ECLI:NL:PHR:2024:622

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03663

Zitting11 juni 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 28 september 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "verduistering, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij afgewezen zoals in het arrest vermeld.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld^[1]namens de verdachte en J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij is gereageerd op het zesde cassatiemiddel.

Het eerste middel

2.1

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat “het enkel verkregen hebben van een bancaire volmacht niet reeds ipso facto ipso iure betekent dat men alle banksaldi onder zich heeft in de zin van artikel 321 Strafrecht Pro en dat het enkele feit dat een bancaire volmacht toegang geeft tot banksaldi niet betekent dat men dan reeds die banksaldi onder zich heeft.”

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij meermalen in de periode van 1 januari 2017 tot 14 juli 2017 in Nederland en België en Duitsland opzettelijk een geldbedrag (in totaal ter hoogte van € 82.094,27), toebehorende aan [slachtoffer], en welk goed zij, verdachte, telkens anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als (financieel) gevolmachtigde, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

2.3

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de bewijsvoering – voor zover hier relevant – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
Bewijsvoering

(…)

A. Bewijsmiddelen

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 14 juli 2017 is door [aangever] aangifte gedaan van diefstal gepleegd door de verdachte jegens zijn oom [slachtoffer]. Hij heeft verklaard dat zijn oom, die 12 jaar huishoudelijke hulp kreeg van de verdachte, hem op 3 juli 2017 mededeelde dat hij sinds januari 2017 geen bankafschriften meer ontving. Hierop nam [aangever] contact op met de Rabobank en kreeg hij te horen dat er sinds januari 2017 een adreswijziging was doorgegeven, met als nieuw adres de [a-straat 1] te [plaats], zijnde het woonadres van de verdachte. [aangever] verklaarde dat hij dit tegen [slachtoffer] vertelde en dat laatstgenoemde hierop zei: “Dat adres is van [verdachte] (
hof: verdachte). Dat hoort niet naar haar te gaan maar naar mij.” [aangever] hoorde dat [slachtoffer] zei dat hij hier nooit toestemming voor had gegeven. Nadat [aangever] vervolgens alle bankafschriften had opgevraagd, werd op 12 juli 2017 ontdekt dat er meerdere grote bedragen waren afgeschreven van de bankrekeningen van [slachtoffer]. Uit onderzoek naar de bankafschriften van de bankrekening van [slachtoffer] bleek dat tussen 2 januari 2017 en 14 juli 2017 van de spaarrekening (met rekeningnummer eindigend op -[rekeningnummer 1]) naar de betaalrekening (met rekeningnummer eindigend op -[rekeningnummer 2]) van [slachtoffer] 12 interne overboekingen hebben plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 206.000,00.

Vanaf de betaalrekening van [slachtoffer] is in deze periode een totaalbedrag ad € 195.236,83 afgeschreven. Dit bedrag bestaat uit de volgende geldstromen:

1. Tussen 14 januari 2017 en 11 juli 2017 is een totaalbedrag van € 135.966,83 uitgegeven aan diverse goederen, waaronder uitgaven voor bouwwerkzaamheden (€ 84.672,75), elektronica (€ 5.874,36), hypotheekrente en/of -aflossing (€ 10.000,00) en zijn er kosten betaald aan een notaris (€ 11.175,32). Bijna alle pinbetalingen zijn verricht met gebruikmaking van de bankpas met [nummer 1], op naam en in gebruik bij de verdachte. De betalingen vonden niet alleen plaats in Nederland, maar ook in België (Maasmechelen, Genk) en in Duitsland (Selfkant).

2. Daarnaast hebben in voornoemde periode met de Rabobank pinpas met [nummer 1] 45 contante geldopnames plaatsgevonden van de betaalrekening -[rekeningnummer 2] op naam van [slachtoffer], voor een totaalbedrag van € 25.520,00. Op twee opnames na vonden deze allemaal plaats in de gemeente [plaats], zijnde de woonplaats van de verdachte. In veruit de meeste gevallen ging het om grote contante geldopnames van € 600,00 of meer. In veel gevallen (17) vonden op één dag direct achter elkaar (met hooguit twee minuten ertussen) twee of drie opnames plaats van elk € 600,00 of € 650,00 euro.

3. Met de Rabobank pinpas met [nummer 2] (de pinpas van [slachtoffer]) is in voornoemde periode voor totaal € 4.100,00 contant opgenomen. [slachtoffer] heeft verklaard dat hij uitsluitend bij de PLUS Zuidhof te Geleen pinde tussen 11.00 uur en 16.00 uur en nooit vóór 10.00 uur omdat hij om 09.30 uur ontbeet. Vier van de contante geldopnames met een totaalbedrag van € 1.750,00 vallen buiten de tijdvakken waarbinnen [slachtoffer] naar zijn zeggen zelf pinde (twee keer om 19.15 uur, een keer op 19.16 uur en een keer om 09.47 uur). Twee van deze opnames vonden op 21 maart 2017 (direct achter elkaar) plaats in de gemeente [plaats].

4. Tot slot werd voor een bedrag van in totaal € 32.000,00 overgeboekt van de betaalrekening van [slachtoffer] naar drie betaalrekeningen die op naam stonden van de verdachte.

In het dossier bevindt zich een notariële akte d.d. 11 augustus 2016, waaruit blijkt dat de verdachte door [slachtoffer] tot algemeen gevolmachtigde werd benoemd. Deze algemene volmacht hield onder meer het volgende in:

(...)

Voortduren volmacht

(...) Deze volmacht is gemaakt met het doel (...) de gevolmachtigde in staat te stellen de belangen van de volmachtgever te behartigen.

(...)

A: Financiële zaken

Deze volmacht geeft de gevolmachtigde de bevoegdheid om in naam en voor rekening van de volmachtgever alle rechtshandelingen te verrichten en verklaringen in ontvangst te nemen. Deze volmacht is een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek en strekt zich uit tot
vertegenwoordiging (cursivering hof)in alle handelingen op het gebied van het personenrecht, het verbintenissenrecht, het familierecht, het zakenrecht, het fiscaal recht, het procesrecht en elk ander rechtsgebied.

(...)

Bankzaken en overige financiële zaken

Deze volmacht geeft de gevolmachtigde ook de bevoegdheid om al
mijn (cursivering hof)bankzaken en overige financiële zaken te regelen.

(...)

Rekening en verantwoording

De gevolmachtigde heeft een administratieplicht van alle handelingen die hij als gevolmachtigde
namens de volmachtgever (cursivering hof) verricht of laat verrichten. Indien en voor zover de volmachtgever zelf in staat is toezicht uit te oefenen, moet de gevolmachtigde de volmachtgever op verzoek zo spoedig mogelijk op de hoogte brengen van zijn werkzaamheden en aan de volmachtgever rekening en verantwoording afleggen over de wijze waarop hij zijn taak heeft volbracht.

(...)

Als de gevolmachtigde de
belangen van de volmachtgever (cursivering hof)niet heeft behartigd op een wijze die
redelijkerwijs (cursivering hof)van hem verwacht mocht worden, is hij verplicht eventuele schade die daaruit voortvloeit aan de volmachtgever dan wel zijn erfgenamen te vergoeden.

De verdachte is op 4 januari 2017 met deze notariële volmacht naar de Rabobank gegaan en heeft toen een bankvolmacht gekregen waarmee zij het recht verkreeg om te beschikken over alle tegoeden op de rekeningen van [slachtoffer] bij de Rabobank, te weten zijn spaarrekening (rekeningnummer-[rekeningnummer 1]) en zijn basisrekening (rekeningnummer -[rekeningnummer 2]).

Deze volmacht is op 4 januari 2017 opgemaakt en ondertekend door een medewerker van de Rabobank te Geleen en door de verdachte als gevolmachtigde (en niet (ook) door [slachtoffer]). Namens [slachtoffer] als volmachtgever is slechts (wederom) door dezelfde medewerker van de bank ondertekend met de mededeling: “p.o. zie notariële volmacht”
(het hof begrijpt: onder verwijzing naar de notariële volmacht). De verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] op 4 januari 2017 niet aanwezig was bij het opmaken van de volmacht bij de Rabobank en dat zij aan het personeel van de Rabobank de notariële volmacht liet zien. Verder heeft de verdachte verklaard dat zij bij die gelegenheid voor zichzelf een gemachtigden bankpas van de basisrekening (rekeningnummer -[rekeningnummer 2]) van [slachtoffer] heeft aangevraagd en gekregen (met pasnummer [nummer 1]) en een adreswijziging heeft doorgegeven, waardoor de bankafschriften vanaf dat moment niet meer naar [slachtoffer], maar naar haar eigen huisadres werden gestuurd.

Nadien hebben de hiervoor genoemde financiële transacties plaatsgevonden.

Er is gebleken dat diverse overboekingen vanaf de betaalrekening van [slachtoffer] naar bankrekeningen ten name van de verdachte, tot een bedrag van € 32.000,00, alsmede overboekingen naar verschillende bedrijven via overschrijvingsformulieren plaatsvonden. Deze overschrijvingsformulieren waren voorzien van een handtekening die moest doorgaan voor de handtekening van [slachtoffer]. Een aantal overschrijvingsformulieren is onderzocht door een forensisch schriftexpert. De schriftexpert concludeerde dat er zeer veel steun bestaat voor de hypothese dat de betwiste handtekeningen geen echte handtekeningen zijn van [slachtoffer], maar een (slechte) nabootsing ervan.

De verdachte is met een groot deel van de uitgaven en overschrijvingen geconfronteerd. De verdachte heeft - in zijn algemeenheid - verklaard dat zij alle overschrijvingen heeft ingevuld. Voor zover zij zich een en ander kon herinneren, heeft zij niet betwist dat het grootste deel van deze uitgaven of overschrijvingen ten behoeve van haarzelf hebben plaatsgevonden. Zo zijn de volgende uitgaven van (de rekening van) [slachtoffer] ten gunste gekomen van de verdachte:

- abonnementen op naam van de verdachte;

- de aanleg van een parkeerplaats en een hekwerk bij haar woning;

- een keuken voor in haar woning;

- spullen voor in haar tuin;

- elektronica bij de Media Markt, Vodafone, Kijkshop en BCC;

- kleding;

- een buikwandcorrectie van haar dochter;

- dieren(arts)kosten voor haar honden;

- sieraden;

- benzine;

- horeca;

- producten, die werden aangeschaft bij Tommy Teleshopping.

De verdachte heeft erkend dat zij het geldbedrag ad € 25.520 met de gemachtigdenpas met [nummer 1] van de bankrekening van [slachtoffer] heeft opgenomen. Ook heeft de verdachte erkend dat zij met de bankpas van [slachtoffer] met [nummer 2] geld heeft gepind.

Nadat [aangever] aangifte had gedaan, is [slachtoffer] 2 dagen later, op 16 juli 2017, als aangever bij de politie gehoord. Op 17 juli 2017 heeft hij een uitgebreidere verklaring afgelegd, onder meer inhoudende dat:

- hij niet wist dat de verdachte in het bezit was van een (extra) bankpas van zijn betaalrekening;

- hij geen toestemming heeft gegeven om grote geldbedragen van zijn spaarrekening over te maken naar zijn betaalrekening;

- hij niets weet van betalingen die vanaf zijn rekening zijn gedaan aan de Media Markt te Maastricht, Vodafone te Beek, BCC te Beek en Kijkshop te Beek;

- hij allerlei door de politie genoemde uitgaven vanaf zijn rekening aan diverse bedrijven en doeleinden niet heeft verricht en daarvoor geen toestemming heeft gegeven;

- hij niets weet van afbetalingen aan BLG-hypotheken;

- hij niets weet van betalingen aan de notaris Pas te Beek in februari 2017.

Op 27 oktober 2017 is [slachtoffer] nogmaals gehoord. Hij heeft toen verklaard dat hij op 11 augustus 2016 door de notaris een volmacht heeft laten opmaken met de bedoeling dat de verdachte tijdens de winter, als hijzelf niet in staat was om naar de winkel te gaan, boodschappen voor hem kon doen. Hij heeft verklaard dat hij er verder geen aandacht aan heeft geschonken en dacht dat het naar zijn idee alleen was om zo nu en dan ‘100 euro af te halen en wat boodschappen te doen’. [slachtoffer] verklaarde verder dat hij geen afspraken met de verdachte heeft gemaakt over de volmacht en dat de verdachte er nooit met hem over heeft gepraat. Ergens in april-mei 2017 viel het hem op dat hij geen bankafschriften meer ontving, terwijl hij deze in 2016 nog wel ontving. Toen hij dit tegen [verdachte] zei, antwoordde zij dat de bank dit niet meer zo vaak deed. Omdat [slachtoffer] in juli 2017 nog steeds geen bankafschriften had ontvangen, heeft zijn neef de bank gebeld. Zo kwam [slachtoffer] erachter dat [verdachte], zonder zijn medeweten en toestemming, een adreswijziging voor de bankafschriften had doorgegeven.

Bij de stukken die door de benadeelde partij zijn ingebracht, bevindt zich een proces-verbaal van een op 17 januari 2018 gehouden comparitie van partijen, die plaatsvond in de woning van [slachtoffer]. In dit proces-verbaal zijn de verklaringen vastgelegd van [slachtoffer] en de verdachte, die in het bijzijn van hun advocaten zijn gehoord. [slachtoffer] heeft blijkens dit proces-verbaal zijn eerdere verklaringen in de kern herhaald. [slachtoffer] heeft bij deze comparatie bovendien verklaard dat hij nooit overschrijvingsformulieren heeft meegegeven aan verdachte en dat hij door haar ingevulde overschrijvingsformulieren nooit heeft ondertekend.

Op 13 juli 2017, zijnde één dag nadat volgens [aangever] na ontvangst van de opgevraagde kopie bankafschriften was ontdekt dat er meerdere grote geldbedragen van de bankrekeningen van [slachtoffer] waren afgeschreven en één dag vóórdat [aangever] bij de politie aangifte deed, heeft [slachtoffer] de aan [verdachte] verleende algemene volmacht met onmiddellijke ingang (laten) herroepen.

B. Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte toegang had tot de bankrekeningen van [slachtoffer] op grond van een notariële algemene volmacht. Daarmee kreeg de verdachte in beginsel op rechtmatige wijze, dus anders dan door misdrijf, de beschikking over de banksaldi van deze rekeningen. Vervolgens heeft zij bedragen van de rekening aangewend.

(…)

Ten aanzien van de hoogte van het verduisterde geldbedrag overweegt het hof nog als volgt.

De civiele rechter heeft bij vonnis van 7 augustus 2019 onder 13.1 het volgende overwogen:

"Het totaalbedrag waarmee via 11 door [verdachte] vervalste bankafschriften (het hof begrijpt: overschrijvingsformulieren) geld is afgeschreven, is € 88.642,56.”

Het hof sluit zich aan bij deze vaststelling door de civiele rechter en zal derhalve een bedrag van € 88.642,56 in mindering brengen op het als verduistering tenlastegelegde aan [slachtoffer] onttrokken geldbedrag.

Voorts heeft de civiele rechter in het vonnis van 7 augustus 2019 het volgende overwogen.

"13.2.2. Al met al heeft [verdachte] haar verplichting zoals neergelegd in art. 21 Rv Pro dermate grof geschonden dat de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maakt dat zij (...) gelden heeft verduisterd, behalve die gelden die binnen het bereik vallen van normale kosten voor leven en verzorging van [slachtoffer] en de kosten van verschillende etentjes. [slachtoffer] heeft zelf ter comparitie op 17 januari 2018 verklaard verschillende etentjes waarbij ook de kinderen van [verdachte] aanwezig waren, voor zijn rekening te hebben genomen. Een en ander zal worden begroot met inachtneming van de vermogenssituatie van [slachtoffer] die aanzienlijk is geweest. Op grond van een en ander wordt begroot dat van het totale bedrag (...) dat van de basisrekening van [slachtoffer] is onttrokken in de periode van, afgerond op hele maanden, januari 2017 tot en met juli 2017, per maand € 3.500,- ten goede van [slachtoffer] is gekomen. Hieronder vallen ook de door [verdachte] uitgegeven gelden op grond van de volmacht die [slachtoffer] haar heeft gegeven.

13.3

Dit alles betekent dat van het gevorderde bedrag (...) wordt afgetrokken 7 maanden x € 3.500 (hof: € 24.500).”

Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de civiele rechter en zal derhalve een bedrag van € 24.500 dat naar schatting ten goede van [slachtoffer] is gekomen, op het aan [slachtoffer] onttrokken geldbedrag in mindering brengen. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de verdachte een geldbedrag van (€ 195.236,83 minus € 88.642,56 en minus € 24.500 =) € 82.094,27 heeft verduisterd.”

2.4

De toelichting op het middel houdt in dat door de verdediging is betoogd dat het enkel bestaan van een bancaire volmacht (die ook slapend kan zijn) niet noodzakelijkerwijs oplevert dat de gevolmachtigde de banksaldi onder zich heeft. In de visie van de verdediging heeft de verdachte pas bij de gebruikmaking van de bancaire volmacht geldbedragen onder zich gekregen. Het hof zou – zonder daartoe in het bijzonder de redenen te hebben opgeven – van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt zijn afgeweken doordat het heeft geoordeeld dat:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte toegang had tot de bankrekening van [slachtoffer] op grond van een notariële algemene volmacht. Hiermee kreeg verdachte in beginsel op rechtmatige wijze dus anders dan door misdrijf de beschikking over de banksaldi van deze rekeningen. Vervolgens heeft zij bedragen van de rekening aangewend."

2.5

Het middel mist feitelijke grondslag, nu het hof van het daarin vermelde standpunt niet is afgeweken. Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat zij een geldbedrag ter hoogte van € 82.094,27 heeft verduisterd. Gelet op de onder 2.3 weergegeven overwegingen van het hof betreft dit een optelsom van geldbedragen die door de verdachte – in de in het middel geciteerde woorden van de verdediging: met gebruikmaking van de bancaire volmacht – van de betaalrekening van [slachtoffer] zijn onttrokken (en niet ten goede van [slachtoffer] zijn gekomen). De overige banksaldi waarover de verdachte op grond van die volmacht kon beschikken – of, in de woorden van het hof: de beschikking kreeg – maken van de bewezenverklaring geen onderdeel uit. Dat het hof zou hebben geoordeeld dat de verdachte reeds met het verkrijgen van de bankvolmacht “alle banksaldi onder zich heeft in de zin van artikel 321 Strafrecht Pro”, is dan ook niet gebleken.

2.6

Dat het hof van een dergelijke opvatting niet is uitgegaan blijkt ook overigens uit zijn overwegingen ten aanzien van de geldbedragen die de verdachte van de betaalrekening van [slachtoffer] heeft overgeboekt door middel van overschrijvingsformulieren met een valse handtekening van [slachtoffer]. Volgens het hof heeft de verdachte ten aanzien van die bedragen – waarover de verdachte op grond van de bankvolmacht eveneens kon beschikken – “in feite zonder gebruik te maken van haar volmacht gehandeld”, zodat “niet kan worden gezegd dat de verdachte – zoals ten laste gelegd – ook deze bedragen anders dan door misdrijf – ‘als gevolmachtigde’ – onder zich had.”

2.7

Het middel faalt.

Het tweede en derde middel

3.1

Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat de notariële, algemene, door [slachtoffer] aan de verdachte verleende volmacht aan de wederrechtelijkheid van het handelen van de verdachte niet in de weg staat. Het derde middel klaagt dat het bewezenverklaarde opzet op die wederrechtelijkheid niet uit de bewijsvoering kan volgen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2

De bewezenverklaring alsmede de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zijn weergegeven onder 2.2 respectievelijk 2.3.

3.3

Het bestreden arrest bevat voorts de volgende bewijsoverwegingen:

“B. Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of deze volmachtverlening door [slachtoffer] aan de verdachte aan de wederrechtelijkheid van het handelen van verdachte in de weg staat. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Het hof is van oordeel dat de verdachte zich zodanig heeft gedragen dat haar handelingen in redelijkheid niet onder het bereik van de algemene volmacht zijn te brengen. Het hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen volgt dat een aanzienlijk (het overgrote) deel van de uitgaven enkel en alleen ten nutte van de verdachte zijn gekomen. De verdachte heeft zichzelf met het geld van [slachtoffer] verrijkt door onder andere allerlei (luxueuze) goederen aan te schaffen, verbouwingen/aanpassingen aan haar woning te laten doen en zelfs een buikwandcorrectie voor haar dochter te bekostigen. Naar het oordeel van het hof kan uit de inhoud van de notariële volmacht geen (onbeperkte) bevoegdheid worden afgeleid om deze betalingen van de rekeningen van [slachtoffer] te doen. Het hof wijst daarbij op de tekst van de volmacht, waarin op meerdere plaatsen staat vermeld dat de gevolmachtigde de belangen van de volmachtgever dient te behartigen.

Naar het oordeel van het hof kan het in korte tijd leeghalen van de rekeningen van [slachtoffer] voor doeleinden die voor het overgrote deel alleen de verdachte ten goede kwamen, niet worden aangemerkt als het behartigen van de belangen van [slachtoffer]. Ook de bepalingen in de volmacht dat de volmachtgever is medegedeeld dat een algemene volmacht ‘verregaande bevoegdheden geeft’ (p. 218) en dat de gevolmachtigde bevoegd is als wederpartij van de volmachtgever op te treden ('Selbsteintritt’, p. 220) kunnen niet zo begrepen worden dat de verdachte daarmee het recht verkreeg zich het vermogen van [slachtoffer] toe te eigenen. Dat, zoals door de raadsman uitvoerig is betoogd, tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake zou zijn van een affectieve relatie, leidt niet tot een ander oordeel, waarbij het hof nog opmerkt dat de verdachte zelf ambivalent over haar relatie met [slachtoffer] heeft verklaard. De verdachte heeft immers in haar eerste politieverklaring d.d. 15 juli 2017 op de vraag wie haar partner was, geantwoord dat dit [betrokkene 1] was met wie zij een geregistreerd partnerschap had. Op dat moment heeft zij de naam van [slachtoffer] niet genoemd. In haar tweede verklaring d.d. 29 maart 201 8 heeft zij enerzijds verklaard dat zij de vriendin van [slachtoffer] was, maar anderzijds omschreef zij de relatie met [slachtoffer] als een vriendschappelijke relatie (p. 372). Naar het oordeel van het hof is in elk geval niet aannemelijk geworden dat de verdachte op basis van de relatie die zij met [slachtoffer] had onbeperkt gelden mocht onttrekken aan het vermogen van [slachtoffer] louter om zichzelf daarmee te bevoordelen. Ook de omstandigheid dat [slachtoffer] op 11 augustus 2016 zijn testament heeft aangepast waarbij hij de verdachte heeft benoemd tot executeur-testamentair en haar zijn inboedel en een bedrag van € 3.000,00 naliet, leidt niet tot een ander oordeel ten aanzien van het handelen van de verdachte met betrekking tot de bankrekeningen van [slachtoffer]. Integendeel, juist het feit dat [slachtoffer] aan de verdachte ‘slechts’ de inboedel en een bedrag van € 3.000,00 naliet, sterkt het hof erin dat - anders dan de verdediging stelt - ongeacht de aard van de relatie tussen de verdachte en [slachtoffer], [slachtoffer] niet de uitdrukkelijke bedoeling had om een financiële situatie te laten ontstaan die te vergelijken was met een gemeenschap van goederen.

Het hof merkt verder op dat de verdachte in eerste instantie ook zelf niet heeft verklaard dat de algemene volmacht haar concrete, ruime/onbeperkte bevoegdheden gaf om het geld van [slachtoffer] zichzelf ten goede te laten komen. De verdachte heeft op vragen over de inhoud van de volmacht en de bevoegdheden die zij op basis van de volmacht kon ontlenen, uiterst summier en onduidelijk verklaard. Zo heeft de verdachte onder meer het volgende verklaard (p. 381-382):

V: Wat hield de volmacht precies in?

A: Dat staat daarin, dat weet ik niet uit mijn hoofd.

V: Als je zou moeten omschrijven?

A: Dan moet ik de volmacht gaan lezen.

V: Met een volmacht kun je dingen regelen. Wat kon je regelen?

A: Tjonge jonge, ik kan dingen regelen. Voor de rest weet ik niet wat ik erop moet zeggen. (...) Ik heb het contract opgezet.

V: Wat regelde u met de volmacht?

A: Ik verwijs naar de volmacht.

V: Wanneer heb je de volmacht gebruikt?

A: Daar kan ik geen antwoord op geven.

V: Wat mocht u als gevolmachtigde allemaal?

A: Dingen regelen. (...)

V: Dus u wist wat uw taken waren als gevolmachtigde van dhr. [slachtoffer]?

A: Geen commentaar.

V: Wat werd er dan van u verwacht?

A: Geen commentaar. (...)

V: Welke handelingen heeft u verricht namens de volmachtgever [slachtoffer]?

A: Hij deed meestal alles zelf regelen

Verder acht het hof de verklaring van de verdachte, inhoudende dat [slachtoffer] van alle overboekingen en betalingen door de verdachte op de hoogte was gesteld en dit goed vond, volstrekt ongeloofwaardig.

Deze verklaring is door de verdachte op geen enkele wijze onderbouwd en wordt bovendien stellig weersproken door [slachtoffer]. Daar komt bij dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte handelingen heeft verricht die erop waren gericht de betalingen die ten nutte van haar kwamen voor [slachtoffer] te verhullen.

Zo heeft de verdachte op 4 januari 2017 een adreswijziging laten doorgeven bij de Rabobank, waardoor de bankafschriften van [slachtoffer] - die geen internetbankieren had (p. 106) - aan zijn zicht werden onttrokken. Ook heeft de verdachte bij die gelegenheid een extra bankpas voor de betaalrekening van [slachtoffer] bij de Rabobank aangevraagd en gekregen, waarmee zij zelfstandig geld van de rekening van [slachtoffer] kon pinnen en in winkels met zijn geld kon betalen. Dit alles zonder redelijk doel en zonder [slachtoffer] daarvan op de hoogte te stellen.

Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [slachtoffer] op 4 januari 2017 aanwezig was bij de bank toen de verdachte daar een bancaire volmacht liet opmaken, de adreswijziging doorgaf en de extra betaalpas aanvroeg. De enkele niet concrete verklaring van [slachtoffer] op 16 juli 2017 dat hij ‘toen’ met [verdachte] naar de bank is gegaan, acht het hof daartoe onvoldoende. Tegelijkertijd heeft [slachtoffer] immers verklaard dat hij geen weet had en geen toestemming heeft gegeven voor de adreswijziging en de tweede betaalpas. Bovendien heeft hij een dag later, op 17 juli 2017 toen hij uitgebreider is verhoord, verklaard dat hij nooit met de verdachte bij de bank is geweest en dit niet in zijn agenda heeft staan (p. 95). Ook de verklaring van [aangever], die verklaarde dat een medewerkster van de bank hem mededeelde dat er op 4 januari 2017 een 'face to face’ had plaatsgevonden (p. 25) acht het hof onvoldoende. Overigens heeft de verdachte in eerste instantie ook zelf verklaard dat zij op 4 januari 2017 zonder [slachtoffer] bij de bank was (p. 385).

De bancaire volmacht van 4 januari 2017 is bovendien uitsluitend door de verdachte en niet ook door [slachtoffer] ondertekend, hetgeen volstrekt onlogisch is als [slachtoffer] wel aanwezig zou zijn. Op de plaats van de handtekening van [slachtoffer] is getekend door een medewerker van de Rabobank met daarbij de opmerking: 'p.o. zie notariële volmacht’.

Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat [slachtoffer] niet aanwezig was bij het opmaken van de volmacht op 4 januari 2017 en dat de adreswijziging en het aanvragen van een gemachtigden betaalpas voor de verdachte buiten zijn medeweten om zijn gegaan.

Voorts weegt het hof mee dat [slachtoffer] direct nadat hij ontdekte dat er grote geldbedragen van zijn rekening waren afgeschreven, de volmacht van de verdachte heeft herroepen. Dat [slachtoffer] dit slechts onder druk van zijn erfgenamen heeft gedaan, acht het hof op grond van al het voorgaande niet aannemelijk.

Naar het oordeel van het hof kan op basis van het voorgaande geen andere conclusie worden getrokken dan dat de verdachte doelbewust voor eigen gewin misbruik heeft gemaakt van haar positie als gevolmachtigde en wel zodanig dat in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij met zij handelde in overeenstemming met de strekking en bedoeling van de volmacht.

Het hof ziet zich in dit oordeel gesterkt door het feit dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte voor overboekingen overschrijvingsformulieren heeft gebruikt waarop de handtekeningen van [slachtoffer] waren vervalst.

Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van de verdachte inhoudende dat [slachtoffer] de overschrijvingsformulieren telkens, nadat zij deze had ingevuld, ondertekende (p. 383). Dit is door [slachtoffer] ook weersproken en vindt bovendien zijn weerlegging in het onderzoek van de forensisch schriftexpert.

Nu de verdachte evident leugenachtig heeft verklaard over wie de handtekeningen op de overschrijvingsformulieren heeft gezet, terwijl zij deze formulieren invulde en er geen enkele aanwijzing is dat een derde de handtekeningen die voor die van [slachtoffer] moesten doorgaan heeft geplaatst, concludeert het hof dat de verdachte degene is geweest die deze (vervalste) handtekeningen heeft gezet.

Het hof overweegt dat uit deze vervalsingen kan worden afgeleid dat de verdachte in het geheel zonder medeweten van [slachtoffer] handelde, geen verantwoording aan hem aflegde en heel goed wist dat zij de grenzen van haar bevoegdheden, die op basis van de tekst van de algemene volmacht redelijkerwijs aan haar mochten worden toegeschreven, te buiten ging.

Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte geldbedragen van [slachtoffer] zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat zij die geldbedragen heeft verduisterd nu zij deze telkens anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als (financieel) gevolmachtigde. Het hof overweegt hierover het volgende. Voor zover de verdachte geldbedragen heeft overgeboekt van de betaalrekening van [slachtoffer] door middel van overschrijvingsformulieren met een valse handtekening van [slachtoffer] heeft de verdachte in feite zonder gebruik te maken van haar volmacht gehandeld. Niet kan worden gezegd dat de verdachte - zoals is tenlastegelegd - ook deze bedragen anders dan door misdrijf- 'als gevolmachtigde’ - onder zich had. De wederrechtelijke toe-eigening van deze bedragen is juridisch eerder aan te merken als diefstal waarbij bovendien sprake is van valsheid in geschrifte. Nu dit niet aan de verdachte is tenlastegelegd, zal de verdachte in zoverre van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

Ten aanzien van de hoogte van het verduisterde geldbedrag overweegt het hof nog als volgt. De civiele rechter heeft bij vonnis van 7 augustus 2019 onder 13.1 het volgende overwogen:

"Het totaalbedrag waarmee via 11 door [verdachte] vervalste bankafschriften (het hof begrijpt: overschrijvingsformulieren) geld is afgeschreven, is € 88.642,56.”

Voorts heeft de civiele rechter in het vonnis van 7 augustus 2019 het volgende overwogen.

"13.2.2. Al met al heeft [verdachte] haar verplichting zoals neergelegd in art. 21 Rv Pro dermate grof geschonden dat de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maakt dat zij (...) gelden heeft verduisterd, behalve die gelden die binnen het bereik vallen van normale kosten voor leven en verzorging van [slachtoffer] en de kosten van verschillende etentjes. [slachtoffer] heeft zelf ter comparitie op 17 januari 2018 verklaard verschillende etentjes waarbij ook de kinderen van [verdachte] aanwezig waren, voor zijn rekening te hebben genomen. Een en ander zal worden begroot met inachtneming van de vermogenssituatie van [slachtoffer] die aanzienlijk is geweest. Op grond van een en ander wordt begroot dat van het totale bedrag (...) dat van de basisrekening van [slachtoffer] is onttrokken in de periode van, afgerond op hele maanden, januari 2017 tot en met juli 2017, per maand € 3.500.- ten goede van [slachtoffer] is gekomen. Hieronder vallen ook de door [verdachte] uitgegeven gelden op grond van de volmacht die [slachtoffer] haar heeft gegeven. 13.3 Dit alles betekent dat van het gevorderde bedrag (...) wordt afgetrokken 7 maanden x € 3.500 (hof: € 24.500). ”

3.4

De tenlastelegging is toegesneden op art. 321 Sr Pro. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.

3.5

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.^[2]Zodanig toe-eigenen doet zich (daarmee) ook voor wanneer de gedragingen van de verdachte – kort gezegd – verder gaan dan of afwijken van hetgeen is toegestaan krachtens het recht op grond waarvan de verdachte het goed onder zich heeft.^[3]Daarvan kan onder andere sprake zijn als de verdachte gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere dan de afgesproken doeleinden aanwendt.^[4]

3.6

Volgens de steller van het middel gaf de door [slachtoffer] afgegeven volmacht aan de verdachte het recht te handelen zoals zij heeft gedaan, zodat van wederechtelijk toe-eigenen geen sprake is. Volgens de steller van het middel zou het hof in dit verband níet hebben “geoordeeld dat het handelen van [de verdachte] de formele civielrechtelijke grenzen van de volmacht met Selbsteintritt zou hebben overschreden”. Wat wordt bedoeld met “formele civielrechtelijke grenzen” is mij niet helemaal duidelijk. Het hof heeft juist vastgesteld dat de handelingen van de verdachte “niet onder het bereik van de algemene volmacht zijn te brengen” en dat daarom, ondanks de volmacht, sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. Het vaststellen van de inhoud van de volmacht is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en diens oordeel kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.

3.7

Het cassatiemiddel houdt echter ook in dat de overwegingen van het hof zouden “getuigen van een onjuiste rechtsopvatting c.q. onjuist begrip van de onbeperkte notariële akte met onbeperkte “Selbsteintritt””. Ik zie echter niet dat het (burgerlijk) recht op zichzelf al in de weg staat aan de uitleg van de volmacht door het hof. Het recht staat er niet aan in de weg dat aan een algemene volmacht, waarin de te verrichten rechtshandelingen dus in soort en situatie niet nader zijn omschreven, ook een algemene beperking wordt verbonden in de vorm van een doelbinding. Hetzelfde geldt voor de Selbsteintritt. Dat niet op voorhand is omschreven in welke gevallen de verdachte als wederpartij van de volmachtgever mocht optreden (als bedoeld in art. 3:68 BW Pro), betekent niet op zichzelf al dat de verdachte rechtens onbeperkt van die bevoegdheid gebruik mocht maken, ook tegen het belang van [slachtoffer] in. Het hof heeft in dat verband ook niet vastgesteld dat in de tekst van de akte expliciet is opgenomen dat de gevolmachtigde ook dan als wederpartij van de volmachtgever mocht optreden als dit tegen het belang van de volmachtgever was. De steller van het middel wijst ook niet op een dergelijke passage in de akte.

3.8

Het hof heeft wel vastgesteld dat de verdachte bij notariële akte d.d. 11 augustus 2016 door [slachtoffer] tot algemeen gevolmachtigde is benoemd en dat op meerdere plaatsen in deze volmacht staat vermeld dat de gevolmachtigde de belangen van de volmachtgever dient te behartigen. Het hof heeft verder vastgesteld dat het overgrote deel van de door de verdachte van de rekening van [slachtoffer] onttrokken geldbedragen (mede blijkens haar eigen verklaring) enkel en alleen ten nutte van de verdachte zijn gekomen en niet onbegrijpelijk overwogen dat dergelijk handelen niet kan worden aangemerkt als het behartigen van de belangen van [slachtoffer].

3.9

Het hof heeft voorts vastgesteld dat [slachtoffer] heeft verklaard dat hij de volmacht heeft laten opmaken met de bedoeling dat de verdachte tijdens de winter, als hijzelf niet in staat was om naar de winkel te gaan, boodschappen voor hem kon doen, dat ook de verdachte zelf (in eerste instantie) niet heeft verklaard dat de volmacht haar concrete, ruime/onbeperkte bevoegdheden gaf om het geld van [slachtoffer] zichzelf ten goede te laten komen^[5]en dat [slachtoffer] op dezelfde datum als de volmachtverlening zijn testament heeft aangepast waarbij hij de verdachte ‘slechts’ de inboedel en een bedrag van € 3.000,- naliet. Uit de vaststellingen van het hof blijkt verder dat de verdachte verschillende handelingen heeft verricht die erop gericht waren de betalingen die haar ten nutte kwamen voor [slachtoffer] te verhullen, dat zij een deel van die betalingen heeft gedaan middels overschrijvingsformulieren waarop zij de handtekening van [slachtoffer] heeft vervalst en dat [slachtoffer], direct nadat hij ontdekte dat er grote bedragen van zijn rekening waren afgeschreven, de volmacht heeft herroepen.

3.1

Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de volmacht – ook voor wat betreft de daarin voorkomende bepalingen dat de volmachtgever is medegedeeld dat een algemene volmacht ‘verregaande bevoegdheden geeft’ en dat de gevolmachtigde bevoegd is als wederpartij van de volmachtgever op te treden (‘Selbsteintritt’) – niet zo begrepen kan worden dat de verdachte daarmee het recht verkreeg zich het vermogen van [slachtoffer] toe te eigenen en dat de verdachte wist dat zij de grenzen van de haar op grond van die volmacht in redelijkheid toekomende bevoegdheden te buiten ging, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor aangeduid, vermag ik niet in te zien dat het hof daarmee aan enige civielrechtelijke norm voorbij zou zijn gegaan. Integendeel: uit het door het hof geciteerde vonnis van 7 augustus 2019 blijkt dat ook in de civiele procedure tussen de verdachte als gedaagde en [slachtoffer] als eiser (met een vordering die zijn grond vindt in de in deze strafzaak bewezenverklaarde feiten) de rechter kennelijk tot het oordeel is gekomen dat de verdachte gelden heeft verduisterd.

3.11

Het tweede en derde middel falen.

Het vierde middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof in strijd met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces de verklaringen van [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) voor het bewijs heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van die, inmiddels overleden, getuige niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. Het komt in het bijzonder op tegen het oordeel van het hof dat het bewijs dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van die getuige en dat het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid in voldoende mate wordt gecompenseerd.

4.2

In aanvulling op de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsoverwegingen heeft het hof ten aanzien van de bruikbaarheid voor het bewijs van de in het middel bedoelde verklaringen het volgende overwogen:

“C. Het gebruik van de verklaringen van [slachtoffer] voor het bewijs

In hetgeen door de raadsman bij pleidooi naar voren is gebracht ziet het hof geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen. Het hof heeft zich hiervoor reeds over verschillende - door de raadsman als leugenachtig gekwalificeerde - verklaringen van [slachtoffer] uitgelaten. Het hof stelt vast dat de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] op essentiële punten steun vinden in de verklaringen van [aangever], die van de verdachte en in de overige bewijsmiddelen, zodat het hof de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig acht. Al hetgeen door de raadsman overigens is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Met betrekking tot het verweer van de raadsman dat de verklaring van [slachtoffer] van het bewijs moet worden uitgesloten nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [slachtoffer] als getuige te horen, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM wordt aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

De rechtbank heeft hieromtrent in het vonnis het volgende overwogen:

[De verdediging heeft ter zitting van 3 september 2019 reeds verzocht [slachtoffer] als getuige te horen. Dit verzoek werd door de rechtbank destijds afgewezen. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling heeft de verdediging opnieuw verzocht de getuige te horen. Dit is thans niet meer mogelijk, omdat [slachtoffer] inmiddels is overleden.

De rechtbank ziet zich daardoor nu gesteld voor de vraag of er sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 Europees Pro Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) als de verklaringen van [slachtoffer] voor het bewijs worden gebruikt, gezien het herhaalde verzoek van de verdediging om hem als getuige te horen.

De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat het herhaalde verzoek van de verdediging om de getuige te horen op dit moment zou dienen te worden gehonoreerd, alleen al omdat [slachtoffer] belastende verklaringen tegen de verdachte heeft afgelegd. De realiteit is echter, dat dit verzoek eerst is herhaald na het overlijden van de getuige. Daarmee is gegeven dat er een 'goede reden’ is om de getuige niet te horen zoals bedoeld in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Dat betekent dat de rechtbank na zal dienen te gaan of de verklaringen van [slachtoffer] sole or decisive aan een eventuele veroordeling ten grondslag liggen en of er sprake is van voldoende andere factoren die het niet horen van de getuige compenseren zodat het proces als geheel een eerlijk proces is.

Anders dan de verdediging, is de rechtbank van oordeel dat een bewezenverklaring van het tenlastegelegde niet sole or decisive, dus uitsluitend of in doorslaggevende mate zal zijn gebaseerd op de verklaringen van [slachtoffer]. De rechtbank verwijst daartoe naar het bewijs dat hiervoor reeds is opgenomen, te weten de verklaring van W. [slachtoffer], het financieel onderzoek naar de overschrijvingen en opnames vanaf de bankrekeningen van [slachtoffer], het rapport van de schriftdeskundige en de verklaring van de verdachte zelf.

Bovendien is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van compensatie voor de onmogelijkheid om [slachtoffer] als getuige te horen. In het kader van de civiele procedure tussen [slachtoffer] als eiser en de verdachte als gedaagde heeft namelijk een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarop zowel de verdachte als [slachtoffer] een verklaring hebben afgelegd. Dat betekent dat de verdachte en haar advocaat in die zaak [slachtoffer] al hebben kunnen confronteren met haar[het hof begrijpt: zijn]
verklaringen. Die confrontatie heeft er niet toe geleid dat [slachtoffer] op zijn verklaringen is teruggekomen of dat zijn verklaringen onjuist zijn gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de verklaringen van [slachtoffer] voor het bewijs kunnen worden gebruikt.]

Het hof sluit zich geheel aan bij deze overwegingen en maakt deze tot de zijne. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gesproken van een bewezenverklaring die in beslissende mate steunt op de enkele verklaring van [slachtoffer].

Derhalve kunnen de verklaringen van [slachtoffer] voor het bewijs worden gebezigd.”

4.3

De toelichting op het middel begrijp ik zo dat het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gebaseerd op de verklaringen van [slachtoffer] onbegrijpelijk is, omdat het door het hof aangehaalde steunbewijs geen betrekking heeft op het door de verdachte betwiste onderdeel van die verklaringen dat zij niet – ook niet in het licht van de relatie die zij met [slachtoffer] had – binnen de kaders van de notariële volmacht heeft gehandeld. De door het hof van de rechtbank overgenomen overweging dat het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid voldoende wordt gecompenseerd doordat in het kader van de civiele procedure een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden zou evenmin begrijpelijk zijn, omdat de verdachte bij die comparitie geen vragen heeft kunnen stellen aan [slachtoffer] en die comparitie bovendien heeft plaatsgevonden toen nog geen sprake was van een tenlastelegging.

4.4

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd.^[6]

4.5

In verband met de hiervoor als (ii) genoemde beoordelingsfactor is het volgende van belang. Voor de beantwoording van de daaraan verbonden vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering aan de hier en in 4.4 genoemde eisen voldoet, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hierover nader heeft gemotiveerd.^[7]

4.6

In verband met de hiervoor als (iii) genoemde beoordelingsfactor geldt nog het volgende. Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring.^[8]

4.7

Uit de hiervoor onder 3.2 en 3.3 weergegeven bewijsvoering blijkt dat het hof voor het bewijs van de wederrechtelijkheid, naast de door de verdachte betwiste verklaring van [slachtoffer] over de reikwijdte van de aan de verdachte verleende notariële volmacht, acht heeft geslagen op a) de tekst van die volmacht, waaruit volgt dat de gevolmachtigde de belangen van de volmachtgever dient te behartigen, b) de verklaring van de verdachte dat het grootste deel van de tenlastegelegde uitgaven en overschrijvingen ten behoeve van de verdachte zelf hebben plaatsgevonden en waaruit blijkt dat de verdachte in eerste instantie ook zelf niet heeft verklaard dat zij de bevoegdheid daartoe aan de volmacht kon ontlenen, c) de verklaring van [aangever], waaruit onder meer blijkt dat de verdachte verschillende handelingen heeft verricht die erop gericht waren dergelijke betalingen voor [slachtoffer] te verhullen en dat [slachtoffer] één dag nadat deze volgens [aangever] waren ontdekt de notariële volmacht met onmiddellijke ingang heeft (laten) herroepen en d) het onderzoek van de forensisch schrijfexpert, waaruit blijkt dat de handtekening van [slachtoffer] is vervalst op overschrijvingsformulieren waarmee de verdachte geldbedragen naar haar eigen rekeningen heeft overgeboekt.

4.8

Het door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van [slachtoffer] dat de verdachte met de notariële volmacht niet het recht verkreeg zich het vermogen van [slachtoffer] toe te eigenen op de wijze zoals tenlastegelegd, vindt aldus niet alleen steun in de tekst van die volmacht en in gedragingen van [slachtoffer] waaruit kan worden afgeleid dat de volmacht niet met die bedoeling is opgesteld, maar ook in de gedragingen van de verdachte zelf die erop wijzen dat ook zij de volmacht kennelijk niet als zodanig heeft opgevat. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 4.4 is vooropgesteld, is het oordeel van het hof dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring(en) van [slachtoffer] niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.9

Met zijn hiervoor onder 4.2 en 3.3 weergegeven overwegingen dat “de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] op essentiële punten steun [vindt] in de verklaringen van [aangever], die van de verdachte en in de overige bewijsmiddelen, zodat het de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig acht” respectievelijk dat “niet aannemelijk is geworden dat de verdachte op basis van de relatie die zij met [slachtoffer] had onbeperkt gelden mocht onttrekken aan het vermogen van [slachtoffer] louter om zichzelf daarmee te bevoordelen”, waarbij het hof mede heeft betrokken dat “de verdachte zelf ambivalent over haar relatie met [slachtoffer] heeft verklaard”^[9], heeft het hof voorts blijk gegeven de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] te hebben onderzocht in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting van die verklaring door de verdachte. Dat het hof bij zijn oordeel dat het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid voldoende wordt gecompenseerd daarnaast acht heeft geslagen op de in het kader van de civiele procedure plaatsgevonden comparitie van partijen, maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. Nu het hof onder meer heeft vastgesteld dat [slachtoffer] en de verdachte tijdens die comparitie in het bijzijn van hun advocaten zijn gehoord en dat [slachtoffer] daarbij na confrontatie met de verklaring van de verdachte zijn eerdere verklaringen in de kern heeft herhaald,^[10]draagt dit juist bij aan de zorgvuldigheid waarmee het hof voornoemd onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] heeft verricht. Dat ten tijde van die comparitie nog geen sprake was van een tenlastelegging doet daar niet aan af.

4.1

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat het hof verder nog heeft geoordeeld dat het overlijden van [slachtoffer] een goede reden vormt voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, is het kennelijke oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.11

Het middel faalt.

Het vijfde middel

5.1

Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs omdat het niet anders kan zijn dan dat die verklaringen leugenachtig waren.

5.2

Het middel faalt. In reactie op het in het middel bedoelde verweer heeft het hof immers overwogen dat “de voor het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] op essentiële punten steun [vindt] in de verklaringen van [aangever], die van de verdachte en in de overige bewijsmiddelen, zodat het de verklaring van [slachtoffer] geloofwaardig acht” en dat “Al hetgeen door de raadsman overigens is aangevoerd niet tot een ander oordeel [leidt].”^[11]Van strijd met art. 359 lid Pro 2 (tweede volzin) kan aldus geen sprake zijn.

Het zesde middel

5.3

Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij [aangever].

5.4

Het hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende overwogen:

“De benadeelde partij [aangever], namens de erven van [slachtoffer], heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ingediend, bestaande uit een bedrag van € 195.317,85 aan materiële schade en € 10.000,00 aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft de benadeelde partij proceskosten ad € 15.388,66 gevorderd. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 195.236,83 aan materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De benadeelde partij heeft de vordering in hoger beroep gehandhaafd, met dien verstande dat de benadeelde partij de vordering blijkens het ingevulde wensenformulier d.d. 8 april 2022 heeft verlaagd tot een bedrag van € 24.418,98, nu een bedrag ad € 170.81 7,85 waartoe de verdachte bij het civiele vonnis van 7 augustus 2019 is veroordeeld inmiddels is geïncasseerd. Voorts wordt door de benadeelde partij in hoger beroep afgezien van de in eerste aanleg gevorderde immateriële schade. De opgevoerde proceskosten ad € 15.388,66 worden volgens het wensenformulier geheel gehandhaafd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van de benadeelde partij de vordering nader aangepast en toegelicht. Hij heeft aangevoerd dat het bedrag van € 170.817,85 inderdaad is betaald en dat de gevorderde proceskosten door de civiele rechter deels zijn toegewezen.

De advocaat heeft gesteld dat van het oorspronkelijke bedrag aan proceskosten ad € 15.388,66 thans nog een bedrag resteert van:

€ 15.388,66 minus:

- € 1.022,33 aan door [slachtoffer] voorgeschoten kosten voor de deskundige

- € 6.828,00 aan salaris advocaat (het hof begrijpt: ten behoeve van het optreden in de civiele procedure),

- € 1.258,00 aan beslagkosten;

- € 1.707,00 aan een verzoekschrift;

- € 770,08 aan explootkosten

= € 3.803,25.

De advocaat heeft verzocht dit bedrag niet als proceskosten, maar als materiële schade toe te wijzen. Daarnaast is - naar het hof begrijpt - verzocht de verdachte te veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief.

Het hof begrijpt de vordering aldus dat thans een bedrag van (€ 24.418,98 + € 3.803,25 =) € 28.222,23 aan materiële schade wordt gevorderd.

Het hof overweegt hierover als volgt. Uit het vonnis van de civiele rechter d.d. 7 augustus 2019 volgt dat volgens de civiele rechter een totaalbedrag van € 195.3 17,85 aan de basisrekening van [slachtoffer] is onttrokken. De civiele rechter heeft daarvan een bedrag van € 24.500 afgetrokken aan ‘gelden die binnen het bereik vallen van normale kosten voor leven en verzorging van [slachtoffer] en kosten van verschillende etentjes’.

Het thans nog gevorderde benadelingsbedrag van € 24.418,98 wordt - zo begrijpt het hof - gevormd door het bedrag dat in de gevoerde civiele procedure niet door de civiele rechter is toegewezen nu dit (naar schatting van de civiele rechter) bestaat uit geld dat binnen het bereik valt van normale kosten voor leven en verzorging van [slachtoffer] en de kosten van verschillende etentjes. Nu de civiele rechter hierover inmiddels onherroepelijk ten gronde heeft beslist en bovendien het hof - zoals hiervoor overwogen - dit bedrag (afgerond € 24.500) ook in de strafrechtelijke procedure niet beschouwt als door de benadeelde geleden nadeel uit het bewezenverklaarde, dient de vordering in zoverre te worden afgewezen.

Ten aanzien van de resterende gevorderde schade ad € 3.803,25 - waarvan niet concreet gemaakt of onderbouwd is waarop het precies ziet - overweegt het hof als volgt. Ook hier staat voorop dat de civiele rechter over de in de civiele procedure gevorderde proceskosten reeds onherroepelijk ten gronde heeft beslist. Ingevolge artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de benadeelde partij zich in hoger beroep slechts voegen binnen de grenzen van haar eerste vordering. Uit voornoemde bepaling blijkt dat de benadeelde partij in hoger beroep niet alsnog schadeposten mag opvoeren die zij in eerste aanleg niet heeft opgevoerd en evenmin het bedrag van de in eerste aanleg wel opgevoerde schadeposten mag verhogen. Nu namens de benadeelde partij, in eerste aanleg en in hoger beroep vertegenwoordigd door een advocaat, is aangevoerd dat de in eerste aanleg gevorderde proceskosten thans als materiële schade dienen te worden aangemerkt, is sprake van een verhoging van de in eerste aanleg opgevoerde schade. Derhalve zal het hof ook dit gedeelte van de vordering afwijzen.

Het hof zal de verdachte, die als de in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij. Voorts zal de verdachte worden veroordeeld in de ten behoeve van de tenuitvoerlegging van dit arrest door de benadeelde partij nog te maken kosten.

Het hof is van oordeel dat in het kader van de vaststelling van de proceskostenveroordeling aansluiting moet worden gezocht bij het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Voor de rechtsgang in eerste aanleg wordt bij een vordering met een hoofdsom tussen € 195.000,00 en € 390.000,00 in de regel € 2.491,00 per punt als salaris toegekend (tarief VI, zoals dat gold ten tijde van het wijzen van het vonnis door de rechtbank). De benadeelde partij komt in dit verband twee punten toe: één punt voor het door haar advocaat indienen van de vordering en één voor de aanwezigheid van zijn advocaat ter terechtzitting in eerste aanleg.

Voor de rechtsgang in hoger beroep geldt, nu de vordering in hoger beroep is verlaagd tot een bedrag van € 28.222,23, een tarief van € 1.442,00 per punt (tarief III conform principaal appel rechtbank op hof, zoals dat heden geldt). De benadeelde partij komt één punt toe, namelijk voor de aanwezigheid van zijn advocaat ter terechtzitting in hoger beroep.

Op basis van het voorgaande zal het hof een bedrag van € 4.982,00 (eerste aanleg) plus een bedrag van € 1.442,00 (hoger beroep), zijnde in totaal een bedrag van € 6.424,00 aan proceskosten toekennen.”

5.5

De toelichting op het middel komt erop neer – althans zo begrijp ik – dat de proceskosten aan de zijde van de benadeelde partij nodeloos zijn gemaakt, omdat de benadeelde partij reeds een civiele procedure heeft gevoerd tegen de verdachte ter zake van dezelfde schade. Door de verdachte desondanks in die kosten te veroordelen zou het hof in strijd hebben gehandeld met art. 237 [ik begrijp: lid 1, derde volzin, MvW] Rv. Het ontbreken van enige motivering omtrent die kostenveroordeling zou voorts strijd opleveren met het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2010, NJ 2011/223.

5.6

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Indien een benadeelde partij zich in het geding heeft gevoegd, is de rechter, ongeacht of daartoe een vordering wordt gedaan,^[12]ingevolge art. 532 Sv Pro verplicht te beslissen over de door de benadeelde partij en de verdachte^[13]gemaakte kosten. De wijze waarop de rechter dient te beslissen welke partij in de proceskosten moet worden veroordeeld schrijft die bepaling niet voor. Een belangrijk aanknopingspunt in dat verband kan worden gevonden in HR 29 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1819. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van art. 592a (oud) Sv (thans: art. 532 Sv Pro)^[14]meebrengt dat bij de begroting van de daar bedoelde kosten dezelfde maatstaf wordt gehanteerd als in civiele procedures.^[15]Hoewel die overweging is toegespitst op “de begroting” van de proceskosten, moet naar ik meen worden aangenomen dat ook voor de vraag welke partij welke proceskosten moet dragen aansluiting moet worden gezocht bij het burgerlijk procesrecht.^[16]

5.7

De in 237 lid 1 Rv neergelegde hoofdregel is daarbij dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Voor de rechter vormt dit in zoverre dwingend recht dat hij de partij die hij bij zijn uitspraak in het ongelijk stelt,
moetveroordelen.^[17]Van deze hoofdregel kán (enkel) worden afgeweken op de gronden genoemd in de tweede en derde volzin van art. 237 lid 1 Rv Pro, mits die afwijking wordt gemotiveerd.^[18]

5.8

De vraag welke partij in het ongelijk is gesteld, wordt beantwoord door middel van een vergelijking van het dictum van het vonnis met het petitum van de procesinleiding:^[19]is de vordering – om welke reden dan ook – toegewezen, dan is de eiser de in het gelijk gestelde partij; is de vordering afgewezen, dan is de eiser in het ongelijk gesteld. Indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, dan staat de tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv Pro als uitzondering op de hoofdregel toe dat de proceskosten geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd,^[20]hetgeen inhoudt dat iedere partij haar eigen kosten draagt, dan wel dat een partij slechts een deel van de kosten van de andere partij behoeft te vergoeden.^[21]

5.9

In het door de steller van het middel aangehaalde arrest van 23 november 2010^[22]heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de vordering niet-ontvankelijk is verklaard (en derhalve is af- noch toegewezen), dit niet zonder meer meebrengt dat de benadeelde partij zelf de kosten van de voeging moet dragen, maar dat de beslissing om de verdachte in zo’n geval in de door de benadeelde partij gemaakte kosten te veroordelen wel nadere motivering behoeft.^[23]Dat het bestreden arrest hiermee in strijd zou zijn vermag ik niet in te zien, nu in de onderhavige zaak van een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring geen sprake is.

5.1

Ook daar waar een beroep wordt gedaan op de derde volzin van art. 237 lid 1 Rv Pro kan ik de steller van het middel niet volgen. Ingevolge die bepaling “kan” de rechter, in afwijking van voormelde hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld, kosten die nodeloos zijn gemaakt voor rekening laten van de partij die deze aanwendde of veroorzaakte. De rechter is daartoe niet verplicht,^[24]zodat deze bepaling de steller van het middel reeds om die reden niet kan baten.

5.11

De kostenveroordeling van het hof wringt met name daar waar het hof blijkens zijn onder 5.4 weergegeven overwegingen de vordering van de benadeelde partij in zijn geheel heeft afgewezen. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 5.7 is vooropgesteld, is het aan de kostenveroordeling kennelijk ten grondslag liggende oordeel van het hof dat de verdachte als de in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, niet begrijpelijk. Een (benadeelde) partij wordt immers geheel in het ongelijk gesteld als haar vordering geheel is afgewezen.^[25]

5.12

Het middel slaagt. Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat gronden om van voormelde hoofdregel af te wijken zich in de onderhavige zaak niet voordoen, kan de Hoge Raad de zaak mijns inziens zelf afdoen door de benadeelde partij alsnog in de proceskosten te veroordelen.^[26]

Afronding

6.1

Het eerste tot en met het vijfde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het zesde middel slaagt.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover de verdachte daarbij in de proceskosten is veroordeeld, tot veroordeling van de benadeelde partij in de kosten van het geding door de verdachte gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot aan de bestreden uitspraak begroot op nihil en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Veroordeling verduistering ondanks algemene notariële volmacht wegens misbruik en vervalsing

Conclusie

Nummer22/03663

Inleiding

Het eerste middel

Het tweede en derde middel

Het vierde middel

Het vijfde middel

Het zesde middel

Afronding

Voetnoten