bedrijf 1] c.s. ter beschikking gestelde faciliteiten op te zeggen en de uit dien hoofde ter beschikking gestelde leningen vervroegd op te eisen. Deze faciliteiten leningen zeggen c.q. eisen wij hierbij op tegen woensdag 13 oktober 2010 en dienen eveneens uiterlijk op woensdag 13 oktober 2010 integraal te worden afgelost.

[…]

90. Een schriftelijk bescheid, te weten een brief van [verdachte] aan ABN Amro van 27 juni 2011, voor zover van belang inhoudende (D-489, pag. 3436):

Dit betekent concreet, dat wij naar de ABN AMRO de afgesproken (reguliere) aflossingen kunnen blijven voldoen, behoudens het terugbrengen van de multi-purpose kredietfaciliteit ad € 25 miljoen. Deze kan per 1 juli 2011 worden teruggebracht tot € 22 miljoen, waarna maandelijks € 1 miljoen aflossing zal plaatsvinden, voor het eerst per 1 augustus 2011.

Ten aanzien van de volledige beëindiging van alle faciliteiten bij ABN AMRO per 1 oktober 2011 merken wij bij deze al op, dat dit enkel en alleen mogelijk is indien structurele verkopen plaatsvinden, hetgeen op dit moment nauwelijks mogelijk zal zijn, maar wij willen niet vooruitlopen op hetgeen de komende maanden wellicht toch nog zal gebeuren, echter, wij vinden het van belang u reeds nu hierover te informeren.”

7.5

Het hof heeft over de bewezenverklaring verder – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – nog het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“7. Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

C. Zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima):

[…]

Voorzienbaarheid van de faillissementen

[…]

Oordeel van het hof

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte vanaf oktober 2010, de datum waarop ABN Amro de kredietfaciliteiten van [bedrijf 1] opzegde, zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en daarmee, bij het onttrekken van goederen aan de boedel, het bevoordelen van een schuldeiser, of het vervreemden van goederen beneden de waarde, op benadeling van de schuldeisers en dat hij die kans ook bewust heeft aanvaard.

De gevolgen van de kredietcrisis en in het verlengde daarvan - de vastgoedcrisis waren voor [bedrijf 1] evident. De banken stelden hogere eisen aan de kredietverlening en eisten meer zekerheid. De waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] en van de gebouwen in aanbouw daalde. Maar de bedrijfskosten, de gebouwgebonden kosten, de rente- en aflossingsverplichtingen verminderden niet en liepen gewoon door. Verdachte heeft overigens niet betwist dat de waarde van het vastgoed was gedaald, maar heeft betwist met welk bedrag het vastgoed van [bedrijf 1] moest worden afgewaardeerd. De verhuur en verkoop van de gebouwen stagneerden, terwijl het bedrijf wel aan zijn verplichtingen moest blijven voldoen. Als in zo’n situatie de nodige liquide middelen ontbreken moeten de kosten gefinancierd worden en wordt het bedrijf voor het voortbestaan afhankelijk van krediet. Verdachte heeft, zoals in de zaak- Vercors is bewezenverklaard, ten minste vanaf januari 2008 valse documenten ingediend bij de banken om die kredieten te verkrijgen. Het zijn niet de enige huurovereenkomsten die valselijk zijn opgemaakt. Zo zou het kantoor Galileo zijn verhuurd aan IBB Kondor BV. De huurovereenkomst werd gevoegd bij een kredietaanvraag bij de Friesland Bank. Bij de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 1] . op 9 oktober 2013 zijn nog ten minste twaalf andere vervalste huurovereenkomsten aangetroffen. Verdachte moet zich hebben gerealiseerd dat hij hiermee onvermijdelijk de toekomst van zijn bedrijf op het spel zette. Hij kan er geen moment aan hebben getwijfeld, dat als de kredietverstrekkers de malversaties zouden ontdekken, zij alle contacten met [bedrijf 1] zouden verbreken en zijn kredietmogelijkheden volledig zouden opdrogen. De enige vraag was hoelang het zou duren voordat aan het licht zou komen dat hij de banken had misleid en het bedrijf als een kaartenhuis ineen zou storten. Het concern had al moeite om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De jaarrekening 2009 van [bedrijf 4] vermeldde al dat de beleggingsmarkt nagenoeg tot stilstand was gekomen. In 2009 is maar één gebouw verkocht. Die omzet was nauwelijks voldoende om de jaarlijkse bedrijfskosten te dekken. Rente en aflossingen over de kredieten zijn dan nog niet betaald, terwijl die kredieten een bedrag van bijna € 700 miljoen beliepen. De negatieve kasstroom dat jaar was ruim € 160 miljoen.

In 2010 werd het gebrek aan financiële middelen nog nijpender. Weliswaar werd er meer omzet gegenereerd, maar na maanden van onderhandelingen zegde ABN Amro het krediet op. Tijdens deze onderhandelingen heeft de bank [verdachte] er al op gewezen dat het uitblijven van overeenstemming over de condities en voorwaarden van een nieuwe kredietovereenkomst mogelijk consequenties kon hebben voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de [bedrijf 1] -groep. De bank had geen vertrouwen meer in verdachte en het dossier was op 1 juni 2010 overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. Nadat duidelijk werd dat [verdachte] en de ABN Amro bank het niet eens konden worden over de nieuwe financieringsvoorwaarden, heeft de bank gekozen voor een exit-strategie en is het krediet per 1 oktober 2010 opgezegd en opgeëist. Na verdere onderhandelingen is vervolgens op 13 oktober 2010 een hernieuwde algemene kredietovereenkomst gesloten tussen de ABN Amro bank, de [bedrijf 1] -groep en [verdachte] , gericht op afbouw van de financiering door de ABN Amro bank binnen een jaar. Ingevolge deze overeenkomst heeft de ABN Amro bank een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan de [bedrijf 1] -groep van in totaal € 190.758.250,--. Deze faciliteit had voor een bedrag van € 30.000.000,- een looptijd tot 15 december 2010 en voor € 160.758.250,- een looptijd tot 1 oktober 2011. Verder moest verdachte zich privé borgstellen voor een bedrag van € 30 miljoen.

In de door [bedrijf 5] Groep opgemaakte jaarrekening 2010, is deze financiering als een langlopende schuld opgenomen, waardoor een volledig vertekend beeld is ontstaan van de liquiditeit van het concern. Bij brief van 8 juli 2011 heeft verdachte de ABN Amro laten weten dat de kopersmarkt volledig stillag en dat er geen mogelijkheden waren voor herfinanciering van het krediet. Verdachte deelde mee niet meer aan de aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen.

De verdediging heeft steeds gesteld dat de waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] ruim voldoende was om een faillissement te voorkomen. Verdachte hoefde dus helemaal geen rekening te houden met de mogelijkheid van een faillissement. Daarom is er door verdachte ook telkens op gehamerd, dat alle waardebepalingen van het vastgoed die later zijn gehanteerd of de werkelijke verkoopwaarden van de na het faillissement verkochte gebouwen, veel te laag waren. Vooral de afwaardering zoals opgenomen in de (concept)jaarrekening 2011 is betwist. Maar voor een faillietverklaring is met name van belang of een bedrijf (of persoon) nog aan zijn of haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dus over voldoende liquide middelen beschikt.

Die liquide middelen waren er niet meer, terwijl de betalingsverplichtingen opliepen. Het krediet van de ABN Amro moest worden afgelost, er liepen verschillende procedures tegen [bedrijf 1] , aangespannen door beleggers die bij de aankoop van vastgoed van [bedrijf 1] waren misleid, en de aanneemsom voor Diana en Vesta van bijna € 40 miljoen moest nog worden betaald. Voor derden was misschien nog niet duidelijk hoe uitzichtloos de situatie was, omdat zij stelselmatig werden voorzien van sterk geflatteerde of valse informatie. Maar verdachte wist als geen ander dat het vastgoed van [bedrijf 1] nauwelijks te verkopen of te verhuren was en dat her een kwestie van tijd was dat het bedrijf haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen. Uit de liquiditeitsprognose van 8 september 2011, in opdracht van verdachte opgemaakt door zijn accountant, [bedrijf 5] Groep, blijkt dat er voor de maand mei 2012 al een tekort van ruim € 2 miljoen werd voorzien, waarbij overigens de betaling van de aanneemsom voor Diana en Vesta geheel buiten beschouwing is gelaten en huurinkomsten zijn meegerekend van niet daadwerkelijk verhuurde kantoorruimte.

Begin 2012 waren er volgens de verdediging verregaande onderhandelingen met Arab Investments. Uit het rapport-Honda, opgemaakt op 2 april 2012 door Ernst & Young, blijkt dat verdachte heeft opgegeven dat Arab Investments in oktober 2012 een bedrag van ongeveer € 100 miljoen zou betalen voor een aantal gebouwen van [bedrijf 1] . Dat lijkt in het rapport een positieve kasstroom op te leveren (scenario 2), maar er wordt op gewezen dat een aantal onzekerheden niet in de prognose is verdisconteerd. Zo is onder meer geen rekening gehouden met aflossingen op kredieten, de betaling van Diana en Vesta, afnameverplichtingen van andere gebouwen en het teruglopen van huurinkomsten. De informatie waarop de prognose was gebaseerd, is verstrekt door verdachte waardoor ook gefingeerde huurinkomsten uit valse overeenkomsten zijn meegerekend. Verdachte wist al dat dit scenario geen werkelijkheid zou worden. In januari/februari 2011 had de Duitse investeringsmaatschappij SEB Immolnvest GmbH al conservatoir beslag laten leggen op een aantal gebouwen. [bedrijf 1] werd in juli 2011 veroordeeld om SEB € 10 miljoen te betalen met rente en kosten wegens malversaties bij de verkoop van het gebouw Odyssee, maar had niet aan die verplichting voldaan. In februari 2012 heeft JDS conservatoir beslag gelegd, zo blijkt uit het eerste faillissementsverslag van [bedrijf 4] . Daaruit blijkt ook dat de banken in maart 2012 hun pandrecht aan de huurders betekenden, waardoor er ook nauwelijks meer huurinkomsten binnenkwamen. In 2011 zijn er geen kantoorgebouwen verkocht. Kortom, zelfs al zou Arab Investments daadwerkelijk interesse in [bedrijf 1] hebben gehad, dan zou dat de liquiditeitsproblemen die al in 2008 en 2009 waren ontstaan bij lange na niet hebben opgelost en zou die interesse veel te laat zijn gekomen om het faillissement te voorkomen.

Verdachte heeft verder gesteld dat de banken er nog wel vertrouwen in hadden, tenslotte had NIBC Bank nog een krediet van € 15 miljoen toegezegd in 2011 en in november 2011 wilde de Rabobank het project Diana en Vesta nog financieren. NIBC Bank was, zo blijkt uit de correspondentie die begin 2012 is gevoerd tussen [bedrijf 1] en NIBC Bank, niet op de hoogte van de ernst van de liquiditeitsproblemen of de valse huurovereenkomsten. Hun laatste kredietvoorstel dateert van 27 september 2011 en in februari 2012 is de bank er al toe overgegaan het pandrecht aan de huurders te betekenen. [getuige 11] van de NIBC Bank heeft daarover verklaard: “Ik ben er pas daadwerkelijk van op de hoogte gekomen dat er een verdenking van fraude was bij [bedrijf 1] , toen de berichten daarover in de pers begonnen te verschijnen. Als NIBC op het moment van het uitbetalen van de kredieten op de hoogte was geweest van de verdenkingen en de aangifte tegen [verdachte] en/of [bedrijf 1] , dan had de uitbetaling zeker geen doorgang gevonden”.

Hierboven is al beschreven hoe de Rabobank is misleid bij de aanvraag voor Diana en Vesta. [getuige 8] , die gehoord is over de financiering van Diana en Vesta, heeft verklaard dat de Rabobank al grote belangen had in het project en dat het laatste krediet werd gezien als een ‘beredderingskrediet’.

Op 15 november 2011 heeft verdachte tegenover de Rabobank en de FGH Bank moeten erkennen dat hij valse stukken had ingediend. De advocaat-generaal heeft terecht gesteld dat 15 november 2011 daarmee niet het moment was dat verdachte het faillissement kon voorzien, maar alleen als de datum waarop de vervalsingen aan het licht kwamen. De valse overeenkomsten waren juist opgemaakt in een poging om aan het dreigende faillissement te ontkomen. Als de liquide middelen bij het indienen van de stukken en in de voorzienbare toekomst voldoende waren geweest, was er immers geen enkele reden om valse contracten op te maken. Op 15 november 2011 was het faillissement - tenzij er een wonder zou gebeuren - onvermijdelijk, maar dat is niet het toetsingsmoment dat bepalend is voor een bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk. Dat is immers het moment waarop verdachte de ten laste gelegde handelingen heeft verricht en er een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid op een faillissement bestond, of wel: de waarschijnlijkheid van een faillissement moet op dat moment kunnen worden beoordeeld als een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans. Zo daar al niet sprake van was op het moment dat verdachte de eerste vervalste huurovereenkomst indiende, dan was daarvan toch ten minste sprake vanaf 1 oktober 2010, toen de ABN Amro de kredietfaciliteit opzegde.

Het respijt dat de ABN Amro bood om het krediet in een jaar af te bouwen, had verregaande consequenties voor het privévermogen van verdachte. Hij en zijn echtgenote moesten een borgstelling van € 30 miljoen tekenen. Met de schuld van ongeveer € 45 miljoen van verdachte aan [bedrijf 4] en het dreigende faillissement van de vennootschap, werd ook de privésituatie penibel.

De schuld aan [bedrijf 4] was mede ontstaan door de aankoop in privé van aandelen Fortis, ING ABN Amro en Aegon. Deze aankoop was gefinancierd door [bedrijf 1] . Verdachte heeft verklaard dat hij in 2007 is benaderd door de bestuursvoorzitters van Fortis en ING met het verzoek aandelen te kopen om de liquiditeitsproblemen bij die banken op te lossen. Verdachte heeft voor € 70 miljoen aandelen gekocht. De waarde van de aandelen is door de kredietcrisis met € 50 miljoen gedaald. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte er steeds van is uitgegaan dat de banken hem zouden compenseren voor dit verlies of dat zij ten minste een morele plicht zouden voelen [bedrijf 1] door eventueel zwaar weer heen te helpen. Hij mocht erop vertrouwen dat de banken [bedrijf 1] en in het verlengde daarvan hemzelf overeind zouden houden. Deze verklaring, die op geen enkele wijze is onderbouwd met verklaringen van getuigen of brieven dan wel andere stukken of informatie, is niet aannemelijk geworden. De vier medewerkers van de ING, die volgens verdachte bij de gesprekken aanwezig waren geweest, zouden op zijn verzoek bij de raadsheer-commissaris worden gehoord. Zij waren alle vier onvindbaar. Het hof acht het hoogst onaannemelijk dat de bestuursvoorzitters een dergelijk verzoek aan verdachte zouden hebben gedaan. Niet valt in te zien hoe dergelijke aandelentransacties liquiditeitsproblemen van de banken hadden kunnen oplossen, maar het is bovendien niet geloofwaardig dat verdachte een dergelijk risico zou zijn aangegaan zonder enige garantie van de betrokken banken voor een eventueel verlies. En als verdachte dat wel zou hebben gedaan zonder enige schriftelijke bevestiging is niet duidelijk op grond waarvan verdachte erop mocht vertrouwen dat de betreffende banken na het vertrek van de betreffende bestuursvoorzitters op basis van een nergens vastgelegd, beweerdelijk verzoek jegens verdachte en de aan hem gelieerde vennootschappen extra coulant zouden zijn. Het hof ziet in het dossier ook geen aanwijzingen (behalve de bewering van verdachte) dat de beweerdelijke verzoeken, dan wel toezeggingen tot coulance aan de orde zijn geweest in de gesprekken met de banken nadat het concern in zwaar weer kwam te verkeren.

De verdediging heeft recent aangevoerd dat verdachte zich wel degelijk had ingedekt tegen verliezen. In hoger beroep (op 10 februari 2022) is een document overgelegd dat teruggevonden zou zijn in door de FIOD aan verdachte geretourneerde stukken. Het betreft de notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BVA) van [bedrijf 4] op 16 maart 2007. De BVA - in de persoon van verdachte - heeft volgens de notulen besloten dat verdachte € 75 miljoen van de vennootschap zal lenen om, op verzoek van de bestuursvoorzitters van Fortis en ING, aandelen Fortis, ING en Aegon te kopen. [bedrijf 4] vrijwaart verdachte voor verliezen die geleden kunnen worden en zal verdachte volledig compenseren voor die verliezen en de mogelijke uit de aankoop voortvloeiende belastingclaims. Verder is vastgelegd dat verdachte al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen. [betrokkene 6] , die in 2011 is overleden, zou namens de Rabobank op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de bestuursvoorzitters en hebben meegedeeld dat de Rabobank geen voorwaarden zou stellen aan de lening. De verdediging heeft met de notulen een onderzoek van Forensicon overgelegd, waaruit naar voren komt dat de notulen zijn geprint in de periode halverwege jaren 80 tot heden.

Het hof gaat ervan uit dat het document niet in 2007 is opgemaakt. Gesuggereerd wordt dat het document tot voor kort in het bezit van de FIOD zou zijn geweest. In het dossier is echter geen enkele vermelding, verklaring of document terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt. Ook in de jaarrekeningen van [bedrijf 4] is niet opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren. Pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 wordt voor het eerst melding gemaakt van het bestaan van de notulen. De curator merkt in dat verslag op:

In de afgelopen verslagperiode zond [betrokkene 3] de curator een BVA-besluit van [bedrijf 4] d.d. 16 maart 2007 dat voorheen hij de curator niet bekend was. Zakelijk weergegeven voorzag dit besluit in een volledige vrijwaring van [verdachte] voor koersverliezen, verband houdende met de aandelentransacties, waarvoor [verdachte] de rekening-courantverplichting aanging. Die koersverliezen werden werkelijkheid, voor vrijwel het hele pro resto bedrag. Het faillissement van [verdachte] is door de curatoren van [bedrijf 4] aangevraagd op (onder meer) deze rekeningcourant vordering ad € 48.217.221,--. De curator vraagt zich af waarom het allereerste verweer van [verdachte] niet heeft geluid, dat hij zijn vordering op [bedrijf 4] op grond van de vrijwaring in verrekening wenste te brengen met zijn rekening-courantverplichtingen jegens [bedrijf 4] . Te meer omdat [verdachte] in eerste aanleg al tot twee keer toe strafrechtelijk is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte is de curator terughoudend.

De aanschaf van aandelen in 2007 past ook niet in de volgende tijdlijn:

Volgens de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009 had verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan [bedrijf 4] , eind 2008 een schuld van € 21 miljoen en eind 2009 bedroeg de schuld € 70 miljoen. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, maar het grootste deel van de aandelen in 2009 heeft aangeschaft. Fortis was toen al overgenomen en ING werd met staatssteun overeind gehouden. Het hof concludeert dat de aandelen om louter speculatieve redenen door verdachte zijn gekocht en dat hij de voor die aankoop benodigde middelen van [bedrijf 4] heeft geleend.

De borgstelling jegens ABN Amro en de torenhoge schuld aan [bedrijf 4] leidden ertoe dat een faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk ook zou leiden tot een privéfaillissement, omdat verdachte geen mogelijkheden had om zijn verplichtingen jegens [bedrijf 4] , de schuld in rekening-courant en de ABN Amro na te komen. Zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 vermeldt al een negatief privévermogen van zo’n € 19 miljoen.

[…]

Het hof is van oordeel dat deze handelingen van verdachte in onderling verband en samenhang gezien, geen ander doel hebben gehad dan het onttrekken van vermogen aan [bedrijf 1] en het privébezit van verdachte, waarbij verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op verkorting van de rechten van de schuldeisers. De aanmerkelijke kans op een faillissement van [bedrijf 1] en een persoonlijk faillissement waren voor verdachte voorzienbaar vanaf ten minste 1 oktober 2010. Anders dan verdachte wil doen geloven was er al in 2009 geen sprake meer van een gezonde onderneming, maar van een bedrijf dat met rasse schreden op een faillissement afstevende.”

Het juridisch kader

7.6

De tenlastelegging van feit 1 primair en feit 3 in de zaak met het parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) is toegesneden op art. 341, aanhef en onder a (oud) Sr. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten luidde deze bepaling – voor zover hier van belang –:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;”

7.7

Op 1 juli 2016 is de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Onder andere art. 341 Sr is hierbij gewijzigd. Op dit moment luidt art. 341 Sr – voor zover hier van belang –:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

7.8

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wijziging van art. 341 Sr strekte tot verbetering en met name vereenvoudiging van de delictsomschrijving.^[18]De term “ter bedrieglijke verkorting” is vervangen door de term “wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”, omdat deze term beter aansluit bij de wijze waarop opzet in het Wetboek van Strafrecht normaliter wordt aangeduid en omdat hiermee de ontwikkeling in de jurisprudentie wordt gemarkeerd dat voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat.^[19]Wat wel een inhoudelijk verschil is, is dat art. 341 Sr vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden,^[20]terwijl art. 341 (oud) Sr deze eis niet stelde.^[21]

7.9

De Hoge Raad heeft bevestigd dat met betrekking tot art. 341 Sr geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten.^[22]Er is dus geen sprake van een situatie waarin art. 1 lid 2 Sr van toepassing is.^[23]

7.1

Over de betekenis van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” blijkt uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat dit bestanddeel tot uitdrukking brengt dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is voldoende. Voor het bewijs van opzet is dus ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[24]Aangenomen wordt wel dat dit impliceert dat tevens een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan.^[25]

De beoordeling van het middel

7.11

Uit de toelichting op het middel blijkt dat met het middel in de kern wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat sprake was van een aanmerkelijke kans op een faillissement van [bedrijf 1] en/of van de verdachte privé, dat de verdachte zich daarvan bewust moet zijn geweest en dat hij deze kans heeft aanvaard. Dit oordeel zou onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed zijn.

7.12

Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de verdachte zich vanaf de datum waarop ABN Amro de kredietfaciliteiten van [bedrijf 1] opzegde (1 oktober 2010) bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en dat hij die kans ook bewust heeft aanvaard. Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat het hof bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen dat:^[26]

(i) als gevolg van de kredietcrisis en de vastgoedcrisis de waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] en de gebouwen in aanbouw daalde (bewijsmiddel 10) en ook de verhuur en verkoop van de gebouwen stagneerden, terwijl het bedrijf wel aan zijn verplichtingen moest blijven voldoen;

(ii) de verdachte ten minste vanaf januari 2008 valse documenten heeft ingediend bij banken om kredieten te verkrijgen (bewijsmiddel 22), waardoor hij moet hebben gerealiseerd dat hij hiermee onvermijdelijk de toekomst van zijn bedrijf op het spel zette, omdat alle kredietmogelijkheden zouden opdrogen wanneer de malversaties zouden worden ontdekt en in de onder (i) vermelde situatie, bij het ontbreken van de nodige liquide middelen, een bedrijf voor het voortbestaan afhankelijk is van een krediet;

(iii) het concern in 2009 al moeite had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen (bewijsmiddel 12);

(iv) het gebrek aan financiële middelen in 2010 nog nijpender werd, omdat ABN Amro het krediet op 1 oktober 2010 opzegde en opeiste (bewijsmiddel 88);

(v) ABN Amro tijdens deze onderhandelingen de verdachte er al op heeft gewezen dat het uitblijven van overeenstemming over de condities en voorwaarden van een nieuwe kredietovereenkomst mogelijk consequenties kon hebben voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] -groep (bewijsmiddel 13);

(vi) op 13 oktober 2010 een hernieuwde algemene kredietovereenkomst is gesloten tussen ABN Amro, de [bedrijf 1] -groep en de verdachte, waarbij de verdachte zich privé moest borgstellen voor een bedrag van € 30 miljoen (bewijsmiddel 17);

(vii) de verdachte bij brief van 8 juli 2011 aan ABN Amro heeft laten weten niet meer aan de aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen (bewijsmiddel 90);

(viii) voor een faillietverklaring met name van belang is of een bedrijf (of persoon) nog aan zijn of haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dus over voldoende middelen beschikt en die liquide middelen er niet meer waren, terwijl de betalingsverplichtingen opliepen, nu het krediet van ABN Amro moest worden afgelost, er verschillende procedures tegen [bedrijf 1] liepen, aangespannen door beleggers die bij de aankoop van vastgoed van [bedrijf 1] waren misleid, en nog een aanneemsom van bijna € 40 miljoen moest worden betaald voor Diana en Vesta (bewijsmiddel 10);

(ix) uit de liquiditeitsprognose van 8 september 2011 blijkt dat voor de maand mei 2012 al een tekort van ruim € 2 miljoen werd voorzien, waarbij de aanneemsom van Diana en Vesta buiten beschouwing is gelaten en huurovereenkomsten zijn meegerekend van niet daadwerkelijk verhuurde kantoorruimte (bewijsmiddel 20);

(x) de verdachte privé een schuld van € 45 miljoen had aan [bedrijf 4] , die was ontstaan door aankoop in privé van aandelen, voor welke aankoop hij middelen van [bedrijf 4] had geleend;

(xi) deze schuld en de borgstelling van € 30 miljoen ertoe leidden dat een faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk ook zou leiden tot een privéfaillissement, omdat de verdachte geen mogelijkheden had om zijn verplichtingen jegens [bedrijf 4] , de schuld in rekening-courant en de ABN Amro na te komen;

(xii) de aangifte inkomstenbelasting 2009 van de verdachte al een negatief privévermogen van zo’n € 19 miljoen vermeldt (bewijsmiddel 45).

7.13

In het licht van deze feitelijke vaststellingen, meen ik dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven vermelding van de bewijsmiddelen, is dit oordeel terug te voeren op de bewijsmiddelen en heeft het hof zeer nauwkeurig uiteengezet waarom het tot dat oordeel is gekomen.

7.14

Gelet hierop, falen de diverse klachten die in de schriftuur naar voren worden gebracht over oordelen van het hof die niet uit de bewijsmiddelen zouden volgen en/of die onbegrijpelijk zouden zijn. Al deze klachten falen. Voor zover de stellers van het middel in de schriftuur met betrekking tot diverse vaststellingen van het hof aanvoeren dat deze vaststellingen ontoereikend zijn voor de conclusie dat een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond, wordt mijns inziens miskend dat het hof niet op basis van elk van deze vaststellingen op zichzelf heeft geconcludeerd dat sprake was van een aanmerkelijke kans op een faillissement, maar dat het hof dit in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld.

7.15

Het middel faalt.

8.Het vierde middel

8.1

Het middel houdt in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair bewezenverklaarde met betrekking tot de [stal] en het vastgoed, althans dat die bewezenverklaring onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

8.2

Uit de toelichting op het middel blijkt dat geklaagd wordt over de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat:

“1. primair

a. goederen aan de boedel heeft onttrokken, en

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, heeft vervreemd, immers heeft [bedrijf 1] -zakelijk omschreven-:

[…]

welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat een bedrag van EUR 2.050.000 aan het vermogen van [bedrijf 1] is onttrokken;

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;”

8.3

De bewijsoverwegingen van het hof houden ten aanzien hiervan het volgende in:

“Bewijsoverwegingen feit 1A

Op 1 december 2011 zijn de aandelen in [bedrijf 2] verkocht aan [bedrijf 3] voor een bedrag van € 7.000.000,--. Omdat [bedrijf 2] nog een schuld had aan [bedrijf 1] van € 38.250.000,-- is dezelfde dag een overeenkomst gesloten om die schuld door middel van een agiostorting te vereffenen. Deze vordering was overigens verpand aan de Rabobank. De koopsom van de aandelen werd niet betaald: [bedrijf 3] leende het bedrag van [bedrijf 1] , terug te betalen in zeven jaarlijkse termijnen van € 1 miljoen. [bedrijf 6] sloot gelijktijdig een sponsorovereenkomst met [bedrijf 1] , waarbij werd overeengekomen dat [bedrijf 1] gedurende zeven jaar € 1 miljoen per jaar zou betalen voor sponsoractiviteiten. De eerste aflossing van de lening en het eerste jaarlijkse sponsorgeld diende betaald te worden op 1 december 2012.

Standpunt van de verdediging:

Uit de appelschriftuur van de verdediging komt naar voren dat de bezwaren tegen de bewezenverklaring met betrekking tot de overdracht van de stal, het volgende inhouden:

- Bij de overdracht van de stal moet primair gekeken worden naar de waarde van de aandelen nu het een overdracht going concern betrof;

- Vader en zoon zijn bij de beoordeling van de waarde van de stal in het kader van de overdracht uitgegaan van een waarde van de paarden van € 4,5 miljoen, welke waardering strookt met de verrichte taxaties.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de [stal] om niet is vervreemd. Dat is effectief het resultaat van de onder feit 1A omschreven rechtshandelingen. De rechtbank heeft overwogen dat de constructie van rechtshandelingen bedeeld was om de [stal] over te dragen met gesloten beurzen, dus om niet. De rechtbank is verder uitgebreid ingegaan op de waarderingsgrondslag van de stal en de paarden, maar dat is niet relevant bij een vervreemding om niet. [medeverdachte 1] . had geen geld om de [stal] te betalen. De koopsom had evengoed op € 14.000.000,-- gesteld kunnen worden. Dan was er ook € 14 miljoen geleend en een sponsorovereenkomst gesloten voor zeven jaarlijkse termijnen van € 2 miljoen. Het resultaat was hetzelfde geweest en er was nauwelijks discussie geweest over de waarde. In ieder geval wordt niet betwist dat de stal enige waarde had. Primair is het standpunt dat sprake is van een vervreemding om niet. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank.

Oordeel van het hof

[bedrijf 1] had jarenlang de verliezen van [stal] gefinancierd. Inmiddels was de schuld van [bedrijf 2] , de eigenaar van de stal, aan het moederbedrijf opgelopen tot € 38.250.000,--. Deze vordering was verpand aan de Rabobank, waardoor de bank de schuld die [bedrijf 1] aan haar had - destijds zo’n € 70 miljoen - zo nodig ook zou kunnen verhalen door de activa van de stal uit te winnen. De activa van de stal, met name de paarden, vertegenwoordigden een aanzienlijke waarde.

Zoals eerder opgemerkt is de waarde van een bedrijf zo hoog is als de hoogste van de directe of de indirecte opbrengstwaarde. Daarbij is de indirecte opbrengstwaarde de waarde going concern en de directe opbrengstwaarde de liquidatiewaarde. Over de waarde going concern kan het hof kort zijn. [stal] was al jaren verlieslatend en kon in feite alleen door financiële steun van [bedrijf 1] op de been blijven. Het hof zal om die reden de directe opbrengstwaarde van [bedrijf 2] / [bedrijf 6] beoordelen.

De waarde van de stal, de paarden

De taxateurs [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben de volgende taxatierapporten uitgebracht:

- Op 25 september 2012 hebben zij 65 paarden getaxeerd voor een gezamenlijke waarde van € 4.247.500,--;

- Op 22 november 2012 hebben zij nog eens vijftien paarden getaxeerd op een gezamenlijke waarde van € 320.750,--;

- Voor [paard 1] is bij brief een aparte waardebepaling afgegeven op 14 januari 2013. De waarde van [paard 1] op 1 december 2 011 bedroeg € 100.000,-- en

- Op 20 februari 2013 is een taxatie van 26 paarden afgegeven met een gezamenlijke waarde van € 115.450,--.

De totale waarde, van 107 paarden, bedroeg volgens de taxatierapporten van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] per 1 december 2011 € 4.783.700,--.

Op 31 december 2011 stonden in totaal 125 paarden op de balans van [bedrijf 6] met een totale boekwaarde van € 12.654.342. Van de in de boekhouding van [bedrijf 6] opgenomen 125 paarden kwamen 26 paarden niet voor in de taxatierapporten. Deze 26 paarden stonden op de grootboekrekeningen met een totale waarde van € 204.748,58. Acht paarden die in de taxatierapporten waren vermeld kwamen niet voor in de boekhouding van [bedrijf 6] . Deze acht paarden stonden in de taxatierapporten met een totale waarde van € 43.250,--.

De verdediging heeft omtrent het grote verschil tussen de taxatiewaarden en de latere verkoopwaarden in eerste aanleg naar voren gebracht dat de waardevermeerderingen verklaarbaar zijn uit ontwikkelingen na de peildatum 1december 2011 en dat informatie van na de peildatum in principe niet relevant is voor de beoordeling van de waarde op dat moment.

Het hof neemt wel aan dat een paard in relatief korte tijd aanzienlijk meer waard kan worden. Een goed voorbeeld daarvan is [paard 2] dat door zijn prestaties op de Olympische Spelen in 2012 € 8,6 miljoen heeft opgebracht. Maar er zijn ook onverklaarbare verschillen tussen de taxatiewaarden en de verkoopwaarden, die heel kort na de taxatie zijn gerealiseerd. Zo is [paard 3] in het rapport van 25 september 2012 getaxeerd op € 100.000,-- (met als peildatum 1 december 2011). [paard 3] was echter al op 1 april 2012 verkocht voor € 2.200.000,-- en had het seizoen vóór de verkoop goed gepresteerd. Het [paard 4] kent ook een vreemde geschiedenis. Het is in 2011 gekocht voor € 230.000,-- van [bedrijf 12] , is getaxeerd op € 35.000,-- en is op 23 januari 2012 - dat is althans de factuurdatum - weer verkocht aan [bedrijf 12] voor € 110.000,--. [bedrijf 12] zou het paard volgens de factuur (van 13 januari 2012) vóór die tijd al weer hebben doorverkocht voor € 190.000,--. Het [paard 5] is getaxeerd op € 150.000,-- en op 24 juli 2012 verkocht voor € 1 450.000,--.

Daarnaast zijn er taxaties van paarden die dekgelden opbrachten. Zo is [paard 6] getaxeerd op € 75.000,-- terwijl in 2011 in totaal ruim € 275.000,-- (netto ruim € 191.000,-) aan dekgeld is ontvangen. Hetzelfde geldt voor het [paard 7] , dat is getaxeerd op € 75.000,--. Op een in beslaggenomen lijst van dekkingen in 2012 komt naar voren dat voor [paard 7] in 2012 voor een totaalbedrag van ongeveer € 120.000,-- dekgeld is ontvangen en in 2011 voor een totaalbedrag van ruim € 136.000,- netto.

Taxateur [betrokkene 5] is door de FIOD gehoord. Over de waarde van [paard 3] , die hij heeft getaxeerd nadat het paard was verkocht, verklaarde hij:

“Daar blijkt wel uit dat we dat niet hebben geweten. Of wij deze gegevens hadden moeten weten is een ethisch vraagstuk, ik ben van mening dat wij dit wel hadden moeten weten. Voor [paard 5] geldt hetzelfde. Dit is ons door [verdachte] junior niet meegedeeld”.

Het hof is van oordeel dat de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen voor de waarde van de paarden op 1 december 2011. Alles overziende oordeelt het hof dat de gehanteerde waarde van de paarden van € 4,5 miljoen veel te laag is en dat verdachte en zijn medeverdachte zich van het aanzienlijke verschil met een reële waarde bewust moeten zijn geweest.

Waarde van de stal, het vastgoed

De waarde van het vastgoed is door [bedrijf 13] Makelaardij & Hypotheken per 1 december 2011 getaxeerd op € 3.095.000,--. De bij de stal behorende roerende zaken zijn per 1 december 2011 getaxeerd op € 302.600,--. De totale waarde van de onroerende en roerende zaken bedroeg € 3.397.600,--. Dit bedrag wijkt bijna € 900.000,-- af van de waarde die [medeverdachte 1] . en [verdachte] , volgens een bij [verdachte] aangetroffen briefje (D-066, waarvan de authenticiteit overigens in twijfel kan worden getrokken) zouden zijn overeengekomen. Dat de opbrengst bij verkoop in het kader van de executie aanzienlijk lager was, doet daaraan niet af.

Het hof stelt vast, zonder een exacte waarde van de [stal] te kunnen bepalen, dat de verkoopprijs van € 7.000.000,-- voor de aandelen klaarblijkelijk te laag is geweest, nog daargelaten de vraag of aan de samenhangende sponsorovereenkomst een prijs van € 7.000.000 kan worden toegekend. Het hof is van oordeel dat [bedrijf 1] geen enkel zakelijk belang bij de transactie heeft gehad. Tegenover het wegvallen van de verliezen stond allereerst een jaarlijkse sponsoring van € 1.000.000,-- en haar vordering op [bedrijf 6] verminderde met niet minder dan ruim € 30 miljoen. De voordelen die voor [bedrijf 1] uit de sponsorovereenkomst voortvloeiden (onder meer ontvangst van bestuur en gasten van [bedrijf 1] ) en de eventuele naamsbekendheid van [bedrijf 1] rechtvaardigden geenszins een jaarlijkse sponsorbijdrage van € 1 miljoen. Gezien de liquiditeitspositie van [bedrijf 1] was de sponsorovereenkomst volstrekt onzakelijk en onverantwoord.

Met betrekking tot de rechtshandelingen kan het volgende worden vastgesteld:

 De waarde van de aandelen (€ 7.000.000,--) is (veel) te laag en

 De waardering van de door [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] te leveren tegenprestatie (van € 1.000.000,-- per jaar) is veel te hoog en vanuit [bedrijf 1] bezien volstrekt onzakelijk.

Elk van deze omstandigheden rechtvaardigt de conclusie dat daardoor sprake is van benadeling van schuldeisers.

Het opzet is naar het oordeel van het hof ook gericht op de benadeling van de schuldeisers. [bedrijf 1] had geen zakelijk belang bij deze transacties. Verdachte heeft verklaard dat zijn zoon al lang de wens had uitgesproken om de stal over te nemen. In het dossier is een aantal briefjes opgenomen die moeten suggereren dat vader en zoon eerder over de overname van de stal en de waarde van de aandelen hadden gesproken. Het hof is ervan overtuigd dat deze briefjes naderhand zijn opgemaakt. Het is ongeloofwaardig dat vader en zoon, die ook nog eens naast elkaar wonen, op deze manier met elkaar communiceerden. Ook is het vreemd dat er kennelijk geen advies is ingewonnen over de waarde van de aandelen of een gedegen businessplan is opgemaakt waaruit zou blijken dat de stal ook zonder verlies geëxploiteerd kon worden. Later zijn de beheerders van de stal gehoord. Zij hebben verklaard dat zij niets hebben gemerkt van de overdracht van de stal. Feitelijk zijn de gevolgen van deze (onverbrekelijk met elkaar samenhangende) transacties dat de [stal] , inclusief de paarden, zonder reële tegenprestatie is overgedragen aan [bedrijf 3] en daarmee aan het verhaalsrecht van schuldeisers van [bedrijf 1] is onttrokken.”

8.4

Om te beginnen voeren de stellers van het middel aan dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof ten onrechte heeft verzuimd (nader) te overwegen waarom de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen, terwijl bewijsmiddelen zouden ontbreken die tot die conclusie leiden. Het hof heeft in de bestreden uitspraak evenwel overwogen dat:

(i) van de in de boekhouding van [bedrijf 6] opgenomen 125 paarden 26 paarden niet voorkwamen in de taxatierapporten;

(ii) acht paarden die in de taxatierapporten waren vermeld niet voorkwamen in de boekhouding van [bedrijf 6] en dat deze acht paarden in de taxatierapporten met een totale waarde van € 43.250,- stonden;

(iii) het [paard 3] in het taxatierapport van 25 september 2012 is getaxeerd op € 100.000,- (met als peildatum 1 december 2011), terwijl het al op 1 april 2012 was verkocht voor € 2.200.000,- en dit paard het seizoen vóór de verkoop goed had gepresteerd;

(iv) het [paard 4] is getaxeerd op € 35.000,- en op 23 januari 2012 is verkocht voor € 110.000,-;

(v) het [paard 5] is getaxeerd op € 150.000,- en op 24 juli 2012 is verkocht voor € 1.450.000,-.

Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen voor de waarde van de paarden op 1 december 2011, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

8.5

Ten tweede maakt de steller van het middel – zo begrijp ik – gewag van het oordeel van het hof dat de verkoopprijs van € 7.000.000,- voor de aandelen klaarblijkelijk te laag is geweest. Dit oordeel zou onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof niet de exacte waarde van de [stal] heeft kunnen bepalen. Hierover merk ik het volgende op. De waarde van de aandelen van [bedrijf 2] hangt af van de waarde van (i) de waarde van de paarden en (ii) de waarde van het vastgoed en de daarbij behorende roerende zaken. Het hof heeft, zoals hiervoor al bleek, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de gehanteerde waarde van de paarden van € 4,5 miljoen veel te laag is. Verder heeft het hof overwogen dat de waarde van de onroerende en de roerende zaken van het vastgoed op 1 december 2011 is getaxeerd op € 3.397.600,-. Deze bedragen bij elkaar opgeteld zijn al € 800.000,- hoger dan de verkoopprijs van € 7 miljoen, terwijl deze optelling nog uitgaat van een veel te lage waarde van de paarden. Gelet hierop, kon het hof ook zonder de exacte waarde van de [stal] te bepalen, vaststellen dat de verkoopprijs van € 7 miljoen voor de aandelen te laag was. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

8.6

Tot slot wordt geklaagd over het opzet op de benadeling van de schuldeisers door deze transacties. Het hof heeft overwogen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers, aangezien de [stal] , inclusief de paarden, zonder reële tegenprestatie is overgedragen aan [bedrijf 3] en daarmee aan het verhaalsrecht van de schuldeisers van [bedrijf 1] is onttrokken. Dat de verdachte opzet had, leidt het hof af uit het feit dat de verdachte geen enkel zakelijk belang had bij de transactie, dat hij geen advies heeft ingewonnen over de waarde van de aandelen of een gedegen businessplan heeft opgemaakt waaruit zou blijken dat de stal ook zonder verlies geëxploiteerd kon worden en dat de beheerders van de stal hebben verklaard dat zij niets hebben gemerkt van de overdracht van de stal. Het oordeel van het hof dat de verdachte met deze handelingen de rechten van de schuldeisers verkortte, is mijns inziens gelet hierop niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

8.7

Het middel faalt.

9.Het vijfde middel

9.1

Het vijfde middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het document bevattende notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2007 niet in 2007 is opgemaakt. Dit oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

9.2

Uit de toelichting op het middel blijkt dat het gaat om het oordeel van het hof dat volgt uit de volgende bewijsoverwegingen:

“De verdediging heeft recent aangevoerd dat verdachte zich wel degelijk had ingedekt tegen verliezen. In hoger beroep (op 10 februari 2022) is een document overgelegd dat teruggevonden zou zijn in door de FIOD aan verdachte geretourneerde stukken. Het betreft de notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BVA) van [bedrijf 4] op 16 maart 2007. De BVA - in de persoon van verdachte - heeft volgens de notulen besloten dat verdachte € 75 miljoen van de vennootschap zal lenen om, op verzoek van de bestuursvoorzitters van Fortis en ING, aandelen Fortis, ING en Aegon te kopen. [bedrijf 4] vrijwaart verdachte voor verliezen die geleden kunnen worden en zal verdachte volledig compenseren voor die verliezen en de mogelijke uit de aankoop voortvloeiende belastingclaims. Verder is vastgelegd dat verdachte al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen. [betrokkene 6] , die in 2011 is overleden, zou namens de Rabobank op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de bestuursvoorzitters en hebben meegedeeld dat de Rabobank geen voorwaarden zou stellen aan de lening. De verdediging heeft met de notulen een onderzoek van Forensicon overgelegd, waaruit naar voren komt dat de notulen zijn geprint in de periode halverwege jaren 80 tot heden.

De aanschaf van aandelen in 2007 past ook niet in de volgende tijdlijn:

9.3

Volgens de stellers van het middel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof in dat verband enkel de conclusie van Forensicon heeft genoemd dat “de notulen zijn geprint in de periode halverwege de jaren 80 tot heden”, terwijl Forensicon ook zou hebben geconcludeerd dat “de onderzoeksresultaten extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer H1 (“het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend”) juist is dan wanneer H2 (“Het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken niet zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend” juist is. Het hof zou ten onrechte niet bij deze bevindingen van Forensicon hebben stilgestaan. Ook zou het feit dat het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat de aanschaf van de aandelen in 2007 niet past in de tijdlijn van de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009, dit verzuim niet kunnen herstellen, althans het oordeel van het hof niet kunnen dragen.

9.4

Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van het hof dat het betreffende document niet in 2007 is opgemaakt, een feitelijk oordeel betreft. Dergelijke oordelen kunnen in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

9.5

Dat het hof de door de stellers van het middel genoemde conclusie uit het onderzoek van Forensicon niet in zijn overwegingen heeft betrokken, maakt het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Dat het document op basis van de gebruikte printtechnieken op de datum waarop het document is gedagtekend kan zijn vervaardigd, betekent immers niet zonder meer dat het ook op die datum is vervaardigd.

9.6

De stellers van het middel merken naar mijn idee terecht op dat het hof bij zijn overweging dat uit de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009 kan worden afgeleid dat de verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, de mogelijkheid heeft opengelaten dat de verdachte in 2007 (slechts) voor een bedrag van ongeveer € 800.000,- aan aandelen heeft gekocht en pas in 2008 en 2009 voor een hoger bedrag. De betreffende notulen zouden inhouden dat de verdachte “al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen.” Hiermee is niet onverenigbaar dat uit de jaarrekening van [bedrijf 4] over 2007 blijkt dat de verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan [bedrijf 4] had.

9.7

Dit maakt het oordeel van het hof dat het document niet in 2007 is opgemaakt echter niet onbegrijpelijk, nu het hof dit oordeel niet alleen op deze omstandigheid heeft gebaseerd, maar ook op de omstandigheden dat: (i) in het dossier geen enkele vermelding, verklaring of document is terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt, (ii) ook in de jaarrekeningen van [bedrijf 4] niet is opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren en (iii) pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 voor het eerst melding wordt gemaakt van het bestaan van de notulen.

9.8

Het middel faalt.

10.Het zesde middel

10.1

Het middel houdt in dat het hof in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie, doordat het de omstandigheid dat de verdachte in de zaak ‘Maruoka’ (niet-onherroepelijk) is veroordeeld wegens het overleggen van valse stukken heeft betrokken bij de afwijzing van het aanhoudingsverzoek en/of bij de strafoplegging. Voorts klaagt het middel dat het oordeel van het hof waarbij het met deze omstandigheid in de strafoplegging rekening houdt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.

10.2

Ik bespreek eerst het gedeelte van het middel dat betrekking heeft op het aanhoudingsverzoek. Daarna ga ik in op de klachten met betrekking tot de strafoplegging.

10.3

Het hof heeft in het bestreden arrest – voor zover relevant – het volgende overwogen over de afwijzing van het verzoek tot schorsing van het onderzoek:

“Het hof zal het verzoek tot schorsing van het onderzoek afwijzen. Het overweegt daartoe als volgt:

[…]

Kort voor de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 (die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden) heef mr. Vlaar zich gesteld in plaats van mr. Sijbers. Per brief heeft mr. Vlaar verzocht 75 getuigen te horen. Hij heeft een omvangrijk dossier ingediend dat deels bestond uit vervalste documenten, althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant. Omdat het hof geen beslissing kan nemen op verzoeken die (mogelijk) zijn gebaseerd op valse documenten, zou er eerst onderzoek naar die documenten worden uitgevoerd (het onderzoek-Maruoka). De eerste regiezitting in hoger beroep is daarom uitgesteld tot 6 februari 2019.

[…]

Het hof stelt vast dat de procedure allereerst ernstig is vertraagd doordat verdachte valse documenten heeft overgelegd.

[…]

Het hof is van oordeel dat het recht van verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden en wijst het verzoek om het onderzoek te schorsen af.”

10.4

Volgens de stellers van het middel heeft het hof hiermee acht geslagen op deze veroordeling als ware zij onherroepelijk of vaststaand is, althans de schuld van de verdachte vastgesteld zonder dat de veroordeling onherroepelijk is. Dit is strijd met de onschuldpresumptie.

10.5

Uit afwijzing van het verzoek tot schorsing van het onderzoek blijkt dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen op het feit dat de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld voor het inbrengen van vervalste documenten. Zo heeft het overwogen dat de verdachte een omvangrijk dossier heeft ingediend, dat deels bestond uit vervalste documenten, “althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant”. Dit volgt eveneens uit de toevoeging van het woordje “(mogelijk)” in bovenstaande overweging. In dit licht moet de opmerking van het hof dat de procedure ernstig is vertraagd doordat de verdachte valse documenten heeft ingediend, wat mij betreft worden gelezen met inbegrip van de hiervoor genoemde reserves ten aanzien van een definitieve beslissing op het punt van de (verantwoordelijkheid voor) de valsheid van de ingebrachte documenten. Aldus is de feitelijke grondslag aan de klacht ontvallen. In zoverre faalt het middel.

10.6

Dit brengt mij tot de klachten over de strafoplegging. Het hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot de oplegging van straf en/of maatregel het volgende overwogen:

“11. Oplegging van straf en/of maatregel

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en drie maanden zal worden opgelegd.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte was bestuurder van één van de grootste projectontwikkelingsmaatschappijen van Nederland. Het concern inclusief de dochters zoals de [stal] en [bedrijf 14] verschafte direct en indirect werk aan een groot aantal werknemers. [bedrijf 1] had bovendien bij verschillende banken enorme leningen uitstaan en grootschalige bouwprojecten onder handen. Het faillissement van [bedrijf 1] heeft op al die betrokkenen grote impact gehad.

Verdachte heeft echter op geen enkel moment rekening gehouden met de grote maatschappelijke verantwoordelijkheid die het leiden van zo’n concern met zich brengt. Hij is vanaf het moment dat de liquiditeitspositie penibel werd, bezig geweest vermogen veilig te stellen zonder rekening te houden met de belangen van anderen. Zelfs zijn vrouw en kinderen heeft hij meegesleurd in de teloorgang van het bedrijf. Zij zijn vervolgd en veroordeeld door hun loyaliteit aan verdachte en, hoewel zij daarin ook een eigen verantwoordelijkheid hebben, is het hof ervan overtuigd dat alle initiatieven voor de malversaties afkomstig zijn geweest van verdachte.

Het is kennelijk nooit bij verdachte opgekomen dat hij door de banken te misleiden met valse huurovereenkomsten, aannemingsovereenkomsten, bouwgaranties en onjuiste financiële informatie zélf de aanzet heeft gegeven tot de ondergang van de [bedrijf 1] -groep.

Gebruik maken van valse bewijsstukken zoals overeenkomsten, schaadt de integriteit van het financiële en economische verkeer. Het leidt ertoe dat bedrijven uitgebreide controlemechanismen moeten opzetten en compliance-afdelingen steeds strengere eisen moeten stellen. Het zijn ernstige feiten met grote maatschappelijke gevolgen. Verdachte heeft privévermogen en vermogen van [bedrijf 1] in de aanloop naar de faillissementen door een reeks frauduleuze transacties en overboekingen, zoals hiervoor beschreven, overgeheveld naar zijn (ex-)echtgenote, kinderen of vennootschappen. De ernst van deze feiten rechtvaardigt oplegging van een vrijheidsbenemende straf van lange duur.

Verdachte heeft zich na het rijzen van de eerste verdenkingen en de faillietverklaringen volledig gericht op het afwentelen van zijn verantwoordelijkheden. In een eindeloos aantal civiele procedures en in de strafzaken zijn steeds weer valse documenten opgedoken, die de meest ongeloofwaardige scenario’s moesten ondersteunen. Alle bij het proces betrokken personen, getuigen, de officier van justitie, curatoren, de rechter-commissaris belast met de afhandeling van faillissementen, een belangrijke voormalige zakenrelatie van verdachte en bankmedewerkers zijn zwart gemaakt en ervan beschuldigd samen te zweren om verdachte, zijn familie en zijn bedrijf kapot te maken. Ook personen die zich, doordat zij inmiddels ernstig ziek of overleden waren, niet meer konden verdedigen. De valsheid van de door verdachte in deze procedure ingebrachte geschriften, maakt geen deel uit van de tenlastelegging. Omdat de stukken dienen ter onderbouwing van verweren van de verdachte heeft het hof zich wel een oordeel over die stukken moeten vormen. Uit de getuigenverklaringen in het onderzoek-Maruoka leidt het hof af dat door verdachte overgelegde stukken vals zijn. Van een aantal valse geschriften staat vast dat verdachte bij het opstellen daarvan betrokken is. Dat neemt het hof de verdachte kwalijk. Niettemin houdt het hof met deze omstandigheid bij de straftoemeting maar beperkt rekening. Verdachte is immers voor het gebruik van een aantal valse geschriften inmiddels in een aparte procedure veroordeeld. Weliswaar is die veroordeling niet onherroepelijk, maar het hof wil voorkomen dat met betrekking tot deze geschriften in feite een dubbele bestraffing plaatsvindt.

Tijdens de bespreking van zijn persoonlijke omstandigheden bij de rechtbank profileerde verdachte zich min of meer als slachtoffer. In hoger beroep is er geen verweer gevoerd op de strafmaat, maar uit het onderzoek komt wel naar voren dat die houding van verdachte niet wezenlijk is veranderd. Verdachte heeft, zelfs toen hij al verdacht werd van het vervalsen van huurovereenkomsten niet in willen zien dat zijn handelingen strafbaar zijn. Integendeel, tijdens de procedure zijn weer nieuwe valse documenten ingebracht, waarvoor verdachte inmiddels ook, zij het niet onherroepelijk, is veroordeeld (de zaak-Maruoka). Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht is daarom van toepassing op de strafoplegging. De betrokken procespartijen kunnen nauwelijks vertrouwen op door verdachte ingebrachte documenten, omdat telkens weer naar voren komt dat verdachte en medeverdachten het niet zo nauw nemen met waarheid.

Het hof heeft bij de strafoplegging verder gelet op de rechterlijke oriëntatiepunten, afgeleid van het geschatte benadelingsbedrag. Bij een benadelingsbedrag van € 1.000.000,-- wordt een gevangenisstraf van 24 maanden aangegeven als begin van denken voor een op te leggen straf. Het hof stelt vast dat er in dit geval sprake is van een benadelingsbedrag van minimaal € 10 miljoen. Daarnaast is gelet op straffen die bij soortgelijke omvangrijke fraudezaken zijn opgelegd. Alles afwegende is het hof uitgegaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 60 maanden.

Overschrijding van de redelijke termijn

Verdachte heeft op 23 december 2016 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. De procedure in hoger beroep reeft dus zes jaar in beslag genomen. Het verloop van de procedure is hierboven geschetst. Daaruit blijkt dat een aanzienlijk deel van de vertraging te wijten is aan het indienen van valse stukken, de wisselingen in de verdediging, de zoektocht naar onvindbare getuigen en het horen van getuigen en deskundigen op verzoek van de verdediging. Ook de complexiteit en omvang van de zaak hebben een rol gespeeld bij de overschrijding van de redelijke termijn. Het hof constateert dat de procedure al met al onwenselijk lang heeft geduurd en dat die overschrijding gecompenseerd dient te worden door de strafduur te verminderen met negen maanden. Naar het oordeel van het hof is oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vierjaar en drie maanden, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal in beginsel volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”

10.7

Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, onder meer het volgende heeft overwogen over het betrekken van een niet tenlastegelegd feit bij de strafoplegging:

“2.4.1. […] Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586).

2.4.2.

Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.

2.4.3.

Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.^[27]

10.8

Uit de strafmotivering kan – zo meen ik – niet worden afgeleid dat het hof het feit dat de verdachte voor het gebruik van een aantal valse geschriften in civiele procedures en in strafzaken niet-onherroepelijk is veroordeeld, in strafverzwarende zin heeft betrokken bij de strafoplegging. Het hof heeft hier op gewezen om te onderbouwen dat de verdachte zich na het rijzen van de eerste verdenkingen en de faillietverklaringen volledig heeft gericht op het afwentelen van zijn verantwoordelijkheden. Het heeft weliswaar in minder gelukkig gekozen bewoordingen overwogen dat het met deze omstandigheid bij de straftoemeting “maar beperkt” rekening houdt, maar uit de daarop volgende zin dat het hof wil voorkomen dat met betrekking tot deze geschriften in feite een dubbele bestraffing plaatsvindt, blijkt dat het hof deze omstandigheden niet heeft laten meewegen bij de strafoplegging.

10.9

Ook deze klacht faalt.

10.1

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

11. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:300

Cassatieberoep tegen veroordeling voor valsheid in geschrift en bedrieglijke bankbreuk

Conclusie

4.De zaak

5.Het eerste middel

6.Het tweede middel

7.Het derde middel

8.Het vierde middel

9.Het vijfde middel

10.Het zesde middel

Voetnoten