ECLI:NL:PHR:2025:119

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00883

Zitting31 januari 2025

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Carigna Investments N.V.

eiseres tot cassatie, hierna: ‘Carigna’

tegen

1.[verweerster 1] N.V.(hierna: ‘ [verweerster 1] ’)

2.
[verweerder 2](hierna: ‘ [verweerder 2] ’)

verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’

[verweerders] zijn voorheen als advocaat opgetreden voor Carigna. In deze procedure is aan de orde of zij jegens Carigna aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van (volgens Carigna) door [verweerders] gemaakte beroepsfouten.^[1]Rechtbank en hof hebben de vordering tot schadevergoeding afgewezen, omdat zij van oordeel waren dat Carigna geen werkelijke schade heeft geleden. Hiertegen komt Carigna in cassatie op.

Carigna heeft daarnaast ontbinding van de overeenkomst van opdracht met [verweerders] gevorderd. Ook deze vordering is door rechtbank en hof afgewezen. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de vordering is verjaard. Ook hiertegen komt Carigna in cassatie op.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

1.2

Tussen Carigna en [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) is in 1999 een geschil gerezen over de verkoop door Carigna van een aan Carigna in eigendom toebehorende zaak aan de [a-straat] /hoek [b-straat] ( [a-straat 1] ) te [plaats] (hierna: ‘het Pand’) aan een derde. [betrokkene 1] huurde een gedeelte van de eerste verdieping van het Pand. Het gehuurde werd gebruikt als magazijn en opslagruimte in het kader van de exploitatie van het in de naastgelegen panden aan de [b-straat] gelegen [het pand] (hierna: ‘ [het pand] ’). [betrokkene 1] is indirect enig aandeelhouder en middellijk statutair bestuurder van de vennootschap [het pand] B.V. Op grond van een in de met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht het Pand bij voorgenomen verkoop eerst aan [betrokkene 1] te koop aan te bieden (hierna: ‘het voorkeursrecht van koop’).^[3]Carigna heeft het Pand aan een derde verkocht.

1.3

[betrokkene 1] vond dat Carigna het voorkeursrecht van koop had geschonden en heeft Carigna daarom in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2001,^[4]bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004,^[5]is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van het voorkeursrecht van koop. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is door Uw Raad bij arrest van 24 juni 2005 verworpen.^[6]

1.4

In de hierop volgende schadestaatprocedure (hierna: ‘de Schadestaatprocedure’) vorderde [betrokkene 1] veroordeling van Carigna tot betaling van € 4.407.568,53, bestaande uit gederfde winst, gederfde waardevermeerdering, (buiten)gerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999.

1.5

Carigna heeft zich in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en gedurende een gedeelte van het hoger beroep (tot en met de memorie van antwoord van [betrokkene 1] ) bij het gerechtshof te Amsterdam laten bijstaan door [verweerster 1] , van welk kantoor [verweerder 2] zich als haar advocaat heeft gesteld.

1.6

Bij faxbrief van 31 januari 2006^[7]heeft [verweerder 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna gevraagd of Carigna voornemens is de door [betrokkene 1] verzochte (proces)kostenveroordeling van de in randnummer 1.3 bedoelde procedure bij de Hoge Raad te betalen. Deze brief sluit [verweerder 2] af met:

“
I can also not judge whether or not it is sensible to pay this money. This depends on the question how to deal with Carigna Investments N. V. as company (do you want to keep this company in the air or liquidate this company in the near future?).”

1.7

Bij e-mail van 8 februari 2007^[8]heeft [verweerder 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:

“
I still have no idea what youre strategy is with Carigna: will this company finally go bankrupt or should it be liquidated. What goal do we have with continuing the proceedings, apart from avoiding a verdict in which Carigna is forced to pay damage? It is likely that Carigna will pay any damage in case there is a verdict as aforementioned ???”

1.8

De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 10 november 2016 geoordeeld dat er gegeven de eerdere rechterlijke uitspraken geen ruimte meer is voor discussie of Carigna schadeplichtig is of niet en dat dit niet wegneemt dat slechts werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat brengt mee dat volgens de kantonrechter in de eerste plaats duidelijk moet zijn dat [betrokkene 1] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan en dat er bijvoorbeeld geen financiële beletselen waren. In dit tussenvonnis staat verder dat als voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] tot aankoop was overgegaan, zijn schadeposten dan zijn: de niet gerealiseerde extrawinst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen. De schade zal volgens de kantonrechter door een deskundige vastgesteld moeten worden, waarbij volgens de kantonrechter onder meer de volgende onderdelen moeten worden betrokken om een winstderving te kunnen schatten: omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke. Ten slotte heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

1.9

Bij tussenvonnis van 24 augustus 2007^[9]heeft de kantonrechter Horwath HTL te Hilversum als deskundige benoemd om de omvang van de schade vast te stellen. In het door Horwath HTL opgestelde deskundigenrapport van 12 november 2008 (hierna: ‘het Horwath-rapport’) is onder meer opgenomen dat de netto contante waarde van de geleden schade van [betrokkene 1] door het niet hebben kunnen aankopen van het pand aan de [a-straat] werd begroot op € 3.858.411.^[10]

1.1

In Bijlage I (‘
overzicht communicatie partijen’) bij het Horwath-rapport bevindt zich onder andere een brief van [A] aan Horwath HTL van 19 september 2008, waarin onder meer staat:

“
Op verzoek van [betrokkene 2] van [het pand] B.V. te [plaats] ontvangt u hierbij de bladzijden 18, 19 en 20 van het door ons kantoor samengestelde financieel verslag 2005, d.d.13 november 2006.”

Bovenaan de bijgevoegde pagina’s 18, 19 en 20 van de toelichting op de winst- en verliesrekening over 2005 staat telkens: ‘
[het pand] B.V. [plaats]’.

1.11

Bij e-mail van 8 mei 2008^[11]deelt de toenmalig contactpersoon van [verweerder 2] bij Carigna [verweerder 2] mee dat men niet aanwezig zal zijn bij een bijeenkomst met de deskundige en vraagt ze hem:

“
When do you think we should close Carigna Amsterdam?”

1.12

Bij e-mail van 30 januari 2009^[12]heeft [verweerder 2] aan zijn contactpersoon voor Carigna onder meer het volgende geschreven:

“
Enclosed you receive a copy of the statement that we issued today in court[de akte na deskundigenbericht,
A-G].
The statement is only a response to the report of the expert. In the final report of the expert it is concluded that there is a damage of € 4.623.802,-- per ultimo 2008.

(…)

The situation that the damage turns out to be approximately €4.623.802 doesn’t make a difference when it comes to the question could Carigna pay this amount of money as damage? The answer on this question is clear, I don’t think so.”

1.13

Nadat [betrokkene 1] en Carigna (onder meer) ieder bij akte op het Horwath-rapport hebben gereageerd,^[13]de procedure enige tijd geschorst is geweest in verband met de vraag of Carigna was opgehouden te bestaan en de deskundige op verzoek van de kantonrechter^[14]bij brief van 5 januari 2010^[15]nog een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven, waarop partijen vervolgens hebben gereageerd,^[16]is Carigna bij eindvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld om – conform de schadevaststelling in het Horwath-rapport – aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 3.858.411, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der voldoening. Carigna is tevens veroordeeld tot betaling van € 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.^[17]

1.14

Bij e-mail van 4 juni 2010^[18]heeft [verweerder 2] aan [betrokkene 3] , zijn toenmalige contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:

“
Reference is maid to our telephone conversation about the verdict of May 12th last in the case against [betrokkene 1] .

(...)
To my opinion, I think we should dispute this decision in appeal. The interest involved is important enough not to use the opportunity to change the outcome of the case.

The execution of the verdict will not be effected by introducing the case to the Court of Appeal. Problem for [betrokkene 1] that he will not find assets to execute the verdict. [betrokkene 1] might be challenged to request for a bankruptcy in the Court of Curacao. I explained to you that the basic requirements for opening an insolvency proceeding is that there should be a situation in which the company is stopped paying creditorsand there are more than one creditor. The last mentioned circumstance will be hard for [betrokkene 1] to prove.

A bankruptcy of Carigna will not help [betrokkene 1] to pay his damage. This might be an indirect step to hold the Board of Directors liable for not paying his damage. I explained to you that based upon the circumstances known to me, I can see no reasonable grounds for a successful claim to any of the Board of Directors.”

1.15

[verweerders] hebben namens Carigna hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven ingediend. Daarna hebben [verweerders] zich formeel onttrokken^[19]en heeft een andere advocaat de zaak overgenomen. Bij pleidooi heeft deze advocaat een aantal aanvullende verweren geformuleerd.^[20]Deze verweren zijn als volgt samen te vatten:^[21]

- de door [betrokkene 1] gevorderde (bedrijfseconomische) schade is schade die niet door [betrokkene 1] zelf, maar door [het pand] B.V. is geleden;

- er is sprake van eigen schuld van [betrokkene 1] (art. 6:101 BW Pro);

- de schade is onvoldoende toerekenbaar aan Carigna (art. 6:98 BW Pro);

- er is sprake van rechtsverwerking en

- Carigna doet een beroep op matiging (art. 6:109 BW Pro).

1.16

Bij arrest van 12 februari 2013^[22]heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat aan de pas bij gelegenheid van pleidooi voldoende concreet naar voren gebrachte verweren voorbij zal worden gegaan, omdat het nieuwe grieven zijn en [betrokkene 1] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met een uitbreiding van het debat in hoger beroep. Het gerechtshof heeft vervolgens het hoger beroep van Carigna verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.17

Bij brief van 14 maart 2013,^[23]gericht aan “
[verweerster 1] N.V. T.a.v. [verweerder 2]”, heeft (de advocaat van) Carigna [verweerder 2] en [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor haar schade, omdat is nagelaten de hiervoor in randnummer 1.15 vermelde verweren hetzij in eerste aanleg dan wel in hoger beroep bij memorie van grieven aan te voeren. In deze brief is voor zover relevant het volgende opgenomen:

“
Gezien de hierboven beschreven tekortkomingen houdt Carigna Investments u, alsmede uw kantoor hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg van deze tekortkomingen door haar geleden en nog te lijden schade.

(…)

Gezien de aard van de gemaakte fout, alsmede gelet op de inhoud van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 februari 2013 lijken de kansen van een succesvolle cassatie betrekkelijk gering. Carigna Investments is voornemens om zekerheidshalve een cassatieadvies te vragen, alsmede – zo dat nuttig moge blijken – ook cassatie in te stellen om in ieder geval niet de cassatietermijn ongebruikt te laten verstrijken. Zij houdt u en uw kantoor aansprakelijk voor de hiermee gemoeide kosten. Daarnaast maakt Carigna Investments aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep.

(…)

Carigna Investments behoudt zich alle rechten en weren voor.”

1.18

Bij brief van 8 maart 2018^[24]– geadresseerd “
Via de deurwaarder [verweerster 1] t.a.v. [verweerder 2]” – heeft de advocaat van Carigna onder meer het volgende geschreven:

“
Geachte confrère,

Ik verwijs naar mijn brief van 14 maart 2013 (zie bijlage). In deze brief heeft cliënte u en [verweerster 1] (hierna gezamenlijk te noemen: [verweerster 1] ) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de fouten die zijn gemaakt in de behandeling van de procedure tegen [betrokkene 1] . Hierdoor is Carigna veroordeeld tot het betalen van:

- EUR 3.858.411,- (hoofdsom)

- De wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 en:

- EUR 23.942,80 aan kosten en;

- EUR 14.072,15 aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;

Als gevolg van de tekortkomingen van [verweerster 1] heeft Carigna schade geleden en lijdt zij thans nog steeds schade. Voor deze en toekomstige schade heeft zij [verweerster 1] aansprakelijk gesteld. Het handelen/nalaten van [verweerster 1] kwalificeert als een beroepsfout. Carigna maakt tevens aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand die is verleend door [verweerster 1] . Hierbij bericht ik u dat Carigna zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om nakoming van de verplichting van [verweerster 1] tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen. U dient deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW Pro.”

1.19

Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2018 is deze brief van 8 maart 2018 (uitsluitend) aan [verweerster 1] betekend en in ontvangst genomen door een medewerkster van dat kantoor.

1.2

Bij brief van 30 januari 2020^[25]heeft (de advocaat van) Carigna mededeling gedaan van de overdracht op 30 oktober 2019 van haar vordering op [verweerders] aan Foret Holdings Ltd, in het kader van een procesfinancieringsarrangement en verder medegedeeld dat de brief geldt als een mededeling van cessie in de zin van art. 3:94 lid 1 BW Pro. Carigna voert de procedure op eigen naam krachtens lastgeving.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2020 heeft Carigna gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat – verklaart voor recht dat [verweerders] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, de overeenkomst van opdracht voor zover deze betrekking heeft op de Schadestaatprocedure ontbindt en [verweerders] hoofdelijk veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.2

[verweerders] hebben verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen van Carigna moeten worden afgewezen.^[26]

2.3

Op 28 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad.^[27]Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.4

Bij vonnis van 24 november 2021^[28](hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank Noord-Holland de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De andere vorderingen van Carigna zijn afgewezen, kort gezegd omdat Carigna volgens de rechtbank geen daadwerkelijke schade heeft geleden ten gevolge van de beroepsfouten van [verweerders] (rov. 5.32.-5.35.).

Hoger beroep

2.5

Carigna is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft zeven grieven tegen het vonnis geformuleerd. Carigna heeft haar eis vermeerderd door ook terugbetaling te vorderen van de betalingen die uit hoofde van de overeenkomst van opdracht aan [verweerders] zijn gedaan.

2.6

[verweerders] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidentele hoger beroep is in cassatie niet meer van belang.

2.7

Op 25 september 2023 heeft mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.8

Bij arrest van 12 december 2023 (hierna: ‘het bestreden arrest’) heeft het hof Amsterdam het eindvonnis bekrachtigd en – voor zover in cassatie van belang – de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep afgewezen.^[29]

2.9

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, in de eerste plaats grief 3 in het principale hoger beroep behandeld. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Carigna’s vordering tot ontbinding werd afgewezen vanwege gebrek aan belang. In dat kader heeft het hof het partijdebat weergegeven, dat vooral in de sleutel stond van het door [verweerders] gevoerde verjaringsverweer:

“4.4 [verweerders] voert als verweer dat de bevoegdheid tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht in 2018 is verjaard. Daartoe voert hij aan dat een verklaring tot ontbinding ontbreekt in de aansprakelijkheidstelling van 14 maart 2013. Op die datum was Carigna in elk geval bekend met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt. Carigna heeft evenwel tot aan 2018 niet ontbonden of ontbinding gevorderd, zodat de ontbindingsbevoegdheid in ieder geval in 2018 is verjaard. Volgens Carigna heeft zij in zowel de brief van 14 maart 2013 waarin zij [verweerders] aansprakelijk heeft gesteld, als in de brief van 8 maart 2018 die een schriftelijke mededeling is dat zij haar rechten voorbehoudt, erop gewezen dat zij aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep. Vergoeding c.q. terugbetaling van deze kosten vereist ontbinding. Daarnaast heeft Carigna zich in haar brief van 14 maart 2013 alle rechten en weren voorbehouden.”

2.1

Vervolgens is het hof ingegaan op het door [verweerders] gevoerde verjaringsverweer:

“4.5 Het hof oordeelt als volgt. De door Carigna gevorderde terugbetalingen heeft Carigna gegrond op een vordering die voortvloeit uit de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, namelijk de nakoming van de na ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen. Tussen partijen is niet in geschil dat Carigna geen schriftelijke buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht.

4.6

Voor zover Carigna heeft willen betogen dat zij met de in de brief van 8 maart 2018 opgenomen zin, dat zij tevens aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte juridische kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, de verjaring van het recht tot ontbinding heeft gestuit, geldt het volgende. Bij de beoordeling of uit deze mededeling voldoende duidelijk blijkt dat Carigna zich het recht op ontbinding voorbehoudt, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.

De brief van 8 maart 2018 (geciteerd onder 3.19), evenals de brief van 14 maart 2013 (geciteerd onder 3.18) waarnaar wordt verwezen, spreekt over de fouten die zijn gemaakt in de procedure tegen [betrokkene 1] , en de aansprakelijkheid van [verweerders] voor de schade die Carigna als gevolg daarvan heeft geleden en nog steeds lijdt, over de hoogte van de vordering van [betrokkene 1] , en over een aanspraak op vergoeding van de gemaakte juridische kosten die met de woorden “c.q.” – in welk geval – nader is verduidelijkt met “terugbetaling” van die kosten. Anders dan Carigna betoogt is ontbinding niet vereist voor de vergoeding c.q. terugbetaling van de juridische kosten. Vergoeding van die kosten kan evengoed worden gevorderd als geleden schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Blijkens de gekozen formulering in beide brieven baseerde Carigna de gehoudenheid van [verweerders] om de kosten te vergoeden op die grond. [verweerders] behoefde de brief van 8 maart 2018 naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet zo te begrijpen dat Carigna zich, naast het recht op nakoming van de verplichting tot schadevergoeding, óók het recht voorbehield om ontbinding van de overeenkomst van opdracht te vorderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze brief is opgesteld door een advocaat, zodat [verweerders] mocht aannemen dat de formulering zorgvuldig en bewust was gekozen. Gesteld noch gebleken is van overige omstandigheden waaruit volgt dat [verweerders] redelijkerwijs diende te begrijpen dat Carigna zich met de brief van 8 maart 2018 het recht op ontbinding voorbehield.

4.7

De verwijzing naar de brief van 14 maart 2013, waarin een algemene formulering is opgenomen dat Carigna zich alle rechten en weren voorbehoudt, behoefde [verweerders] evenmin redelijkerwijs zo te begrijpen dat Carigna zich het recht om ontbinding te vorderen voorbehield, nu dat daaruit onvoldoende kenbaar blijkt.

4.8

De rechtsvordering tot ontbinding verjaart ingevolge art. 3:311 lid 1 BW Pro door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop Carigna met de tekortkoming bekend is geworden. Op datzelfde moment vervalt ingevolge art. 6:268 BW Pro de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding. Ervan uitgaande dat Carigna in elk geval op 14 maart 2013 bekend was met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt, is het recht om de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden inmiddels verjaard.

4.9

Er is voorts onvoldoende gesteld om de desbetreffende bedragen op andere rechtsgronden toe te wijzen. De slotsom is dat grief 3 faalt en de vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van de overeenkomst van opdracht verrichte betalingen zal worden afgewezen.”

2.11

Voor zover in cassatie relevant is het hof in rov. 4.12-4.14 ingegaan op Carigna’s grieven 4 en 5 in het principale hoger beroep, waarin (kort gezegd) de vraag aan de orde is gesteld of de door Carigna gestelde schade ten gevolge van de beroepsfouten voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft geoordeeld dat de onherroepelijke vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer inhoudt dat de door Carigna gevorderde schade in aanmerking komt voor vergoeding:

“4.12 Het hof komt nu toe aan de behandeling van grief 4 en grief 5 in principaal hoger beroep, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Beide grieven stellen de vraag aan de orde of de door Carigna als gevolg van de beroepsfouten gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk schade lijdt door de enkele belasting van haar (al bestaande negatieve) vermogen met de vordering die [betrokkene 1] op haar heeft door de fout van haar advocaat in de procedure tegen [betrokkene 1] . Carigna voert aan dat zij door toedoen van [verweerders] een schuld heeft die op haar vermogen drukt en zij daarmee rechtstreeks in haar vermogen is geraakt. Dat zij een negatief vermogen heeft en geen bedrijfsactiviteiten uitoefent is niet relevant. Het gaat om economisch nadeel dat zorgt voor een vermogensvermindering en dat als schade kwalificeert. Deze schade heeft zich volgens Carigna feitelijk voorgedaan en is concreet vast te stellen. Als gevolg van gebrek aan bij Carigna aanwezige vermogensbestanddelen heeft [betrokkene 1] zijn vordering niet jegens Carigna kunnen executeren en zijn pijlen gericht op de heren [betrokkene 3] in hun hoedanigheid van feitelijk beleidsbepalers van Carigna. [betrokkene 1] heeft zijn vordering evenwel niet prijsgegeven. Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft toegelicht dat zij [betrokkene 1] ‘na aftrek van kosten’ zal betalen, gelet op de intercompany schulden op haar balans en de procesfinancieringsafspraak die Carigna met Foret Holdings heeft gemaakt waarbij zij haar vordering op [verweerders] aan Foret Holdings heeft gecedeerd. In het bijzonder heeft zij volgens de rechtbank niet toegelicht hoe zij kan waarborgen/heeft gewaarborgd dat het restant van het ontvangen bedrag voor de betaling aan [betrokkene 1] zal worden aangewend en hoe groot dit restant zou zijn. Grief 5 klaagt dat hoe [betrokkene 1] uiteindelijk zal worden voldaan, relevantie mist nu de
paritas creditorumgeldt. Carigna wenst en is ook voornemens de schadevergoeding zoveel als mogelijk aan te wenden om aan de veroordeling jegens [betrokkene 1] te kunnen voldoen. Van Carigna kan evenwel niet worden verlangd dat zij selectief een schuldeiser betaalt en daarbij andere schuldeisers benadeelt. Evenmin is relevant hoe Carigna de onderhavige procedure financiert. Zij heeft een procesfinancieringsarrangement gesloten, omdat zij onvoldoende liquiditeit heeft om deze procedure te voeren. De bedragen waarop de financier recht heeft, zijn kosten die Carigna maakt om deze procedure te kunnen voeren.

4.13

Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling of de door Carigna gevorderde schade die gerelateerd is aan de vordering van [betrokkene 1] voor vergoeding in aanmerking komt, is van belang dat sprake moet zijn van feitelijk nadeel. Bepalend is op welke wijze het gestelde geleden nadeel aan het vermogen van Carigna kan worden gerelateerd. Hierbij gaat het niet om vermogen als het geheel van rechten en verplichtingen, maar om vermogen in feitelijk-economische zin.

4.14

Naar het oordeel van het hof houdt de onherroepelijke vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer in dat de in dit kader door Carigna gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof neemt in aanmerking dat Carigna een lege vennootschap is zonder baten, die al sinds 2004 niet meer actief is en slechts (intercompany) schulden heeft. Gesteld noch gebleken is dat dit in de toekomst anders zal zijn. Daarnaast is [betrokkene 1] in 2013 gestopt zijn vordering jegens Carigna te executeren. Mocht dat gaan veranderen, dan biedt Carigna geen verhaal. De enkele boekhoudkundige vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering op Carigna heeft, is in deze omstandigheden volgens het hof onvoldoende voor het oordeel dat de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in de omstandigheden van het geval niet aannemelijk dat Carigna ooit haar schuld aan [betrokkene 1] zal voldoen. Bij deze stand van zaken kan de gevorderde schade die is gerelateerd aan de vordering van [betrokkene 1] niet worden toegewezen. Grief 4 en 5 falen daarom.”

2.12

Na het wijzen van het bestreden arrest heeft een van de advocaten van Carigna zich in een brief tot het hof gewend en herstel van een kennelijke fout verzocht. Deze kennelijke fout zou erin gelegen zijn dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de e-mail van [verweerder 2] van 4 juni 2010 was gericht aan [betrokkene 3] (zie rov. 3.15 van het bestreden arrest en randnummer 1.14 hiervoor). Bij arrest van 6 februari 2024 heeft het hof dit verzoek afgewezen.^[30]

Cassatie

2.13

Carigna heeft op 12 maart 2024 – tijdig – cassatieberoep ingesteld.^[31][verweerders] hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Carigna heeft gerepliceerd.

2.14

Op 16 april 2024 (dus: hangende het cassatieberoep) heeft het hof Amsterdam arrest gewezen strekkende tot ambtshalve verbetering in de zin van art. 31 Rv Pro van het arrest van 12 december 2023 (hierna: ‘het herstelarrest’).^[32]Voor zover in cassatie van belang zien de verbeteringen op de vermelde datum van de mondelinge behandeling (25 september 2023 in plaats van 13 maart 2023) en de onder het arrest vermelde naam van een van de raadsheren (mr. E.M. de Stigter in plaats van mr. M.M. Korsten-Krijnen).

2.15

Op 13 juli 2024 heeft Carigna naar aanleiding van het herstelarrest bericht dat zij het eerste onderdeel van haar cassatiemiddel, dat uitging van een niet geoorloofde rechterswisseling, intrekt.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat (daargelaten het ingetrokken onderdeel 1) uit drie onderdelen, genummerd 2, 3 en 4. Onderdeel 2 heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent de verjaring van de door Carigna gevorderde ontbinding van de overeenkomst van opdracht met [verweerders] Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof omtrent de door Carigna geleden schade. Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht.

Inleiding: het arrest […] /Kringkoop

3.2

Voordat ik toekom aan de bespreking van de onderdelen stel ik het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, aldus art. 3:317 lid 1 BW Pro. Voor andere vorderingen – waaronder een vordering tot ontbinding – geldt het regime van art. 3:317 lid 2 BW Pro. Volgens dit artikellid wordt verjaring van andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning, als deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een van de in art. 3:316 BW Pro omschreven stuitingshandelingen. De in art. 3:316 BW Pro omschreven stuitingshandelingen zijn – voor zover hier nu van belang – kort weer te geven als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging.

3.3

Voor deze materie is het arrest
[…] /Kringkoop^[33]van Uw Raad van belang. Het geschil in die procedure ging – voor zover hier nu van belang – over het volgende. De VOF […] had van Kringkoop een drainwater-ontsmettingsinstallatie gekocht, die in februari 1994 gebrekkig bleek. In de toepasselijke algemene voorwaarden van Kringkoop was een beding opgenomen dat inhield dat de mogelijkheid tot het instellen van enige rechtsvordering dan wel het aanhangig maken van geschillen zou verjaren na verloop van één jaar nadat de aanleiding daartoe was ontstaan. […] heeft Kringkoop in augustus 1995 aansprakelijk gesteld voor het onvoldoende functioneren van de installatie en de daardoor geleden bedrijfsschade. Vervolgens heeft zij in december 1996 de inleidende dagvaarding uitgebracht. Zij heeft daarbij gevorderd “
1. voorzoveel nodig alsnog te ontbinden de overeenkomst(…)” en “
2. voorts gedaagde te veroordelen om aan eisers te betalen de schade(…)
zulks uit hoofde van door gedaagde jegens eiseres gepleegde onrechtmatige daad c.q. wanprestatie(…)”. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.4

In hoger beroep had het hof Den Haag (voor zover thans van belang) geoordeeld dat sprake was van verjaring omdat (i) het hof de dagvaarding aldus begreep dat ontbinding van de overeenkomst werd gevorderd onder terugbetaling van de koopsom, (ii) de vordering tot schadevergoeding voortvloeide uit de vordering tot ontbinding, (iii) de na 20 juni 1995 namens […] geschreven brieven de verjaring van de vordering tot ontbinding niet stuitten, omdat (iv) niet art. 3:317 lid 1 doch Pro art. 3:317 lid 2 BW Pro van toepassing was, en (v) aan de door deze laatste bepaling gestelde vereisten niet was voldaan omdat de brieven niet repten over een eventuele in te stellen vordering tot ontbinding en (vi) bovendien de laatste brief (3 juli 1996) was geschreven nadat de termijn van één jaar was verstreken en dateert van langer dan zes maanden vóór het uitbrengen van de dagvaarding.

3.5

In cassatie heeft […] zich ten eerste met succes gekeerd tegen de in het vorige randnummer onder (i) en (ii) weergegeven oordelen. De door het hof aan de inleidende dagvaarding gegeven uitleg was naar het oordeel van Uw Raad onbegrijpelijk. […] wees erop dat zij in de inleidende dagvaarding had gesteld dat zij de overeenkomst bij brief van 3 juli 1996 had ontbonden en alleen “
voorzoveel nodig alsnog” ontbinding heeft gevorderd alsmede dat haar vordering strekt tot terugbetaling van de koopprijs en tot betaling van schadevergoeding. Het onder (i) bedoelde oordeel van het hof, waarin klaarblijkelijk werd uitgegaan van een onvoorwaardelijke vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst, was volgens Uw Raad onbegrijpelijk.^[34]Daarnaast vloeide de vordering tot vergoeding van schade volgens Uw Raad niet voort uit de ontbinding van de overeenkomst.^[35]

3.6

[…] had zich verder gekeerd tegen het oordeel onder (iv) over toepasselijkheid van art. 3:317 lid 2 BW Pro. Uw Raad oordeelde dat het hof had moeten onderzoeken of de brieven van […] een aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro inhielden:

“3.5 (…) Weliswaar is juist dat een vordering tot ontbinding moet worden gerekend tot de in art. 3:317 lid 2 bedoelde Pro vorderingen, doch dat laat onverlet dat de vorderingen tot terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding, ook als zij worden gecombineerd met een (voorwaardelijke) vordering tot ontbinding, vorderingen zijn als bedoeld in het eerste lid van art. 3:317, welke bepaling (…) juist de strekking heeft bij deze vorderingen aan een aanmaning stuitende werking te geven en de schuldeiser niet te dwingen met het oog op de omstandigheden te spoedig tot rechtsmaatregelen over te gaan. Aan deze strekking zou onnodig afbreuk worden gedaan wanneer zou worden aangenomen dat op een combinatie van bedoelde vorderingen slechts het tweede lid van art. 3:317 van Pro toepassing zou zijn. De tekst van art. 3:317 dwingt Pro ook niet tot een dergelijke uitleg.

3.6 (…)

Het Hof kon niet volstaan met vast te stellen dat bedoelde brieven van […] in het geheel niet over een eventueel in te stellen vordering tot ontbinding repten, doch had behoren te onderzoeken of de vanwege […] verzonden brieven een aanmaning of mededeling als bedoeld in het eerste lid van art. 3:317 inhielden Pro. Voorts doet niet ter zake dat de dagvaarding meer dan zes maanden na de laatste brief is uitgebracht.”

3.7

Dit arrest van Uw Raad is in de literatuur op twee verschillende manieren uitgelegd.

Bevestiging toepasselijkheid art. 3:317 lid 1 BW Pro op vorderingen in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro

3.8

In de eerste interpretatie is de reikwijdte van het arrest beperkt. In deze interpretatie is uit het arrest van Uw Raad alleen af te leiden dat het gegeven dat naast een vordering tot nakoming van een verbintenis een ontbindingsvordering bestaat of is ingesteld niet meebrengt dat voor succesvolle stuiting van de verjaring van de
nakomingsvorderingvereist is dat binnen zes maanden een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:316 BW Pro moet zijn ondernomen.^[36]Anders gezegd: uit dit arrest is alleen iets af te leiden over stuiting van de verjaring van vorderingen die onder het
eerstelid van art. 3:317 BW Pro vallen, maar niets over vorderingen die vallen onder het
tweedelid, zoals een vordering tot ontbinding. Het arrest bevestigt in deze interpretatie een vrij letterlijke lezing van art. 3:317 BW Pro: voor stuiting van de verjaring van vorderingen die onder het eerste lid vallen, gelden de vereisten van het eerste lid, niet die van het tweede en dit wordt niet anders als de vorderingen worden gecombineerd met een vordering die wel onder het tweede lid valt.

3.9

Deze interpretatie sluit nauw aan bij de tekst van art. 3:317 BW Pro. Daarnaast vindt zij steun in het gebruik van het woord “
slechts” in de voorlaatste volzin van rov. 3.5 van het arrest en in het gegeven dat het cassatiemiddel van […] (met uitzondering wellicht van het door Uw Raad niet behandelde onderdeel 9) enkel betrekking had op vorderingen tot nakoming van verbintenissen – er was immers al buitengerechtelijk ontbonden (zie hiervoor, randnummer 3.5).

Uitbreiding van het regime van art. 3:317 lid 1 BW Pro naar vorderingen in de zin van art. 3:317 lid 2 BW Pro in geval van een combinatie van vorderingen

3.1

Volgens aanhangers van de tweede interpretatie^[37]is uit dit arrest af te leiden dat als sprake is van een combinatie van een ontbindingsvordering met een vordering tot nakoming van een verbintenis,^[38]de stuiting van de verjaring van beide vorderingen wordt beheerst door het regime van het
eerstelid van art. 3:317 BW Pro.^[39]

3.11

Deze interpretatie leunt zwaarder op het (ook door Uw Raad aangehaalde) element dat er sprake is van een
combinatievan verschillende vorderingen. Voor deze interpretatie zijn belangrijke aanknopingspunten te vinden in de conclusie van P-G Hartkamp vóór het arrest.

3.12

In randnummer 5 van zijn conclusie voor het arrest heeft P-G Hartkamp uiteengezet dat er in cassatie veronderstellenderwijs van moest worden uitgegaan dat […] tot buitengerechtelijke ontbinding bevoegd was op het moment dat zij de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring had uitgebracht. Dienovereenkomstig was in de dagvaarding slechts ontbinding geëist “
voorzoveel nodig”. Bovendien vloeide volgens P-G Hartkamp de schadevergoedingsvordering vanwege niet-nakoming niet voort uit de vordering tot ontbinding, zelfs niet nu de schuldenaar ook gehouden was tot vergoeding van schade ten gevolge van de ontbinding. Tegen die achtergrond kwam P-G Hartkamp toe aan de bespreking van art. 3:317 BW Pro. Ik citeer:

“6) Weliswaar pleegt te worden aangenomen dat een vordering tot ontbinding een vordering is in de zin van art. 317 lid Pro 2, maar art. 317 dwingt Pro niet tot de uitleg dat het tweede lid ook van toepassing is wanneer een vordering tot ontbinding wordt gecombineerd met een vordering tot nakoming van een verbintenis. Dit laatste geldt m.i. zowel voor het onderhavige geval, als wanneer de nakomingsvordering de primaire verbintenis betreft, dus in het veel voorkomende geval dat een schuldeiser primair nakoming en subsidiair ontbinding (al dan niet met schadevergoeding) eist.”

Deze passage behoeft enige uitleg. Verwarrend is dat in een en dezelfde volzin sprake is van een nakomingsvordering van de primaire verbintenis (waarmee de verbintenis uit overeenkomst zal zijn bedoeld) en van de primaire vordering tot nakoming (terminologie die duidt op door een eiser aangebrachte ordening in zijn
in rechte ingesteldevorderingen). Met zijn verwijzing naar “
het onderhavige geval” rijst bovendien de vraag wat er voor de P-G kenmerkend was aan het voorliggende geval. Kennelijk heeft Hartkamp bedoeld dat er geen nakoming was gevorderd van de verbintenis uit overeenkomst (de “
primaire” verbintenis), maar van een verbintenis strekkende tot schadevergoeding (in de terminologie van Hartkamp een “
vervangende” verbintenis^[40]) en dat die vordering is gecombineerd met een vordering tot ontbinding. Het in de slotzin van het citaat gemaakte onderscheid tussen primaire en subsidiaire
vorderingenlijkt mij slechts bedoeld als illustratie van een veel voorkomend geval, maar inhoudelijk is het onderscheid primair-subsidiair (dat immers pas ontstaat door een daad van rechtsvervolging) mijns inziens niet van veel betekenis.

3.13

P-G Hartkamp bracht zijn in het vorige randnummer geciteerde uitleg (nog altijd in randnummer 6 van zijn conclusie) in verband met de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

“Lid 1 verklaart, dat bij verbintenissen een aanmaning onvoorwaardelijk stuitende werking heeft zonder dat een eis in rechte hoeft te volgen. Het is niet gewenst dat men de schuldeiser dwingt dadelijk een procedure te beginnen. Wellicht is er voorlopig nog niets op de schuldenaar te verhalen of is de schuldeiser bereid zijn schuldenaar enig uitstel toe te staan.”^[41]

3.14

P-G Hartkamp heeft uit deze toelichting afgeleid dat art. 3:317 lid 1 BW Pro niet restrictief dient te worden uitgelegd:

“In het licht van deze toelichting dient lid 1 m.i. niet restrictief te worden uitgelegd, indien het om een rechtsvordering van een schuldeiser tegen zijn schuldenaar gaat, die mede een vordering tot nakoming van een – primaire of vervangende – verbintenis betreft.”

3.15

De tweede interpretatie begrijpt het arrest in lijn met deze opmerkingen uit de conclusie van P-G Hartkamp.^[42]Door deze uitleg krijgt het arrest een ruimere reikwijdte dan in de hiervoor besproken eerste interpretatie. In de kern komt deze uitleg, als gezegd, neer op uitbreiding van het toepassingsbereik van het regime van art. 3:317 lid 1 BW Pro: bij een combinatie van een ontbindingsvordering met een vordering tot nakoming van een verbintenis, wordt de stuiting van de verjaring van beide vorderingen door dat regime beheerst.

3.16

Voor deze interpretatie van het arrest pleit nog het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis (geciteerd hiervoor in randnummer 3.13 en voetnoot 41) blijkt dat de verruiming van stuitingsmogelijkheden bij verjaring van vorderingen tot nakoming van een verbintenis is ingegeven door de gedachte dat het onwenselijk is om een schuldeiser al te snel te dwingen tot gerechtelijke stappen terwijl er wellicht nog ruimte is voor een buitengerechtelijke oplossing, bijvoorbeeld door onderhandelingen. Aan dit doel van de verruiming wordt afbreuk gedaan als aan de stuiting van de verjaring van de vordering tot ontbinding van de overeenkomst het vereiste van een daad van rechtsvervolging binnen zes maanden wordt gesteld. Dan immers wordt de schuldeiser alsnog gedwongen tot de formelere stuitingshandelingen, terwijl hij misschien liever met het instellen van de ontbindingsvordering zou hebben gewacht tot na de onderhandelingen.

3.17

Het voorgaande komt er in het kort op neer dat er van het arrest
[…] /Kringkooptwee sterk verschillende interpretaties bestaan, die nogal uiteenlopende materiële consequenties hebben. In de eerste hiervoor beschreven interpretatie heeft Uw Raad met een omhaal van woorden de tekst van de wet bevestigd. In de tweede interpretatie heeft Uw Raad geoordeeld dat bij een combinatie van vorderingen alleen art. 3:317 lid 1 BW Pro van toepassing is. Deze tweede interpretatie heeft het voordeel van de eenvoud: voor de stuiting van de verjaring van verschillende samenhangende vorderingen geldt in deze interpretatie één stuitingsregime.

3.18

Al met al is het voortbestaan van de onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van het arrest
[…] /Kringkoopwat mij betreft onwenselijk. De onderhavige procedure biedt Uw Raad gelegenheid om dienaangaande met het oog op de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling helderheid te verschaffen. Ik zou dat toejuichen. Een combinatie van vorderingen in de zin van art. 3:317 lid 1 en Pro lid 2 BW is zeer vaak aan de orde, zodat vragen van verjaring in een dergelijk geval ook niet zelden aan de orde zullen zijn. Ik veroorloof mij hierna enige opmerkingen over de achtergrond van de stuitingsregimes en zal mij daarna uitspreken voor de ruime interpretatie.

3.19

Ik merk op deze plaats nog op, dat het antwoord op de vraag welke interpretatie de juiste is, van belang is voor de beslechting van het onderhavige geschil. Het hierna te bespreken subonderdeel 2.1 bijvoorbeeld klaagt in de kern dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de door Carigna gestelde stuiting (door een stuitingshandeling als omschreven in art. 3:317 lid 1 BW Pro) van de verjaring van de ontbindingsvordering is betwist. In de hiervoor beschreven eerste interpretatie moet de stuiting van de verjaring van een ontbindingsvordering steeds worden beoordeeld aan de hand van het tweede lid van art. 3:317 BW Pro, zodat deze klacht volgens die opvatting faalt bij gebrek aan belang – er is immers niet voldoende gesteld om een stuitingshandeling als omschreven in art. 3:317 lid 2 BW Pro aan te nemen, zodat het beroep op verjaring moet slagen en de tegen dat oordeel gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Daartegenover staat de tweede interpretatie, die inhoudt dat bij een combinatie van vorderingen tot nakoming van een verbintenis en ontbinding van een overeenkomst de stuiting van de verjaring van beide vorderingen mogelijk is langs de weg van het eerste lid van art. 3:317 BW Pro. In deze opvatting heeft Carigna door naar de aangehaalde brieven te verwijzen
welvoldoende gesteld voor een beroep op stuiting, zodat voor de beoordeling van subonderdeel 2.1 nodig is om te onderzoeken of het hof op begrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat de reactie van [verweerders] op dat betoog (die vooral inhield dat er niet tijdig een vordering tot ontbinding was ingesteld) een betwisting van de stuitingshandeling inhield.

Achtergrond van de verschillende stuitingsregimes

3.2

Een stuitingshandeling heeft tot doel de schuldenaar te waarschuwen dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.^[43]Uit deze achtergrond is – mede omdat vorderingen tot nakoming van verbintenissen, waaronder ook vorderingen tot nakoming van
vervangendeverbintenissen, onder het bereik van art. 3:317 lid 1 BW Pro vallen – niet gemakkelijk te verklaren waarom voor stuiting van de verjaring van een vordering die niet strekt tot nakoming van een verbintenis de nadere ‘vormelijke’ voorschriften van art. 3:317 lid 2 BW Pro (schriftelijke aanmaning in plaats van mededeling, binnen zes maanden gevolgd door een van de in art. 3:316 BW Pro omschreven stuitingshandelingen) gelden. Deze voorschriften zijn overgenomen uit het oude recht.

3.21

In het Burgerlijk Wetboek van 1838 kwam stuitende werking (ongeacht het soort vordering waarvan de verjaring werd gestuit) toe aan een dagvaarding, schriftelijke aanmaning of andere daad van rechtsvervolging.^[44]Hierbij gold steeds het vereiste van betekening door de deurwaarder.^[45]De stuiting van een lopende verjaring is indertijd wel in verband gebracht met proceshandelingen: de verjaring werd gestuit doordat de schuldeiser (procedurele of bijna-procedurele) stappen ondernam ter verwerkelijking van zijn recht.^[46]De gedachte hierachter was dat de werking van de verjaring was te verklaren uit het stilzitten van de gerechtigde, die door vervolging van zijn recht aan dat stilzitten – en daarmee aan de verjaring – een einde maakte.^[47]Nog altijd geldt het stilzitten van de gerechtigde als een belangrijke rechtvaardiging van de bevrijdende verjaring.^[48]Toch kan naar geldend recht in voorkomende gevallen de verjaring ook worden gestuit door verklaringen die geen daden van rechtsvervolging kunnen worden genoemd.

3.22

In de huidige regeling immers, die (voor zover nu van belang) sinds 1992 is vervat in art. 3:317 BW Pro, zijn de mogelijkheden tot stuiting ten opzichte van het oude recht verruimd. Deze verruiming van de stuitingsmogelijkheden stond tegenover een inkorting van veel verjaringstermijnen, zodat evenwicht tussen schuldeisers en schuldenaren ongeveer is behouden.^[49]Het vereiste van deurwaardersbetekening is komen te vervallen. Daarbij is stuiting van de verjaring van vorderingen tot nakoming van een verbintenis nog verder vereenvoudigd, omdat het niet voor wenselijk werd gehouden de schuldeiser te dwingen dadelijk een procedure te beginnen.^[50]Daarmee is de voorheen veronderstelde band tussen stuiting en rechtsvervolging voor
dezevorderingen volledig geslaakt. Voor andere vorderingen, zoals de vordering tot ontbinding, is deze band – blijkens art. 3:317 lid 2 BW Pro – gehandhaafd. De totstandkomingsgeschiedenis van de regeling geeft geen inzicht in de reden voor dit handhaven, terwijl op het eerste gezicht niet vanzelfsprekend is dat of waarom voor de verjaring van verschillende vorderingen uiteenlopende stuitingsregimes zouden moeten gelden.

3.23

Een rechtvaardiging van een onderscheid tussen de verjaringsregimes zou kunnen zijn dat een aantal van de vorderingen die niet strekken tot nakoming van een verbintenis (maar tot bijvoorbeeld ontbinding of vernietiging) in grotere mate dan nakomingsvorderingen inwerken op de rechtsverhouding tussen partijen. Dit gegeven dient te worden betrokken in de afweging tussen het belang van rechtszekerheid (een schuldenaar moet weten waaraan hij toe is) enerzijds en het de in de parlementaire geschiedenis van art. 3:317 lid 1 BW Pro gememoreerde belang van enige flexibiliteit anderzijds (zo lang er ruimte is voor onderhandelingen moet er niet te veel tijdsdruk ontstaan door het vooruitzicht van verjaring van vorderingen).

Eigen opvatting

3.24

Voor de weergave van mijn eigen opvatting over dit onderwerp is het wellicht goed om te beginnen bij de tekst van art. 3:317 lid 2 BW Pro. Ik lees daar het volgende. Voor stuitingshandelingen conform het tweede lid van art. 3:317 BW Pro is (anders dan in de gevallen van lid 1) een schriftelijke mededeling met ondubbelzinnig voorbehoud niet voldoende: vereist is een schriftelijke
aanmaning. Een aanmaning is een aansporing tot nakoming (vaak van een verbintenis, zeker in gevallen waar een mogelijke ontbindingsvordering speelt). Het klassieke voorbeeld van een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 lid 2 BW Pro is de schriftelijke aanzegging aan de schuldenaar om een verbintenis na te komen onder vermelding van het voornemen om de tussen partijen bestaande overeenkomst bij uitblijven van deze nakoming te ontbinden – waarop dan binnen zes maanden een daad van rechtsvervolging moet volgen. Blijft de daad van rechtsvervolging binnen zes maanden uit, dan heeft de schriftelijke aanmaning naar de letter van de wet (art. 3:317 lid 1 BW Pro) alléén de verjaring van de vordering tot nakoming van de in de aanmaning vermelde verbintenis gestuit.^[51]

3.25

In het bijzonder uit het vereiste van een schriftelijke aanmaning blijkt kortom dat er bij stuiting van de verjaring van een ontbindingsvordering conform het tweede lid van art. 3:317 BW Pro
altijdsprake is van een combinatie van een ontbindingsvordering met een vordering tot nakoming. Stuiting van de verjaring van een ontbindingsvordering op zich – die
nietin combinatie met een vordering tot nakoming aan de orde is – kan zich naar de letter van de wet alleen voordoen op de manieren omschreven in art. 3:316 BW Pro (kort gezegd: een daad van rechtsvervolging) en art. 3:318 BW Pro (erkenning, kort gezegd, door de wederpartij).

3.26

In de tweede (ruime) interpretatie van het arrest
[…] /Kringkoopbrengt dit mee dat het tweede lid van art. 3:317 BW Pro op de stuiting van de verjaring van vorderingen tot ontbinding in het geheel niet van toepassing is. De aanhangers van deze interpretatie lijken dat niet te hebben beseft.^[52]Deze consequentie maakt de door hen gevolgde interpretatie van het arrest van Uw Raad echter niet minder aantrekkelijk, aangezien zij tot gevolg heeft dat er geen lastig af te bakenen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen stuiting van de verjaring van ontbindingsvorderingen waarvoor wel en stuiting van de verjaring van ontbindingsvorderingen waarvoor niet binnen zes maanden na de aanmaning een daad van rechtsvervolging moet geschieden.

3.27

In de ruime interpretatie van het arrest
[…] /Kringkoopgeldt bij een combinatie van vorderingen het eerste lid van art. 3:317 BW Pro, zodat stuiting van de verjaring van een vordering tot ontbinding ook optreedt als gevolg van een schriftelijke mededeling die niet tevens een schriftelijke aanmaning is, maar wel een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming bevat. Naar ik aanneem moet de stuitingshandeling in deze interpretatie ook een voorbehoud aangaande de vordering tot ontbinding bevatten, aangezien gelet op de ratio van stuiting van belang is dat de schuldeiser ervoor wordt gewaarschuwd dat hij zich daartegen mogelijk in de toekomst nog moet gaan verweren. De schriftelijke mededeling die niet meer inhoudt dan dat een schuldeiser zich het recht voorbehoudt om een overeenkomst te ontbinden heeft echter geen stuitende werking, omdat er in dat geval geen sprake is van een combinatie van vorderingen. Daarmee is de grens tussen wat wel en wat niet resulteert in stuiting van de verjaring van een vordering tot ontbinding enigszins arbitrair: als er sprake is van een combinatie met een vordering tot nakoming kan stuiting plaatsvinden door een schriftelijke aanmaning of mededeling met ondubbelzinnig voorbehoud, door een daad van rechtsvervolging of door erkenning in de zin van art. 3:318 BW Pro; als er geen sprake is van een combinatie met een vordering tot nakoming kan stuiting alleen plaatsvinden door een daad van rechtsvervolging of door erkenning.

3.28

De enge interpretatie van het arrest
[…] /Kringkoopsluit nauwer aan bij de tekst van de wet. In deze opvatting is bij een combinatie van samenhangende vorderingen tot nakoming van een verbintenis en tot ontbinding van een overeenkomst sprake van toepasselijkheid van verschillende stuitingsregimes. Ook daar lijkt de grens tussen de verschillende regimes arbitrair.

3.29

Zowel voor de enge als voor de ruime interpretatie van het arrest
[…] /Kringkoopzijn argumenten aan te dragen die hiervoor al de revue zijn gepasseerd. Voor de enge interpretatie pleiten de wettekst en het woord “
slechts” in de kernoverweging van Uw Raad.^[53]Daarnaast kan ter ondersteuning van deze interpretatie worden gewezen op het belang van rechtszekerheid voor de schuldenaar, zoals hiervoor in randnummer 3.23 gememoreerd. Voor de
ruimeinterpretatie pleit in de eerste plaats het praktisch voordeel van de eenvoud: er is op de combinatie van vorderingen een enkel stuitingsregime van toepassing.^[54]Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet waarom de formele voorschriften zijn gehandhaafd voor stuiting van de verjaring van vorderingen die niet strekken tot de nakoming van een verbintenis.^[55]De wetgever lijkt eenvoudig te zijn voortgegaan op de voorheen ingeslagen weg. Daarmee lijkt hij tot op zekere hoogte zelf in de weg te staan aan het bereiken van het doel dat met het verruimen van de stuitingsmogelijkheden werd nagestreefd: het is ongewenst partijen al te snel tot een procedure te dwingen en tegen die achtergrond zou het zonde zijn als de formaliteiten omtrent stuiting van de verjaring van de ontbindingsvordering de schuldeiser
tochzouden dwingen tot aanmaning en het instellen van een eis.^[56]

3.3

Al deze argumenten afwegend tegen de hiervoor al aangehaalde doelstelling van stuiting – het waarschuwen van de schuldenaar zodat deze rekening houdt met de mogelijkheid dat een vordering tegen hem wordt ingesteld – komt de ruime interpretatie van het arrest
[…] /Kringkoopmij wenselijker voor, in die zin dat bij een combinatie van een vordering tot ontbinding met een vordering tot nakoming van een verbintenis voor de stuiting alleen het eerste lid van art. 3:317 BW Pro dient te worden toegepast.

3.31

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de bespreking van de klachten.

Onderdeel 2: de vordering tot ontbinding

3.32

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6 en 4.7 van het bestreden arrest. In een inleiding geeft het onderdeel de bestreden overwegingen weer. Daarna formuleert het klachten in drie genummerde subonderdelen.

3.33

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat [verweerders] de brief van 8 maart 2018 redelijkerwijs niet zo behoefden te begrijpen dat Carigna zich naast het recht op nakoming ook het recht voorbehield om ontbinding te vorderen.

3.34

Volgens
subonderdeel 2.1getuigen rov. 4.6 en 4.7 van een verkeerde rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel hebben [verweerders] bij hun beroep op verjaring nergens betoogd dat zij de brieven van 8 maart 2018^[57]en 14 maart 2013^[58]niet zo hoefden te begrijpen dat Carigna zich naast het recht op schadevergoeding ook het recht op ontbinding voorbehield. Het hof is dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden (art. 24 Rv Pro), klaagt het subonderdeel. [verweerders] hebben pas bij memorie van antwoord in principaal appel specifiek over de vordering tot ontbinding betoogd dat die zou zijn verjaard. Carigna heeft dat betoog bij de eerstvolgende gelegenheid bestreden en daarbij uiteengezet dat haar stuitingsbrieven mede betrekking hadden op haar vordering tot ontbinding en op de terugbetaling die daaruit zou voortvloeien. Van een reactie daarop van de zijde van [verweerders] is niet gebleken. Tussen partijen was dus – klaagt het subonderdeel – niet in geschil dat de stuitingsbrieven mede betrekking hadden op Carigna’s vordering tot ontbinding, zodat het hof dit als vaststaand had moeten beschouwen (art. 149 Rv Pro). Voor zover het oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, is het in het licht van het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

3.35

Dit subonderdeel faalt in verband met het volgende.

3.36

In hun eerste processtuk in hoger beroep – de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, om precies te zijn in randnummer 3.22 – hebben [verweerders] hun beroep op verjaring van de ontbindingsvordering als volgt geformuleerd:

“In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Carigna weliswaar ontbinding gevorderd, maar een verklaring strekkende tot ontbinding van de opdrachtovereenkomst ontbreekt in de aansprakelijkstelling van 14 maart 2013. De bevoegdheid tot ontbinding verjaart op grond van artikel 3:311 BW Pro vijf jaar nadat de schuldeiser bekend is geworden met de grond tot ontbinding. Die bekendheid had Carigna in ieder geval op [de] datum dat zij [verweerster 1] aansprakelijk stelde zodat de ontbindingsbevoegdheid in ieder geval in 2018 is verjaard.”

3.37

Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro ligt het in een dergelijk geval op de weg van de schuldeiser (in dit geval Carigna) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat een stuitingshandeling is verricht die voldoet aan de daaraan te stellen vereisten.^[59]Carigna heeft om aan deze stelplicht te voldoen in haar pleitaantekeningen in hoger beroep verwezen naar de hiervoor geciteerde brieven van 14 maart 2013 en 8 maart 2018.^[60]

3.38

[verweerders] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nogmaals aangevoerd dat de ontbindingsvordering van Carigna is verjaard (pleitaantekeningen, randnummer 8):

“ [verweerster 1] wijst erop dat de bevoegdheid tot ontbinding vijf jaar nadat de schuldeiser bekend is geworden met de grond tot ontbinding verjaart. Dit is het geval, nu een verklaring strekkende tot ontbinding ontbreekt in de aansprakelijkheidsstelling van 14 maart 2013 – het moment van bekendheid – en tot aan 2018 geen vordering strekkende tot ontbinding is ingesteld
.”^[61]

3.39

Het hof heeft gelet op dit partijdebat op niet onbegrijpelijke wijze kunnen komen tot de uitleg dat de verjaring van de ontbindingsvordering volgens [verweerders] niet is gestuit. Het weergegeven betoog van [verweerders] is in ieder geval redelijkerwijs niet anders op te vatten dan als een uiteenzetting dat geen stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 BW Pro (zelfstandig of in verband met art. 3:317 lid 2 BW Pro) is verricht. Kennelijk heeft het hof de stelling van [verweerster 1] , inhoudende dat de ontbindingsbevoegdheid van Carigna in ieder geval in 2018 is verjaard, zo uitgelegd dat volgens [verweerster 1] in 2018 geen stuitingshandeling is verricht door Carigna. Dit lijkt mij alleszins juist: het één volgt logisch uit het ander. Daarmee was tussen partijen in geschil of de brief van 8 maart 2018 kon worden aangemerkt als een stuitingshandeling. Het hof heeft in dit kader getoetst of uit die brief voldoende duidelijk blijkt dat Carigna zich het recht op ontbinding voorbehield. Ongeacht of dit juist is (er wordt niet geklaagd over de juistheid van de toepassing van art. 3:317 lid 1 BW Pro op de vordering tot ontbinding), heeft het hof die brief terecht uitgelegd volgens de wilsvertrouwensleer – en dus mede getoetst of [verweerster 1] de brief in redelijkheid zo moest begrijpen dat Carigna zich het recht op ontbinding voorbehield. Ook de klacht over art. 149 Rv Pro stuit op het voorgaande af, nu als gezegd tussen partijen in geschil was of de brief van 8 maart 2018 geldt als een stuitingshandeling.

3.4

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden zodat het subonderdeel – zoals gezegd – faalt.

3.41

Volgens
subonderdeel 2.2kan lezing van de brieven ook los van subonderdeel 2.1 redelijkerwijs tot geen andere conclusie leiden dan dat in beide stuitingsbrieven drie afzonderlijke vorderingen aan de orde worden gesteld, te weten:

a. een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie van [verweerders];

b. een vordering tot vergoeding van de kosten gemoeid met cassatie(advies); en

c. een vordering tot terugbetaling van de door [verweerders] verleende kosten van rechtsbijstand.

Dat ontbinding niet is vereist voor de terugbetaling van juridische kosten en dat vergoeding van die kosten evengoed kan worden gevorderd als geleden schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, impliceert volgens het subonderdeel niet dat Carigna zich niet ook het recht op ontbinding voorbehield. Uit de gekozen formulering in beide brieven blijkt dit volgens het subonderdeel ook niet. Het hof miskent bovendien dat aan de stuitingsbrieven niet de eis kan worden gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moeten omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het recht op ontbinding voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor, voert het subonderdeel aan. De omstandigheid dat de brief van 8 maart 2018 (evenals die van 14 maart 2013) is geschreven door een advocaat maakt dit volgens het subonderdeel niet anders. Als deze omstandigheid wél van belang mocht zijn, heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte niet mede in aanmerking genomen dat ook de ontvangers van de stuitingsbrieven advocaten zijn.

3.42

Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat het er bij het antwoord op de vraag of uit de mededeling voldoende duidelijk blijkt dat de schuldeiser zich het recht op ontbinding voorbehoudt, op aankomt of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. In dat licht, klaagt het subonderdeel, is het oordeel van het hof dat [verweerders] niet hoefden te begrijpen dat Carigna zich naast het recht op schadevergoeding ook het recht op ontbinding voorbehield – mede gelet op het partijdebat,^[62]op de formulering en de onderlinge samenhang van de stuitingsbrieven, op de context waarin de mededelingen in de stuitingsbrieven zijn gedaan, op de omstandigheid dat het bij zowel de verzender als de ontvanger(s) van de stuitingsbrieven om advocaten gaat, alsmede op de omstandigheid dat de stuiting van de verjaring van de ontbindingsvordering in dit geval is gecombineerd met die van de verjaring van een vordering tot nakoming – onbegrijpelijk en/of geeft dat oordeel blijk van een verkeerde rechtsopvatting aangaande de maatstaf.

3.43

Ten aanzien van dit subonderdeel is het volgende op te merken.

3.44

Als voor de stuiting van de lopende verjaring van een vordering tot ontbinding ook in het onderhavige geval de vereisten van art. 3:317 lid 2 BW Pro gelden (schriftelijke aanmaning, binnen zes maanden gevolgd door daad van rechtsvervolging als omschreven in art. 3:316 BW Pro), faalt het subonderdeel bij gebrek aan belang: de gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat er geen stuitingshandeling heeft plaatsgevonden die voldoet aan de bedoelde vereisten.

3.45

Als de verjaring in een geval als het onderhavige ook kan worden gestuit op de in art. 3:317 lid 1 BW Pro beschreven manier, geldt het volgende. Of de inhoud van de brieven voldoet aan de eisen die aan een stuitingshandeling worden gesteld, is een kwestie van rechterlijke waardering.^[63]Dit betekent dat het hof de brieven waarnaar Carigna heeft verwezen moest uitleggen, waarbij het rekening moest houden met de omstandigheden van het geval. Aan de vereisten voor stuiting van de verjaring op grond van art. 3:317 lid 1 BW Pro is voldaan als de schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.^[64]

3.46

Naar het bestreden oordeel van het hof (rov. 4.6-4.7) blijkt uit de gekozen formulering in beide brieven waarop Carigna zich heeft beroepen dat deze brieven enkel betrekking hebben op vorderingen tot vergoeding van schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat Carigna de gehoudenheid van [verweerders] om de kosten te vergoeden baseerde op deze grond. [verweerders] behoefden naar het bestreden oordeel van het hof de brief van 8 maart 2018 redelijkerwijs niet zo te begrijpen dat Carigna zich, naast het recht op nakoming van de verplichting tot schadevergoeding, óók het recht voorbehield om ontbinding van de overeenkomst van opdracht te vorderen. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat de brief is opgesteld door een advocaat, zodat [verweerders] mochten aannemen dat de formulering zorgvuldig en bewust was gekozen. Ook uit de in de brief van 8 maart 2018 opgenomen verwijzing naar de brief van 14 maart 2013 behoefden [verweerders] niet te begrijpen dat Carigna zich het recht om ontbinding te vorderen voorbehield, nu een dergelijk voorbehoud onvoldoende kenbaar blijkt uit de brief uit 2013.

3.47

Geen van de aangehaalde brieven maakt uitdrukkelijk gewag van (een vordering tot) ontbinding van de overeenkomst. De brief van 8 maart 2018 legt de nadruk op hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerders] voor de gemaakte beroepsfouten en op Carigna’s schade ten gevolge van de tekortkomingen van [verweerders] in de overeenkomst van opdracht. Carigna heeft zich in deze brief “
ondubbelzinnig” het recht voorbehouden “
om nakoming van de verplichting van[ [verweerders] ,
A-G]
tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen.” Naar het oordeel van het hof hebben [verweerders] in die formulering niet meer hoeven begrijpen dan een voorbehoud met betrekking tot een of meer vorderingen tot
nakomingvan een of meer verbintenissen. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, zeker niet in het licht van de (ook door het hof meegewogen) omstandigheid dat het hier gaat om een brief die is geschreven door advocaten. Hoe het gegeven dat de ontvangers van de brief advocaten waren aan de begrijpelijkheid van dit oordeel zou afdoen, ontgaat mij. In de brief van 8 maart 2018 is – zonder nadere toelichting – verwezen naar de brief van 14 maart 2013. De brief van 14 maart 2013 bevat in de eerste plaats een aansprakelijkstelling voor de als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door Carigna geleden en nog geleden schade. Voor het overige bevat de brief alleen de opmerking dat Carigna aanspraak maakt op “
vergoeding c.q. terugbetaling” van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand. Het oordeel van het hof dat [verweerders] in (de verwijzing naar) deze brief geen voorbehoud met betrekking tot een ontbindingsvordering hebben hoeven lezen, is niet onbegrijpelijk.

3.48

Het subonderdeel lijkt met het hiervoor in randnummer 3.41 weergegeven betoog ervan uit te gaan dat het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat voor terugbetaling van de juridische kosten geen ontbinding is vereist, impliceert dat Carigna zich het recht op ontbinding niet heeft voorbehouden. Een dergelijk oordeel heeft het hof in rov. 4.6 echter niet gegeven. Het heeft in de bestreden rov. 4.6 wel geoordeeld dat uit het enkele gegeven dat Carigna in de brieven melding heeft gemaakt van een vordering tot “
vergoeding c.q. terugbetaling” – anders dan Carigna in hoger beroep heeft betoogd – nog niet betekent dat voor [verweerders] duidelijk was dat Carigna zich haar recht op ontbinding voorbehield. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.49

Het een en ander leidt tot het falen van onderdeel 2.

Onderdeel 3: de schade

3.5

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.13 en 4.14 van het bestreden arrest. In een inleiding zijn de bestreden oordelen weergegeven. Daarna zijn in twee genummerde subonderdelen klachten geformuleerd.

3.51

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof Carigna’s grieven 4 en 5 beoordeeld. Grief 4 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – Carigna onvoldoende had gesteld dat zij daadwerkelijk schade lijdt door de enkele belasting van haar (negatieve) vermogen met de schuld jegens [betrokkene 1] ten gevolge van de beroepsfout van [verweerders] Grief 5 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Carigna onvoldoende had toegelicht dat zij [betrokkene 1] “
na aftrek van kosten” zal betalen en dat Carigna in het bijzonder onvoldoende had toegelicht hoe zou worden gewaarborgd dat het restant bij [betrokkene 1] terecht zou komen – en hoe groot dat restant zou zijn.^[65]

3.52

Het hof heeft in rov. 4.13 de te hanteren norm vooropgesteld. Volgens het hof is voor het antwoord op de vraag of de (ik begrijp: door Carigna gestelde) schade in verband met de vordering van [betrokkene 1] voor vergoeding in aanmerking komt, van belang dat (ik begrijp: voor een instemmende beantwoording) sprake moet zijn van feitelijk nadeel. Bepalend is (aldus het hof) op welke wijze het gestelde geleden nadeel kan worden gerelateerd aan het vermogen van Carigna. Hierbij gaat het volgens het hof niet om het vermogen als geheel van rechten en plichten, maar om het vermogen in feitelijk-economische zin.

3.53

In rov. 4.14 heeft het hof deze maatstaf toegepast op het voorliggende geval. Het heeft overwogen dat de onherroepelijke vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer inhoudt dat de in dit kader – de beroepsaansprakelijkheid van Carigna’s advocaat – door Carigna (ik begrijp: gestelde) schade voor vergoeding in aanmerking komt. Daarop heeft het hof enkele omstandigheden opgesomd:

- Carigna is een lege vennootschap zonder baten, die al sinds 2004 niet meer actief is en slechts (intercompany) schulden heeft.

- Gesteld noch gebleken is dat dit in de toekomst anders zal zijn.

- [betrokkene 1] is in 2013 gestopt zijn vordering jegens Carigna te executeren.

- Mocht [betrokkene 1] de executie opnieuw ter hand nemen, dan biedt Carigna geen verhaal.

Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat de enkele boekhoudkundige vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering op Carigna heeft in deze omstandigheden onvoldoende is voor het oordeel dat de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in de omstandigheden van het geval naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat Carigna ooit haar schuld aan [betrokkene 1] zal voldoen. Bij deze stand van zaken kan de gevorderde schadevergoeding niet worden toegewezen zodat grieven 4 en 5 falen, oordeelt het hof.

3.54

Subonderdeel 3.1voert aan dat het hof ofwel in zijn oordeel uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting ofwel onbegrijpelijk oordeelt, omdat het miskent dat indien een cliënt een schuld krijgt die hij niet zou hebben gehad zonder de fout van zijn advocaat, zijn vermogen wordt verminderd met het bedrag van die schuld en hij op dat moment schade lijdt door de fout van de advocaat tot het bedrag van de schuld. Het subonderdeel betoogt dat de opvatting van het hof impliceert dat weinig vermogende personen jegens hun falende advocaat (in beginsel) slechts een voorwaardelijk recht op schadevergoeding hebben, te weten onder de voorwaarde dat zij (eerst) hun schuld voldoen aan degene die door de fout van hun advocaat hun schuldeiser is geworden. Daarmee wordt het weinig vermogende personen in wezen onmogelijk gemaakt om die schuld (pas) te voldoen nadat zij verhaal hebben genomen op hun wanpresterende advocaat. Zij worden volgens het subonderdeel gedwongen om de schadevergoedingsvordering op hun advocaat over te dragen aan hun schuldeiser, die daar echter niet altijd voor zal voelen.

3.55

De in dit subonderdeel verdedigde rechtsopvatting is, zo vervolgt het subonderdeel, verenigbaar met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade geldt dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (in dit geval de wanprestatie) niet zou hebben plaatsgevonden. Ook bij de verdedigde rechtsopvatting brengt dat uitgangspunt volgens het subonderdeel mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, en voorts dat het mogelijk is om toepassing te geven aan het leerstuk van de kansschade wanneer de ‘alles of niets’-benadering van deze feitelijk/hypothetische methode niet gehanteerd kan worden. Over de (onmogelijkheid van) toepassing van de feitelijk/hypothetische methode, zo voert het subonderdeel aan, heeft het hof zich niet uitgelaten, noch over de vraag welke partij ter zake van onmogelijkheid van toepassing daarvan stelplicht en bewijslast/bewijsrisico heeft. Daaruit blijkt volgens het subonderdeel dat het hof uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de maatstaven betreffende het bestaan en de omvang van de schade, althans zijn oordeel over (het bestaan en de omvang van) de schade in het licht van die maatstaven niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.56

Het subonderdeel faalt in verband met het volgende.^[66]

3.57

In het algemeen is voorop te stellen dat in cassatie kan worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de wijze van begroting van de schade (enigszins anders geformuleerd: of de rechter bij de keuze voor een bepaalde wijze van schadebegroting is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting).^[67]De uiteindelijke (toepassing van deze wijze van) begroting is sterk met de feiten verweven en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.^[68]Uiteraard kan de begroting van de schade in cassatie wel met motiveringsklachten worden bestreden.^[69]

3.58

Indien wordt geoordeeld dat een advocaat een beroepsfout heeft gemaakt, dan is, in het kader van diens aansprakelijkheid, de volgende vraag of de cliënt als gevolg van die beroepsfout schade heeft geleden. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust de bewijslast van (het bestaan van) schade^[70]en van het causaal verband^[71]in beginsel op de cliënt als eisende partij. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding geldt in het algemeen dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.^[72]Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, waaronder concreet gederfde opbrengsten en concreet gemaakte kosten.^[73]Bij de schadebegroting wordt dan een vergelijking gemaakt tussen de werkelijke situatie (met de schadeveroorzakende gebeurtenis) en de hypothetische situatie (zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis). Het vermogensverschil dat is opgetreden tussen deze beide situaties is de omvang van de (vermogens)schade. Het voorgaande brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.^[74]Wanneer deze zogenaamde feitelijk/hypothetische methode^[75]niet gehanteerd kan worden, bijvoorbeeld omdat onduidelijkheid bestaat over de feiten (zoals in het geval waarin de beroepsfout is gelegen in het onjuist adviseren van de cliënt en niet zonder meer duidelijk is wat de cliënt zou hebben gedaan wanneer hij wél juist zou zijn geadviseerd), of wanneer deze tot onaanvaardbare resultaten leidt,^[76]is het mogelijk om toepassing te geven aan het leerstuk van de kansschade.^[77]

3.59

In dit concrete geval heeft het hof geoordeeld dat de gevorderde schadevergoeding niet kan worden toegewezen. Het hof motiveert dit oordeel met de vaststelling dat niet aannemelijk is dat Carigna haar schuld aan [betrokkene 1] ooit zal voldoen, gebaseerd op een aantal omstandigheden van het geval. Als ik het goed zie, onderkent het hof dat Carigna in beginsel een nieuwe schuld heeft verkregen. Dat het hof toch tot de slotsom is gekomen dat de gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar is, hangt als ik mij niet vergis samen met de economische waarde die het hof aan die schuld toekent. Ik licht dat toe.

3.6

Een schuldeiser die voorziet dat zijn vordering (gedeeltelijk) onverhaalbaar gaat zijn, doet er verstandig aan om deze vordering te herwaarderen: de vordering heeft voor hem in feite niet de nominale waarde, maar slechts een waarde ter hoogte van het naar verwachting te incasseren bedrag.^[78]Het heeft er alle schijn van dat het hof op deze wijze de vordering van [betrokkene 1] op Carigna heeft geherwaardeerd en vervolgens de economische waarde van de schuld van Carigna aan [betrokkene 1] (de passieve zijde van dezelfde verbintenis) op dezelfde hoogte heeft ge(her)waardeerd. Daaraan lijkt het hof de conclusie te hebben verbonden dat de vermindering in het vermogen van Carigna als gevolg van de hier centraal gestelde beroepsfout niet meer kan zijn geweest dan het bedrag dat zij naar verwachting daadwerkelijk aan [betrokkene 1] gaat betalen. Het hof is kortom niet uitgegaan van de nominale waarde van de schuld van Carigna aan [betrokkene 1] , maar van de economische waarde van de vordering van [betrokkene 1] op Carigna, vanuit de veronderstelling dat de economische waarde van de schuld van Carigna aan [betrokkene 1] daaraan gelijk is.

3.61

Daarmee heeft het hof, zonder daarvan uitdrukkelijk melding te maken, toepassing gegeven aan de rechtsregel uit het arrest van Uw Raad in de zaak
[…] /mr. X.^[79]Die zaak ging over een door een advocaat (mr. X) gemaakte beroepsfout, die tot gevolg had dat […] bij onherroepelijk geworden verstekvonnis was veroordeeld tot betaling van
f65.427,54 met rente en kosten. Rechtbank en hof hadden geoordeeld dat […] nog geen schade had geleden die voor verhaal op mr. X in aanmerking kwam, omdat […] nog niet (ook niet deels) aan de veroordeling had voldaan. […] kwam in cassatie op tegen onder meer het oordeel van het hof met deze strekking. Uw Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog daartoe voor zover thans van belang als volgt:

“Onderdeel A berust op de (…) stelling dat de vergoeding verschuldigd voor een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis steeds tenminste zal belopen het geldbedrag dat in dat verstekvonnis is uitgedrukt, vermeerderd met rente en kosten. Deze stelling vindt, in haar algemeenheid, geen steun in het recht. Met name gaat zij niet op voor het geval er een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan. Dat deze laatste situatie zich hier voordoet, heeft het Hof kennelijk aangenomen op grond van de – in appel op zichzelf niet aangevochten – overweging van de Rb. dat omtrent de vraag of […] enige betaling op grond van het tegen hem gewezen verstekvonnis zal verrichten, geen enkele zekerheid bestaat. (…)”

3.62

Deze uitspraak van Uw Raad is niet alleen met instemming ontvangen.
NJ-annotator Brunner achtte de erin tot uitdrukking gebrachte rechtsopvatting onjuist:

“Indien de cliënt een schuld krijgt die hij niet zou hebben gehad zonder de fout van de advocaat, wordt zijn vermogen verminderd met het bedrag van de schuld. Op dat moment lijdt hij schade door de fout van de advocaat tot het bedrag van de schuld. (…) Economisch is niet houdbaar, dat een schuld niet als schuld telt, zolang zij niet is voldaan of verhaal niet goed mogelijk is. Ook weinig vermogende cliënten hebben er recht [op] en belang bij, dat hun vermogen niet wordt belast met schulden die aan de fouten van anderen te wijten zijn.”^[80]

3.63

Van der Kooij heeft gesuggereerd dat Uw Raad inmiddels van het arrest
[…] /mr. X, waarin hij leest dat het enkele ontstaan van een vordering nog geen schade is, is teruggekomen. Hij heeft daarbij onder meer gewezen op het arrest
[…] / […],^[81]waarin Uw Raad tot uitgangspunt heeft genomen dat de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade die bestaat in een verkregen schuld aanvangt vóórdat er een begin is gemaakt met het daadwerkelijk betalen van deze schuld, hetgeen suggereert dat de schadevergoedingsvordering al bestaat, ook als de gelaedeerde nog geen daadwerkelijke kosten heeft gemaakt.^[82]In die zaak waren bestuurders (toen verweerders in cassatie) door een faillissementscurator op de voet van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van de door hen bestuurde vennootschap. In de procedure kwam vast te staan dat de accountant (Ernst & Young) de bestuurders onjuist had voorgelicht over de door hen te nemen besluiten en daarmee was tekortgekomen in de uitvoering van zijn werkzaamheden. In cassatie was onder meer aan de orde of de voormalig advocaat van de bestuurders (toen eiser tot cassatie) een beroepsfout had gemaakt door de verjaring van de schadevergoedingsvordering van de bestuurders jegens de accountant niet te stuiten. De advocaat stelde zich op het standpunt dat deze schadevergoedingsvordering nog niet was verjaard. Uw Raad overwoog voor zover thans van belang als volgt:

“Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan verweerder c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat verweerder c.s. als bestuurders van A. op grond van art. 2:248 BW Pro aan de boedel in het faillissement van A. verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW Pro. De rechtsvordering van verweerder c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat verweerder c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor verweerder c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden verweerder c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.”^[83]

3.64

Daargelaten dat in de procedure
[…] / […]de vraag of
/mr. Xnog geldend recht weergeeft als zodanig niet aan de orde was, was in die procedure, anders dan in
[…] /mr. X, geen sprake van een vastgestelde reële kans op onverhaalbaarheid van de bestuurdersaansprakelijkheidsvordering. Dit verschil brengt mijns inziens mee dat niet kan worden aangenomen dat Uw Raad met de in het vorige randnummer geciteerde overwegingen is teruggekomen van het arrest
[…] /mr. X.^[84]

3.65

Verder heeft Van der Kooij gewezen op de eerdere (in voetnoot 1 al genoemde) beroepsaansprakelijkheidsprocedure tussen Carigna en [verweerders] , waarbij hij als cassatieadvocaat van [verweerders] betrokken was.^[85]In die procedure hadden [verweerders] nagelaten tijdig verzet in te stellen tegen een verstekvonnis waarin Carigna was veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan SAC en hadden [verweerders] niet adequaat geadviseerd over een minnelijke regeling. Het hof oordeelde in die procedure dat het voorliggende geval afweek van het geval dat in
[…] /mr. X^[86]centraal stond. Aan toepassing van een eventueel aan dat arrest te ontlenen rechtsregel kwam het hof daarom niet toe. Het tegen dit oordeel ingestelde cassatieberoep heeft Uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro. Ook uit dit oordeel van Uw Raad is mijns inziens, anders dan Van der Kooij heeft gesuggereerd, niet af te leiden dat Uw Raad is teruggekomen van
[…] /mr. X.

3.66

Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Anders dan Van der Kooij heeft betoogd, is er geen aanleiding voor de aanname dat Uw Raad van het arrest
[…] /mr. Xis teruggekomen.^[87]Het hof heeft toepassing gegeven aan de rechtsregel uit dit arrest. De in het subonderdeel vervatte rechtsklacht faalt reeds daarom. Nu het hof heeft vastgesteld dat de schuld van Carigna aan [betrokkene 1] geen reële waarde heeft, heeft Carigna geen vermogensschade geleden. In dat licht hoefde het hof zich – anders dan het subonderdeel aanvoert – ook niet uit te laten over de onmogelijkheid van het hanteren van de feitelijk/hypothetische methode en in verband daarmee over de eventuele toepassing van het leerstuk van de kansschade. De klachten omtrent schadebegroting en de daarvoor gehanteerde methode dienen daarom te falen.

3.67

Overigens zie ik ook geen aanleiding om in het spoor van subonderdeel 3.1 en in het verlengde van de genoemde kritiek op het arrest
[…] /Mr. Xdie daaraan ten grondslag ligt, van de in dit arrest uitgezette lijn terug te komen.

3.68

Dit arrest veronderstelt dat het bij vermogensschade gaat om een vermindering van vermogen in feitelijk-economische zin. Die benadering zou ik ook willen volgen. Daarmee strookt dat bijvoorbeeld het verlies van een (in economische zin) waardeloze zaak geen aanspraak geeft op vergoeding van vermogensschade in de zin van art. 6:95 BW Pro^[88]en dat voor vergoeding van schade wegens de vernietiging van bij een (onrechtmatige) ontruiming afgevoerde zaken alleen grond bestaat indien de benadeelde aantoont dat de afgevoerde zaken financiële waarde hebben.^[89]In die lijn past het om, zoals Uw Raad in het arrest uit 1981 deed, aan te nemen dat de vergoeding verschuldigd voor een door een beroepsfout veroorzaakt verstekvonnis niet per definitie tenminste het geldbedrag beloopt dat in dat verstekvonnis is uitgedrukt, vermeerderd met rente en kosten. Dat dit wel zo zou zijn, vindt volgens Uw Raad in zijn algemeenheid geen steun in het recht, in welk verband specifiek werd genoemd het geval dat een reële kans bestaat dat aan het verstekvonnis niet of niet volledig zal worden voldaan.
NJ-annotator Brunner bracht vervolgens een normatief element in de discussie met zijn betoog – dat andere criticasters en de steller van het middel in de onderhavige zaak inspireerde – dat ook weinig vermogende cliënten er recht op en belang bij hebben dat hun vermogen niet wordt belast met schulden die aan de fouten van anderen te wijten zijn. Een vergelijkbaar betoog zou kunnen worden gehouden voor de getroffene in de genoemde ontruimingskwestie of voor degene die een waardeloze zaak verliest; ook diegenen hebben er recht op en belang bij dat hun zaken onaangetast blijven. En toch betekent dat in ons recht niet dat bij de vraag welke schade zij lijden en op welke schadevergoeding zij dan recht hebben, niet mag worden gekeken naar de feitelijk-economische werkelijkheid. Dat mag, als gezegd, juist wel. Ik zie geen reden om in de gevallen waarop
[…] /Mr. Xziet alsnog van een ander regime uit te gaan. Niet steeds, anders gezegd niet in alle omstandigheden, bestaat de schade in geval van een beroepsfout als gevolg waarvan een schuld ten laste van de cliënt is ontstaan in de nominale waarde van de schuld. Sterker nog: niet uitgesloten is dat de schade als gevolg van het ontstaan van de schuld (verwaarloosbaar en daarmee) nihil is.

3.69

Daarmee is al duidelijk dat dit geen regelmatig geval is, eerder uitzondering dan regel. En ook dat is hier van belang. Waar de critici van
[…] /Mr. Xaan dat arrest (tamelijk vergaande) algemene conclusies verbinden (alsof steeds de verhaalbaarheid van een vordering aan bod zou (moeten) komen en invloed zou hebben op de omvang van een eventuele beroepsaansprakelijkheid), lijkt het arrest veeleer op een bijzonder geval te duiden (waarin inderdaad met een reële kans op onverhaalbaarheid rekening moet worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of en zo ja welke schade door een beroepsfout is ontstaan). In die sleutel, uitzondering eerder dan regel, staat in ieder geval ook het oordeel van het hof in deze zaak.^[90]

3.7

Subonderdeel 3.2vat samen dat het hof in zijn oordeel in aanmerking heeft genomen dat:

(i) Carigna een lege vennootschap zonder baten is, die al sinds 2004 niet meer actief is en slechts (
intercompany) schulden heeft;

(ii) gesteld noch gebleken is dat dit in de toekomst anders zal zijn;

(iii) [betrokkene 1] in 2013 is gestopt zijn vordering jegens Carigna te executeren;

(iv) Carigna geen verhaal biedt als dat mocht gaan veranderen; en

(v) het in de omstandigheden van het geval niet aannemelijk is dat Carigna ooit haar schuld aan [betrokkene 1] zal voldoen.

Het bestreden oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk omdat:

a. de omstandigheden (ii) en (v) (bedoeld is mogelijk (iv)) door Carigna zijn betwist, waarbij zij heeft aangevoerd dat het bestaan van die omstandigheden mede afhankelijk is van de nu juist door [verweerders] te betalen schadevergoeding (en ongedaanmakingen), en dat zij [betrokkene 1] ook (zoveel mogelijk) wil betalen (met de door [verweerster 1] c.s te betalen schadevergoeding), waarop het hof echter niet gemotiveerd is ingegaan;^[91]en/of

b. omstandigheid (iii) door Carigna is bestreden, waarbij zij heeft betoogd dat het relevante punt is dat [betrokkene 1] zijn vordering niet heeft prijsgegeven, integendeel, en dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] sinds 2013 geen executiemaatregelen meer tegen Carigna, niet impliceert dat hij geen aanspraak meer maakt op betaling door Carigna, waarop het hof evenmin gemotiveerd is ingegaan;^[92]en/of

c. het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het relevante argument van Carigna dat [betrokkene 1] poogt verhaal te nemen op de (beweerdelijke) feitelijke beleidsbepalers van Carigna, zodat die (dreigen) op (te) draaien voor de schuld die door de wanpresterende [verweerders] is veroorzaakt.^[93]

3.71

Lees ik het bestreden oordeel goed, dan is de in rov. 4.14 vervatte vaststelling dat het niet aannemelijk is dat Carigna haar schuld jegens [betrokkene 1] gaat voldoen de gevolgtrekking uit de opgesomde omstandigheden van het geval. In de termen van het subonderdeel komt dit erop neer dat (v) de conclusie is uit (i)-(iv). In dat licht neem ik aan dat de klachten erop neerkomen dat het hof op onvoldoende gemotiveerde wijze tot deze (bij (v) vermelde) vaststelling is gekomen. Deze klachten falen in verband met het volgende.

3.72

Wat betreft de klacht in subonderdeel 3.2
onder a.merk ik het volgende op. Aan de orde is de vraag of Carigna schade heeft geleden door het ontstaan van een schuld jegens [betrokkene 1] . Uit de in de procesinleiding aangehaalde vindplaatsen blijkt slechts dat Carigna heeft gesteld dat zij heeft geprobeerd haar gestelde vordering op [verweerders] te verhalen en dat zij met een eventueel in dit verband te ontvangen schadevergoeding (na aftrek van kosten) haar schuld aan [betrokkene 1] wil voldoen. Dat Carigna bij het ontvangen van een schadevergoeding daarmee (een deel van) de schuld wil voldoen, houdt nog niet in dat feitelijk nadeel is ontstaan door de schuld. Om een vordering tot schadevergoeding te kunnen toewijzen, moet eerst worden vastgesteld of schade is ontstaan. Bij de beantwoording van die vraag kan daarom niet uitgangspunt zijn dat schadevergoeding wordt toegewezen. Op dit betoog van Carigna hoefde het hof daarom niet nader in te gaan.

3.73

Voor subonderdeel 3.2
onder b.geldt het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] in 2013 is gestopt zijn vordering te executeren. Daarmee heeft het hof niet meer vastgesteld dan dat [betrokkene 1] de tenuitvoerlegging van zijn vordering niet heeft voortgezet. In die vaststelling is geen oordeel te ontwaren over prijsgeving of het niet langer aanspraak maken op betaling. Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat deze oordelen wel zijn gegeven, ontbeert zij feitelijke grondslag. Voor zover de klacht inhoudt dat Carigna heeft bestreden dat [betrokkene 1] in 2013 is gestopt zijn vordering te executeren, wijs ik erop dat uit de beschrijving van de gang van zaken in Carigna’s memorie van grieven, randnummer 79. (waarnaar de klacht verwijst) blijkt dat [betrokkene 1] in 2013 zijn pogingen om betaling van Carigna te verlangen niet heeft voortgezet. In randnummer 80. van de memorie van grieven (eveneens aangehaald door de klacht) voegt Carigna daaraan toe: “
Uit het voorgaande volgt dat het als gevolg van gebrek aan vermogensbestanddelen van Carigna is dat [betrokkene 1] het vonnis niet (…) jegens Carigna heeft kunnen executeren.”^[94]In dit licht is het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] is gestopt zijn vordering te executeren niet onbegrijpelijk.

3.74

Over subonderdeel 3.2
onder c.is op te merken dat het hof de vraag heeft beantwoord of Carigna schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Die vraag is te onderscheiden van de vraag of de (beweerdelijke) feitelijke beleidsbepalers over de band van bestuurdersaansprakelijkheid door schuldeisers van Carigna kunnen worden aangesproken. Beantwoording van deze laatste vraag is in de onderhavige procedure niet aan de orde en niet relevant.

3.75

De slotsom is dat beide subonderdelen van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4

3.76

Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige behandeling.

Slotsom

3.77

Onderdeel 1 is ingetrokken. Onderdeel 2 faalt, evenals onderdeel 3. Onderdeel 4 behoeft geen zelfstandige behandeling. De conclusie strekt daarom tot verwerping van het cassatieberoep.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepsaansprakelijkheid advocaat en stuiting verjaring vordering tot ontbinding en schadevergoeding