ECLI:NL:PHR:2025:1284

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

P.J. Wattel
ADVOCAAT-GENERAAL

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusiesvan 7 november 2025 in de zaken met nrs.

25/01723, 25/01725 en 25/01726

Derde Kamer A

Verdragskwalificatie van de Braziliaansejuros sobre o capital próprio

1.Ten geleide

1.1

Deze bijlage gaat bij drie zaken over de (verdrags)kwalificatie (interest of dividend) van de Braziliaanse
juros sobre o capital próprio(
interest on net equity, IoNE) onder het belastingverdrag met Brazilië. Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de
tax sparing creditdie Nederland op basis van art. 23 van dat Verdrag verleent aan Nederlandse ontvangers van IoNE. Is
IoNEdividend in de zin van art. 10 Verdrag, dan verrekent Nederland 25% ervan, ongeacht de feitelijke bronheffing; is IoNE interest in de zin van art. 11 Verdrag, dan verrekent Nederland 20% ervan, ongeacht de feitelijke bronheffing. De Staatssecretaris verdedigt kwalificatie als rente; de belanghebbende als dividend.

1.2

De drie zaken komen qua rechtsvragen overeen. De drie cassatieberoepen van de Staatssecretaris luiden gelijk behalve voor wat betreft de belanghebbende, de bedragen en de belastingjaren: die beroepen bevatten elk dezelfde vier klachten. In de zaken 25/01725 en 25/01726 treedt bij verweer dezelfde gemachtigde op; diens verweerschriften luiden gelijk behalve voor wat betreft de bedragen en de jaren. In zaak nr. 25/01723 treedt een andere gemachtigde op, met een anders geformuleerd verweer.

1.3

Ik geef de feiten, de oordelen van de feitenrechters en de geschillen in cassatie weer in de drie conclusies waarbij deze bijlage gaat. Ook beoordeel ik de cassatieberoepen in de individuele conclusies. Deze bijlage behandelt de gezichtspunten die voor alle drie de zaken van belang zijn:

- onderdeel 2: de kenmerken van de Braziliaanse
juros sobre o capital próprio;

- onderdeel 3: de relevante bepalingen in het belastingverdrag Nederland-Brazilië, de Nederlandse (eenzijdige) toelichting daarop, relevante OESO-Modelverdragbepalingen 1977/1963, het officiële OESO-Commentaar 1977/1963 daarop;

- onderdeel 4: verdragsposterieure ontwikkelingen; de
mutual agreement procedure(MAP) van 16 maart 2022;

- onderdeel 5: verdragsinterpretatie;

- onderdeel 6: de juridische betekenis van (verdragsposterieure) uitkomsten van een onderling-overlegprocedure (MAP);

- onderdeel 7: Nederlandse feitenrechtspraak over de kwalificatie van IoNE;

- onderdeel 8: buitenlandse rechtspraak over de kwalificatie van de IoNE;

- onderdeel 9: literatuur over (de verdragskwalificatie van) de IoNE.

2.De Braziliaanse juros sobre o capital próprio(interest on net equity: IoNE)

2.1

De IBFD Country Tax Guide over
corporate taxationin Brazilië^[1]vermeldt het volgende over de IoNE:

“1.4.9.3. Interest on net equity

In addition to dividends, a company may elect to make a payment of interest on net equity (juros sobre capital próprio, JCP). JCP is a statutory remuneration to be paid to the shareholders, based on the net equity amount of the company. It has similarities to a dividend in terms of the legal procedures for its distribution (profit existence dependency, resolution on shareholders’ meeting, etc.) but it is subject to specific regulations.

The election to make a JCP payment can be made at the end of the year or during the year on an interim basis. The amount of JCP that is available to be paid out by a company is calculated by multiplying the company’s net equity balance by an official remuneration rate (TJLP) announced quarterly by the Central Bank of Brazil.

Under Laws 9,249/1995 and 9,430/1996, the Brazilian legal entity is allowed to deduct from its CIT base the JCP amount paid or credited to the shareholder. (…).

In decision 2102-003.593, of 4 February 2025, the CARF^[2]held that interest on equity paid in disproportion to each partner’s shareholding in the company’s capital has the nature of indirect compensation for services (pro labore), intended to remunerate work.

(…).

10.3.2.

Limitation on the deductibility of interest on net equity

(…). Under Laws 9,249/1995, the Brazilian legal entity is allowed to deduct from its CIT^[3]base the JCP amount paid or credited to the shareholder. Under Law 9,249/1995 and the regulations issued by the Brazilian Revenue Service (article 75 of Normative Instruction 1,700/2017), two limiting criteria must be observed for purposes of calculating and deducting JCP:

- the first criterion refers to the amount payable as JCP. Such amount must be determined based on the pro rata variation of the TJLP (long-term interest rate published by the Central Bank of Brazil) applied to the equity accounts of the corporate taxpayer (capital, capital reserve, profits reserve, etc.); and

- under the second criterion, the deductibility of JCP expenses is limited to the higher of (i) 50% of the current year’s net profit or (ii) 50% of the company’s total retained earnings accounts.

The general limitation applicable to outbound remittances made from Brazil to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime (i.e. deductibility conditioned to the fulfilment of certain requirements – see section 10.3.3. and 10.6.1.) is not applicable to JCP.

On 20 June 2023, the Superior Court of Justice, in the judgment of Special Appeal 1,971,537/SP, confirmed the possibility of deducting the accumulated payment of JCP, calculated based on the net worth of previous tax years.

More recently, in the judgment of Special Appeal 1,856,529 on 11 June 2024, the Superior Court of Justice confirmed the possibility of paying JCP by a legal entity that has made profit in the calendar year but had accumulated losses. The discussion arose due to article 189 of the Brazilian Corporate Law, which imposes the absorption of losses before any distribution of results. The Superior Court of Justice considered that, regardless of the legal nature attributed to the JCP (dividends or interest), article 9, paragraph 1, of Law 9,249/1995 expressly allows the payment of JCP by a legal entity that has recorded a profit in the calendar year or has accumulated profits. Therefore, the payment of JCP would be possible for a legal entity with current profit and accumulated losses, as well as a legal entity with current losses and accumulated profits. (…).”

2.2

De IBFD Country Tax Guide over
individual taxationin Brazilië^[4]vermeldt over de IoNE dat die ‘some dividend features’ heeft, maar dat zijn fiscale behandeling ‘similar’ is met die van rente:

“1.5.1 Dividends

(…). In addition to the payment of dividends, Brazilian legal entities may also remunerate resident and non-resident shareholders through the payment of a hybrid form of income named “interest on equity” (Juros Sobre o Capital Próprio). Although this type of income has some dividend features, a tax treatment similar to the one of interest is applicable under Brazilian legislation (…). (…)

1.5.2

Interest

(…). In addition to the payment of dividends, in certain circumstances Brazilian companies may remunerate their shareholders by paying interest on shareholders’ equity – “interest on equity” (juros sobre o capital próprio). The payment of interest on equity is subject to withholding IIT at the final rate of 15% (article 9, paragraph 2 of Law 9,249/1995 and article 726 of the RIR) (…).”

2.3

Het IBFD heeft op op 6 mei 2019 vragen van het ministerie van Financiën beantwoord over de Braziliaanse behandeling van IoNE.^[5]Voetnoot 1 van het IBFD-memo vermeldt:

“Among the main reasons for the creation of IoNE in 1995 are mitigation of the effects of the difference between debt and equity and reduction of the adverse effects of the prohibition of monetary adjustment of financial statements in a context of high inflation.”

2.4

Het IBFD-Memo vermeldt dat het Ministerie het IBFD de volgende vragen heeft gesteld:

“The definition in article 11 dub 4 of the treaty refers to “income that is assimilated to to income from money lent”.

1. What are the similarities and/or differences between the rules for taxing interest and IoNE as income in Brazil on the basis of the Brazilian corporate income tax (…)?

2. What is the legal basis for the deductibility of IoNE, and what are the similarities and/or differences with the legal basis for the deductibility of interest?

3. Brazil levies a 15% withholding tax on IoNE payments, which is the same percentage as the withholding tax on interest payments. What is the legal basis for the withholding tax on IoNE? What are the similarities and/or differences with the legal basis of the interest withholding tax?

4. Given the answers to the questions above, please explain whether loNE, in the opinion of IBFD, does or does not qualify as "income that is assimilated to income from money lent" by the taxation law of Brazil and thereby for treaty purposes.”

Aan deze vraagstelling valt op dat (i) de mogelijkheid van kwalificatie als dividend nergens genoemd wordt, (ii) niet gevraagd wordt naar de Braziliaanse behandeling van dividend, noch naar een vergelijking tussen die behandeling en de behandeling van IoNE, noch naar een vergelijking tussen de Braziliaanse behandeling van dividend en interest, en (iii) het slot van vraag 4 de gewenste uitkomst (nl. dat Braziliaans recht de Nederlandse verdragskwalificatie bepaalt) als vanzelfsprekend aanneemt: “… by the taxation law of Brazil
and therebyfor treaty purposes” (
curs. PJW). Het IBFD begint zijn antwoord op vraag 4 dan ook veiligheidshalve met de expliciete mededeling: “The answer below is restricted to the position of the Brazilian tax authorities.”

2.5

Het IBFD-Memo vermeldt onder meer:

“Introduction

In addition to dividends, Brazilian companies may pay interest on net equity-IoNE (jurossobre capital próprio, JCP) – which is a statutory remuneration paid to shareholders based on the net equity amount of the company.^[6]Despite having similarities with dividends in terms of legal procedures for distribution (e.g. the existence of profits is a requirement forthe payment of IoNE, the payment needs to be agreed at the general shareholders' meeting, etc.), the tax treatment applicable is similarto that of interest in the sense that the income is taxed in the hands of beneficiaries and is a deductible expense for the purpose of corporate income tax of the paying company – as opposed to the tax treatment of dividends (i.e. exempt from income tax in the hands of the beneficiaries and not deductible for the paying company). The amount of IoNE paid out by a company is calculated by applying a long-term interest rate (taxa de jurosa longoprazo, TJLP)^[7]to the company's net worth. The payment of IoNE is also conditioned on the existence of net profits in an amount equal to or exceeding two times the amount of IoNE paid (article 9, §3 of Law 9,249/1995 and article 355, §1 of Decree 9,580/2018).”

Op vraag 1 antwoordde het IBFD:

“IoNE paid to resident persons is subject to corporate income tax collected at source (i.e. a withholding tax) at the rate of 15% (…). For corporate taxpayers receiving IoNE, this withholding tax is considered an advance payment whichis creditable against the final tax liability. (…). For individual taxpayers receiving IoNE, the withholding tax is final and the IoNE is not included in the taxable base for individual income tax purposes (….).

Non-resident persons are subject to a final withholding tax at the rate of 15% on outbound payment of IoNE. (…). An increased rate of 25% applies in cases in which the non-resident beneficiary is located in a low-tax jurisdiction (…).

IoNE received by corporate taxpayers is also subject to the levy of the contributions to the employees' profit participation programme (contribuigaoparao programade integragaosocial, PIS) and to social security (contribuigaoparaofinanciamentoda seguridade social, COFINS). IoNE is subject to PIS and COFINS under the non-cumulative regime as financial revenue, but at the special combined rate of 9.25% (therefore not to the combined rate applicable to financial revenue in general, i.e. 4.65%) (article 1, §2 of Decree 8,426/2015).

(…).

Interest paid to resident persons, including interest on ordinary loans or any other fixed income investment, is subject to corporate income tax collected at source (i.e. a withholding tax) at regressive rates ranging from 22.5% to 15%, depending on the lifetime of the transaction^[8](article 790 of Decree 9,580/2018). (…). For corporate taxpayers, this withholding tax is considered an advance payment whichis creditable against the final tax liability. (…). For individual taxpayers, the withholding tax is final and the interest is not included in the taxable base for individual income tax purposes (…). However, special tax treatments may apply, depending on the type of interest or type of investment.^[9]

Non-resident persons are subject to a final withholding tax at the rate of 15% on outbound payment of interest (…). (…). Some exemptions and zero rate benefits may also apply to outbound payment of certain types of interest.^[10]An increased rate of 25% applies in cases in whichthe non-resident beneficiary is located in a low-tax jurisdiction. However, interest derived by non-resident persons in connection with investments in Brazilian financial and capital markets are subject to different specific rules (article 85 of Normative Instruction 1,585/2010 and article 743 of Decree 9,580/2018). Accordingly, such interest is generally subject to the same rules applicable to resident persons (i.e. generally taxed at regressive rates ranging from 22.5% to 15%, with other specific rules applying, depending on the type of investment or investment fund involved) (articles 788 to 889 of Decree 9,580/2018). However, investments made according to the rules set forth by the Brazilian National Monetary Commission are subject to a more beneficial treatment, provided the beneficiaries are not located in a low-tax jurisdiction (i.e. final withholding tax at the general rate of 15%; other rates may, however, apply, depending on the type of investment)^[11](articles 88 to 99 of Normative Instruction 1,585/2010). Interest is also subject to the levy of PIS and COFINS under the non-cumulative regime at the general combined rate of 4.65% applicable to financial revenue in general (article 1 of Decree 8,426/2015).

Comments

IoNE and interest are both subject to corporate income tax levied through a withholding system. For both types of income, the withholding tax is levied on the gross amount and is generally an advance payment creditable against the final tax liability of corporate taxpayers and a final taxation in the case of individual taxpayers. The rates applicable to interest vary considerably, depending on the type of investment and on whether beneficial treatment is available, while the rate applicable to IoNE is a single rate. The rules applicable for non-resident persons are, however, similar, in the sense that they are both charged as final withholding tax at the rate of 15%, although some special treatment and benefits may apply for some types of outbound interest. IoNE and interest are both subject to PIS and COFINS as financial revenue, but interest is subject to the combined rate applicable to financial revenue in general, while IoNE is subject to a different combined rate applicable specifically to IoNE.”

Op vraag 2 luidde het antwoord:

“The amount of IoNE paid out by a company is calculated by applying the TJLP to the company's net worth. The payment of IoNE is conditioned on the existence of net profits in an amount equal to or exceeding two times the amount of IoNE paid (…). The IoNE paid is deductible for the purpose of corporate income tax (…). Two criteria must be observed for purposes of calculating and deducting IoNE expenses. The first criterion refers to the amount payable as IoNE. Such amount must be determined based on the TJLP applied to the equity accounts of the corporate taxpayer. Under the second criterion, the deductibility of IoNE expenses is limited to the higher of (i) 50% of the current year's net profit; or (ii) 50% of the company's total retained earnings accounts (…).^[12]

As a general rule for all outbound remittances made from Brazil, payments made to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are only deductible if (i) the identification of the beneficial owner of the payment is provided; (ii) proof that the beneficiary carries out the activity for which it is paid is provided; and (iii) documents that can indicate the payment and the receipt of the good, service or right are provided (…). However, this limitation does not apply to outbound payments of IoNE (article 252, §2 of Decree 9,580/2018). (…).

Interest

Companies may deduct, as operational cost or expense, the interest due calculated on a pro rata basis in accordance with the accrual basis (…). The deductibility of interest is subject to the general deductibility conditions.^[13]Under Brazilian transfer pricing rules, interest payments made to non-resident related parties or to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are only deductible up to the amount calculated on the basis of the rates established below, in addition to a spread determined by the Brazilian Ministry of Finance (…):

- the rate of Brazilian sovereign bonds issued in USD in foreign markets in cases of transactions in USD subject to a fixed interest rate;

- the rate of Brazilian sovereign bonds issued in BRL in foreign markets in cases of transactions in BRL subject to a fixed interest rate; and

- the London Interbank Offered Rate (Libor) for the period of 6 months in all other cases.

In addition to transfer pricing rules, under Brazilian thin capitalization rules, interest payments made to non-resident related parties (neither located in a low-tax jurisdiction nor benefiting from a privileged tax regime) are only deductible if the expense is necessary for the company's activities (general deductibility requirement) and (i) in situations in which the related party holds an interest in the Brazilian entity, the value of the indebtedness towards such creditor does not exceed two times the value of the equity stake held by said investor in the equity of the Brazilian subsidiary; (ii) (…); and (iii) in all aforementioned cases, the overall indebtedness of the Brazilian company towards related parties abroad does not exceed two times the equity value stake of the Brazilian company held by all related parties. (…).

Also under thin capitalization rules, interest payments made to (related or unrelated) persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are only deductible if (i) the expense is necessary for the company's activities (general deductibility requirement); and (ii) the amount of the Brazilian company's indebtedness towards all entities located in low-tax jurisdictions or benefiting from privileged tax regimes does not exceed 30% of the equity of the Brazilian company (…). In addition, the general rule for all outbound remittances to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime also applies, i.e. they are only deductible if the three beneficial owner-related conditions are met^[14](…). Interest paid or credited to controlled or affiliated companies in an amount equivalent to the profits which were not distributed by controlling foreign companies is not deductible (…).

Comments

In terms of deductibility, the tax treatments applicable to interest and IoNE are similar, in the sense that both payments are deductible and these deductions are subject to limitations. However, the applicable rules (and legal bases) on limitation of deductibility are different. IoNE has its own special rules on limitation of deductibility (Law 9,249/1995, article 355 of Decree 9,580/2018 and article 75 of Normative Instruction 1,700/2017). The general requirements for deductibility in respect of all types of remittances (including interest) to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are not applicable to IoNE. Likewise, the limitations under thin capitalization and transfer pricing rules applicable to interest do not apply to IoNE.”

Op vraag 3 antwoordde het IBFD:

“Brazil levies a 15% withholding tax on IoNE payments made to resident and non-resident persons (see answer to question 1). The withholding tax rates applied on interest depend on the type of interest paid (or type of investment) and whether the payment is made to resident or non-resident persons (see answerto question 1). However, the general withholding tax rate applicable to interest payments to non-resident persons is 15% (and is therefore equal to that applicable to IoNE), though note that some exemptions and zero rate benefits apply to certain types of outbound interest and that special regimes apply to interest derived by non-resident persons in connection with investments in Brazilian financial and capital markets (see answers to question 1).

The legal basis for the withholding tax levied at the rate of 15% on IoNE payments made to non resident persons is article 14 of Normative Instruction 1,455/2014. The legal basis for the withholding tax levied at the rate of 15% on interest payments made to non-resident persons is article 760 of Decree 9,580/2018. Although they are based on different legal bases (i.e. different articles), they provide equivalent tax treatment.^[15]

Op vraag 4 tenslotte, luidde het antwoord:

“The answer below is restricted to the position of the Brazilian tax authorities.

The Brazilian tax authorities take the view that IoNE is a financial revenue/expense under domestic tax law, that it receives a tax treatment equivalent to that applied to interest and that it falls under the scope of the interest article of tax treaties. Private rulings issued on the qualification of IoNE for treaty purposes are also in line with this position.^[16]In addition, some tax treaties signed by Brazil expressly indicate (normally in the protocols) that interest on net equity falls under the definition of interest or within the scope of the interest article. All tax treaties and protocols concluded by Brazil in 2018 and 2019 include such clauses,^[17]which confirms that thisis still the country's current policy. The tax treaty between Brazil and the Netherlands defines the term "interest" in article 11, § 4, as "income from government securities, bonds or debentures, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in profits, and debt-claims of every kind as well as other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises". This definition deviates from the interest definition contained in the OECD and the UN Model Conventions. In view of the similarities between the tax treatments in Brazil of IoNE and interest, it could be maintained that the tax treatment in Brazil of IoNE qualifies income from it as income that is assimilated to income from money lent, as is included in the treaty definition of interest.”

3.
Het belastingverdrag Nederland-Brazilië 1990^[18]

De verdragstekst

3.1

De Nederlandse, Portugese en Engelse taalversies van het Verdrag zijn volgens diens slottekst gelijkelijk authentiek, maar bij verschil is de Engelse tekst beslissend. Ik citeer daarom hieronder en in de separate conclusies vooral de Engelse tekst.

3.2

Art. 3(2) Verdrag (Algemene begripsbepalingen) luidt als volgt:

“Voor de toepassing van de Overeenkomst door een Overeenkomstsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop de Overeenkomst van toepassing is.”

“As regards the application of the Convention by a Contracting State any term not defined therein shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the law of that State concerning the taxes to which the Convention applies.”

3.3

Art. 10 Verdrag (Dividenden) luidt als volgt (alinearing PJW):

“1 Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een Overeenkomstsluitende Staat aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2 Deze dividenden mogen echter ook in de Overeenkomstsluitende Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden. Dit lid laat onverlet de belastingheffing van het lichaam ter zake van de winst waaruit de dividenden worden betaald.

3 De uitdrukking „dividenden”, zoals gebezigd in dit artikel, betekent

- inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of

- andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede

- inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen.

(…).”

“1 Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2 However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the dividends the tax so charged shall not exceed 15 per cent of the gross amount of the dividends. This paragraph shall not affect the taxation of the company in respect of the profits out of which the dividends are paid.

3 The term “dividends” as used in this Article means

- income from shares, “jouissance” shares or “jouissance” rights, mining shares, founders' shares or

- other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as

- income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.

(…).”

3.4

Art. 11 Verdrag (Interest) luidt als volgt:

“1 Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.

2 Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden:

a. 10 percent van het brutobedrag van de interest indien de genieter een bank is en de lening verstrekt is voor een tijdsduur van ten minste 7 jaar in verband met de aankoop van industriële uitrusting; met de bestudering, aankoop en installatie van industriële of wetenschappelijke eenheden, alsmede met de financiering van openbare werken;

b. 15 percent van het brutobedrag van de interest in alle andere gevallen.

[…].

4 De uitdrukking „interest”, zoals gebezigd in dit artikel, betekent
(i)inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en
(ii)schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede
(iii)alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.”

“1 Interest arising in a Contracting State and paid to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.

2 However, such interest may also be taxed in the State in which it arises and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the interest the tax so charged shall not exceed:

a) 10 per cent of the gross amount of the interest if the recipient is a bank and the loan is granted for a period of at least 7 years in connection with the purchase of industrial equipment; with the study, the purchase and installation of industrial or scientific units, as well as with the financing of public works;

b) 15 per cent of the gross amount of the interest in all other cases.

[…].

4 The term “interest” as used in this Article means
(i)income from government securities, bonds or debentures, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in profits, and
(ii)debt-claims of every kind as well as
(iii)other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises.”

3.5

Art. 23 Verdrag (Vermijding van dubbele belasting) luidt als volgt:

“1 Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.

[…].

3 Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens artikel 10, tweede lid, artikel 11, tweede lid, artikel 12, tweede lid, artikel 13, derde lid, artikel 17, artikel 18, eerste lid, en artikel 22 van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

4 Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:

a. met betrekking tot dividenden als bedoeld in artikel 10, tweede lid, 25 percent van die dividenden indien zij worden betaald aan een Nederlands lichaam dat ten minste 10 percent van het stemgerechtigde kapitaal in het Braziliaanse lichaam bezit, en 20 percent in alle andere gevallen,

b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest, […].”

“1 The Netherlands, when imposing tax on its residents, may include in the basis upon which such taxes are imposed the items of income which, according to the provisions of this Convention, may be taxed in Brazil. […]

3 Further, the Netherlands shall allow a deduction from the Netherlands tax so computed for the items of income which according to paragraph 2 of Article 10, paragraph 2 of Article 11, paragraph 2 of Article 12, paragraph 3 of Article 13, Article 17, paragraph 1 of Article 18 and Article 22 of this Convention may be taxed in Brazil to the extent that these items are included in the basis referred to in paragraph 1. The amount of this deduction shall be equal to the tax paid in Brazil on these items of income, but shall not exceed the amount of the reduction which would be allowed if the items of income so included were the sole items of income which are exempt from Netherlands tax under the provisions of Netherlands law for the avoidance of double taxation.

4 For the purpose of paragraph 3, the tax paid in Brazil shall be deemed to be:

a) with respect to dividends as meant in paragraph 2 of Article 10, 25 per cent of such dividends if they are paid to a company of the Netherlands holding at least 10 per cent of the voting capital of the Brazilian company, and 20 per cent in all other cases,

b) with respect to interest as meant in paragraph 2 of Article 11, 20 per cent of such interest, […].”

3.6

Art. 25(3) Verdrag (Regeling voor onderling overleg) luidt als volgt:

“3 De bevoegde autoriteiten van de Overeenkomstsluitende Staten trachten moeilijkheden of twijfelpunten die mochten rijzen met betrekking tot de uitlegging of de toepassing van de Overeenkomst, waaronder begrepen artikel 9 van de Overeenkomst, in onderlinge overeenstemming op te lossen.”

“3 The competent authorities of the Contracting States shall endeavour to resolve by mutual agreement any difficulties or doubts arising as to the interpretation or application of the Convention, including Article 9 of the Convention.”

De Nederlandse toelichting op het Verdrag

3.7

Het Verdrag kent geen gezamenlijke toelichting. De Nederlandse regering heeft uiteraard wel haar voorstel voor een goedkeuringswet aan het parlement toegelicht.^[19]Die eenzijdige toelichting is geen uitdrukking van de gezamenlijke bedoeling van partijen, maar meer een verslag van de verdragsonderhandelingen. Zij vermeldt dat onder meer de belastingverrekening in art. 23(4) Verdrag afwijkt van het Nederlands verdragsbeleid, maar dat het Verdrag correspondeert met belastingverdragen die andere OESO-landen met Brazilië hadden gesloten:^[20]

“Het feit dat het ernaar uitzag dat de voorwaarden waaronder Nederland een verdrag met Brazilië zou kunnen sluiten met het verstrijken van de jaren eerder zouden verslechteren dan verbeteren, heeft Nederland met het oog op de betekenis die Brazilië heeft voor het Nederlandse bedrijfsleven na ampele overwegingen doen besluiten naar een resultaat te streven dat overeenkomt met het Braziliaanse belastingverdrag met de Bondsrepubliek Duitsland. Hoewel dit verdrag dat dateert uit 1975 in menig opzicht niet langer bleek te sporen met het huidige Braziliaanse verdragsbeleid, was Brazilië niettemin bereid aan Nederland - een enkele uitzondering zoals de termijn voor bouwwerken daar gelaten - de voorwaarden te bieden waaronder Brazilië destijds met de Bondsrepubliek Duitsland tot overeenstemming was gekomen. Dit betekent in feite dat (…) Nederland bij de besprekingen die daarop in 1989 zijn gevoerd en die zijn uitgemond in de ondertekening van de hierbij ter goedkeuring voorgelegde Overeenkomst met bijbehorend Protocol, tot een resultaat is gekomen dat weliswaar op een aantal punten afwijkt van het Nederlandse verdragsbeleid maar dat correspondeert met de belastingverdragen die andere OESO-landen in het verleden met Brazilië hebben gesloten. Dit betekent onder meer de aanvaarding door Nederland van de uitsluiting van de werking van de Overeenkomst van de aanvullende inkomstenbelasting van dividenden (artikel 2, tweede lid), een additionele belasting over de winst van vaste inrichtingen (artikel 10, vijfde lid), een bronstaatheffing voor vervreemdingswinsten (artikel 13), de niet-aftrekbaarheid van royalty's en de daaraan gekoppelde vergoedingen voor technische diensten (Protocol artikel 8, onderdeel a, j° artikel 5) en belastingverrekening tot boven het niveau van de bronheffingen op dividenden, interest en royalty's (artikel 23, vierde lid).”

3.8

Net zoals de grotendeels OESO-Modelconforme tekst van het verdrag, wijst ook deze toelichting erop dat het destijds geldende OESO-Modelbelastingverdrag als uitgangspunt diende. Toch vermeldt de toelichting ook dat volgens de Braziliaanse onderhandelaars zelfs het VN-modelbelastingverdrag nog teveel de opvattingen van ontwikkelde landen en te weinig die van ontwikkelingslanden weergaf. De toelichting vermeldt verder dat “in het bijzonder” de bepalingen worden toegelicht “welke enigszins afwijken van het OESO-model”.^[21]

3.9

Over de definitie van ‘interest’ volgens art. 11 Verdrag zegt de Nederlandse toelichting:^[22]

“Naar Braziliaanse opvatting dienen bankprovisies met interest te worden gelijkgesteld. Om die reden is in artikel 4, onderdeel a van het Protocol een bepaling van die strekking opgenomen. Voor het overige komt het begrip interest, zoals opgenomen in het vierde lid, overeen met de overeenkomstige bepaling in het OESO-modelverdrag van 1963.”

3.1

De Nederlandse toelichting op art. 25 Verdrag (onderling overleg) vermeldt dat die bepaling in belangrijke mate overeenkomt met art. 25 van het OESO-Modelverdrag.

3.11

Over de
tax sparing creditin art. 23(4) Verdrag zegt de Nederlandse toelichting slechts dat die is overeengekomen en dat zij betekenisloos is voor ontvangen deelnemingsdividenden omdat die in Nederland niet belast worden:^[23]

“In het vierde lid is een voorziening opgenomen, die erop ziet dat Nederland voor portfolio-dividenden, interest en royalty's een verrekening zal toestaan naar percentages die liggen boven de overeengekomen bronheffingspercentages. Het voor deelnemingsdividend opgenomen verrekeningspercentage heeft geen betekenis, zulks vanwege het feit dat deelnemingsdividenden geen deel uitmaken van de grondslag waarnaar de vennootschapsbelasting wordt geheven.”

3.12

Zoals blijkt uit de drie zaken waarbij deze bijlage hoort, heeft de
tax sparing creditinmiddels wel degelijk ook –
juist– betekenis voor deelnemingsdividend: sinds 1 januari 2016 bevat art. 13(17) Wet Vpb^[24]een
linking ruledie de deelnemingsvrijstelling uitschakelt voor deelnemings-voordelen die aftrekbaar zijn in het bronland, zoals de Braziliaanse IoNE.^[25]Buitenslands aftrekbare deelnemingsvoordelen vallen dus sinds 2016 in de grondslag van de vennootschapsbelasting. Dubbele belasting op voordelen uit een Braziliaanse deelneming wordt sindsdien niet meer voorkomen door objectvrijstelling, maar door verrekening, waarvoor beslissend is hoeveel er in Brazilië is geheven over dat voordeel, c.q. hoeveel er volgens het Verdrag
geachtwordt aldaar te zijn geheven.

3.13

Over die wijziging per 1 januari 2016 werden vragen gesteld vanuit de Tweede Kamer, specifiek betreffende de IoNE, die de regering als volgt beantwoordde:^[26]

“De heer Omtzigt vraagt waarom Nederland kennelijk een faciliteit terugneemt, zoals bij de Braziliaanse allowance for corporate equity, als een ander land een bedrijf een faciliteit biedt, bijvoorbeeld omdat het bedrijf grotendeels met eigen vermogen gefinancierd is. De heer Omtzigt merkt hierbij op dat het voorkomen van non-heffing bij hybride leningen hier niets mee te maken heeft.

In geval van de Braziliaanse allowance for corporate equity gaat het om dividenduitkeringen die rechtstreeks in aftrek kunnen worden gebracht op de winstgrondslag. De voorgestelde bepaling van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) ziet op vergoedingen en betalingen die in aftrek kunnen worden gebracht op de winstgrondslag. Het maakt niet uit of de onderliggende geldverstrekking in het andere land als lening of als kapitaalverstrekking wordt aangemerkt. Van belang is of de betaling voor die geldverstrekking in dat land naar haar aard aftrekbaar is. In het geval van een betaling die aftrekbaar is op grond van de Braziliaanse allowance for corporate equity wordt door het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 non-heffing voorkomen. Dat sprake is van een faciliteit in een ander land doet hier niets aan af. Dit is in lijn met de antimismatchregel uit de MDR welke regel ziet op aftrekbare voordelen, ongeacht het karakter van de geldverstrekking. De voorgestelde bepaling ziet niet op dividenden die worden uitgekeerd door een Belgische vennootschap die recht heeft op de zogeheten notionele interestaftrek omdat er anders dan bij de Braziliaanse allowance for corporate equity geen direct verband is tussen de notionele interestaftrek en de dividendbetaling.

Bij de invoering van art. 13(17) Wet Vpb was de Staatssecretaris dus nog van mening dat de nationale behandeling van IoNE in Brazilië niet ter zake doet. Ik merk op dat de aanduiding
allowance for corporate equitymij minder correct lijkt omdat IoNE geen
allowanceis, maar een daadwerkelijke winstuitdeling. Daarom maakte de regering ook onderscheid tussen de Belgische ACE/NID,^[27]die geheel los staat van enige uitbetaling door de vennootschap, en de uitbetaling van IoNE.

Het OESO-Modelverdrag 1963/1977 en het Commentaar daarop

3.14

Het Verdrag is kennelijk, gezien de tekst en Nederlandse toelichting erop (zie 3.7 en 3.12 hierboven), in uitgangspunt gebaseerd op het destijds geldende OESO-Modelverdrag 1977. Art. 11(4) Verdrag is echter gebaseerd op het OESO-Modelverdrag 1963 (zie 3.9 hierboven).

3.15

Art. 3(2) OESO-Model 1977 en art. 3(2) van het verdrag met Brazilië luiden gelijk. De toelichting op art. 3(2) OESO-Modelverdrag 1977 leert ons slechts dat “this paragraph provides a general rule of interpretation in respect of terms used in the Convention but not defined therein”.^[28]

3.16

Art. 10(1) t/m (3) OESO-Modelverdrag 1977 luidt nagenoeg gelijk aan art. 10(1) t/m (3) van ons verdrag. Het OESO-Commentaar op art. 10 (Dividends) vermeldt dat met ‘dividenden’ in algemene zin wordt gedoeld op winstuitdelingen aan aandeelhouders door rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal.^[29]Een volledige en sluitende definitie van dividenden achtte de OESO niet mogelijk.^[30]Daarom geeft art. 10(3) OESO-Modelverdrag 1977 een opsomming van veel voorkomende dividendtypen, gevolgd door een gelijkstelling met dividenden van alle overige voordelen uit effecten die recht geven op winstdeling maar geen schuldvordering zijn.

3.17

Art. 11(4) van ons verdrag luidt nagenoeg gelijk aan art. 11(3) OESO-Modelverdrag
1963(zie 3.9 hierboven). Het Commentaar 1963 vermeldt dat met ‘interest’ wordt gedoeld op vergoedingen op leningen.^[31]Winstdelende obligaties zijn leningen als de obligatie-overeenkomst duidt op een karakter van een lening tegen rente.^[32]Een uitputtende opsomming is niet bedoeld, reden voor de OESO om ook hier een vangnet op te nemen, nl. inkomsten die in de wetgeving van bronstaat fiscaal hetzelfde worden behandeld als (‘assimilated to’) vergoedingen op leningen. Aldus ook art. 11(4) van ons Verdrag.

3.18

Het OESO-Commentaar
1977gaat niet in op de betekenis van de term ‘subjected to the same taxation treatment as income from shares’ in art. 10(3) Model. Evenmin ging het OESO-Commentaar
1963op art. 11(4) in op de betekenis van de term ‘assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises’ in de 1963-tekst; vermeld wordt slechts dat dat een ‘general formula’ is. De term ‘subjected to the same taxation treatment as income from shares’ staat nog steeds in art. 10(3) van het OESO-Model 2017, maar ook in de OESO-commentaren van na 1977 wordt de betekenis van die term niet toegelicht.

3.19

Art. 25(3) Verdrag komt – voor zover hier relevant – overeen met art. 25(3) OESO-Modelverdrag. Het bijbehorende OESO-Commentaar 1977 vermeldt onder meer:^[33]

“29. The first sentence of this paragraph invites and authorises the competent authorities to resolve, if possible, difficulties of interpretation or application by means of mutual agreement. These are essentially difficulties of a general nature which concern, or which may concern, a category of taxpayers, even if they have arisen in connection with an individual case normally coming under the procedure defined in paragraphs 1 and 2.

30. This provision makes it possible to resolve difficulties arising from the application of the Convention. Such difficulties are not only those of a practical nature, which might arise in connection with the setting up and operation of procedures for the relief from tax deducted from dividends, interest and royalties in the Contracting State in which they arise, but also those which could impair or impede the normal operation of the clauses of the convention as they were conceived by the negotiators, the solution of which does not depend on a prior agreement as to the interpretation of the convention.

31. Under this provision the competent authorities can, in particular:

- where a term has been incompletely or ambiguously defined in the Convention, complete or clarify its definition in order to obviate any difficulty;

- where the laws of a State have been changed without impairing the balance or affecting the substance of the Convention, settle any difficulties that may emerge from the new system of taxation arising out of such changes. (…)

33. Mutual agreements resolving general difficulties of interpretation or application are binding on administrations as long as the competent authorities do not agree to modify or rescind the mutual agreement.”

4.Verdragsposterieure (beleids)ontwikkelingen; de MAP van 16 maart 2022

4.1

Een aanvullend openbaarmakingsbesluit van 29 april 2021^[34]op een Wob-verzoek van 13 november 2020 omvat diverse memoranda van de fiscus over de verdragskwalificatie van IoNE. Een memo van 23 december 2015 bevat de ambtelijke opvatting dat de IoNE een categorie is tussen dividend en rente en dat zij naar Nederlands fiscaal recht moet worden gekwalificeerd als dividend. De kennisgroep van de belastingdienst heeft op 16 mei 2019 het standpunt ingenomen dat de verdragskwalificatie van de IoNE afhangt van de wijze waarop Brazilië haar fiscaal behandelt.

4.2

In een beleidsbesluit van 4 augustus 2020^[35]over de verdragskwalificatie van de Braziliaanse IoNE neemt de staatssecretaris het standpunt in dat zij als interest moet worden beschouwd en dat daarom de
tax sparing creditin Nederland niet 25%, maar 20% van de IoNE bedraagt:

“2. Kwalificatie van IoNe

In Brazilië is het mogelijk om – naast regulier dividend – de aandeelhouders ook een IoNE te betalen. Dit is een vergoeding op basis van de omvang van het (netto) eigen vermogen. Naar Braziliaans civiel recht is deze vergoeding op één lijn te stellen met dividend. Voor Braziliaanse fiscale doeleinden wordt de vergoeding echter behandeld als interest. De betaling is aftrekbaar bij de betalende vennootschap en belast bij de aandeelhouder.

Voor Nederlandse fiscale doeleinden wordt de IoNE aangemerkt als een voordeel uit hoofde van aandelenbezit. In de situatie dat dit een voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend aandelenbezit betreft was hierop tot 1 januari 2016 de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb van toepassing. Per 1 januari 2016 is echter artikel 13, lid 17, Wet Vpb geïntroduceerd. Op grond van deze bepaling is de deelnemingsvrijstelling niet langer op de IoNE van toepassing, omdat de IoNE in Brazilië in aftrek kan worden gebracht op de winstgrondslag.^[36]

Brazilië houdt op IoNE-betalingen een bronheffing in van 15%. Omdat de IoNE door de introductie van artikel 13, lid 17, Wet Vpb niet langer is vrijgesteld maar in de Nederlandse heffing wordt betrokken, en de ingehouden bronbelasting dus mogelijk verrekenbaar is, is de vraag opgekomen voor welke TSC [
tax sparing credit; PJW] uit het Belastingverdrag de IoNE in aanmerking komt. Uit artikel 23, lid 4, Belastingverdrag volgt dat recht bestaat op een TSC van 25% als sprake is van dividend als bedoeld in artikel 10 van het Belastingverdrag en een TSC van 20% als sprake is van interest als bedoeld in artikel 11 van het Belastingverdrag.

Om de hoogte van de TSC voor de IoNE te bepalen is het dus van belang of de IoNE voor de toepassing van het Belastingverdrag kwalificeert als dividend of als interest. Uit de tekst van artikel 10, lid 3, Belastingverdrag en artikel 11, lid 4, Belastingverdrag volgt dat daarvoor bepalend is de wijze waarop het bronland (het land van waaruit de betalingen worden gedaan) de inkomsten voor de belastingwetgeving behandelt. In Brazilië wordt de IoNE fiscaal behandeld als interest. Voor de toepassing van het Belastingverdrag wordt bij deze kwalificatie aangesloten. De IoNE kwalificeert voor de toepassing van het Belastingverdrag dus als interest. Dit betekent dat onder het Belastingverdrag voor de IoNE recht bestaat op een TSC van 20%.”

4.3

De Nederlandse fiscale autoriteiten hebben kennelijk ook de Braziliaanse autoriteiten van die verdragskwalificatie overtuigd, want een onderling-overlegbesluit van 16 maart 2022^[37]vermeldt dat de bevoegde Nederlandse en Braziliaanse autoriteiten in een onderling overlegprocedure ex art. 25(3) Verdrag zijn overeengekomen dat de Braziliaanse IoNE als ‘interest’ moet worden aangemerkt voor de toepassing van het Verdrag:

“The competent authorities of Brazil and the Netherlands (…) have reached the following mutual agreement (…) regarding the application of the Convention between the Kingdom of the Netherlands and the Federative Republic of Brazil for the avoidance of double taxation and the prevention of fiscal evasion with respect to taxes on income signed on 8 March 1990 (….) in relation to payments of interest on net equity (in Portuguese:
Juros sobre o Capital Próprio, hereinafter: ‘JCP’) by a company which is a resident of Brazil to a resident of the Netherlands. This Competent Authority Agreement is entered into under paragraph 3 of Article 25 (Mutual Agreement Procedure) of the Convention.

JCP was introduced in Brazilian law (by Art. 9 of Lei nº 9249/1995) after conclusion of the Convention. Therefore, the Convention does not specifically address whether, under the Convention, JCP should be considered as a dividend as defined in paragraph 3 of Article 10, or as interest as defined in paragraph 4 of Article 11 of the Convention.

JCP is a remuneration that a company organized under Brazilian law can elect to pay to its shareholders on the basis of the net equity of the company. Since JCP is calculated on the basis of the net equity of the company and paid to shareholders only in the existence of profits of the current period, accumulated earnings or profit reserves of previous periods, it could raise doubts whether it can be qualified as a dividend (Art. 10 of the Convention) or interest (Art. 11).

After discussing the issue, among other reasons, the competent authorities considered that the following elements should be taken into consideration for the qualification of JCP.

First, JCP is treated as interest for Brazilian tax purposes, meaning that JCP is deductible for the payer and taxable with the payee for corporate income tax (in Portuguese:
Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas) and social contribution on the net profits (in Portuguese:
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido) purposes, and that withholding tax is levied on JCP.

Second, Art. 10(3) and Art. 11(4) of the Convention read as follows:

Art. 10 Dividends – 3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders' shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income fromother corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.

Art. 11 Interest – 4. The term ‘interest’ as used in this Article means income from government securities, bonds or debentures, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in profits, and debt-claims of every kindas well as other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the Contracting State in which the income arises.

Thus, in specific cases, the Convention indicates that the qualification should follow the taxation treatment of the residence country of the company making the distribution of dividends or the residence country of the payer of the interest.

Considering the above, the Competent Authorities wish to clarify the treatment of JCP under the Convention. The Competent Authorities have agreed that for the purpose of applying the Convention, in accordance with Brazilian tax law, JCP is considered interest within the meaning of paragraph 4 of Article 11 of the Convention.”

5.Verdragsinterpretatie

Algemeen

5.1

Ook Brazilië heeft het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969 inzake het verdragenrecht^[38](Verdrag van Wenen) geratificeerd, in 2009,^[39]dus ruim ná het sluiten van het Verdrag in 1990. Strikt genomen is het Verdrag van Wenen dus niet van toepassing. Dat staat echter niet in de weg aan toepassing van de in het Verdrag van Wenen opgenomen regels waaraan bilaterale verdragstoepassing toch al onderworpen zou zijn volgens ongeschreven volkenrecht (zie ook art. 4 Verdrag van Wenen). Ik meen dat deel 3 van het Weense Verdragenverdrag over de uitlegging van verdragen tot die regels van reeds geldend volkenrecht behoort.^[40]Ik baseer mij onder meer op de overweging van uw eerste kamer in HR
NJ1992, 106^[41](over een verdrag uit 1956) dat art. 33(4) Verdrag van Wenen “weliswaar niet terugwerkt doch geacht mag worden het reeds geldende volkenrecht inzake de uitlegging van verdragen te hebben gecodificeerd” en uw HR
BNB2003/380^[42](over het belastingverdrag met Singapore uit 1971), waarin u overwoog dat “een tussen twee staten gesloten overeenkomst, zoals ook in artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, is neergelegd, te goeder trouw moet worden uitgelegd”. Ik ga er daarom in het vervolg van uit dat het Verdrag krachtens het volkenrecht is onderworpen aan de uitleggingsregels zoals die in deel 3 van het Verdrag van Wenen zijn neergelegd.

Buitenlands (Braziliaans) recht in cassatie

5.2

Warren^[43]schrijft over de toetsing van buitenlands recht in cassatie onder meer:

“Het aanvechten van de uitleg of concrete toepassing van buitenlands recht door een lagere rechter in cassatie is een
uphill battle, waarbij die heuvel ook nog eens is bezaaid met landmijnen. De grootste horde vormt artikel 79 lid 1, aanhef en onder b, RO: beslissingen over de inhoud of toepassing van buitenlands recht worden niet op juistheid getoetst. Op de argumentatie voor deze beperking, die hoofdzakelijk op instigatie van de Hoge Raad zelf is ingevoerd, valt het nodige af te dingen, maar inmiddels heeft in ieder geval de civiele praktijk zich ingesteld op deze onttrekking aan de volledige cassatiecontrole.

Wél kunnen partijen de toepassing van buitenlands recht aanvechten met een motiverings-klacht. Hoewel de motiveringscontrole in de literatuur wordt voorgesteld als mede een marginale controle op inhoudelijke juistheid, is de invulling die de Hoge Raad daaraan geeft, zowel die van de civiele kamer als die van de belastingkamer, magerder dan marginaal te noemen. De Hoge Raad lijkt niet naar de inhoud van beslissingen over buitenlands recht te kijken. In plaats daarvan controleert hij slechts i) of de beslissing van de rechter strookt met de in het oordeel vermelde buitenlands rechtsbronnen – hetgeen voor zowel civiele als fiscale feitenrechters een perverse prikkel in zich bergt om de buitenlandsrechtelijke onderbouwing van hun beslissing zo vaag mogelijk te houden – en ii) of de feitenrechter in zijn motivering voldoende heeft gerespondeerd op door partijen ingenomen standpunten over de inhoud van het toe te passen recht.”

Verdragsinterpretatie volgens het Weense Verdragenverdrag

5.3

Art. 31 Verdrag van Wenen luidt in één van de authentieke talen:

“1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty;

(b) any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context:

(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.”

5.4

Art. 32 Verdrag van Wenen luidt:

“Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”

5.5

Art. 3(2) Verdrag met Brazilië heeft als
lex specialisvoorrang op de verdragsuitlegregels in het Verdrag van Wenen, tenzij de context anders vereist, maar art. 3(2) moet zelf ook weer worden uitgelegd, en wel op basis van de Weense/volkenrechtelijke uitlegregels. Art. 3(2) Verdrag moet dus te goeder trouw, in de context en in het licht van het voorwerp en doel van het Verdrag met Brazilië worden uitgelegd.^[44]

5.6

In de zaak HR
BNB2021/23^[45]stelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant u prejudiciële vragen over de uitleg van art. 18(2) van het belastingverdrag met Portugal, waaronder de vraag of voor Nederlands bronheffingsrecht op AOW-uitkeringen aan alle in die bepaling genoemde criteria a, b en c moest zijn voldaan of alleen aan criterium c (overschrijding van een minimumbedrag). Met de rechtbank meende u dat tekst noch context daarover helderheid bood. U onderschreef uiteindelijk het standpunt van de belanghebbende dat aan alle drie de criteria moest zijn voldaan omdat het voor de hand lag dat een uitzondering (bronstaatheffing) op de hoofdregel (woonstaatheffing) nauwkeurig wordt geformuleerd en alleen wordt geschreven voor de gevallen die bij strikte lezing van de uitzondering onder die uitzondering vallen:

“5.2.6 (…). (…) blijkt uit [de Nota van Toelichting bij het Verdrag] dat Nederland […] erin heeft berust dat – in afwijking van het Nederlandse verdragsbeleid – als uitgangspunt geldt dat pensioenen en uitkeringen uit sociale zekerheid ter heffing zijn toegewezen aan de woonstaat. Dit uitgangspunt is als hoofdregel verankerd in het eerste lid van artikel 18 van het Verdrag. Lid 2 van artikel 18 van het Verdrag, dat onder omstandigheden de bronstaat ook heffingsrechten verleent, vormt op die hoofdregel een uitzondering. Het ligt in de rede dat een uitzondering op die hoofdregel nauwkeurig wordt geformuleerd en alleen wordt geschreven voor de gevallen die bij een strikte lezing van de uitzonderingsbepaling onder de werkingssfeer ervan kunnen worden gebracht. Dit pleit voor de veronderstelling dat als de verdragsluitende partijen hadden gewild dat enkele voorwaarden voor toepassing van de uitzondering van artikel 18, lid 2, van het Verdrag niet zouden gelden voor één van de categorieën waarvoor die uitzondering is bedoeld, zulks uitdrukkelijk en ondubbelzinnig in de tekst van het Verdrag of in de toelichtende nota tot uitdrukking zou zijn gebracht. Dat is echter niet het geval.

5.2.7

Na afweging van hetgeen hiervoor in 5.2.5 en 5.2.6 is overwogen komt de Hoge Raad tot de slotsom dat het ervoor moet worden gehouden dat naar de gewone betekenis van de termen van artikel 18, lid 2, van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag en naar de vermoedelijke bedoeling van de verdragsluitende partijen, de onder de letters a en b van die bepaling omschreven voorwaarden ook gelden voor pensioenen en andere uitkeringen betaald krachtens de bepalingen van een sociale zekerheidsstelsel van een Verdragsluitende Staat.”

Verdragsposterieur OESO-Commentaar

5.7

In HR
BNB2023/33^[46]oordeelde u dat een verdragsposterieur OESO-commentaar dat verder gaat dan precisering of verduidelijking van anterieure verdragsbepalingen niet – als aanvullend interpretatiemiddel ex art. 32 Weens Verdragenverdrag – van belang is bij de uitleg van die anterieure bepalingen, hoezeer zij ook aansluiten bij het OESO-Model:

“3.2.2 Ook OESO-commentaar dat is gepubliceerd nadat een belastingverdrag is gesloten (hierna: verdragsposterieur commentaar), kan van belang zijn voor de interpretatie van een bepaling van dat belastingverdrag indien met de tekst van die bepaling zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij het OESO-modelverdrag. Dat belang kan aan het verdragsposterieure commentaar toekomen indien het een precisering of verduidelijking vormt van de desbetreffende bepaling van het OESO-modelverdrag of van een verdragsanterieur commentaar waaraan, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen, grote betekenis wordt toegekend. De betekenis van dergelijk verdrags-posterieur commentaar is in die zin beperkt, dat het bij de uitleg van het voorheen gesloten belastingverdrag slechts kan worden gebruikt als aanvullend middel van interpretatie in de zin van artikel 32 van het Verdrag van Wenen (…). Een verdragsposterieur commentaar kan daarom geen aanleiding geven tot een uitleg van een verdragsbepaling die afwijkt van de interpretatie die voortvloeit uit de primaire bronnen van uitleg bedoeld in artikel 31 van het Verdrag van Wenen: de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Een andere opvatting zou meebrengen dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van voor Nederland uit een belastingverdrag voortvloeiende verplichtingen wordt onttrokken aan de daartoe bij of krachtens de Grondwet als bevoegd aangewezen organen.

3.2.3

Een verdragsposterieur OESO-commentaar dat verder gaat dan een precisering of verduidelijking als hiervoor in 3.2.2 bedoeld, is bij de uitleg van bepalingen van een belastingverdrag niet van belang, ook niet als aanvullend middel van interpretatie als bedoeld in artikel 32 van het Verdrag van Wenen.

3.2.4

Hetgeen hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 is overwogen met betrekking tot de betekenis van verdragsposterieur OESO-commentaar geldt niet voor zover in het desbetreffende belastingverdrag een daarvan afwijkende regeling is opgenomen.”

5.8

M.J. van Hulten^[47]schreef over dit arrest:

“Hoewel de Hoge Raad die koppeling niet expliciet maakt, zou de door de Hoge Raad (…) gegeven grondwettelijke argumentatie voor de beperkte betekenis van verdragsposterieur commentaar samen kunnen hangen met het internationaalrechtelijke belang van de authentieke gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen. Als het vaststellen of wijzigen van de inhoud van voor Nederland uit een belastingverdrag voortvloeiende verplichtingen wordt onttrokken aan de daartoe bij of krachtens de Grondwet als bevoegd aangewezen organen, kan worden betwijfeld of dan wel sprake kan zijn van een authentieke geobjectiveerde bedoeling van de verdragsluitende staten. De rechtsregels van de Hoge Raad ten aanzien van verdragsposterieur commentaar zouden in dat geval ook kunnen worden verklaard binnen het systeem van verdragsinterpretatie onder het Verdrag van Wenen op zich, dus zonder dat het argument rondom onttrekking aan de grondwettelijke goedkeuringsprocedure wordt gezien als extrinsiek aan dat systeem van verdragsinterpretatie. Deze laatste lezing zou de betreffende rechtsregels van de Hoge Raad laten aansluiten bij de opvatting die ten grondslag ligt aan de interpretatieregels van het Verdrag van Wenen^[48]en welke opvatting ook in de literatuur terugkomt,^[49]namelijk dat aanvullende middelen als niet (of in ieder geval: als minder) authentiek moeten worden beschouwd.”

5.9

Mijn ambtgenote Ettema^[50]vroeg zich in de bij u aanhangige zaak 23/01000 af of de regel van HR
BNB2023/33 (posterieur commentaar dat verder gaat dan precisering of verduidelijking is niet van belang voor de uitleg van een anterieur verdrag) ook geldt voor de
art. 31-interpretatiemiddelen, gegeven dat het OESO-commentaar een
auxiliary means of interpretationis in de zin van
art. 32Verdrag van Wenen. Een interpretatieve MAP is volgens haar geen art. 32-, maar een art. 31-interpretatiemiddel:

“6.13 (…) In
HR BNB 2023/33stond de status van verdragsposterieur OESO-commentaar centraal, dat een aanvullend uitleggingsmiddel is in de zin van art. 32 Verdrag van Wenen. Het komt mij voor dat de strekking van
HR BNB 2023/33ruimer kan zijn dan alleen het OESO-commentaar. Hoewel de bewuste overwegingen van de Hoge Raad in de context van het OESO-commentaar zijn gedaan, zie ik in theoretische zin niet direct in waarom het belang van dit arrest daartoe beperkt zou moeten blijven. Het argument dat de Hoge Raad aan deze beslissing ten grondslag heeft gelegd, dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen aan democratische controle zou worden onttrokken, heeft in beginsel evengoed te gelden voor andere verdragsposterieure uitleggingen die buiten de parlementaire controle om tot stand komen. Het is echter de vraag of de rechtsregel uit dit arrest ook kan worden toegepast op de Overeenkomst [de MAP; PJW], nu zij een uitleggingsmiddel is in de zin van art. 31(3) Verdrag van Wenen en dus geen aanvullend uitleggingsmiddel in de zin van art. 32 Verdrag van Wenen. Het komt mij namelijk voor dat een art. 31-uitleggingsmiddel een ander, verstrekkender karakter
kanhebben dan de uitleggingsmiddelen bedoeld in art. 32 Verdrag van Wenen. Vanuit dat licht bezien is het niet vanzelfsprekend dat
HR BNB 2023/33ook geldt voor art. 31-uitleggingsmiddelen, nog los van de vraag of
HR BNB 2023/33überhaupt verder strekt dan het verdragsposterieur OESO-commentaar.”

De juridische betekenis van (verdragsposterieure) uitkomsten van een onderling-overlegprocedure (MAP)

6.1

In de zaken HR
BNB2000/16^[51]en HR
BNB2000/17^[52]achtte u een door de Duitse en de Nederlandse bevoegde autoriteiten overeengekomen uitleg van een bepaling in het Duits-Nederlandse belastingverdrag irrelevant voor de uitleg door de rechter:

“3.6. Het eerste middel betoogt met juistheid dat het Hof niet uitsluitend op grond van het bepaalde in het Besluit heeft mogen oordelen dat aan het woord “tijdelijk” in artikel 10, lid 2, aanhef en onder 1, van het Verdrag geen zelfstandige betekenis toekomt en dat daarom belanghebbende geen aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het Besluit bevat immers niet meer dan de mededeling dat tussen de Nederlandse en Duitse bevoegde autoriteiten op grond van artikel 25 van het Verdrag overeenstemming is bereikt over de uitleg van het Verdrag op enkele punten. Niet valt in te zien hoe een dergelijke mededeling omtrent bereikte overeenstemming, waarvan de schriftelijke neerslag trouwens niet op enigerlei wijze afzonderlijk is bekendgemaakt, de rechter kan ontslaan van de verplichting het Verdrag uit te leggen indien in een voor hem aanhangig geschil een beroep op een bepaling van het Verdrag wordt gedaan. (…)”

6.2

In de conclusie^[53]voor HR
BNB2003/379-381^[54]heb ik betoogd dat een onderling-overlegbepaling in een verdrag, afhankelijk van haar formulering, kan inhouden dat de partijen gezamenlijk de bevoegdheid aan de bevoegde autoriteiten delegeren om nieuw recht te scheppen dat, mits constitutioneel gelegitimeerd en deugdelijk gepubliceerd, als (uitvoerings)verdrag gezien zou kunnen worden, net zoals een protocol bij het verdrag:

“2.41 Ook onderling-overlegprocedures spelen zich op ambtelijk niveau af, maar de verdragsbepaling die de interpretatieve en de wetgevende onderling-overlegprocedures regelt (art. 25, lid 3, OESO-Model) kan volkenrechtelijk mogelijk gezien worden als een delegatiebepaling waarin de verdragsluiters gezamenlijk hun bevoegde autoriteiten de bevoegdheid delegeren bij consensus nieuw internationaal recht te scheppen. Indien het resultaat van die consensus de juiste nationale constitutioneel vereiste legitimatie en publicatie geniet, kan dat resultaat als een (uitvoerings)verdrag gezien worden, dat dezelfde juridische kracht geniet als een protocol bij het verdrag.^[55]Maar aan louter ambtelijke overlegresultaten acht u de rechter niet gebonden. Dat leid ik af uit HR 29 september 1999, BNB 2000/16.

(…).

2.42

Zonder minimaal officiële publicatie van een gezamenlijk document van de bevoegde autoriteiten, opgesteld op basis van een verdragsbepaling zoals art. 25, lid 3, OESO-Model, heeft u dus, kort gezegd, geen interpretatieve boodschap aan de resultaten van interpretatief onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten. Deze terughoudende benadering past bij de terughoudende vaagheid van het Commentaar, dat op dit punt vermeldt (aant. 13.1 bij art. 3, lid 2, OESO-Model, laatste volzin):

"States that are able to enter into mutual agreements (...) that establish the meanings of terms not defined in the Convention should take those agreements into account in interpreting those terms."”

6.3

Ook HR
BNB2017/91^[56]betrof een MAP tussen de Nederlandse en de Duitse autoriteiten, ditmaal over de verdeling van het heffingsrecht over ontslagvergoedingen. Die MAP had aan Nederlandse zijde de vorm van een (beleids)besluit gekregen. De MAP was niet aan het parlement voorgelegd en evenmin gepubliceerd in het Tractatenblad. U had enige jaren vóór de MAP anders geoordeeld over die heffingsbevoegdheid dan de autoriteiten kennelijk, gezien hun MAP, wensten. U overwoog dat een MAP niet kan bewerkstelligen dat de Nederlandse rechter een verdragsbepaling, zoals deze eerder door de Hoge Raad is uitgelegd, ten nadele van de belastingplichtige (deels) buiten toepassing laat:

“(…) Het middel betoogt onder meer dat bij de uitleg van het Verdrag betekenis moet worden toegekend aan de Regeling [de MAP; PJW], omdat deze valt onder de reikwijdte van het bepaalde in artikel 25, lid 2, van het Verdrag.

2.5.2.

Dit betoog moet worden verworpen. Artikel 25, lid 2, van het Verdrag verleent de gezamenlijke hoogste belastingautoriteiten de bevoegdheid een regeling te treffen om moeilijkheden en twijfelpunten op te heffen die zich bij de uitlegging of de toepassing van het Verdrag voordoen. De Regeling heft echter wat Nederland betreft geen twijfelpunten in voormelde zin op, omdat met de arresten BNB 2004/344 en 345 in hoogste instantie een oordeel is gegeven over de vragen van uitleg van het Verdrag waarop de Regeling betrekking heeft. Die uitleg leidt ook niet tot dusdanige moeilijkheden dat de Hoge Raad, mede gelet op (de totstandkoming van) de Regeling, aanleiding ziet terug te komen van zijn in de arresten BNB 2004/344 en 345 gegeven oordelen over de uitleg van het Verdrag. De omstandigheid dat de hoogste rechter van de andere verdragsluitende staat het Verdrag op het hier van belang zijnde punt anders uitlegt en toepast, maakt dit niet anders. Indien de gezamenlijke hoogste belastingautoriteiten van mening zijn dat de toepassing van het Verdrag tot moeilijkheden aanleiding geeft bevat artikel 25, lid 2, van het Verdrag niet een bevoegdheid om te komen tot een regeling die ten nadele van de belastingplichtige afdoet aan hetgeen de verdragsluitende partijen zijn overeengekomen, zoals uitgelegd door de nationale hoogste rechter.

2.5.3.

Het voorgaande brengt mee dat op basis van artikel 25, lid 2, van het Verdrag aan de Regeling niet het gevolg kan worden verbonden dat de Nederlandse rechter een eenieder verbindende bepaling van het Verdrag, zoals deze door de Hoge Raad is uitgelegd, geheel of ten dele buiten toepassing laat ten nadele van de belastingplichtige. Evenmin bevat het Verdrag een andere bepaling die dit gevolg kan bewerkstelligen.”

6.4

Dit arrest maakt niet duidelijk of u de mogelijkheid van delegatie van bevoegdheid tot bindende interpretatie (en daarmee tot een
wetgevendeMAP) in art. 25(3) afwijst, want het MAP-resultaat was niet aan het parlement voorgelegd en evenmin in de Staatscourant gepubliceerd, maar gezien de overweging dat “artikel 25 (…) niet een bevoegdheid [bevat] om te komen tot een regeling die ten nadele van de belastingplichtige afdoet aan hetgeen de verdragsluitende partijen zijn overeengekomen (…)” lijkt u daar weinig voor te voelen.

6.5

Een aanwijzing dat u er weinig voor voelt, is ook uw arrest van 24 oktober 2025 in de zaak met nr 24/00888.^[57]Die zaak betrof een Belgisch ingezetene met Nederlands pensioen. Hij had in 2015 (opnieuw) een verklaring van de Inspecteur gekregen dat zijn pensioenfonds geen Nederlandse loonbelasting hoefde in te houden. Die verklaring meldde als einddatum 30 juni 2020. Dergelijke verklaringen zijn
en masseingetrokken toen Nederland erachter kwam dat in België ‘te weinig’ werd geheven over Nederlandse pensioenen. Ook belanghebbendes verklaring was met ingang van 1 januari 2018 ingetrokken. De inspecteur vorderde daarnaast inkomstenbelasting na bij de belanghebbende over 2014 t/m 2017, die zich echter beriep op vertrouwen op de vrijstellingsverklaring(en) en het rechtszekerheidsbeginsel. De feitenrechter honoreerde dat beroep en ook in cassatie ving de Staatssecretaris bot, grotendeels in de vorm van verwijzing naar art. 81(1) Wet RO. De Staatssecretaris betoogde onder meer dat de belanghebbende de Inspecteur had moeten informeren over de feitelijke Belgische heffing over het pensioen. U wees die klacht af met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Koopman:

“2.1 De eerste klacht (…) keert zich tegen het oordeel (…) dat het risico van het achterwege laten van een vraag in het vrijstellingsformulier naar de heffing over het pensioen in het woonland België voor rekening van de Inspecteur komt. De klacht faalt op de gronden die zijn vermeld in de onderdelen 9.5 en 9.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.”

Punt 9.6 van die conclusie luidt:

“9.6 (…) wil ik in herinnering roepen dat voor toepassing van art. 18(2)(b) Verdrag niet relevant is hoe het pensioen van erflater feitelijk in de Belgische heffing is betrokken, maar dat het erom gaat hoe dat pensioen juridisch in de Belgische heffing moet worden betrokken (4.2-4.4). Ook daarom meen ik dat erflater er niet op hoefde te rekenen dat hij de Inspecteur moest voorzien van informatie over de feitelijke heffing in België. Voorts meen ik dat erflater de Inspecteur ook niet spontaan behoefde te onderwijzen in het Belgische belastingrecht.”

De motivering van dit oordeel, opgenomen in de genoemde punten 4.2-4.4 van de concousie, luidde onder meer:

“4.4 Aan het voorgaande doet mijns inziens niet af dat de ‘bevoegde autoriteiten’ van België en Nederland in een overeenkomst op basis van art. 28(3) Verdrag hebben vastgelegd dat bij de toepassing van art. 18(2)(b) van het Verdrag “moet worden vastgesteld of er in België feitelijk volledig belasting is geheven”.^[58]Het gaat hierbij om een overeenkomst tussen de administratieve autoriteiten van de twee verdragsluitende landen ter oplossing van moeilijkheden of twijfelpunten met betrekking tot de interpretatie of toepassing van het Verdrag. Zo’n overeenkomst kan niet afdoen aan de rechten die een belastingplichtige kan ontlenen aan een verdragsbepaling als art. 18(2)(b) Verdrag zoals uitgelegd door de nationale hoogste rechter.^[59]Het antwoord op de vraag of de woorden ‘in de belastingheffing worden betrokken’ uit art. 18(2)(b) Verdrag zien op de juridisch of de feitelijke heffing, is in de gezamenlijke toelichting en in het arrest van 6 november 2020 (4.2) al gegeven, en dat antwoord is moeilijk noch twijfelachtig. Het maakt daarbij naar mijn mening niet uit dat het arrest van 6 november 2020 is gewezen na die Overeenkomst, en evenmin dat deze uitleg is neergelegd in een arrest over een ander verdrag waarin dezelfde bepaling is opgenomen. Waar het om gaat is dat art. 28(3) van het Verdrag niet aan de administratieve autoriteiten (de uitvoerende macht) van de twee verdragsluitende landen de macht verstrekt om het Verdrag inhoudelijk te wijzigen.^[60]”

Omdat u alleen verwijst naar onderdeel 9.6 van de conclusie (niet mede rechtstreeks naar onderdeel 4.4 waar onderdeel 9.6 zelf wél naar verwijst) blijft enigszins vaag of u ook het geciteerde onderdeel 4.4 van de conclusie geheel onderschrijft.^[61]Wat daarvan zij, het arrest is, mede gegeven HR
BNB2017/91, geen aanwijzing dat u
legislativeMAPs mogelijk acht op basis van de OESO-standaardformulering van de MAP-bepaling.

6.6

Ik merk op dat de Verdragsluiter met België voor
bepaaldekwesties het zekere voor het onzekere heeft genomen en voor die kwesties een kennelijk regelgevende bevoegdheid delegerende protocolbepaling is overeengekomen met België. Art. 3 van het Protocol bij dat Verdrag (‘Met betrekking tot artikel 3, paragraaf 2, en artikel 28, paragraaf 3’), dat dus door beide parlementen is aanvaard en in de respectievelijke tractatenbladen is gepubliceerd,^[62]vermeldt:

“Het is wel te verstaan dat indien de bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende Staten in onderlinge overeenstemming een oplossing binnen de context van het Verdrag hebben bereikt voor gevallen waarin:

a. onder toepassing van artikel 3, paragraaf 2, de uitleg van een niet omschreven uitdrukking als gevolg zou hebben dat; dan wel

b. als gevolg van kwalificatieverschillen (bijvoorbeeld van een inkomensbestanddeel of van een persoon),

een situatie van dubbele belasting of dubbele vrijstelling zou optreden, deze oplossing – na bekendmaking daarvan door beide bevoegde autoriteiten – voor de toepassing van het Verdrag ook in andere, gelijke gevallen bindend zal zijn.”

6.7

Een MAP die binnen de reikwijdte van deze bepaling valt, lijkt mij een
legislativeMAP waarvan het – mits correct gepubliceerde – resultaat ook de rechter bindt, tenzij deze gedelegeerde en daarmee lagere wetgeving strijdt met het Verdrag zelf of met hoger recht of algemene rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel.

6.8

De conclusie^[63]voor HR
BNB2017/91 zegt het volgende over de van uw rechtspraak afwijkende MAP in die zaak:

“1.9 Het verdient mijns inziens aanbeveling dat u ook ingaat op de vraag of het Besluit [de publicatie van de MAP; PJW] voldoende rechtsbasis in het Verdrag vindt, opdat ook duidelijkheid ontstaat voor de gevallen waarin de ontslagvergoeding is overeengekomen ná de publicatie van het Besluit. Het Besluit is gebaseerd op onderlinge overeenstemming bereikt onder art. 25(2) Verdrag, dat de hoogste belastingautoriteiten machtigt om “moeilijkheden en twijfelpunten die zich bij de uitlegging of de toepassing van het Verdrag voordoen” op te heffen. Daarvan lijkt mij geen sprake als de dubbele niet-belasting, zoals in casu, veroorzaakt wordt door een bepaalde uitleg van het Duitse nationale recht door de Duitse hoogste belastingrechter die ertoe leidt dat die rechter ontslagvergoedingen voor de Verdragstoepassing als restinkomen kwalificeert. Een duidelijke kwalificatie
mismatchis geen moeilijkheid of twijfelpunt bij de uitleg of toepassing. Ook als dat anders zou zijn, wijkt het Besluit expliciet af van de Verdragsuitleg door de Nederlandse hoogste belastingrechter, die evenmin moeilijk is uit te leggen of toe te passen en evenmin tot toepassingstwijfel leidt. Met de feitenrechters meen ik dat het Besluit verder gaat dan slechts opheffen van ‘moeilijkheden en twijfelpunten’ die zich bij ‘de uitlegging of de toepassing’ van het Verdrag voordoen. Ik meen daarom dat het Besluit niet gebaseerd kan worden op art. 25 Verdrag. Ik zie ook overigens geen adequate gedelegeerde bevoegdheid.”

6.9

Diezelfde conclusie gaat ook in op de vraag of een MAP materieel terug kan werken in die zin dat diens heffingsrecht-herschikking van toepassing kan zijn op gebeurtenissen van vóór de publicatie ervan. Gegeven dat de belanghebbende in HR
BNB2017/91 had vertrouwd op het recht zoals dat gold op het moment waarop hij de modaliteiten van zijn ontslagvergoeding overeenkwam, verzette het rechtszekerheidsbeginsel zich mijns inziens tegen zulke terugwerkende kracht:

“1.5 Het Besluit is lagere regelgeving. Ook als het op art. 25 Verdrag kan worden gebaseerd, dan nog moet het getoetst worden aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen, zoals het door de belanghebbende ingeroepen rechtszekerheidsbeginsel. Dat volgt uit de
Spuitvlieger- en
Beerta-arresten van de Hoge Raad.

1.6

De belanghebbende heeft vertrouwd op het ten tijde van zijn onderhandelingen met zijn werkgever (februari 2007) geldende recht, met name op HR BNB 2004/344, en hij heeft de overeenkomst met zijn werkgever daarop afgestemd. Vóór de publicatie van het Besluit in november 2007 is geen wijziging in dat geldende recht aangekondigd. Wat er zij van de rechtsbasis voor het Besluit, uit het
Beerta‑arrest volgt dan al dat toepassing van het Besluit op ontslagvergoedingen overeengekomen vóór de publicatie van het Besluit strandt op het rechtszekerheidsbeginsel. Dat de belanghebbende er mogelijk van uitging dat de volgens HR BNB 2004/344 aan de Duitse arbeid toerekenbare € [i] in Duitsland belast zou zijn en dat zulks vervolgens feitelijk niet het geval bleek, doet er niet aan af dat belanghebbendes verwachting gerechtvaardigd was dat dat bedrag in geen geval in Nederland belast was. Hij heeft door die verwachting dat bedrag niet tijdig in een stamrecht kunnen onderbrengen, zoals hij wél heeft gedaan met de rest van de vergoeding.

1.7

Ook uit HR BNB 2000/16 volgt dat zelfs als art. 25 Verdrag voldoende rechtsbasis voor het Besluit zou bieden, zo’n besluit niet kan afdoen aan de plicht van de rechter om het Verdrag (zelf) uit te leggen en toe te passen. De toelichting op het Besluit vermeldt expliciet dat het afwijkt van uw uitleg van het Verdrag.”

U bent in HR
BNB2017/6 niet ingegaan op deze terugwerkende kracht-kwestie omdat u oordeelde dat het MAP-resultaat de rechter hoe dan ook niet kon binden.

6.1

De conclusie^[64]voor HR
BNB2020/8^[65]gaat ten overvloede in op de betekenis van kennelijk ‘later gebruik’ in de zin van art. 31(3)(b) Verdrag van Wenen. Ik betwijfelde of de rechter ‘later gebruik’ in de plaats zou kunnen stellen van in andere richting wijzende tekst en context. Evenzeer betwijfelde ik dat voor het geval de bevoegde autoriteiten dat ‘latere gebruik’ in een MAP zouden hebben opgeschreven. Uit HR
BNB2000/16 (zie 6.1 hierboven) en HR
BNB2017/91 (zie 6.3 hierboven) volgt immers dat zo’n MAP de rechter niet ontslaat van de verplichting om het verdrag zelfstandig uit te leggen en dat een onderling-overlegbepaling de Executieven niet de bevoegdheid geeft een regeling te treffen die ten nadele van de belastingplichtige afdoet aan hetgeen de verdragssluitende staten volgens de rechter zijn overeengekomen. In HR
BNB2020/8 bent u niet op dit punt ingegaan.

7.Feitenrechtspraak over de Braziliaanse IoNE

7.1

Op 30 juli 2025 heeft ook het Hof ’s-Hertogenbosch 30 juli 2025^[66]zich in een vergelijkbare zaak gebogen over de verdragskwalificatie van de Braziliaanse IoNE. Ook tegen diens uitspraak loopt – vooralsnog alleen
pro forma– cassatieberoep, onder rolnr. 25/02876. Het Hof Den Bosch somde de volgende kenmerken van de IoNE op:

“2.3. IoNE is in de Braziliaanse belastingwet geïntroduceerd door artikel 9 Wet (LEI) nr. 9.249/95 van 26 december 1995 en heeft in ieder geval de volgende kenmerken:

a) De IoNE is een vergoeding die door een vennootschap uitsluitend aan aandeelhouders wordt betaald in hun hoedanigheid van aandeelhouder, in verhouding tot hun aandelenbezit en op basis van het netto eigen vermogen van de uitkerende vennootschap.

b) Deze vergoeding wordt berekend door het toepassen van het Braziliaanse officiële rentepercentage dat geldt voor langetermijnleningen.

c) De betaling van IoNE is niet verplicht voor een vennootschap, de betaling berust op een aandeelhoudersbesluit.

d) Bij de uitkering van IoNE gelden twee limieten: (i) 50% van de jaarwinst vóór aftrek van IoNE en winstbelasting (maar na aftrek van de sociale bijdrage) en (ii) 50% van de totale winstreserves van de uitkerende vennootschap.

e) De betaalde IoNE is aftrekbaar in de winstbelasting voor de betalende vennootschap.

f) De IoNE wordt onderworpen aan een bronheffing van 15%, die verrekenbaar is met de winstbelasting voor in Brazilië gevestigde entiteiten-aandeelhouders en een eindheffing vormt voor in Brazilië woonachtige natuurlijke personen en buitenlandse belastingplichtigen.

g) Een bronheffing naar een tarief van 25% is van toepassing indien de IoNE wordt betaald aan buitenlands belastingplichtigen in laagbelaste jurisdicties.”

7.2

Volgens het hof Den Bosch is de bronstaatkwalificatie van de IoNE niet van belang voor de uitleg van de verdragsterm ‘inkomsten uit aandelen’. Naar Nederlands recht is de IoNE een inkomst uit aandelen en de verdragscontext leidt niet tot een ander oordeel, aldus het Hof:

“4.5. Het hof stelt voorop dat de inspecteur ter zitting uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard zich niet op het standpunt te stellen dat sprake is van ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’ in de zin van het dividendartikel. Het dividendartikel moet naar het oordeel van het hof zo worden gelezen dat slechts wordt toegekomen aan de relevantie van de Braziliaanse wetgeving, wanneer sprake is van ‘inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten’. Daarvan is dus geen sprake. Voor de vraag die daaraan vooraf gaat, namelijk of sprake is van inkomsten uit aandelen, geldt het belang van de bronstaatkwalificatie niet. Die eerste op zichzelf staande lezing van de verschillende categorieën in artikel 10, lid 3, van het Verdrag is ook in lijn met de context van het Verdrag.^[67]

Het begrip ‘inkomsten uit aandelen’ staat niet in het Verdrag toegelicht, waardoor het volgens artikel 3, lid 2, van het Verdrag, in beginsel moet worden uitgelegd volgens het recht van de staat die het Verdrag toepast, tenzij de context van het verdrag anders vereist. Het hof begrijpt de inspecteur zo dat hij niet betwist dat op grond van het Nederlandse recht sprake is van inkomsten uit aandelen. Het hof ziet daarvoor, zo dat al in geschil zou zijn, ook voldoende aanknopingspunten (zie 2.3 onder a) en c)).

4.6.

Het hof is van oordeel dat de context zoals de inspecteur die voorstaat, niet tot een ander oordeel leidt. Voor de vraag of sprake is van dividend op grond van het Verdrag beperkt de context zich in beginsel tot de artikelen die invulling geven aan die specifieke inkomstenbron, in dit geval dus artikel 10, lid 3 en artikel 3, lid 2, van het Verdrag. Die context breidt zich in beginsel niet uit tot een geheel ander artikel dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid over een andere inkomstenbron regelt, in dit geval artikel 11, lid 4, van het Verdrag, zeker nu er geen directe verbinding is tussen het in dit geval relevante begrip ‘inkomsten uit aandelen’ en laatstgenoemd artikel. De ruime interpretatie van de context zoals de inspecteur die voorstaat zou tot onnavolgbare uitleggingen van de verdragscontext leiden waarbij begrippen van verschillende verdragsbepalingen door elkaar kunnen gaan lopen en een dergelijke invulling kan op gespannen voet met de gewone betekenis van de termen van het Verdrag komen te staan. Het hof merkt in dat kader ten slotte op dat ten tijde van het sluiten van het Verdrag, toen de context dus vorm heeft gekregen, IoNE ook nog niet in de Braziliaanse wet was opgenomen. De context van het duale karakter van IoNE kon dus in ieder geval nog niet zijn meegenomen bij het sluiten van het Verdrag.

4.7.

De IoNE-uitkeringen vallen, gelet op het voorgaande, in ieder geval onder de ‘inkomsten uit aandelen’ zoals bedoeld in artikel 10, lid 3, van het Verdrag. (…)”

7.3

Vervolgens heeft het Hof Den Bosch onderzocht of de IoNE daarnaast óók kan worden aangemerkt als interest:

“4.7 (…). Vervolgens moet worden onderzocht of IoNE volgens het Verdrag ook als interest moet worden gekwalificeerd. Belanghebbende stelt daaromtrent eerst dat vanwege de verdragssystematiek IoNE niet ook onder het interestartikel kan vallen, omdat in het dividendartikel schuldvorderingen worden uitgezonderd. Belanghebbende leidt daaruit af dat het ook logisch is dat inkomsten uit aandelen zijn uitgezonderd van artikel 11, lid 4, van het Verdrag, om overlap te voorkomen.

4.8.

Het hof is evenwel van oordeel dat het uitsluiten van schuldvorderingen in het dividendartikel niet leidt tot een dergelijke conclusie. Hoewel beoogd is schuldvorderingen in het dividendartikel uit te sluiten, is in dit geval evident geen sprake van een schuldvordering en is er in het dividendartikel niet voor gekozen alle in het interestartikel vermelde inkomstenbronnen uit te zonderen. In laatstgenoemd artikel is niet expliciet besloten om inkomsten uit aandelen uit te sluiten. In die situatie is de context zoals belanghebbende die voorstaat naar het oordeel van het hof eveneens te verstrekkend (zie 4.6).

4.9.

Vervolgens moet worden getoetst of sprake is van interest in de zin van artikel 11, lid 4, van het Verdrag. De IoNE kan, gelet op het ontbreken van een schuldverhouding, niet onder het eerste deel (tot ‘alsmede’) van de interest-definitie uit artikel 11, lid 4, van het Verdrag vallen. Het geschil spitst zich dus toe op het tweede deel van de definitie. De relevante vraag is daarbij of IoNE door de Braziliaanse belastingwetgeving met ‘inkomsten uit geldlening’ gelijkgesteld wordt.

4.10.

In dat kader stelt de inspecteur zich op het standpunt dat ‘gelijkstellen’ moet worden uitgelegd als ‘op een vergelijkbare wijze behandelen’, dit wederom bezien in de context van het Verdrag en meer specifiek daarbij meewegend de minder verstrekkende bewoordingen die gebruikt zijn in artikel 10, lid 3, van het Verdrag. De inspecteur is vervolgens van mening dat de hiervoor in 4.9 geschetste vraag bevestigend moet worden beantwoord omdat Brazilië IoNE kwalificeert als inkomsten uit geldlening. Belanghebbende stelt daarentegen dat IoNE in Brazilië niet op dezelfde wijze wordt behandeld als inkomsten uit een geldlening.

4.11.

Het hof stelt voorop dat de Nederlandse tekst van het interestartikel in beginsel duidelijk is en dat voor de uitleg van gelijkstellen in artikel 11, lid 4, van het Verdrag, gelet op dat wat in 4.6 is overwogen, in beginsel niet relevant is wat de bewoordingen zijn van de in artikel 10, lid 3, van het Verdrag gebezigde woorden ‘op dezelfde wijze (…) onderworpen’.

4.12.

Het hof overweegt vervolgens als volgt. Er zijn een aantal relevante omstandigheden die, gelet op de stukken van het geding - waaronder een memo van het International Bureau of Fiscal Documentation van 6 mei 2019 - erop duiden dat de Braziliaanse wetgeving inkomsten uit geldlening en IoNE gelijkstelt:

a. Inkomsten uit geldlening en IoNE zijn allebei onderworpen aan een vennootschaps-belasting door middel van een systeem van bronheffing;

b. Die bronheffing wordt zowel bij inkomsten uit geldlening als bij IoNE geheven over het bruto bedrag en is doorgaans een voorheffing die verrekenbaar is met de eindheffing;

c. De regels die gelden voor inkomsten uit geldlening en IoNE-betalingen aan niet-inwoners zijn vergelijkbaar, in die zin dat in beide situaties een bronheffing van 15% als eindheffing wordt geheven;

d. De ontvangen IoNE wordt belast bij de begunstigde en de betaalde IoNE is fiscaal aftrekbaar voor de betalende onderneming;

e. De rente wordt berekend tegen het Braziliaanse officiële rentepercentage dat geldt voor langetermijnleningen. Er is dus sprake van een vast rendement.

4.13.

Er zijn evenwel ook een aantal omstandigheden die erop duiden dat de Braziliaanse wetgeving inkomsten uit geldlening en IoNE niet gelijk behandelt:

a. Uit de tekst van de wet zelf volgt niet dat IoNE gelijk wordt gesteld met inkomsten uit geldlening;

b. Het belasten van IoNE volgens de Braziliaanse belastingwetgeving is op een andere wettelijke grondslag gebaseerd dan het belasten van inkomsten uit geldlening;

c. Bij de heffing ter zake van inkomsten uit geldlening aan binnenlandse belastingplichtigen zijn andere regressieve tarieven van toepassing dan het vaste tarief van 15% bronheffing op IoNE en 25% bronheffing op IoNE uitgekeerd aan buitenlandse belastingplichtigen in laagbelaste jurisdicties;

d. Afhankelijk van het type rente of type investering kan een speciale fiscale behandeling van toepassing zijn voor die renten, dat geldt ook in het geval van rente-betalingen aan niet-inwoners;

e. IoNE-uitkeringen en rente zijn allebei onderworpen aan “Contribuição para o Programa de Integração Social” (een heffing van de bijdrage aan het werknemersparticipatieprogramma) en aan “Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social,” (een heffing van de bijdrage aan sociale zekerheid) maar IoNE naar het speciale gecombineerde tarief van 9,25%, en rente naar het gecombineerde tarief van 4,65%.

4.14.

De hiervoor vermelde overeenkomsten en verschillen afwegend ziet het hof voor de situatie in het geval van belanghebbende - namelijk de situatie dat wordt uitgekeerd aan een niet in Brazilië gevestigd lichaam - op de kernelementen dat IoNE en rente overeenkomsten vertonen, maar ook dat op detailniveau verschillen in behandeling kunnen bestaan (met name 4.13 onder d) en e)). Gelet op die situatie is voor de vraag of inkomsten uit geldlening en IoNE volgens de Braziliaanse wetgeving met elkaar gelijk zijn te stellen doorslaggevend hoe strikt het hof ‘gelijkstellen’ interpreteert. Hoewel het hof geneigd is te overwegen dat IoNE en inkomsten uit geldlening, gelet op het voorgaande, in Brazilië niet zodanig gelijk worden behandeld dat ook daadwerkelijk sprake is van ‘gelijkstellen,’ zal het hof er hierna veronderstellenderwijs vanuit gaan dat daarvan evenwel sprake is en dat IoNE dus zowel onder het dividendartikel als onder het interestartikel kan vallen.”

7.4

Nu deze veronderstelling tot dubbele kwalificatie leidt, moest het Hof een voorrang bepalen tussen het dividend-artikel en het interest-artikel van het Verdrag:

“II.
Welk artikel krijgt voorrang?

4.15.

De inspecteur stelt dat in die situatie (…) de context noopt tot een doorslaggevend belang aan de bronstaatkwalificatie en daarmee tot toepassing van het interestartikel. De inspecteur wijst in dat kader op de voor hem doorslaggevende omstandigheid dat de laatste zinsnede uit het hiervoor geciteerde artikel 11, lid 4, van het Verdrag afwijkt van de bepaling uit het OESO-Modelverdrag uit 1977, waaruit volgens de inspecteur volgt dat de verdragsluitende landen het belang van de belastingwetgeving van de bronstaat ook voor het gehele artikel 10, lid 3, van het Verdrag hebben beoogd.

4.16.

Het hof stelt bij de beantwoording van deze geschilvraag voorop dat, hoewel het hof niet miskent dat voor de interpretatie van verdragen de context van belang kan zijn, ook als meerdere artikelen van toepassing zijn, die context in dit geval niet leidt tot een lezing zoals de inspecteur die voorstaat. De omstandigheid dat de verdragsluitende staten bewust hebben gekozen om voor het interestartikel niet de tekst van het OESO-modelverdrag 1977 te volgen waarmee voor dat artikel is gekozen voor een belang dat die bronstaatkwalificatie heeft voor de vraag of sprake is van interest, geeft namelijk geen concrete aanwijzing over de vraag welk artikel voorrang heeft als diezelfde inkomsten, zoals in dit geval, onder meerdere artikelen kunnen vallen. Een lezing dat uit die omstandigheid een rangorde zou volgen, acht het hof wederom te verstrekkend.

4.17.

Het hof ziet zich vervolgens voor de taak om te onderzoeken welk artikel dan wel voorrang heeft. Voor het antwoord op die vraag geldt de meer algemene opvatting dat een specifiek artikel zoals het dividendartikel voorrang heeft op een meer algemeen artikel zoals bijvoorbeeld het artikel dat ziet op ‘overige inkomsten’, maar van een dergelijke rangorde is in dit geval naar het oordeel van het hof geen sprake. In dit geval geeft het OESO-commentaar voor belanghebbende evenmin de doorslag bij het bepalen welk artikel voorrang verdient. In die situatie, waarin de verdragstekst zelf geen rangorde creëert - ook niet via de opgenomen uitzonderingen in de betreffende artikelen - en gelet op het feit dat (ook) de door belanghebbende bepleite uitleg juist kan zijn, komt het hof tot de slotsom dat aan het dividendartikel doorslaggevende werking moet worden toegekend. Daarbij laat het hof meewegen dat de situatie dat de IoNE onder twee verdragsartikelen kan vallen voor rekening en risico moet komen voor de verdragsluitende staten en dat die omstandigheid bij twijfel daarover niet ten nadele van belanghebbende mag worden uitgelegd.^[68]”

7.5

De verdragsposterieure MAP tussen de Nederlandse en Braziliaanse autoriteiten maakte dat niet anders, alleen al niet omdat die MAP in het geschilboekjaar 2018/2019 nog niet bestond en er geen terugwerkende kracht aan kan worden toegekend:

“III.
Moet met de later tot stand gekomen overeenstemming tussen Nederland en Brazilië in het MAP-besluit rekening worden gehouden?

4.18.

De inspecteur betoogt dat op grond van artikel 25, lid 3, van het Verdrag en op grond van artikel 31, lid 3, letter a, van het Verdrag van Wenen^[69](hierna: VvW) met de later tot stand gekomen overeenstemming neergelegd in het MAP-besluit rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het Verdrag. IoNE bestond immers nog niet ten tijde van het Verdrag. De nadien overeengekomen overeenstemming is volgens de inspecteur een verduidelijking en een bevestiging van dat wat in de jaren vóór de inwerkingtreding van het MAP-besluit uit de context van het Verdrag volgde, namelijk dat de kwalificatie van Brazilië van de IoNE als interest moet worden gevolgd.

4.19.

Het hof is van oordeel dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de later tot stand gekomen overeenstemming die is neergelegd in het MAP-besluit (zie 2.10). Hieraan gaat het hof voorbij, alleen al omdat deze overeenstemming in het betreffende jaar nog niet was bereikt en daaraan geen terugwerkende kracht kan worden verleend.”

7.6

De rechtbank Zeeland-West-Brabant^[70]had in deze zaak in eerste aanleg als volgt overwogen:

“5.7. (…). Op het moment van het sluiten van het belastingverdrag Nederland-Brazilië in 1990 bestond de IoNE nog niet. Deze is in Brazilië geïntroduceerd in 1995. Ten tijde van het sluiten van het verdrag was dan ook geen sprake van overeenstemming ten aanzien van de IoNE die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen de partijen reeds was bereikt.

Dat onduidelijk was of de IoNE voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Brazilië kwalificeert als dividend of interest blijkt uit de tekst van de onderlinge overlegprocedure (zie 2.7.) en dat wordt ook door de inspecteur erkend.

5.8.

De rechtbank oordeelt dat belanghebbende recht heeft op een tax sparing credit van 25%. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de IoNE als inkomsten van aandelen zijn te beschouwen. Als zodanig wordt ook niet betwist door de inspecteur dat de IoNE onder het dividendartikel kan vallen. De inspecteur hecht echter doorslaggevende betekenis aan het Besluit en de later overeengekomen overeenstemming tussen partijen. In dat verband overweegt de rechtbank dat de onduidelijkheid van de verdragstekst voor rekening en risico dient te komen voor de verdragsluitende staten en bij gerede twijfel niet ten nadele van belanghebbende dient te worden uitgelegd. De rechtbank hecht – in tegenstelling tot de inspecteur – minder gewicht aan het Besluit en de uitkomst van de onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en Brazilië met betrekking tot het onderhavige jaar. Nu de onduidelijkheid over de kwalificatie van de IoNE als dividend of interest in elk geval in 2018 nog bestond, kan de verdragsposterieure uitlegging door middel van de onderlinge overlegprocedure in 2022 naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van belanghebbende worden ingeroepen. In wat belanghebbende (verder) heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.”

7.7

In een iets anders samengestelde kamer kwam de rechtbank Zeeland-West-Brabant^[71]later dat jaar tot dezelfde verdragskwalificatie van de IoNE.

7.8

Ook de rechtbank Noord-Holland^[72]heeft zich recent uitgesproken over de verdragskwalificatie van de IoNE:

“14. De IoNE is in Brazilië geïntroduceerd in 1995 ter compensatie van de heffing van Vpb over inflatiewinsten en ter stimulering van de financiering van vennootschappen met eigen vermogen. In een brief van 6 mei 2019 heeft het International Bureau for Fiscal Documentation te Amsterdam (hierna: IBFD) in antwoord op vragen gesteld door het Directoraat-generaal Belastingdienst van het Ministerie van Financiën onder meer het volgende geschreven:

“In addition to dividends, Brazilian companies may pay interest on net equity – IoNE (
juros sobre capital próprio, JCP) – which is a statutory remuneration paid to shareholders based on the net equity amount of the company. Despite having similarities with dividends in terms of legal procedures for distribution (e.g. the existence of profits is a requirement for the payment of IoNE, the payment needs to be agreed at the shareholders’ meeting, etc.), the tax treatment applicable is similar to that of interest in the sense that the income is taxed in the hands of the beneficiaries and is a deductible expense for the purpose of corporate income tax for the paying company – as opposed to the tax treatment of dividends (i.e. exempt from income tax in the hands of the beneficiaries and not deductible for the paying company).

[…]

The general requirements for deductibility in respect of all types of remittances (including interest) to persons located in a low-tax jurisdiction or benefiting from a privileged tax regime are not applicable to IoNE. Likewise, the limitations under thin capitalization and transfer pricing rules applicable to interest do not apply to IoNE.”

15. (…).

(…).

18. (…). Op het moment van het sluiten van het verdrag in 1990 bestond de IoNE nog niet. Deze is in Brazilië geïntroduceerd in 1995 en er is dan ook geen definitie van de IoNE voor verdragstoepassing in het verdrag opgenomen. Ten tijde van het sluiten van het verdrag was ten aanzien van de verdragsluitende staten dientengevolge ook geen sprake van overeenstemming ten aanzien van de kwalificatie van de IoNE voor verdragsdoeleinden. Dat daarentegen (in elk geval tot 2022) voor de verdragsluitende staten onduidelijk was of de IoNE voor de toepassing van het verdrag kwalificeert als dividend of als interest, blijkt uit de eerste twee paragrafen van de hiervoor onder 12. weergegeven tekst van de uitkomst van de onderling-overlegprocedure.

19. Naar Nederlands fiscaal recht kwalificeert de IoNE uitkering als inkomsten uit aandelen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Dit betekent dat, nu IoNE niet gedefinieerd is in het verdrag, Nederland met toepassing van artikel 3, tweede lid, van het verdrag, de betaling ook onder het verdrag dient te kwalificeren als dividend, en eiseres op die grond in aanmerking komt voor een tax sparing credit van 25%. In geval de IoNE daarnaast ook zou kwalificeren als “andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld” waarop artikel 11 van het verdrag van toepassing is, wordt dit niet anders. Immers, eiseres kan aanspraak maken op de meest verstrekkende wijze van voorkoming van dubbele belasting in geval een betaling onder twee verdragsartikelen zou (kunnen) vallen. Daarbij merkt de rechtbank op dat in het MAP-besluit niet wordt toegelicht op grond van welke regelgeving IoNE volgens de Braziliaanse belastingwetgeving als interest wordt aangemerkt, terwijl uit de tekst van de door verweerder in het geding gebrachte brief van het IBFD (zie hiervoor onder 14.) veeleer volgt dat op IoNE wat betreft de fiscale behandeling in Brazilië specifieke regelgeving van toepassing is, en dat IoNE een hybride karakter heeft.

20. De verdragsluitende staten zijn in 2022 een gezamenlijke uitleg van de kwalificatie van IoNE onder het verdrag overeengekomen, namelijk dat de IoNE uitsluitend onder artikel 11 van het verdrag valt. De rechtbank is van oordeel dat aan aanvullende middelen van uitlegging die ná de sluiting van een belastingverdrag worden gepubliceerd, zoals de uitkomt van deze onderling-overlegprocedure, een beperkt belang moeten worden toegekend. Dergelijke verdragsposterieure uitleg, ook als deze afkomstig is van vertegenwoordigers van de verdragsluitende staten, kan alleen van belang zijn indien het een precisering of verduidelijking vormt van een verdragsbepaling en kan alleen worden gebruikt als aanvullend middel van interpretatie in de zin van artikel 32 van het Verdrag van Wenen. Verdragsposterieure uitleg kan geen aanleiding geven tot een uitleg van een verdragsbepaling met terugwerkende kracht die afwijkt van de interpretatie die voortvloeit uit de primaire bronnen van uitleg bedoeld in artikel 31, eerste lid, van het Verdrag van Wenen. Met deze uitleg volgt de rechtbank de door de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1436) gegeven toepasselijkheid van verdragsposterieur OESO-commentaar voor de uitleg van bepalingen uit belastingverdragen (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:466) en oordeelt de rechtbank in gelijke zin ten aanzien van onderhavig MAP-besluit.

21. Bij gerede twijfel kunnen verdragsbepalingen naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van eiseres worden uitgelegd. Zoals hiervoor is overwogen kwalificeert IoNE naar het oordeel van de rechtbank als inkomsten uit aandelen waarop artikel 10 van het verdrag van toepassing is. Dat de verdragsluitende staten in de onderling-overlegprocedure in 2022 zijn overeengekomen dat op de IoNE uitsluitend artikel 11 van toepassing is, kan naar het oordeel van de rechtbank in elk geval in 2018 dan ook niet door verweerder ten nadele van eiseres worden ingeroepen nu deze uitleg niet rechtstreeks volgt uit de tekst van het verdrag of een ten tijde van de totstandkoming van het verdrag overeengekomen gezamenlijke bedoeling van de verdragsluitende staten. Het gelijk is daarmee aan eiseres.”

Buitenlandse rechtspraak over OSEO-gemodelleerde-verdragskwalificatie van de Braziliaanse IoNE

8.1

Het per 2006 door Duitsland opgezegde belastingverdrag met Brazilië^[73]bevatte nagenoeg gelijke dividend- en interestdefinities als het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië. Op 6 juni 2012 heeft het
Bundesfinanzhof^[74](de hoogste Duitse belastingrechter) zich uitgesproken over de kwalificatie van de IoNE onder het verdrag Duitsland-Brazilië in een geschil over de vraag of de Duitse ontvangende vennootschap voor de (aftrekbare) IoNE recht had op de Duitse deelnemingsvrijstelling (
Schachtelprivileg). Hij beantwoordde die vraag bevestigend. De IoNE was volgens hem naar Duits fiscaal recht een
Gewinnanteilen géén rente, en voor de (OESO-conforme) verdragstoepassing ‘inkomen uit aandelen’. Hij wees er onder meer op dat het voordeel voortkomt uit de participatie van de aandeelhouder in het kapitaal van de onderneming en dat het een vergoeding is voor de terbeschikkingstelling van eigen vermogen (par. 21). Hij wees er verder op dat uitsluitend voor de restcategorie in art. 10 Verdrag (‘income from other corporate rights assimilated to income from shares by the taxation law of the State of which the company making the distribution is a resident’) verwezen wordt naar de bronstaatkwalificatie (par. 22):

“[20] c) Es handelt sich bei den Gewinnanteilen gleichermaßen um Dividenden i. S. von Art. 10 DBA-Brasilien, welche nach der Anordnung in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c DBA-Brasilien nicht nur für den Quellenstaat (hier: Brasilien), sondern auch für den Ansässigkeitsstaat (hier: Deutschland) bedeutsam sind.

[21] aa) Solche Dividenden sind nach der abkommenseigenen (und Art. 10 Abs. 3 des Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen entsprechenden) Definition in Art. 10 Abs. 5 DBA-Brasilien – erstens – Einkünfte aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen, Gründeranteilen oder – zweitens – Einkünfte aus anderen Rechten – ausgenommen Forderungen – mit Gewinnbeteiligung sowie – drittens – aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einkünfte, die nach dem Steuerrecht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien gleichgestellt sind. Hiervon ausgehend hat die Vorinstanz [het Steuergericht; PJW] die – ihrer Höhe nach begrenzte – Eigenkapitalverzinsung nach Maßgabe der brasilianischen Regelungslage als Dividenden im Sinne der ersten begrifflichen Alternative angesehen, und dem ist beizupflichten: Kennzeichen von Zinsen i. S. von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG 1997 sind laufzeitabhängige Nutzungsvergütungen für eine Kapitalüberlassung. Sie setzen das Bestehen einer auf die Hauptleistung gerichteten Kapitalschuld voraus und bilden neben dieser eine Nebenleistung (….). Davon kann bezogen auf die fiktive Eigenkapitalverzinsung [de IoNE; PJW] keine Rede sein. Die Zahlung hängt vom entstandenen Gewinn der brasilianischen Gesellschaft ab. Eine Forderung oder Nutzungsüberlassung von Kapital durch den (inländischen) Anteilseigner fehlt, ebenso wie ein fester Anspruch auf Zinszahlungen. Vielmehr räumt das brasilianische Recht den Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft die Möglichkeit ein, auf Basis von Gesellschafterbeschlüssen, nicht von schuldrechtlichen Vereinbarungen, statt der "offenen" Gewinnausschüttung die Verzinsung der Gesellschaftereinlage zu wählen. Das Stammrecht, aus dem sich der betreffende Ertrag ableitet, ist hier wie dort die Beteiligung am Gesellschaftskapital, der Ertrag verkörpert hier wie dort eine Eigenkapitalverzinsung. (…). Die betreffenden Einkünfte resultieren demnach unbeschadet ihrer Ausgestaltung im Einzelnen aus den verbrieften Aktienrechten und sind – so das FG – "nach der Rechtsfigur (…) Einkünfte (…) aus Aktien" i. S. von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1997 (ebenso [verwijzing naar ondersteunende literatuur; PJW]).

[22] bb) Das entspricht auf Basis jener Dividendendefinition und in Einklang mit dieser jedenfalls der insoweit maßgebenden (vgl. Art. 3 Abs. 2 DBA-Brasilien) Betrachtungsweise Deutschlands als – aus Sicht der Klägerin – des sog. Anwenderstaates. Ob dieses Begriffsverständnis zugleich und vorbehaltlos dem brasilianischen Rechtsverständnis entspricht, oder ob dort eine Behandlung als Zins und eine Anwendung von Art. 11 DBA-Brasilien als möglich erscheint, ist unbeachtlich. Art. 10 Abs. 5 i. V. m. Art. 24 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c DBA-Brasilien ist vielmehr abkommensautonom zu verstehen. Es zielt darauf ab, im Anwenderstaat eine gleichmäßige Besteuerung einschlägiger Kapitaleinkünfte sicherzustellen (und nach gegenwärtiger Regelungslage beispielsweise die Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 1 KStG 2002 zu gewähren oder nach früherer Regelungslage gemäß § 8a KStG 2002 in verdeckte Gewinnausschüttungen umqualifizierten Zinsaufwand zu besteuern); darauf, nach welchen Maßstäben diese Einkünfte im anderen Vertragsstaat beurteilt werden, kommt es dafür prinzipiell nicht an. Soweit Art. 10 Abs. 5 DBA-Brasilien auf das Steuerrecht des Quellenstaates Rückgriff nimmt, geschieht dies allein in der beschriebenen dritten Untergruppe des Dividendenbegriffs, nicht jedoch allgemein auch bezogen auf die beiden anderen Untergruppen (vgl. z. B. [verwijzing naar ondersteunende literatuur; PJW]).

[23] Wenn Gegenteiliges dennoch vertreten wird (….), um – aus Gründen einer "den DBA immanenten Regelungshomogenität" (…) – eine einheitliche Beurteilung für alle drei Untergruppen der Abkommensdefinition zu ermöglichen, widerspricht dies dem unmissverständlichen Regelungstext. Eine übergreifende sog. Qualifikationsverkettung nach den steuerrechtlichen Maßstäben des Quellenstaats ist gerade für die Gewährung des abkommensrechtlichen Schachtelprivilegs nicht geboten, weil Regelungsadressat für dessen Gewährung primär der Ansässigkeitsstaat ist und eine solche "Qualifikationsverkettung", die sich an der Rechtsauffassung des Quellenstaats orientiert, stets einer besonderen Anordnung bedarf, an der es hier aber fehlt (…). Auch der Grundsatz der Entscheidungsharmonie beider Vertragsstaaten gebietet schon deswegen nichts anderes, weil nach den tatrichterlichen Feststellungen keineswegs gesichert ist, dass die Eigenkapitalverzinsung in Brasilien dem sog. Zinsartikel des Art. 11 DBA-Brasilien unterworfen wird (…). Unabhängig davon schlüge eine anderweitige Behandlung auf der Ebene der ausschüttenden Gesellschaft nicht – auch nicht über den Gesichtspunkt einer "harmonischen" Abkommensauslegung – auf die Behandlung beim Gesellschafter durch. Denn weder aus dem Abkommensrecht noch aus dem deutschen Steuerrecht ergibt sich ein entsprechendes allgemeines Korrespondenzgebot und ist die steuerliche Behandlung bei der Kapitalgesellschaft hiernach nicht zwingend mit jener beim Kapitalgesellschafter verknüpft. Und nicht zuletzt und aus gleichem Grunde gibt namentlich eine Abziehbarkeit der geleisteten Vergütungen vom Gewinn im Quellenstaat nichts für die Frage der Qualifizierung als Dividende her, zum einen wegen besagter Unterscheidung der Besteuerungsebenen angesichts des korporativen Trennungsprinzips, zum anderen deswegen, weil es Staaten gibt, die Dividenden bestimmter Kapitalgesellschaften bei deren Besteuerung ohnehin zum Abzug zulassen und die internrechtliche Abziehbarkeit bei der ausschüttenden Gesellschaft so gesehen kein essentielles Merkmal für den Dividendenbegriff darstellt (…).

[24] 5. Der F-GmbH ist damit das sog. Schachtelprivileg zu gewähren;”

8.2

Ook het belastingverdrag Spanje-Brazilië^[75]heeft nagenoeg gelijke OESO-Modelconforme definities van dividend en interest als het verdrag Nederland-Brazilië. Het Spaanse
Tribunal Supremo(de hoogste Spaanse rechter,^[76]afgezien van het
Tribunal Constitucional) heeft in 2016 tweemaal geoordeeld dat de IoNE een winstuideling is waarvoor de Spaanse deelnemingsvrijstelling geldt. Op 22 mei 2025 heeft de
Audienca Nacionalde IoNE ook voor de toepassing van het (op dit punt OESO-conforme) belastingverdrag met Brazilië gekwalificeerd als dividend.

8.3

Het
Tribunal Supremooordeelde op 16 maart 2016^[77]op een cassatieberoep van de Spaanse Staat tegen Arcelor Mittal Spain Holding S.L., die IoNE uit Brazilië had ontvangen. De Spaanse fiscus had deelnemingsvrijstelling geweigerd omdat de IoNE aftrekbaar is en de deelnemingsvrijstelling bedoeld is om dubbele belasting te voorkomen, waarvan geen sprake is, gegeven die aftrekbaarheid. Ook voor verdragsdoeleinden beschouwde de Spaanse fiscus de IoNE als interest, zich mede baserende op de Braziliaanse fiscale behandeling ervan. Arcelor Mittal voerde aan dat de IoNE ook in Brazilië als winstdeling wordt beschouwd, nl. als een voordeel afkomstig uit aandelen, gebaseerd op een winstuitdelingsbesluit, en dat een beperkte aftrekbaarheid het juridische karakter van inkomen uit aandelen niet kan wegnemen. In hoogste feitelijke aanleg (bij de
Audiencia Nacional) kreeg Arcelor Mittal gelijk. De Spaanse landsadvocaat voerde daartegen in cassatie aan dat de Braziliaanse wet die de IoNE in het leven roept, de IoNE ‘interest’ noemt, dat IoNE slechts onder bepaalde omstandigheden betaald kan worden en alleen uit bepaalde bronnen, dat haar doel is solvabiliteitsverbetering en zij juist daarom anders wordt behandeld dan dividend (nl. aftrekbaar) en onderworpen is aan inhoudingsbelasting. De
Tribunal Supremowees het cassatieberoep af, overwegende onder meer dat ‘interest on net equity’ een innerlijk tegenstrijdige term is die kennelijk verklaard wordt door het doel van de regeling om de
debt/equity biaste verkleinen:

“CUARTO .- El motivo aducido en su recurso por el Abogado del Estado no puede ser compartido por las siguientes razones. En primer lugar la denominación "juros [o intereses] sobre el capital propio" es contradictoria. Terminología que, posiblemente, encuentre su explicación en la finalidad fiscal de la norma brasileña que los crea (Ley Federal nº 9.249, de 26 de diciembre de 1959): fomentar la capitalización de las empresas brasileñas otorgando un tratamiento fiscal similar a las vías de financiación de las sociedades, ya sea la de la ampliación de capital o por la de préstamos. Y, así, otorga una ventaja fiscal a dicha capitalización, concediendo una reducción de impuestos a pagar hasta un límite establecido en proporción a los fondos propios de las sociedades brasileñas. En todo caso, lo decisivo es determinar su naturaleza jurídica, desde la perspectiva del artículo 21 del TRLIS [Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (geconsolideerde versie van de Wet op de vennootschapsbelasting; PJW)].”

Vervolgens kwalificeerde het
Tribunalde IoNE als dividend omdat de IoNE geen beloning is voor uitlening van enige hoofdsom en evenmin wordt berekend over enige hoofdsom, maar integendeel juist gebaseerd is op aanwezigheid van winst, terwijl de titel voor recht op IoNE is kapitaaldeelname door aandeelhouderschap. De voorwaarden voor aftrekbaarheid (voldoende winst(reserves)) verschillen bovendien van de voorwaarden voor aftrekbaarheid van interest, waardoor verliesmakers wel interest, maar geen IoNE kunnen aftrekken. Ook het Braziliaanse belastingrecht stelt IoNE dus niet gelijk met interest, aldus het
Tribunal:

“Y, a estos efectos, los JSCP equivalen a una distribución de beneficios, sin que puedan considerarse intereses, en la medida en que no remuneran cantidades en préstamos ni se calculan sobre el principal pendiente de un crédito. Por el contrario, proceden de la existencia de beneficios de la filial brasileña y el título que da derecho a su percepción es la participación de socio en el capital social mediante la tenencia de acciones.

Además, la deducibilidad fiscal de los JSCP está sujeta a unos condicionamientos que no rigen para los intereses: existencia de resultados del ejercicio o reservas acumuladas suficientes. De esta manera las sociedades con pérdidas o con resultados negativos no pueden deducir cantidades en concepto de JSCP, y sí, en cambio, las cantidades en concepto de intereses. Dicho en otros términos, la legislación fiscal brasileña admite la deducibilidad de los JSCP, pero no equipara el régimen fiscal de éstos al de los intereses.”

Het
TribunalSupremo heeft daarom het cassatieberoep van de Spaanse Staat tegen toepassing van de Spaanse deelnemingsvrijstelling op de IoNE verworpen.

8.4

Op 15 december 2016 heeft het
Tribunal Supremoin gelijke zin geoordeeld op dezelfde gronden,^[78]waaraan hij toevoegde dat art. 9(9) van de Braziliaanse wet op de IoNE Braziliaanse vennootschappen de optie geeft om de waarde van de IoNE op te nemen in het aandelenkapitaal of te reserveren in een winstreserve met het oog op kapitaaluitbreding.

8.5

Deze arresten lijken vooral de nationaalrechtelijke kwalificatie van de IoNE te betreffen, nl. voor de toepassing van de Spaanse deelnemingsvrijstelling. Naar art. 3(2) Verdrag, dat voor niet-gedefinieerde termen (zoals
juros sobre o capital próprio) verwijst naar nationaal recht, wordt niet verwezen. De Spaanse fiscus heeft het daarom nog eens geprobeerd, specifiek gericht op de verdragskwalificatie, maar ook die poging strandde op 22 mei 2025^[79]bij de hoogste feitenrechter, de
Audiencia Nacional.^[80]De
Audienciaoverwoog dat de voorgelegde vraag in wezen al beantwoord was door de twee bovengenoemde arresten van het
Tribunal Supremoóók voor de toepassing van het belastingverdrag (dat lijkt mij niet evident), maar ging nog wel uitgebreid in op de argumenten van de Landsadvocaat dat (i) het
Tribunal Supremozich nog niet had uitgelaten over de kwalificatie van de IoNE voor de toepassing van het verdrag, (ii) het Directoraat-Generaal van de Spaanse belastingdienst, ná het arrest van het
Tribunal Supremovan 16 maar 2016, de verdragskwalificatie van de IoNE had behandeld in zijn
consulta V2962-16(kennelijk een beleidsregel) en had geconcludeerd dat voor de verdragstoepassing om interest ging en (iii) vanwege de aftrekbaarheid in Brazilië, niet de vrijstellingsmethode, maar de aftrekmethode ter voorkoming van dubbele belasting gold omdat art. 21 van de Spaanse Wet Vpb bepaalt (net als art. 13(17) Wet Vpb) dat de Spaanse deelnemingsvrijstelling niet geldt voor dividenden of winstaandelen die voor de uitbetalende entiteit aftrekbaar zijn:

“CUARTO.- Sobre el acuerdo de liquidación y la exención de los juros brasileños.

(…); entiende que es una cuestión clara que los Tribunales (entre otras, (…) Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16 de marzo de 2016, recurso 1130/2014, y de 15 de diciembre de 2016, recurso 3949/2015) ya han concluido que los JSCP son "dividendos", y así deben tratarse a efectos fiscales a todos los efectos, y también a los efectos del CDI [
Convenio de doble imposicion; PJW] España-Brasil. Por tanto, al tratarse de dividendos a todos los efectos resulta de aplicación en España el método de exención para dividendos previsto en el artículo 23.3 de dicho CDI España-Brasil. La posición de la Abogacía del Estado, del TEAC y de la Inspección ya la hemos reflejado antes.

El grupo fiscal han percibido ingresos procedentes de filiales situadas en Brasil. Los pagos han sido en concepto de distribución de "juros sobre el capital propio", con una retención en la fuente del 15%. La Oficina Técnica [de Spaanse fiscus; PJW] entiende que procede calificar los JSCP como dividendos a efectos de la normativa interna, conociendo y aceptando el criterio fijado por el Tribunal Supremo al respecto, pero los trata como intereses a efectos del CDI España-Brasil. Esta argumentación se basa principalmente en que (i) el Tribunal Supremo nunca se ha pronunciado sobre el tratamiento fiscal de los Juros a efectos del CDI España- Brasil y (ii) que la Dirección General de Tributos, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, ha abordado en su consulta V2962-16, el tratamiento fiscal de los Juros en relación al CDI España-Brasil, concluyendo en ese sentido.

(…) el art.21 de la Ley del Impuesto de Sociedades 27/2014 dispone: "(...). No se aplicará la exención [de deelnemingsvrijstelling; PJW], respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora...

(…).”

8.6

De
Audienciaverwees (wel) naar de interpretatieregels van het Weense verdragenverdrag en naar de eigen interpretatieregel in art. 3(2) van het OESO-Model en het toe te passen verdrag. Hij oordeelde op die basis ten eerste (
en primer lugar) dat het Hispano-Braziliaanse belastingverdrag de IoNE ‘duidelijk’ (
claramente) als dividend kwalificeert en niet als interest. Ten tweede (
en segundo lugar): de
consultaV2962-16 waarop de Staat zich beriep, is geen wetgeving (‘no tienen carácter de fuente normativa’) en heeft te minder rechtskundige betekenis als zij een belastingverdrag tegenspreekt. Dat de nationale wet de deelnemingsvrijstelling uitschakelt als een dividend aftrekbaar is in het bronland, achtte de
Audienciaevenmin relevant als die nationale wet onverenigbaar is met de vrijstelling in het belastingverdrag. Ten derde en tenslotte (
y en tercer lugar) oordeelde de
Audienciadat de IoNE ook door de Braziliaanse autoriteiten zelf niet als rente wordt aangemerkt. De
Audienciagaf de belastingplichtige aldus ook gelijk voor wat betreft de verdragskwalificatie van de IoNE (
curs. PJW):

“(…), las razones expuestas por la Agencia Tributaria para desdecir y contravenir el espíritu del convenio hispano-brasileño -
que claramente califica a estas rentas como dividendos y no como intereses- han de ser desestimadas.

En primer lugar, porque
las consultas tributarias no tienen carácter de fuente normativa(art.7 de la LGT 58/2003), y menos aún para desdecir el contenido de un convenio de doble imposición.

En segundo lugar,
tampoco procede la aplicación de las normas internas contenidas en la Ley del Impuesto de Sociedades, cuando la conclusión a la que se llegue contravenga el espíritu del convenio, según el criterio de la doctrina científica más autorizada y de la propia jurisprudencia.

Y en tercer lugar, existe una indebida aplicación del principio de reciprocidad por parte de la AEAT [de Spaanse fiscus; PJW], toda vez que como ha venido indicando esta Sala [deze kamer van de
Audiencia; PJW], y ha demostrado la recurrente,
la práctica precisamente de la propia administración brasileña, más allá del tipo de interés aplicado, que no es relevante, durante la negociación del Convenio y después de éste,
no ha sido la de dar a los juros el tratamiento de intereses, del art.11.5 del Convenio, sino el de dividendos.

(…).”

9.Literatuur over IoNE

9.1

Van Raad^[81]acht het standpunt van de Staatssecretaris in het besluit van 4 augustus 2020 (zie 4.2 hierboven) ‘kort-door-de-bocht’ en meent dat als een inkomensbestanddeel onder twee verdragsbepalingen valt, de verdragstaten beide bepalingen moeten respecteren:

“Met betrekking tot gevallen waarin in eerste instantie
tweeverdragsbepalingen gelijktijdig van toepassing zijn, is wel eens het standpunt ingenomen dat dan net zo lang geanalyseerd moet worden tot in het voorliggende geval een van de twee bepalingen als
generalisten opzichte van de andere kan worden opgevat (probleem daarbij is dat er uiteindelijk veelal geen
generalis-specialisonderscheid te maken valt). De meesten — en ik schaar mij onder hen — kijken er anders tegen aan: als de verdragsluitende landen toewijzingsbepalingen zodanig formuleren dat sommige inkomensbestanddelen binnen de reikwijdte van
tweebepalingen vatten, moeten zij daarvan de consequentie aanvaarden: beide bepalingen zijn van toepassing. Nu belastingverdragen geen heffingsbevoegdheid
toewijzen(in plaats van de — gebruikelijke, en ook hierboven gebruikte — uitdrukking ‘toewijzingsbepalingen’ is het dan ook juister te spreken van ‘verdelingsbepalingen’) maar de verdragsstaten
beperkenbij de toepassing van hun nationale belastingregels (door af te zien van heffing of door voorkoming te verlenen) dienen bij gelijktijdige toepasselijkheid van twee verdelingsbepalingen beide verdragsstaten niet alleen de ene doch ook de andere bepaling te volgen en daarmee de beperkingen die daaruit voortvloeien. Waar het de woonstaat betreft (zoals Nederland bij deze IoNE-kwestie) komt dat erop neer dat deze staat de door de ontvanger verschuldigde belasting dient te verminderen op de wijze in het verdrag voorgeschreven voor inkomsten waarop de twee van toepassing zijnde verdelingsbepalingen zien; hier derhalve: met een tax sparing credit ter grootte van de hoogste van de twee van toepassing zijnde percentages (25% voor dividend in de zin van art. 10 en 20% voor interest in de zin van art. 11): 25% dus; (…).”

9.2

Van Dijk^[82]ziet de IoNE als een ‘hybride betaling
avant la lettre’ en meent dat kwalificatie als dividend vóórgaat:

“
4.1. Verdragkwalificatie aftrek eigen vermogen

(…). In het verdrag is zowel ten aanzien van dividenden als ook voor interest een definitie opgenomen. Dividenden worden in art. 10, lid 3, als volgt gedefinieerd: [zie 3.3 hierboven; PJW]. De vraag is of de aftrek eigen vermogen onder deze definitie van dividenden gebracht kan worden.

Feitelijk bestaat de definitie uit drie verschillende onderdelen:

1. inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichters-aandelen;

2. of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst;

3. alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen.

(…) kan worden gesteld dat de aftrek eigen vermogen onder de noemer ‘andere rechten die aanspraak geven op een aandeel in de winst’ gebracht kan worden. De aftrek eigen vermogen, is (…) alleen beschikbaar voor aandeelhouders, waarbij de aftrekbare betaling gebaseerd is op een wettelijk regime en gebaseerd op de beschikbare (winst)reserves. Feitelijk kan de aftrek eigen vermogen wel gezien worden als een aanvulling op een regulier dividend, waarbij het zelfs mogelijk is, dat alleen aftrek eigen vermogen wordt betaald in plaats van een regulier dividend, zodat zelfs gesteld kan worden dat het een voordeel uit aandelen is (categorie (i)). Van een schuldvordering is geen sprake. Ten aanzien van andere vennootschappelijke rechten (onderdeel (iii) past de definitie niet omdat de aftrek eigen vermogen, in afwijking van een regulier dividend, wel aftrekbaar is van de winst van de betalende vennootschap, en dus niet gesteld kan worden dat deze op dezelfde wijze aan de belastingheffing is onderworpen. Deze eis van eenzelfde wijze van het betrekken in de belastingheffing is echter alleen relevant voor het slot van de definitie en wordt niet gesteld voor het eerste deel van de definitie. Op basis van het voorgaande neig ik ernaar om de aftrek eigen vermogen voor toepassing van het belastingverdrag Nederland Brazilië – in afwijking van de huidige verdragspolitiek van Brazilië – als dividend aan te merken. Wel is het goed om ook nog stil te staan bij het interestartikel, om te onderzoeken of hier wellicht een definitie gegeven is die beter aansluit bij de aftrek eigen vermogen. Het begrip interest is in het verdrag in art. 11, lid 4, gedefinieerd als: [zie 3.4 hierboven; PJW]. Het eerste deel van de definitie gaat uit van een schuldvordering of soortgelijk instrument, waarvan bij de aftrek eigen vermogen duidelijk geen sprake is. Het slot van de definitie ‘alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.’ Het is opvallend hierbij dat een verwijzing wordt gemaakt naar de Braziliaanse belastingwetgeving. Zoals hiervoor in onderdeel 3 beschreven is de betaling in Brazilië net als een reguliere interestbetaling aftrekbaar van de winst en eveneens aan inhouding van bronbelasting onderhevig. Zodoende kan zeer wel gesteld worden dat sprake is van andere inkomsten die door de Braziliaanse belastingwetgeving met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld, alhoewel strikt genomen de nadruk juist niet ligt bij de inkomsten maar bij de uitgaven die de Braziliaanse uitkerende vennootschap moet doen. Zodoende kan met recht ook gesteld worden dat de aftrek eigen vermogen voor toepassing van het belastingverdrag Nederland Brazilië als interest gezien moet worden. De conclusie luidt daardoor dat de aftrek eigen vermogen een hybride betaling avant la lettre is. Met toepassing van de hiervoor door de OESO voorgestane voorrangsregel, en bij afwezigheid van een bijzondere bepaling in het protocol, moet het ervoor gehouden worden dat de aftrek eigen vermogen voor toepassing van het verdrag Nederland Brazilië als een (aftrekbaar) dividend te kenmerken is. Voor de reductie van de Braziliaanse bronbelasting als zodanig onder het verdrag maakt deze conclusie geen verschil, maar voor toepassing van de tax sparing–credit (…) wel.”

9.3

Boei heeft in
NLF2025/2188 de in 7.1 hierboven geciteerde uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch van 30 juli 2025 becommentarieerd en een overzicht gegeven van de weliswaar verschillende, maar steeds tot hetzelfde resultaat (25%
tax sparing credit) leidende argumentaties van de feitenrechters. Hij acht de ‘verduidelijking’ in het MAP-besluit van 16 maart 2022 (zie 4.3 hierboven) in strijd met de uitleg die volgt uit het Verdrag zelf en daarom evenmin relevant voor de jaren ná publicatie van die MAP (ik laat voetnoten weg):

“
Status MAP-besluit

Voor wat betreft het MAP-besluit uit 2022 zijn alle feitenrechters het erover eens dat het posterieur commentaar betreft en het besluit daarom pas van betekenis kan zijn bij de interpretatie van het Verdrag Nederland-Brazilië vanaf dat moment.

Variant 1: Onduidelijkheid niet ten nadele van de belastingplichtige

Rechtbank Zeeland-West-Brabant

(…)

Hof Den Bosch

(…)

Rechtbank Den Haag

(…)

Variant 2: Recht op meest verstrekkende wijze van voorkoming

Rechtbank Noord-Holland

(…).

Variant 3: IoNE is geen interest

Hof Den Haag

(…).

Afsluitend

De feitenrechters zijn het er allemaal over eens dat een tax sparing credit moet worden verleend van 25%. De weg ernaartoe is niet altijd dezelfde. In het bijzonder Hof Den Haag dat oordeelde dat IoNE geen interest is voor verdragsdoeleinden en dus van samenloop of onduidelijkheid geen sprake is. Dit laatste is bijzonder interessant omdat (…) ook de status van het MAP-besluit daarmee wordt aangetast. Posterieur commentaar, daaronder wat mij betreft te scharen een MAP-besluit, kan gelden als aanvullend interpretatiemiddel maar kan volgens de Hoge Raad geen aanleiding geven tot een uitleg van een verdragsbepaling die afwijkt van de interpretatie van de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Van deze afwijking lijkt in elk geval volgens Hof Den Haag sprake want het Hof komt tot het oordeel dat IoNE niet kwalificeert als interest en dat dus geen sprake is van een onduidelijkheid. De ‘verduidelijking’ die volgt uit het MAP-besluit is wat mij betreft dan ook strijdig met de uitlegging die volgt uit de primaire bron zijnde het Verdrag Nederland-Brazilië en is aldus voor de jaren na 2022 ook niet bruikbaar. De term ‘verduidelijking’ is überhaupt problematisch. We zullen immers nooit weten wat de verdragspartijen toentertijd besloten hadden als de ‘verduidelijking’ expliciet was besproken. Naar mijn mening is het MAP-besluit geen verduidelijking en heeft het ook voor jaren na 2022 geen werking.

De oplossing voor toekomstige jaren is overigens eenvoudig: of het verdrag dat momenteel wordt onderhandeld moet een expliciete bepaling/toelichting bevatten die resulteert in de kwalificatie van IoNE als interest. Deze onderhandeling kan echter nog wel eens op zich laten wachten, dus wellicht is het een beter idee om een protocol overeen te komen. Dit protocol moet dan vervolgens het reguliere wetgevingsproces doorlopen (…). Aangezien blijkens het MAP-besluit de uitvoerende machten van beide landen het over de kwalificatie kennelijk al eens zijn, zou dit vrij vlot moeten kunnen. Het woord is vermoedelijk binnenkort aan de Hoge Raad waarna, als niet ook ten overvloede een oordeel wordt geveld over de werking van het MAP-besluit voor de jaren 2022 of later, er denk ik nog vele uitspraken van feitenrechters zullen volgen.”

Verdragskwalificatie van de Braziliaanse juros sobre o capital próprio in het belastingverdrag Nederland-Brazilië

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1.Ten geleide

2.De Braziliaanse juros sobre o capital próprio(interest on net equity: IoNE)

4.Verdragsposterieure (beleids)ontwikkelingen; de MAP van 16 maart 2022

5.Verdragsinterpretatie

Algemeen

7.Feitenrechtspraak over de Braziliaanse IoNE

9.Literatuur over IoNE

Voetnoten