ECLI:NL:PHR:2026:682

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/03613

Zitting3 juli 2026

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werknemer]
advocaat: B. Schouten

tegen

ING Bank Personeel B.V.

advocaat: S.F. Sagel

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Werknemer respectievelijk ING.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze ontbindingszaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen ING en Werknemer ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de zgn. g-grond). De achtergrond van de verstoorde verhouding is gelegen in een reorganisatie binnen ING en het daarop volgende herplaatsingsproces. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft ING onvoldoende gedaan om Werknemer te herplaatsen. Het schenden van de herplaatsingsplicht is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet ernstig verwijtbaar waardoor aan Werknemer geen billijke vergoeding is toegekend.

1.2

Werknemer is in hoger beroep gegaan tegen de afwijzing van de toekenning van de billijke vergoeding. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat de schending van de herplaatsingsplicht door ING wel als ernstig verwijtbaar kwalificeert. Het hof kent aan Werknemer daarom een billijke vergoeding toe ter hoogte van € 220.000,- bruto.

1.3

In het principale cassatieberoep richt Werknemer klachten tegen het oordeel van het hof over de hoogte van de billijke vergoeding en over het verval van zijn functie. Ook worden klachten gericht tegen de afwijzing van het hof van de door Werknemer verzochte vergoeding van de reële proceskosten. M.i. slagen deze klachten niet. De bestreden beschikking kan dus in stand blijven.

1.4

In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt in onderdeel 3 de principiële vraag opgeworpen of het intrekkingsrecht (art. 7:686a lid 6 BW), ook geldt voor het toekennen van de billijke vergoeding van art. 7:671b, lid 9 onder c, BW in hoger beroep. Deze vraag is opgekomen naar aanleiding van de
Profoto-beschikking van de Hoge Raad van 18 juli 2025.^[1]Vanwege het belang voor de rechtspraktijk bespreek ik deze vraag, hoewel daar strikt genomen niet aan toe wordt gekomen.

1.5

M.i. moet de vraag ontkennend worden beantwoord en geldt het intrekkingsrecht in hoger beroep niet voor de billijke vergoeding. De
Profoto-beschikking moet beperkt worden uitgelegd. Deze geldt in hoger beroep alleen voor de cumulatievergoeding en wellicht ook alleen wanneer het hof ambtshalve overgaat tot toekenning van die vergoeding. Indien zou moeten worden aangenomen dat de in
Profotouiteengezette regels toch wel gelden voor de billijke vergoeding in hoger beroep, dan geldt m.i. het intrekkingsrecht niet als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst reeds heeft ontbonden. Er is dan immers in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst meer. Van intrekking van een ontbindingsverzoek kan dan geen sprake meer zijn. Dit betekent dat de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep ook niet geldt als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden maar geen billijke vergoeding heeft toegekend en het hof dat wel doet, of als de kantonrechter een lagere billijke vergoeding heeft toegekend dan het hof. De
Profoto-beschikking en de vraag ‘hoe nu verder?’ wordt besproken onder 5.63-5.94 van dezen conclusie. De praktische vormgeving van het intrekkingsrecht in hoger beroep wordt besproken onder 5.95-5.101.

1.6

Bovendien is m.i. niet in te zien wat onder de Wwz nog een legitiem doel van de intrekkingsbevoegdheid kan zijn. De wetgever zou kunnen worden meegegeven dat de intrekkingsbevoegdheid uit de wet kan worden geschrapt. Zie onder 5.27-5.62 van deze conclusie.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof van 8 juli 2025.^[2]

2.1

Werknemer, geboren in 1972, is van 1 februari 1999 tot 1 oktober 2024 bij ING in dienst geweest. ING bestaat uit twee takken, Wholesale Banking (hierna: WB), van waaruit advies en producten aan grote ondernemingen worden aangeboden, en Retail Banking, van waaruit advies en producten aan particulieren en kleinere ondernemingen worden aangeboden. Werknemer heeft zijn hele carrière bij WB van ING gewerkt. Werknemer behoorde tot de top 150 werknemers van ING in Nederland en ontving jaarlijks een salaris van ongeveer
€ 440.000,- inclusief bonus en overige emolumenten.

2.2

Van 1 september 2013 tot 1 september 2023 was Werknemer Global Head of Capital Structuring & Advisory (hierna: CS&A). CS&A bestond uit 45 à 50 medewerkers, verdeeld over acht landenteams. Vijf van deze teams (België, Duitsland, Spanje, Hongkong/Singapore en New York) werden geleid door een Local Head CS&A, die rechtstreeks rapporteerden aan Werknemer. Het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk hadden vanwege de geringe omvang geen Local Head CS&A. Ook het Nederlandse CS&A team had geen Local Head omdat een extra hiërarchische laag niet nodig was bevonden. Het Nederlandse team had wel twee directors. Werknemer was in zijn functie ook hiërarchisch verantwoordelijk voor het Nederlandse CS&A team van ongeveer 20 medewerkers.

2.3

ING kent een zogenaamd Global Job Architecture (hierna: GJA) systeem. Als een werknemer bij ING twee functies vervult, dan wordt de werknemer ingedeeld in de GJA schaal en met de naam die hoort bij de hiërarchisch hoogste functie. De functie van Werknemer Global Head of CS&A was ingedeeld in GJA schaal 22 en job schaal 15.

2.4

Begin 2021 heeft ING een nieuwe CEO aangesteld bij WB, [betrokkene 1]. Hij wilde in één centrum voor adviesdiensten, de op te richten afdeling Capital Markets & Advisory, zeven verschillende producten (waaronder CS&A) onderbrengen om zo meer inkomsten te genereren voor ING.

2.5

In dit kader heeft ING op 10 juli 2023 advies gevraagd aan de Ondernemingsraad WB (hierna: de OR) over onder meer het beëindigen van CS&A als separaat product, het creëren van een nieuwe afdeling Debt & Capital Advisory (hierna: D&CA) onder Corporate Finance (hierna: CF) en het overhevelen van het Advisory-gedeelte van CS&A naar CF. Op alle locaties met CS&A afdelingen werden medewerkers overgeplaatst naar de nieuwe D&CA teams onder leiding van een Local Head D&CA. Omdat een extra managementlaag niet nodig werd geacht, was in de adviesaanvraag aan de OR voorzien dat de posities van Global Head CS&A (de functie van Werknemer) en de Personal Assistant Global Head CS&A kwamen te vervallen.

2.6

De (nieuwe) functie Head D&CA NL is gewogen op GJA schaal 21. Appendix III bij de adviesaanvraag bevat de ‘
Job description: NL Head of Debt & Capital Advisory’.Voor zover van belang staat hierin het volgende:

“(…) The team’s activities will no longer be measured in a “shadow accounting” way. The Debt & Capital Advisory team’s activities will be measured through a combination of a direct revenue-generating target and qualitative KPIs based on services provided/cross-charged to internal clients (as opposed to operating as a sole cost centre). This requires a different mind-set and approach towards clients, which means that from the start we will be putting in a new way of working plan. The NL Head of Debt and Capital Advisory will:

1. Set the strategic direction (…)

2. Have full P&L responsibility for the Debt & Capital Advisory business in the Netherlands, including direct client facing interaction

3. Lead the external representation in relevant markets, ensuring that ING maximises revenue growth/profitability (…)

(…)

Skills:

Recent P&L track record (especially in driving revenue via direct client billing); (…) sales/commercially drive (...)”

2.7

Op deze reorganisatie is het Sociaal Plan 2018-2022 van ING (dat is verlengd tot 30 juni 2024, hierna: het Sociaal Plan) van toepassing. Hierin staat voor zover van belang:

“2.3. Functie is niet uitwisselbaar

Een niet-uitwisselbare functie is een functie die naar de vereiste kennis, vaardigheden, verantwoordelijkheden en competenties niet vergelijkbaar is met een nieuwe functie. Hiervoor wordt alleen gekeken naar de functie zelf en niet naar de capaciteiten en het opleidingsniveau van de individuele medewerker. Als deze functie niet binnen zes maanden opleidings- en inwerkperiode te vervullen is of er een operationeel risico voor de organisatie ontstaat, is er sprake van een niet-uitwisselbare functie.

Een functie die een hogere of lagere functieschaal heeft dan de functie in de nieuwe organisatie, is een niet-uitwisselbare functie. Als de functie in de nieuwe organisatie wel dezelfde functieschaal heeft, maar een willekeurige medewerker met de oude functie is niet in staat om de nieuwe functie te vervullen na een opleidings- en inwerkperiode van circa zes maanden, dan is de functie ook niet uitwisselbaar.

Als in een reorganisatiegebied een functie zodanig wijzigt dat het een niet uitwisselbare functie is, dan word je als medewerker in deze functie boventallig. Ontstaan in het reorganisatiegebied nieuwe functies, dan heb je als boventallige medewerker uit dit gebied een voorrangspositie op deze functies, ook op boventallige medewerkers van buiten het reorganisatiegebied. Er wordt dan geselecteerd op basis van geschiktheid, waarbij er wordt gestreefd naar plaatsing op een gelijk functieniveau. (…)”

2.8

ING heeft in een e-mail van 4 juli 2023 ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA het volgende geschreven:

“(...) we can conclude the blue ring role i[s] not interchangeable. Main arguments next to others are:

- The current role is a MBB-2 and the new role is MBB-3.

- Looking at the KF assessment the GJA profile will decrease from 22 to 21.

- The new role will have a direct revenue focus where the current role has a cross charging setup.

- Current global responsibilities will move to the corporate Finance role.

These differences as described require a different skills set and will lead to a different score in the Korn Ferry weighing methodology. Therefore we conclude the role is not interchangeable. (…)”

2.9

Werknemer heeft per 10 juli 2023 de status ‘preventief mobiel’ gekregen. Hij was vanaf dat moment een voorrangskandidaat.

2.1

Op 11 juli 2023 heeft Werknemer aan ING bericht dat hij interesse had in de vacature Head of Capital Markets Advisory (hierna: CMA) EMEA die ING op 30 juni 2023 op haar interne vacaturesite had geplaatst. Bij e-mail van dezelfde datum heeft de baas van Werknemer, [betrokkene 2] (Global Head CMA), geweigerd de sollicitatie van Werknemer in behandeling te nemen, omdat de vacature was gesloten. Op 22 augustus 2023 heeft ING Werknemer laten weten waarom hij niet is geplaatst en afgewezen mocht worden voor deze functie. Op 24 augustus 2023 werd door ING bekend gemaakt dat een ander deze functie per 1 september 2023 zou gaan vervullen.

2.11

Op 11 augustus 2023 heeft Werknemer drie klachten ingediend bij de Sollicitatie Klachtencommissie over de wijze waarop ING is omgegaan met deze vacature en zijn sollicitatie daarop. De klachtencommissie heeft bij advies van 30 oktober 2023, samengevat, geoordeeld dat ING deze functie te kort vacant heeft gesteld en dat ING Werknemer te laat heeft geïnformeerd over de reden van afwijzing. De klacht van Werknemer over het gevolgde proces is ongegrond verklaard.

2.12

Bij brief van 3 augustus 2023 heeft de voormalig advocaat van Werknemer aan ING (met kopie aan de OR) geschreven dat de Global Head CS&A werkzaamheden van Werknemer slechts 15% betroffen van zijn werkzaamheden en de werkzaamheden die Werknemer in het kader van de Local Head CS&A activiteiten verrichtte 85%, dat het afspiegelingsbeginsel niet correct was toegepast en dat geen uitvoering was gegeven aan de herplaatsingsverplichting. Ook heeft Werknemer in deze brief uiteengezet dat adviesbureau Korn Ferry de verkeerde GJA gegevens had gebruikt en dat het gebruik van verkeerde brongegevens zou leiden tot een onjuiste conclusie ten aanzien van het verval van de arbeidsplaats van Werknemer. Later heeft Werknemer de percentages bijgesteld en gesteld dat de Global Head activiteiten 28% van zijn werkzaamheden betroffen en de Local Head CS&A activiteiten 72%.

2.13

Op 11 augustus 2023 heeft Korn Ferry in een rapport verslag gedaan van een onderzoek dat zij op verzoek van ING heeft gedaan naar de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A NL en Local Head D&CA. In dit onderzoek heeft Korn Ferry de werkzaamheden en de verantwoordelijkheden van de functie Head CS&A niet betrokken. Korn Ferry heeft geconcludeerd dat de functies Global Head CS&A NL en Local Head D&CA niet uitwisselbaar zijn.

2.14

De OR heeft op 22 augustus 2023 positief geadviseerd, waarna ING diezelfde dag heeft besloten de reorganisatie per 1 september 2023 door te voeren. In de landen waar de lokale CS&A teams werden aangestuurd door een Local Head CS&A, heeft ING die Local Heads benoemd tot Head D&CA. Werknemer is in die functie niet benoemd, hij is per 1 september 2023 boventallig verklaard. Vanaf 1 september 2023 is voor Werknemer een bemiddelingstraject gaan lopen tot 10 april 2024.

2.15

Op 8 september 2023 heeft ING Werknemer een concept beëindigingsovereenkomst gestuurd conform het Sociaal Plan. Werknemer heeft dit voorstel afgewezen.

2.16

Op 14 september 2023 heeft Werknemer bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie tegen zijn boventalligheid. Op 29 november 2023 is zijn bezwaar ongegrond verklaard.

2.17

Op 14 december 2023 heeft ING een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst met Werknemer op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen bij de Ontslagcommissie ING ingediend.^[3]De Ontslagcommissie ING heeft de toestemming op 11 maart 2024 geweigerd en overwogen dat Werknemer voor 85% Head CS&A werkzaamheden verrichtte, dat de functies Head CS&A en Head D&CA uitwisselbaar zijn en dat de functie van Werknemer niet is vervallen.^[4]

2.18

Op 5 januari 2024 heeft ING een vacature voor Head D&CA NL op de interne vacaturesite van ING geplaatst. Werknemer heeft op 10 januari 2024 als voorrangskandidaat op deze vacature gesolliciteerd. Begin februari 2024 hebben twee sollicitatiegesprekken plaatsgevonden. Bij e-mail van 9 februari 2024 heeft ING Werknemer laten weten dat hij niet geschikt was voor de rol van Local Head D&CA NL. Werknemer heeft bij e-mail van 14 februari 2024 op de afwijzing gereageerd. ING heeft een ander op deze functie benoemd.

2.19

Op 11 april 2024 heeft Korn Ferry aan ING bericht dat de uitkomst van haar onderzoek naar de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA NL niet anders zou zijn geweest als de feitelijke werkzaamheden van Werknemer als Global Head CS&A zouden zijn bekeken.

2.2

ING heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Ontslagcommissie ING, Willis Towers Watson (hierna: WTW) gevraagd een nader onderzoek uit te voeren naar het verval van de arbeidsplaats van Werknemer en de uitwisselbaarheid van de functies Global Head CS&A en Head D&CA NL. WTW heeft geoordeeld dat de functies van Global Head CS&A en Head D&CA NL niet uitwisselbaar zijn.

3.Procesverloop

3.1

ING heeft bij verzoekschrift, gedateerd op 10 mei 2024, de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden op grond van art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder a, BW (hierna: de a-grond). ING heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de functie van Werknemer is komen te vervallen als gevolg van een wijziging van haar organisatie en dat de functie van Werknemer (Global Head CS&A) niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie Local Head D&CA die door de reorganisatie is ontstaan. ING is haar verplichtingen op grond van het Sociaal Plan nagekomen en de OR heeft positief geadviseerd. Het intensieve bemiddelingstraject en de herplaatsingsinspanningen hebben helaas niet tot resultaat geleid.^[5]

3.2

Daarnaast heeft ING verzocht te bepalen voor recht dat Werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding nu Werknemer, in geval van een ontbinding op de a-grond, uit hoofde van de cao (het Sociaal Plan) aanspraak maakt op een vervangende voorziening (in geval van Werknemer € 400.000,- bruto) zoals bedoeld in art. 7:673b BW.

3.3

Werknemer heeft verweer gevoerd en daarbij de kantonrechter, samengevat, verzocht, in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst:

(a) rekening te houden met de opzegtermijn van vier maanden;

(b) om toekenning van de vergoeding op basis van het Sociaal Plan van € 400.000,- bruto;

(d) om toekenning van een ten onrechte niet uitbetaalde bonus van € 133.333,- bruto;

(e) uitbetaling van 322 uur opgebouwde niet-genoten vakantiedagen; en

(f) de werkelijke proceskosten van € 47.500,-.^[6]

3.4

Werknemer heeft tevens bij (voorwaardelijk) tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van art. 7:671c BW. Werknemer heeft hieraan ten grondslag gelegd dat ING ernstig nalatig en verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem waardoor een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.^[7]In het (voorwaardelijk) tegenverzoek heeft Werknemer de hiervoor onder 3.3 genoemde nevenverzoeken herhaald.

3.5

ING heeft verweer gevoerd en tevens een subsidiair zelfstandig tegenverzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW (hierna: de g-grond).

3.6

Op 3 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen en hebben spreekaantekeningen overgelegd.^[8]

3.7

De kantonrechter heeft bij beschikking van 24 juli 2024 de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2024 ontbonden.^[9]Daarnaast is ING veroordeeld tot betaling van (i) een transitievergoeding van € 289.229,87 bruto, (ii) de resterende bonus over 2023 van € 25.000,- bruto en tot (iii) uitbetaling van 322 uur opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De tegenverzoeken van Werknemer zijn afgewezen. Aan deze beslissingen heeft de kantonrechter samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

3.8

De kantonrechter overweegt allereerst dat er sprake is van een redelijke grond wegens bedrijfseconomische redenen. ING heeft in redelijkheid kunnen komen tot de reorganisatie. ING heeft voldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de reorganisatie de ‘Advisory’ kant van de onderneming en in het verlengde daarvan de onderneming zelf ten goede komt door een meer doelmatige, klantgerichte en efficiënte werkwijze te hanteren. Ook heeft ING voldoende aannemelijk gemaakt dat het verval van de arbeidsplaats en de functie van werknemer als Global Head CS&A noodzakelijk is. De kantonrechter heeft geen reden om te oordelen dat het afspiegelingsbeginsel niet is nageleefd. Er was bovendien geen plicht voor ING om werknemer in de nieuwe functie van (Local) Head DC&A NL te plaatsen (rov. 4.6 - 4.10).

3.9

Toch kan de ontbinding op de a-grond naar het oordeel van de kantonrechter niet worden toegewezen, omdat ING haar herplaatsingsplicht heeft geschonden. Hierbij neemt de kantonrechter de gang van zaken met betrekking tot de vacature Head CMA EMEA en de klachten van Werknemer hierover in aanmerking. Die klachten had ING moeten zien als een signaal om alert en actief betrokken te zijn bij de herplaatsing van Werknemer als voorrangskandidaat. Het is Werknemer niet gelukt om binnen de (grote internationale) organisatie van ING een andere functie te krijgen, ondanks zijn in 25 jaar opgedane ervaring en altijd goed functioneren binnen de onderneming. Dit gegeven, de hoge functie van Werknemer en de verwachting dat er daarom relatief weinig passende functies zijn, vindt de kantonrechter een reden te meer voor ING om een actievere houding aan te nemen dan zij heeft gedaan. Ook weegt mee dat ING niet heeft toegelicht dat zij heeft onderzocht welke functie(s) eventueel met scholing geschikt zijn te maken (rov. 4.12-4.15).

3.1

De kantonrechter wijst vervolgens het verzoek van ING tot ontbinding op de g-grond wel toe. Vaststaat immers dat partijen het erover eens zijn dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Uit de stellingen over en weer blijkt dat zij geen vertrouwen meer hebben in een vruchtbare samenwerking. Gelet op de verstoring ligt herplaatsing niet in de rede (rov. 4.19-4.20).

3.11

Het verzoek van Werknemer om hem een vergoeding van € 400.000,- op basis van het Sociaal Plan toe te kennen, wijst de kantonrechter af. De vergoeding op grond van het Sociaal Plan ziet immers alleen op een ontbinding op a-grond en daarvan is geen sprake. De kantonrechter veroordeelt ING daarom tot betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 289.229,87 bruto (rov. 4.21-4.24).

3.12

Het verzoek van Werknemer tot het toekennen van een billijke vergoeding wordt eveneens afgewezen. ING heeft weliswaar de herplaatsingsplicht geschonden, maar dat is niet ernstig verwijtbaar (rov. 4.27-4.30).

3.13

De verzochte bonus van € 133.333,- bruto over het jaar 2023 wijst de kantonrechter gedeeltelijk toe tot een bedrag van € 25.000,- bruto. Het verzoek dat ziet op een bonus over 2024 wijst de kantonrechter af (rov. 4.33-4.37).

3.14

Het verzoek van Werknemer tot uitbetaling van 322 opgebouwde niet genoten vakantiedagen wordt door de kantonrechter toegewezen (rov. 4.39). Tot slot wordt het verzoek van Werknemer om ING te veroordelen tot betaling van de werkelijke kosten van rechtsbijstand (€ 47.500,- zie onder 3.3 hiervoor) afgewezen (rov. 4.41).

3.15

Werknemer heeft bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van 24 juli 2024. Hij heeft, onder aanvoering van negen grieven, het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen voor zover de billijke vergoeding en de integrale proceskostenveroordeling zijn afgewezen en om opnieuw rechtdoende ING, samengevat, te veroordelen tot:

(i) primair een billijke vergoeding van € 1,7 miljoen bruto;

(ii) subsidiair een billijke vergoeding gelijk aan het verschil tussen € 400.000,- zijnde de ontslagvergoeding op grond van het Sociaal Plan verminderd met de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding van € 289.229,87 en het bedrag aan vakantie-uren^[10];

(iii) primair € 25.283,31 bruto, subsidiair € 4.310,73 bruto aan additionele transitievergoeding;

(iv) € 25.000,- bruto additioneel aan bonus over 2023;

(v) € 75.000,- bruto aan pro rata bonus over 2024; en

(vi) € 94.804,38 inclusief btw netto aan kosten rechtsbijstand.

3.16

ING heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld. In het incidenteel appel verzoekt ING een verklaring voor recht dat Werknemer geen recht heeft op een bonus over 2024.

3.17

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

3.18

Op 21 mei 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd. Er is een proces-verbaal opgemaakt van de mondelinge behandeling.

3.19

Bij beschikking van 8 juli 2025 heeft het hof in het principale appel de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen en voor zover het de hoogte van de transitievergoeding betreft. Het hof heeft vervolgens opnieuw rechtdoende ING veroordeeld om aan Werknemer te betalen:

(i) een billijke vergoeding van € 220.000,- (bruto); en

(ii) een bedrag van € 4.310,73 (bruto) aan additionele transitievergoeding.

In het incidentele appel heeft het hof voor recht verklaard dat Werknemer geen recht heeft op een bonus over 2024. Aan deze beslissingen heeft het hof, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

3.2

Het hof overweegt allereerst dat in het hoger beroep vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen ING en Werknemer door de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter per 1 oktober 2024 is geëindigd als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van het hof is de verstoorde verhouding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van ING (rov. 5.3-5.4).

3.21

Het hof overweegt in dit verband eerst dat het Werknemer niet volgt in zijn stelling dat het nalaten van de uitwisselbaarheidstoets door ING van de functie Head CS&A NL en Head D&CA NL ernstig verwijtbaar is. Vaststaat, zo overweegt het hof, dat Werknemer de functie van Global Head CS&A vervulde en in deze functie ook hiërarchisch verantwoordelijk was voor het Nederlandse CS&A team. Ook staat vast dat Werknemer als Global Head CS&A een aanzienlijke hoeveelheid werkzaamheden verrichtte die in andere landen door de Local Heads CS&A werden verricht. De werkzaamheden die Werknemer voor het CS&A team in Nederland uitvoerde, brengen echter naar het oordeel van het hof niet met zich dat Werknemer hiermee ook de functie van Local Head CS&A vervulde; de ‘Local Head werkzaamheden’ die Werknemer vervulde waren naar het oordeel van het hof onderdeel van zijn functie van Global Head en vloeiden daaruit voort (rov. 5.5 -5.7).

3.22

Het hof concludeert vervolgens dat eerst ING intern en daarna Korn Ferry en later WTW de uitwisselbaarheidstoets terecht hebben toegepast op de enige functie die Werknemer bekleedde, die van Global Head CS&A, en de functie Local Head D&CA NL. Het hof kan zich verenigen met de conclusie van ING, Korn Ferry en WTW dat voornoemde functies niet uitwisselbaar zijn, alleen al omdat het GJA-niveau (zie onder 2.3 hiervoor) en de bijbehorende beloning van beide functies niet gelijkwaardig zijn in de zin van art. 13 lid Pro 1, onder b, van de Ontslagregeling UWV en het Sociaal Plan van ING (zie onder 2.7 hiervoor). Het nalaten van ING om de uitwisselbaarheid van de functie van Head CS&A en de functie van Head D&CA NL te laten toetsen is naar het oordeel van het hof dus niet verwijtbaar. Evenmin was er een verplichting voor ING om Werknemer op deze grond te herplaatsen in de nieuwe functie van Local Head D&CA NL (rov. 5.8).

3.23

Het hof overweegt daarna, met verwijzing naar in het bijzonder art. 3.1.5 Ontslagregeling en art. 3.2 van het Sociaal Plan, dat de vrijheid van ING om in de voorliggende situatie de functie Local Head D&CA NL aan te bieden aan de meest geschikte kandidaat beperkt was, omdat de functie van Global Head CS&A was komen te vervallen en delen van die functie terugkomen in de functie van Head D&CA NL. Dit betekent dat ING de functie van Head D&CA NL aan Werknemer had moeten aanbieden in het geval Werknemer
geschiktwas om die functie te vervullen. Naar het oordeel van het hof heeft ING echter voldoende onderbouwd dat zij Werknemer niet geschikt kon achten (rov. 5.10-5.12).

3.24

In de daarop volgende rechtsoverwegingen licht het hof toe dat naar het oordeel van het hof ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onvoldoende herplaatsingsinspanningen te verrichten (rov. 5.13-5.19).

3.25

Het hof overweegt in dit verband allereerst dat Werknemer zich op het standpunt heeft gesteld dat ING nooit de intentie heeft gehad hem te herplaatsen. Het hof overweegt dat het zich dit wantrouwen van Werknemer goed kan voorstellen (rov. 5.13).

3.26

Naar het oordeel van het hof heeft ING in het herplaatsingsproces een aantal steken laten vallen die ernstig verwijtbaar zijn. ING heeft voor wat betreft de herplaatsing van Werknemer verwezen naar de bij haar gangbare positie vastgesteld in het Sociaal Plan. Het hof is echter van oordeel dat van ING in het geval van Werknemer meer en andere inspanningen verwacht mochten worden. Het hof leidt op basis van het gebrek aan handelen van ING uit de hele gang van zaken af dat ING, althans de leidinggevenden van Werknemer, niet daadwerkelijk de intentie hebben gehad om Werknemer te herplaatsen en in feite van hem af wilden. ING heeft de gehele herplaatsing overgelaten aan de coach van het externe bureau dat zij op grond van haar reguliere proces bij reorganisatieontslagen inschakelt en heeft Werknemer het ‘reguliere traject’ aangeboden c.q. zij heeft Werknemer op het reguliere traject gewezen, terwijl Werknemer daar gelet op zijn positie naar alle waarschijnlijkheid geen enkele passende functie voorbij zou zien komen (rov. 5.14-5.15).

3.27

Daarnaast wijst het hof op de gang van zaken rondom de vacature voor de functie van Head CMA EMEA (zie onder 2.10 hiervoor). Niet betwist is, zo overweegt het hof, dat de (nieuwe) baas van Werknemer, [betrokkene 2], op 30 juni 2023 wist dat de functie van Head CMA EMEA vacant was en dat hij degene was die Werknemer enkele dagen later zou meedelen dat zijn functie zou komen te vervallen. Ondanks deze wetenschap heeft [betrokkene 2] Werknemer er niet op gewezen dat ING hem preventief mobiel zou maken en evenmin op deze mogelijk passende functie. Eveneens staat vast dat ING ten aanzien van deze functie in strijd met haar Sollicitatiecode heeft gehandeld door deze functie te kort op haar interne vacaturesite te laten staan. Ook heeft Werknemer stukken overgelegd waaruit (ook bij het hof) de indruk is ontstaan dat er voor deze vacature sollicitatiegesprekken hebben plaatsgevonden voordat de vacature online werd geplaatst en dat ING met andere woorden de positie al had vervuld voordat deze werd geopenbaard (rov. 5.16).

3.28

Vervolgens overweegt het hof dat ING Werknemer evenmin heeft gewezen op de vacature Head D&CA NL en dat ING heeft nagelaten Werknemer uit te nodigen te solliciteren voor deze functie. Alhoewel ING argumenten naar voren heeft gebracht op grond waarvan zij Werknemer niet geschikt kon achten voor de functie van Head D&CA NL, is opmerkelijk dat zij vervolgens een ander in die positie heeft benoemd, ten aanzien waarvan Werknemer heeft onderbouwd dat deze ander niet aan de functieomschrijving voldeed. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de wantrouwende houding van Werknemer een bepalende rol in deze sollicitatie heeft gespeeld. Naar het oordeel van het hof heeft ING evenwel aan het ontstaan van dat wantrouwen bijgedragen door haar opstelling in het herplaatsingstraject (rov. 5.17-5.18).

3.29

Het hof komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat ING ernstig verwijtbaar heeft gehandeld waardoor de verhoudingen verstoord zijn geraakt en kent vervolgens aan Werknemer een billijke vergoeding toe ter hoogte van € 220.000.- bruto (rov. 5.21).

3.3

Ten aanzien van de overige verzoeken van de Werknemer overweegt het hof als volgt. De grief van Werknemer gericht tegen de door de kantonrechter berekende transitievergoeding slaagt gedeeltelijk, omdat bij de berekening van de transitievergoeding de loonstijging per 1 juli 2024 had moeten worden betrokken (rov. 5.22). Het hof wijst in dit verband een bedrag van € 4.310,73 bruto toe als aanvullende transitievergoeding. Het verzoek tot betaling van € 25.000,- bruto aan additionele bonus over 2023 wordt afgewezen (rov. 5.23-5.25). Ook het verzochte bedrag van € 75.000,- bruto aan pro rata bonus over 2024 wordt afgewezen, net als het verzoek tot betaling van € 94.804,38 inclusief btw netto aan kosten rechtsbijstand (rov. 5.27-5.29).

3.31

Werknemer heeft tijdig^[11]cassatieberoep ingesteld van de beschikking van het hof van 18 juli 2025. In zijn procesinleiding heeft Werknemer een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Op 21 oktober 2025 heeft Werknemer in dit verband een aanvullende procesinleiding ingediend. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.

4.Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1

Het principale middel bestaat uit vier onderdelen. De aanvullende procesinleiding bevat een aanvullend subonderdeel (1.4) en aanvullingen op een aantal andere onderdelen.

4.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.21 waarin het hof oordeelt dat aan Werknemer een billijke vergoeding van € 220.000,- bruto zal worden toegekend. Voordat de klachten van dit onderdeel worden besproken, wordt kort het volgende opgemerkt over de vaststelling van de billijke vergoeding.^[12]

4.3

De rechter kan een billijke vergoeding, zoals bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW, toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De wetgever heeft de rechter een grote beoordelingsvrijheid gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.^[13]

4.4

Bij billijke vergoedingen die zijn gebaseerd op ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer voor dit ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt gecompenseerd.

4.5

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.^[14]In
New Hairstyle Iheeft de Hoge Raad een aantal niet-limitatieve gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de vaststelling van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overwoog hierbij dat het van de omstandigheden van het geval zal afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is, zo vervolgt de Hoge Raad, mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.^[15]De Hoge Raad heeft in
Zinziahieraan toegevoegd dat van belang is dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.^[16]

4.6

Ook het partijdebat kan van invloed zijn op de motiveringsplicht van de rechter. Zo overwoog de Hoge Raad in
ServiceNow, dat de rechter, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, kenbaar dient te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.^[17]Ook in
Blue Circleoverwoog de Hoge Raad dat het oordeel over de hoogte van de vergoeding begrijpelijk moet zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.^[18]Dit betekent uiteraard niet dat de rechter altijd alle stellingen van partijen moet bespreken; het moet gaan om
essentiëlestellingen.^[19]

4.7

De Hoge Raad eist dus, in de woorden van Heerma van Voss, niet steeds een gedetailleerde berekening, maar neemt evenmin genoegen met een niet nader gemotiveerd bedrag.^[20]

Bespreking klachten onderdeel 1

4.8

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.21 waarin het hof als volgt heeft overwogen over de billijke vergoeding (onderstrepingen toegevoegd A-G):

“5.21. Het hof zal aan [Werknemer] een billijke vergoeding toekennen ter hoogte van € 220.000,-- bruto. Ter onderbouwing van de hoogte van dit bedrag dient het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, heeft ING ernstig verwijtbaar gehandeld c.q. nagelaten in het herplaatsingstraject waardoor de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Dat betekent dat moet worden beoordeeld hoe het met de arbeidsovereenkomst zou zijn verlopen als het ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten niet had plaatsgevonden.
Niet vaststaat dat als het herplaatsingstraject vlekkeloos zou zijn verlopen, [Werknemer] wel zou zijn herplaatst. Die kansen waren, ook als ING wel aan haar verplichtingen had voldaan, niet zo groot geweest, nu de herplaatsingsmogelijkheden binnen ING, gelet op het functie- en salarisniveau van [Werknemer], beperkt waren. Ook bij een goed verlopen herplaatsingstraject was de kans aanzienlijk geweest dat [de] arbeidsovereenkomst alsnog zou zijn geëindigd.Omdat de herplaatsingstermijn in het geval van [Werknemer] zes maanden betrof zal het hof een billijke vergoeding toekennen ter hoogte van het salaris inclusief bonus voor de duur van zes maanden als inkomensschade. Het hof rondt dit bedrag af op € 220.000.- bruto. Het verzoek van [Werknemer] onder primair I en subsidiair II zal daarom tot dit bedrag worden toegewezen.”

4.9

Subonderdeel 1.1is gericht tegen de hierboven onderstreepte passages van rov. 5.21.

4.1

Subonderdeel 1.1aklaagt dat het hof met de onderstreepte passages buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Geklaagd wordt dat geen van partijen heeft gesteld dat bij een goed verlopen herplaatsingstraject de kans aanzienlijk was geweest dat de arbeidsovereenkomst met Werknemer alsnog zou zijn geëindigd.^[21]Evenmin, zo vervolgt het middel, hebben partijen feiten en omstandigheden gesteld waarop het hof zijn eigen inschatting heeft kunnen baseren dat als ING zich daadwerkelijk voor herplaatsing van Werknemer had ingespannen, op de wijze die van haar mocht worden verlangd, de herplaatsingsmogelijkheden van Werknemer gering waren.
Subonderdeel 1.1cvoegt hier nog de klacht aan toe dat het hof met zijn inschatting over de herplaatsingsmogelijkheden bovendien een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Werknemer hoefde gelet op het gevoerde partijdebat niet redelijkerwijs bedacht te zijn op het oordeel van het hof.

4.11

In de aanvullende procesinleiding wordt hier nog aan toegevoegd, samengevat, dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben gesproken over de kans op herplaatsing bij een goed verlopen herplaatsingstraject of over de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst, als ING niet door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten de verstoring van de arbeidsverhouding en daardoor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben veroorzaakt.^[22]Voor wat betreft de klacht van subonderdeel 1.1a wordt nog opgemerkt dat uit het proces-verbaal evenmin blijkt dat partijen tijdens de mondelinge behandeling hebben gesproken over de wijze waarop inkomensschade diende te worden begroot.^[23]

4.12

Deze klachten slagen niet. Zoals hiervoor al is opgemerkt, heeft de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de billijke vergoeding. Eveneens is hiervoor al opgemerkt dat de Hoge Raad in
New Hairstyle Iheeft overwogen dat het, bij het vaststellen van de billijke vergoeding, van de omstandigheden van het geval zal afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.^[24]

4.13

Het hof heeft deze benadering gevolgd in rov. 5.21. Het hof heeft immers beoordeeld hoe lang de arbeidsovereenkomst vermoedelijk nog zou hebben geduurd als het ernstig verwijtbare handelen wordt weggedacht. Het ernstig verwijtbare handelen is naar het oordeel van het hof (zie rov. 5.13-5.19) gelegen in onvoldoende herplaatsingsinspanningen. Dat handelen heeft geleid tot een voldragen g-grond. Maar als ING wél voldoende herplaatsingsinspanningen had verricht, dan was mogelijk de arbeidsovereenkomst ook op korte termijn tot een rechtmatige einde gekomen. In dat mogelijke geval was er immers een voldragen a-grond geweest. Het hof acht de mogelijkheid hierop vervolgens ‘aanzienlijk’. Dit licht het hof vervolgens toe door te overwegen dat de mogelijkheden voor herplaatsing voor Werknemer beperkt waren gelet op zijn functie- en salarisniveau.

4.14

Het hof geeft met deze benadering voldoende inzicht in de omstandigheden die tot de beslissing over de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, ook in het licht van het gevoerde partijdebat. Werknemer heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat ING onvoldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht, maar ING heeft aangevoerd dat zij wel voldaan heeft aan haar herplaatsingsverplichting en dat herplaatsing niet is gelukt. Daarbij heeft het hof als vaststaand feit aangenomen dat Werknemer behoorde tot de top 150 werknemer van ING in Nederland (zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking) en heeft de advocaat van ING tijdens de mondelinge behandeling, blijkens het proces-verbaal (zie p. 3 onderaan), nog het volgende opgemerkt:

“Daarnaast voert hij aan dat er maar weinig topfuncties binnen ING vrijkomen. Dat ING een groot bedrijf is, betekent niet dat er veel herplaatsingsmogelijkheden waren voor [Werknemer]. Het handelen van ING met betrekking tot de herplaatsing kan niet kan worden gezien als ernstig verwijtbaar.”

4.15

In het licht van de stellingen van partijen en in het licht van de vrijheid die de rechter heeft om de omvang van de billijke vergoeding te bepalen, levert de constatering van het hof dat de kansen op herplaatsing gelet op het functie- en salarisniveau van Werknemer beperkt waren, ook indien ING voldoende herplaatsingsinspanningen had verricht, geen schending op van art. 24 Rv Pro. Anders dan subonderdeel 1.1a tot uitgangspunt neemt, hebben partijen immers wel feiten en omstandigheden gesteld waarop het hof deze constatering heeft kunnen baseren. Om die reden is evenmin sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

4.16

De subonderdelen 1.1a en 1.1c falen.

4.17

Subonderdeel 1.1bklaagt dat als het hof zijn oordeel in de onderstreepte passages in rov. 5.21 (mede) heeft gebaseerd op wat ING heeft gesteld over de herplaatsingsinspanningen die zij naar eigen zeggen zonder succes heeft gepleegd, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

4.18

Het hof heeft, zo vermeldt het middel, immers in rov. 5.15 overwogen dat van ING in het geval van Werknemer meer en andere inspanningen verwacht mochten worden en voorts dat ING, althans de leidinggevenden van Werknemer, niet daadwerkelijk de intentie hebben gehad om Werknemer te herplaatsen en in feite van hem af wilden. In dat oordeel ligt besloten dat van ING juist meer en andere inspanningen op succesvolle herplaatsing mochten worden verlangd, die de kans daarop hadden vergroot. In het licht van het oordeel van het hof in rov. 5.15 had het op de weg van hof gelegen om zijn inschatting van de herplaatsingsmogelijkheden van Werknemer, in rov. 5.21, nader te motiveren, aldus steeds het middel.

4.19

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof in rov. 5.15 dat van ING meer had mogen worden verwacht in het kader van de herplaatsing, staat niet in de weg aan het oordeel van het hof in rov. 5.21 dat zelfs bij voldoende herplaatsingsinspanningen de kans op herplaatsing beperkt was, omdat de herplaatsingsmogelijkheden gelet op de functie en het salaris van Werknemer nu eenmaal beperkt waren. Het hof heeft zich in rov. 5.15 in het geheel niet uitgelaten over de kans op herplaatsing.

4.2

Subonderdeel 1.2klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof dat ook bij een goed verlopen herplaatsingstraject de kans aanzienlijk was dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is in het licht van het partijdebat. Ter toelichting wijst het middel in randnrs. 39 tot en met 53 op de stellingen die Werknemer heeft ingenomen in het kader van de mogelijke herplaatsing in (i) de functie Head CMA EMEA, (ii) de functie Head D&CA NL en (iii) een functie op een van de andere afdelingen binnen ING, zoals de afdeling Wholesale Banking Risk of Financial Risk.

4.21

Ook dit subonderdeel faalt. Ten aanzien van de functie Head D&CA NL heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat ING Werknemer terecht niet geschikt kon achten voor deze functie (rov. 5.9-5.12). De gang van zaken rondom de vervulling van de vacature voor de functie Head CMA EMEA, heeft het hof weliswaar mede ten grondslag gelegd aan het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (zie rov. 5.16). Het hof heeft echter niet geoordeeld dat Werknemer geschikt was voor deze functie. Ten aanzien van een mogelijke functie op een van de andere afdelingen verwijst het middel naar randnr. 64 van het beroepschrift van Werknemer waarin hij zich heeft beroepen op een e-mail van een divisiehoofd binnen ING, waarin werd aangegeven dat Werknemer een waardevolle toevoeging zou zijn voor de divisie Wholesale Banking Risk of Financial Risk. Dit randnummer luidt als volgt (voetnoot in citaat weggelaten):

“64. ING was al sinds 25 juli 2023 op de hoogte van een herplaatsingsmogelijkheid door een e-mail van een divisiehoofd binnen ING, waarin werd aangegeven dat [Werknemer] een waardevolle

toevoeging zou zijn voor de divisie Wholesale Banking Risk of FR (Financial Risk). In het kader van haar herplaatsingsverplichting had ING een proactieve houding moeten aannemen. Het feit dat ING ervoor heeft gekozen om zelfs geen gesprek over deze herplaatsingsmogelijkheid aan te gaan, de mogelijkheden te onderzoeken, te beoordelen of hij geschikt was, of geschikt gemaakt kon worden, moet als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt omdat ING bewust een kans op een

passende functie voor [Werknemer] niet benut heeft.”

4.22

Ook verwijst het middel naar randnummer 99 van het beroepschrift waarin Werknemer de hoogte van de billijke vergoeding toelicht en daarbij een scenario presenteert waarbij hij een nieuwe functie binnen ING zou accepteren tegen een aanmerkelijk lager inkomen, namelijk zonder bonus en met lagere toeslagen. Dit randnummer luidt als volgt (voetnoten in citaat weggelaten):

“Met betrekking tot de hoogte van de verzochte billijke vergoeding wordt uw hof verwezen naar productie 22 (de analyse van inkomstenderving) van het verweerschrift van [Werknemer] in eerste aanleg. [Werknemer] acht een billijke vergoeding (ex art. 7:671b lid 9 sub c BW) van € 1,7 miljoen (bruto) redelijk. In voormelde productie 22 worden meerdere scenario's uiteengezet op basis van een hypothetische voortzetting van zijn dienstverband bij ING, waaronder ook een scenario met een andere baan binnen ING met lagere toeslagen en zonder bonus. Deze scenario's worden vergeleken met het gemiddelde salaris van een nieuwe functie buiten ING, waarvoor verschillende datapunten van diverse banen zijn overlegd. De inkomstenderving is berekend over een periode van zeven jaar, omdat het niet onaannemelijk is dat er in de toekomst een reorganisatie zou plaatsvinden binnen ING, waarbij [Werknemer] mogelijk wel zijn functie als Head DCA NL, of een andere functie binnen ING, op de juiste gronden zou kunnen verliezen. Daarnaast blijkt uit de "hoe lang in dienst" tool van de afdeling Arbeidsmarktresearch van de UvA, dat [Werknemer] zou kunnen rekenen met een continuering van zijn arbeidsovereenkomst met 8.2 jaar. Voorgaande bevestigt dat de periode van zeven jaar geen onredelijke aanname is. Daar komt bij dat [Werknemer] de afgelopen 25 jaar nooit eerder in een boventallige positie heeft verkeerd. Op het moment van indienen van onderhavig hoger beroepschrift heeft [Werknemer] gesolliciteerd op zeven senior tot zeer senior functies bij verschillende banken en bedrijven. Hij ontving vier afwijzingen en kreeg in drie gevallen geen reactie. Daarnaast heeft hij vijf open sollicitaties gedaan, zonder resultaat. Ook heeft hij contact gezocht met vijf headhunters en diverse netwerkgesprekken gevoerd. Tijdens deze gesprekken is ook gesproken over de meest kansrijke aanpak, de soorten rollen die het beste aansluiten bij zijn profiel, en de bestaande beperkingen op de arbeidsmarkt.”

4.23

In de geciteerde passages zijn geen essentiële stellingen over de interne herplaatsingskansen te lezen, in die zin dat het hof zijn oordeel in rov. 5.21 daarom nader had moeten motiveren.

4.24

Subonderdeel 1.2 faalt.

4.25

Subonderdeel 1.3klaagt dat de hoogte van het bedrag van de billijke vergoeding (€ 220.000,- bruto) onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, zelfs als voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding wordt uitgegaan van het uitgangspunt dat ook bij een goed verlopen herplaatsingstraject de kans aanzienlijk was geweest dat de arbeidsovereenkomst alsnog zou zijn geëindigd.

4.26

Ten eerste wordt onder randnr. 56-58 van de procesinleiding geklaagd dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding eraan voorbij is gegaan dat als Werknemer een goed, maar desondanks niet-succesvol herplaatsingstraject had doorlopen, hij na dat herplaatsingstraject op basis van het Sociaal Plan nog wel recht had gehad op een beëindigingsvergoeding van € 400.000,- bruto (welke vergoeding in de plaats zou treden van de wettelijke transitievergoeding). Dat Werknemer geen aanspraak heeft kunnen maken op de beëindigingsvergoeding op grond van het Sociaal Plan is uitsluitend het gevolg van het feit dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden op de g-grond waarbij de g-grond is ontstaan door het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ING. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het hof niet ook de gemiste beëindigingsvergoeding van € 400.000,- bruto bij de berekening van de billijke vergoeding heeft betrokken. Omdat de beëindigingsvergoeding van € 400.000,- bruto in de plaats zou zijn getreden van de transitievergoeding, zou het voorgaande betekenen dat de billijke vergoeding met een bedrag van € 106.459,40 bruto hoger had moeten worden vastgesteld, aldus steeds het middel.

4.27

Deze klacht slaagt niet. Zoals hiervoor onder 4.3 al is vermeld, heeft de wetgever de rechter een grote beoordelingsvrijheid gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (zie onder 4.5 hiervoor).

4.28

De hoogte van de vergoeding is in cassatie slecht beperkt toetsbaar. Het enkele feit dat ook een andere (dat wil zeggen: hogere of lagere) billijke vergoeding mogelijk was geweest, maakt het oordeel nog niet onbegrijpelijk. Het oordeel kan wel onbegrijpelijk zijn als het hof essentiële stellingen over de hoogte van de billijke vergoeding onbesproken heeft gelaten. Maar daarvan is hier geen sprake. Het middel verwijst in dit verband alleen naar de berekening van ING van de beëindigingsvergoeding op grond van het Sociaal Plan, die in eerste aanleg door ING ten grondslag is gelegd aan het primaire ontbindingsverzoek op de a-grond. Dit is geen essentiële stelling die het hof in rov. 5.21 niet onbesproken had mogen laten. Het middel vermeldt verder geen vindplaatsen van essentiële stellingen.^[25]Het oordeel van het hof is dus niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

4.29

Tot slot kan in dit verband nog worden gewezen op het subsidiaire eigen verzoek van Werknemer in hoger beroep ten aanzien van de billijke vergoeding. Werknemer verzocht namelijk om een toekenning van een billijke vergoeding gelijk aan het verschil tussen € 400.000,- zijnde de ontslagvergoeding op grond van het Sociaal Plan verminderd met de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding van € 289.229,87 en het bedrag aan vakantie-uren.^[26]De door het hof toegekende billijke vergoeding is hoger dan het door Werknemer onder II verzochte bedrag.

4.3

Randnr. 59 bevat vervolgens de klacht dat het oordeel van het hof dat voor Werknemer een herplaatsingstermijn van zes maanden geldt onbegrijpelijk is, omdat geen van beide partijen in het onderhavige geding (in eerste aanleg of in hoger beroep) heeft gesteld dat voor Werknemer een herplaatsingstermijn geldt van zes maanden.

4.31

Deze klacht faalt reeds op de grond dat ING in eerste aanleg heeft gesteld dat op grond van het Sociaal Plan een bemiddelingstermijn van zes maanden geldt. Zie hoofdstuk 4.3, randnr. 57-58 van het verzoekschrift van ING in eerste aanleg:

“4.3. Ad (ii). De herplaatsingsverplichting

(57) Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW Pro jo. artikel 9 Ontslagregeling Pro dient ING te onderzoeken of [Werknemer] is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na behulp van scholing

binnen een redelijke termijn. Daarnaast geldt op grond van het Sociaal Plan een aantal aanvullende regels. ING licht dit toe.

(58) Als binnen ING verwacht wordt dat een werknemer in het kader van een voorgenomen organisatiewijziging boventallig zal worden, dan krijgt deze medewerker op grond van artikel 1.2 van het Sociaal Plan de status preventief mobiel. De medewerker wordt dan aangemerkt als voorrangskandidaat, wat inhoudt dat deze medewerker als eerste mag solliciteren op een openstaande functie in verhouding tot andere interne of externe kandidaten. Bovendien voorziet artikel 4.1 en 4.2 van het Sociaal Plan in een bemiddelingstermijn. Dit betekent dat een medewerker die als boventallig is aangemerkt gedurende een periode van zes maanden intensieve begeleiding ontvangt van Career Services (Mobility). Career Services werkt samen met de werknemer aan een plan om een passende interne of externe functie te vinden. Indien nodig kan deze periode van zes maanden worden verlengd tot maximaal negen maanden.”

4.32

Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is de termijn van zes maanden nog een keer aan de orde gekomen. Zie de spreekaantekeningen van ING, randnr. 1.10 (voetnoten weggelaten):

“Ook rondom de herplaatsing probeert [Werknemer] ING onterecht in een slecht daglicht te plaatsen. ING zou vrijwel niets aan herplaatsing hebben gedaan. [Werknemer] schrijft dat ING geen proactieve houding had en dat met hem niet zou zijn gesproken over de interne sollicitatieprocedure voor voorrangskandidaten. Dit is simpelweg niet waar. ING vindt het daarom van belang het mobiliteitstraject binnen ING toe te lichten:

• Voor de start van het traject ontvangt een medewerker een uitgebreide e-mail van de afdeling Mobiliteit waarin het mobiliteitstraject wordt toegelicht. In de mail staat een link naar 5 informatiefilmpjes.

• Een mobiliteitstraject duurt gemiddeld 6 maanden en de medewerker wordt volledig vrijgesteld van werk. Het traject van [Werknemer] duurde zelfs 7,5 maanden.

(…)”

4.33

Vervolgens bevat het middel onder randnr. 60 de klacht dat het oordeel van het hof zonder nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk is indien het hof de termijn van zes maanden zelfstandig heeft afgeleid uit het als productie 12 bij het verzoekschrift overgelegde Sociaal Plan. Zoals hiervoor is vermeld, heeft ING in eerste aanleg gesteld dat het Sociaal Plan voorziet in een termijn van zes maanden, wat nog eens is herhaald tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. De klacht faalt dus reeds op de grond dat het hof de termijn van zes maanden niet zelfstandig heeft afgeleid uit het als productie 12 bij het verzoekschrift opgelegde sociaal plan.

4.34

Om dezelfde reden faalt de klacht in randnr. 61 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is indien het hof de herplaatsingstermijn van zes maanden zelfstandig heeft afgeleid uit art. 3.1 van het Sociaal Plan. De klacht faalt reeds op de grond dat het hof dit niet zelfstandig heeft afgeleid uit art. 3.1 van het Sociaal Plan.

4.35

Subonderdeel 1.3 faalt.

4.36

De aanvullende procesinleiding bevat nog een aanvullend
subonderdeel 1.4gericht tegen het hierna onderstreepte gedeelte van rov. 5.13:

“5.13. [Werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat ING nooit de intentie heeft gehad hem te herplaatsen. Het hof kan zich het wantrouwen van [Werknemer] jegens ING goed voorstellen. [Werknemer] was op het moment dat hem werd meegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen bijna 25 jaar bij ING in dienst en begin 50. Niet gesteld of gebleken is dat er ooit enige kanttekening is geplaatst bij het functioneren van [Werknemer]. [Werknemer] heeft meerdere reorganisaties overleefd en een glansrijke carrière gemaakt bij ING. Hij verdiende een hoog (basis)salaris en had jaarlijks kans op een aanzienlijke bonus. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ING weer benadrukt dat [Werknemer] tot de top 150 medewerkers van ING behoorde. Mede door de beperkte herplaatsingsposities (gelet op zijn hoge positie en
de tijdens de mondelinge behandeling uitgesproken beperkte bereidheid van [Werknemer] om voor wat betreft de hoogte van zijn inkomen water bij de wijn te doen), is het voorstelbaar dat het vooruitzicht om zijn positie bij ING en de daarbij behorende inkomsten te verliezen tot grote onzekerheid bij en tot verzet van [Werknemer] tegen dat voornemen van ING hebben geleid. ING kan worden nagegeven dat de manier waarop [Werknemer] hieraan uiting heeft gegeven niet altijd even handig is geweest, maar naar het oordeel van het hof is [Werknemer] daarin niet over de schreef van het betamelijke gegaan en moeten zijn uitingen in het hiervoor genoemde kader worden begrepen.”

4.37

Opgemerkt wordt dat het hof in rov. 5.13 vaststelt dat Werknemer tijdens de mondelinge behandeling zou hebben uitgesproken dat hij in beperkte mate bereid was om voor wat betreft de hoogte van zijn inkomen water bij de wijn te doen. Geklaagd wordt dat deze vaststelling in het licht van het gevoerde partijdebat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Ter toelichting wordt onder andere gewezen op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling waaruit niet zou blijken dat Werknemer tijdens de mondelinge behandeling zou hebben uitgesproken dat hij beperkt bereid was om voor wat betreft de hoogte van zijn inkomen water bij de wijn te doen.

4.38

De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. De door het hof vermelde uitgesproken beperkte bereidheid van Werknemer om wat betreft zijn inkomen water bij de wijn te doen, wordt immers door het hof gebruikt ter onderbouwing van de overweging dat ING méér had moeten doen in het kader van de herplaatsing.

4.39

De aanvullende procesinleiding bevat onder 2.8 tot slot nog een voortbouwklacht. Deze voortbouwklacht houdt in dat als de bestreden beschikking zo moet worden begrepen dat het hof de hiervoor genoemde beperkte bereidheid van Werknemer ten aanzien van zijn inkomen, mede ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel van de billijke vergoeding in rov. 5.21, het slagen van de hiervoor onder 4.37 genoemde klacht ook meebrengt dat het oordeel van het hof in rov. 5.21 niet in stand kan blijven. Bij het falen van de klacht zoals hiervoor vermeld onder 4.37, faalt ook de voortbouwklacht. Dit behoeft op zich geen verdere bespreking. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat uit niets blijkt dat het hof de in rov. 5.13 genoemde beperkte bereidheid van Werknemer mede ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel ten aanzien van de billijke vergoeding in rov. 5.21.

4.4

Onderdeel 1 faalt dus volledig.

4.41

Onderdeel 2is (uitsluitend) gericht tegen rov. 5.7 en rov. 5.8. Onderdeel 2 klaagt ten eerste, onder randnr. 68, dat indien het hof grief 1 van Werknemer anders heeft gelegd dan zoals beschreven in randnummer 66, deze andere uitleg van het hof onbegrijpelijk is. In randnr. 66 wordt, samengevat, vermeld dat grief 1 van Werknemer zo moet worden begrepen dat Werknemer zich in wezen op het standpunt stelt dat zijn arbeidsplaats niet is komen te vervallen. ING had om die reden, zo vervolgt het middel in randnr. 66, een vergelijking moeten (laten) maken tussen het deel van zijn functie dat betrekking had op de hiërarchische verantwoordelijkheid voor het CS&A NL team die Werknemer als Global Head CS&A vervulde en de functie Head D&CA NL. Door dit (bewust) niet te doen heeft ING (ernstig) verwijtbaar gehandeld.^[27]

4.42

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 5.5 grief 1 van Werknemer uitgelegd. Het hof overweegt daar dat Werknemer met grief 1 betoogt dat ING (bewust) de uitwisselbaarheidstoetsen onjuist heeft uitgevoerd door uitsluitend zijn functie van Global Head CS&A te (laten) vergelijken met de nieuwe functie Head D&CA NL. Volgens Werknemer vervulde hij voor 28% de functie van Global Head CS&A en voor 72% de functie van Head CS&A, zodat ING ook de uitwisselbaarheid van de functies Head CS&A NL en Head D&CA NL had moeten toetsen. Het hof heeft de grief dus niet uitgelegd zoals vermeld in het middel (zie onder 4.41 hiervoor), namelijk dat Werknemer in wezen heeft gesteld dat zijn arbeidsplaats niet is komen te vervallen.

4.43

Nu rechtsoverweging 5.5 in cassatie niet is bestreden – onderdeel 2 is immers alleen gericht tegen rechtsoverweging 5.7-5.8 – staat de uitleg van grief 1 door het hof vast. Dat betekent dat de klacht zoals vermeld onder 4.42 faalt. De overige klachten van het middel, zie onder randnr. 69, randnr. 78 en de voortbouwklachten onder randnr. 79, zijn allemaal gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat Werknemer met grief 1 heeft betoogd dat zijn arbeidsplaats niet is komen te vervallen. Deze klachten falen reeds vanwege dit onjuiste uitgangspunt en behoeven geen verdere bespreking.

4.44

Dit betekent overigens niet dat het hof geen oog heeft gehad voor het feit dat delen van de functie van Werknemer teruggekeerd zijn in de nieuwe functie Head D&CA NL. Bij de beoordeling van grief 3, in rov. 5.9 t/m 5.12, heeft het hof hier wel degelijk oog voor gehad. In deze – in cassatie eveneens onbestreden rechtsoverwegingen – heeft het hof op grond van art. 3.1.5 Ontslagregeling en de zogenoemde. omgekeerde afspiegeling geoordeeld dat ING terecht Werknemer niet geschikt kon achten voor de functie van Head D&CA NL.^[28]

4.45

Onderdeel 3is gericht tegen rov. 5.27 en 5.28 van de bestreden beschikking waarin het hof, samengevat, het verzoek van Werknemer om ING te veroordelen tot vergoeding van de door hem werkelijke gemaakte kosten van juridische bijstand afwijst. De betreffende rechtsoverwegingen van het hof luiden als volgt:

“
Het principaal hoger beroep grief 9

De reële advocaatkosten

5.27.

Met grief 9 bestrijdt [Werknemer] het oordeel van de kantonrechter dat ING geen misbruik van recht heeft gemaakt op grond waarvan de door [Werknemer] verzochte veroordeling van ING tot betaling van de reële proceskosten is afgewezen. [Werknemer] vordert onder IX alsnog veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 94.804,38 inclusief btw aan kosten rechtsbijstand. De grief faalt en het verzoek zal worden afgewezen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 september 2017 (ECLI:NL:HR:2015:1600^[29]) overwogen dat een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hierover is in het arrest HR 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Daarvan kan pas sprake zijn als eiser/verzoeker zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro.

5.28.

Met de kantonrechter en ING is het hof van oordeel dat in het voorliggende geval niet voldaan is aan de hiervoor vermelde strenge toets, niet voor wat betreft de reële advocaatkosten in eerste aanleg en evenmin in hoger beroep.”

4.46

Onderdeel 3 merkt allereerst op dat hof miskent dat Werknemer in eerste aanleg en in hoger beroep niet alleen heeft verzocht om vergoeding van de reële proceskosten, maar ook om vergoeding van door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand buiten rechte. Werknemer heeft zijn verzoek toegelicht en onderbouwd met productie 8 bij het beroepschrift. Hierin heeft Werknemer een onderscheid gemaakt tussen kosten die zijn gemaakt voorafgaand aan de procedure bij de kantonrechter ( € 50.634,94 inclusief BTW) en kosten vanaf de aanvang van het geding (€ 44.169,44 inclusief BTW), aldus steeds het onderdeel.

4.47

Vervolgens klaagt
subonderdeel 3.1dat voor zover de gevorderde kosten van rechtsbijstand betrekking hadden op kosten die niet vallen onder de beperking als bedoeld in art. 6:96 lid 3 BW Pro jo. 241 Rv, heeft het hof bij de afwijzing van de vordering in rov. 5.27 en 5.28 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door voor deze kosten (enkel) hetzelfde toetsingskader te hanteren als voor kosten die vallen onder de proceskostenveroordeling als bedoeld in art. 241 Rv Pro. S
ubonderdeel 3.2klaagt daarna dat voor zover het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat alle kosten van rechtsbijstand waarvan Werknemer vergoeding heeft gevorderd, vallen onder de beperking als bedoeld in art. 6:96 lid 3 BW Pro jo. art. 241 Rv Pro, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom kosten voor rechtsbijstand die in verband met noodzakelijk advies en rechtsbijstand zijn gemaakt (ruim) voordat het onderhavige rechtsgeding is aangevangen en die geen verband houden met processuele verrichtingen, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, onder de bedoelde beperking zouden vallen.

4.48

De klachten slagen niet. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.49

Op grond van art. 237 Rv Pro e.v. geldt als hoofdregel dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Kosten die worden gemaakt ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, vallen, op grond van art. 241 Rv Pro, onder de proceskosten als bedoeld in art. 237 Rv Pro.

4.5

De hoogte van de proceskosten waartoe een partij op grond van art. 237 Rv Pro e.v. kan worden veroordeeld, wordt forfaitair bepaald, op basis van het zogenoemde liquidatietarief. Slechts in uitzonderlijke gevallen komen de daadwerkelijke gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking. Op grond van de
Duka Achmearechtspraak van de Hoge Raad geldt dat daarvan alleen sprake kan zijn als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven.^[30]

4.51

Dit alles geldt voor proceskosten die zijn gemaakt met het oog op de procedure waarin de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. Een aanspraak op vergoeding van andere juridische kosten zou, zo overwoog de Hoge Raad in
New Hairstyle I,kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever om zich als goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW Pro. Op grond van art. 7:686a lid 3 BW kan ook in een ontbindingsprocedure als de onderhavige vergoeding van dergelijke kosten verzocht worden.^[31]

4.52

In hoger beroep heeft Werknemer een bedrag van € 94.804,38 inclusief btw netto aan kosten rechtsbijstand gevorderd. In grief IX, getiteld “Schending van het procesrecht en/of goed werkgeverschap door ING”, is deze vordering nader toegelicht. Daar valt het volgende te lezen:

“96. ING heeft ernstig nalatig en verwijtbaar gehandeld jegens [Werknemer], zoals in voorgaande grieven is aangetoond. ING heeft herhaaldelijk nagelaten om transparant en eerlijk te handelen, zelfs toen [Werknemer] ING op cruciale fouten wees, zoals de foutieve functiewaardering Head DCA NL, de onjuiste uitwisselbaarheidstoets(en), en het volledig negeren van zijn werkzaamheden en functie als Head CS&A NL, zelfs als onderdeel van de Global Head CS&A functie. Bovendien heeft ING de integriteit van het gehele proces ernstig aangetast door onjuiste beweringen te maken over het opdrachtgeverschap van de KF Toets, daarmee [Werknemer] en de WZC (uitspraak) te beïnvloedden, maar ook door KF te gebruiken als spreekbuis om haar standpunten met betrekking tot uitwisselbaarheid aan de OR te ‘verkopen’. ING heeft zich gelijk defensief opgesteld toen ze door [Werknemer] werd geconfronteerd met de fouten, door zaken te ontkennen, partijen te misleiden, wisselende verklaringen te geven, sommige verklaringen over belangrijke onderwerpen (o.a. percentages tijdsbesteding Global Head CS&A en Head CS&A NL, DCA NL-landenmandaat) pas na 10 -12 maanden te geven. Hierdoor zag [Werknemer] zich gedwongen om gedurende een lange periode aanzienlijke juridische kosten te maken om zich adequaat te kunnen verweren.

97. Verdere motivering van de grief: De vele voorbeelden in onderhavig beroepschrift tonen aan dat ING nalatig en verwijtbaar, c.q. ernstig nalatig en verwijtbaar heeft gehandeld jegens [Werknemer], waardoor een ernstige verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. De arbeidsovereenkomst is wezenlijk eerder geëindigd dan anders het geval zou zijn geweest. [Werknemer] had namelijk als Head DCA NL, of door gelijk, of op een later tijdstip een andere functie binnen ING te betrekken, zijn dienstverband kunnen continueren.
Zoals aangetoond in voorgaande Grieven, heeft [Werknemer] zich moeten verweren tegen tal van onjuiste beweringen en vertragingstactieken door ING, die vaak met wisselende verklaringen kwam, en niet inhoudelijk reageerde op de argumenten van [Werknemer]. Ook is aangetoond dat ING de kantonrechter tijdens de zitting onjuist heeft geïnformeerd, wat heeft geleid tot dit hoger beroep. [Werknemer] was genoodzaakt om alles grondig te adresseren in de vele stukken, waarbij hij was aangewezen op juridische bijstand.

Zowel art 21 Rv Pro als de regels omtrent een schending van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW Pro) kunnen dienen als juridische grondslag voor een vergoeding van de werkelijke kosten van juridische bijstand. Een recente uitspraak^[32]van de Rechtbank van Limburg illustreert dit, waarin de werkgever veroordeeld werd tot het vergoeden van juridische bijstandskosten vanwege een schending van goed werkgeverschap.

Gezien de omstandigheden is het redelijk om ING te verplichten de volledige juridische kosten te vergoeden, die € 94.804,38 (incl. BTW) bedragen. In Productie 8 worden de bijkomende kosten vermeld die bovenop die in productie 25 van het verweerschrift bij de kantonrechter staan. Door ING’s handelen is de arbeidsovereenkomst aanzienlijk eerder beëindigd dan anders het geval zou zijn geweest, waardoor [Werknemer] genoodzaakt was juridische bijstand in te schakelen tijdens de procedures bij de Werkzekerheidscommissie, de Ontslagcommissie, kantonrechter en uw hof.”

4.53

Uit de laatste alinea van dit citaat blijkt dat Werknemer vergoeding van de ‘volledige juridische kosten’ vordert die Werknemer heeft gemaakt voor ‘de procedures bij de Werkzekerheidscommissie, de Ontslagcommissie, kantonrechter en uw hof’. De Werknemer stelt niet dat hij ook nog andere kosten voor andere procedures of aangelegenheden heeft gemaakt. Ook heeft Werknemer de kosten niet verder uitgesplitst. Het hof heeft, niet onbegrijpelijk, deze vordering/grief zo uitgelegd dat die ziet op vergoeding van de reële proceskosten die zijn gemaakt met het oog
op de onderhavige ontbindingsprocedure. Het hof heeft vervolgens op basis van de juiste toetsingsmaatstaf, zie onder 4.50 hiervoor, de vordering afgewezen. De klachten van onderdeel 3 falen hierom.

4.54

Onderdeel 4bevat voortbouwklachten gericht tegen rov. 5.29, 5.30 en het dictum. Deze klachten falen in het voetspoor van de voorgaande klachten.

4.55

Alles bij elkaar genomen faalt het principale cassatiemiddel.

5.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

5.1

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale beroep gegrond worden bevonden.^[33]Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Daarom behoeft het incidentele cassatiemiddel geen bespreking.

5.2

Een uitzondering maak ik voor onderdeel 3, dat de reikwijdte van de
Profoto-beschikking aan de orde stelt. In deze beschikking overwoog de Hoge Raad onder meer, kort samengevat, dat als de rechter in hoger beroep oordeelt dat de arbeidsovereenkomst op grond van de i-grond (had) moet(en) worden beëindigd en die rechter voornemens is aan de werknemer een vergoeding toe te kennen, zoals bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW (hierna: de cumulatievergoeding), hij partijen van zijn voornemen de cumulatievergoeding toe te kennen, in kennis moet stellen en de werkgever gelegenheid moet geven zijn verzoek in te trekken.^[34]

5.3

Sindsdien bestaat er in de literatuur en feitenrechtspraak discussie over de reikwijdte is van deze beschikking, met name over de vraag of het intrekkingsrecht^[35]ook geldt als de rechter in hoger beroep een billijke vergoeding, zoals bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW, wil toekennen.^[36]De Hoge Raad zou duidelijkheid kunnen geven over deze kwestie door ook als het principaal cassatieberoep faalt, onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep te bespreken. Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof ten onrechte ING geen gelegenheid heeft geboden haar ontbindingsverzoek in te trekken op de voet van art. 7:686a lid 6 BW.^[37]

Het intrekkingsrecht vóór de Wwz

5.4

De mogelijkheid voor een werkgever om bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, bestaat al sinds de inwerkingtreding van de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1909.

5.5

Art. 1639w BW bepaalde dat ‘
ieder der partijen te allen tijde’ de rechter kon verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ‘
gewichtige redenen’. Het was de bedoeling, zo schrijft Bij de Vaate, dat de ontbindingsmogelijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen zou worden toegepast.^[38]De ontbindingsprocedure werd gezien als een billijke oplossing voor situaties waarin het onredelijk zou zijn om van partijen te eisen dat zij het ‘regelmatige’ einde van de arbeidsovereenkomst afwachten.^[39]

5.6

Om een spoedige beslissing te bevorderen werd de procedure bij verzoekschrift voorgeschreven en werd hoger beroep en cassatie uitgesloten. Daartegen bestond, zo vermeldt de memorie van toelichting, minder bezwaar ‘
nu het hier niet zozeer geldt de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling eener billijke regeling door den onpartijdigen rechter.’^[40]Later werd het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter in een ontbindingsprocedure beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels te zijn gebonden.^[41]

5.7

Art. 1639w BW kende aanvankelijk niet de mogelijkheid dat een vergoeding door de rechter kon worden toegewezen. Dat veranderde in 1953.^[42]Toen werd aan art. 1639w BW toegevoegd dat als de rechter een ontbindingsverzoek inwilligde wegens veranderingen in de omstandigheden, ‘
zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt’, hij aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding kon toekennen. De achtergrond voor het invoeren van de mogelijkheid tot het toekennen van een vergoeding was de wens om de ontbindingsregeling ‘enigszins soepeler’ te maken. De verwachting was namelijk dat de behoefte aan de ontbindingsprocedure zou toenemen, omdat de beperkingen in de mogelijkheden tot beëindiging van de dienstbetrekking op andere wijze zou toenemen.^[43]Bij de Vaate licht toe dat met ‘de beperkingen’ gedoeld werd op de invoering van art. 6 BBA Pro 1945 (de ‘preventieve ontslagtoets’), de verlenging van de opzegtermijnen, de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag en de invoering van de opzegverboden tijdens ziekte en militaire dienst.^[44]

5.8

Tegelijkertijd met de ontbindingsvergoeding werd het intrekkingsrecht toegevoegd, dat als volgt luidde:

“Alvorens een ontbinding, waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn eis in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

5.9

Op te merken is dat zowel werkgever als werknemer een ontbindingsverzoek konden doen, en dat de rechter in beide gevallen een billijke vergoeding kon toekennen. Ook het intrekkingsrecht kwam beide partijen toe. Dus in voorkomende gevallen – vaak zal het zich niet voor hebben gedaan – kon ook de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, en kon de rechter aan de werkgever een billijke vergoeding toekennen als hem dat billijk voorkwam, en had de werknemer dan het recht om het verzoek in te trekken.^[45]

5.1

In het wetsvoorstel was oorspronkelijk niet voorzien in een intrekkingsrecht. In het voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht werd in dit verband opgemerkt:^[46]

“Een andere vraag, welke hierbij kan rijzen, is deze; of de verzoeker nog kan afzien van de ontbinding, nadat de rechter deze heeft uitgesproken onder toevoeging van een bevel tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij. Het zou kunnen gebeuren, dat de schadevergoeding op een zo hoog bedrag wordt bepaald, dat de verzoeker liever de dienstbetrekking in stand laat (natuurlijk met vergoeding van proceskosten aan de wederpartij) dan dit bedrag te voldoen. Men zou nu echter kunnen redeneren, dat de wederpartij door het vonnis recht krijgt op dit bedrag en het dus te harer keuze staat of zij de dienstbetrekking alsnog wil laten voortbestaan. Indien dat het geval mocht zijn, loopt de verzoeker een groot risico. Hij weet immers tevoren niet, welk bedrag aan schadevergoeding de rechter zal vaststellen. Of onder deze omstandigheden het opnemen van de mogelijkheid van veroordeling tot schadevergoeding de toepassing van het artikel wel zal bevorderen, schijnt nog zeer de vraag.”

5.11

In de memorie van antwoord antwoordt de minister bevestigend op de door de commissie gestelde vraag. De minister meent dat nadat de rechter de ontbinding heeft uitgesproken met een schadevergoeding het niet meer mogelijk is daarop, tenzij door onderlinge overeenstemming, terug te komen. Hij noemt dit een ‘onbillijkheid’ van de voorgestelde regeling. Daarom, zo vervolgt de minister, wordt bij Nota van Wijzing een voorstel gedaan om hieraan tegemoet te komen. Hij merkt verderop dat het verschijnsel, waar hier op wordt gedoeld, namelijk dat aan de eisende partij de keus wordt gelaten in verband met de financiële gevolgen van een rechterlijke uitspraak, daaraan gevolg te geven of haar te doen vervallen, in ons recht niet onbekend is en verwees daarbij naar art. 55 Onteigeningswet Pro. De daar gegeven oplossing was echter voor het onderhavige geval niet bruikbaar, aldus de minister.^[47]

5.12

Naast de introductie van een vergoedingsmogelijkheid werd ‘
veranderingen in den persoonlijken of vermogenstoestand des verzoekers of der wederpartij of in de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht’ aangepast tot ‘
veranderingen in de omstandigheden’. Hierdoor kreeg de ontbindingsprocedure een ruimer toepassingsbereik.

5.13

Sinds 1953 kende art. 1639w BW (later: 7:685 BW) dus de mogelijkheid om de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden. De rechter kon hierbij een vergoeding toekennen indien hem dat ‘billijk’ voorkwam waarbij de verzoekende partij de mogelijkheid had om het ontbindingsverzoek in te trekken.

5.14

Groen schrijft in zijn dissertatie uit 1989 dat de wetgever uitdrukkelijk de rechter de bevoegdheid heeft gegeven om in volle vrijheid te handelen. Alleen de rechter bepaalt óf er en zo ja ten laste van welke partij, een vergoeding zal worden toegekend. De vergoeding heeft naar zijn opvatting dan ook een eigen karakter en de toekenning door de rechter hoeft slechts aan één criterium te voldoen: zij moet billijk zijn.^[48]Wel is hierbij op te merken dat vanaf de jaren negentig ‘Aanbevelingen’ golden, opgesteld door de Kring van Kantonrechters, voor onder andere de toewijzing van de ontbindingsvergoeding, de zogenoemde kantonrechtersformule (A x B x C).^[49]A stond daarbij voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor de beloning en C voor de correctiefactor. Die kon, afhankelijk van het specifieke geval, hoger of lager worden vastgesteld. Met deze correctiefactor werd de vergoeding naar billijkheid, in de woorden van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), als ‘smeermiddel’ beschouwd in situaties waarin het duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst beter kon eindigen terwijl het ontslagdossier nog niet geheel was voldragen.^[50]

5.15

Over het intrekkingsrecht merkt Groen op dat de wet zich er niet over uitlaat of de rechter de hoogte van de vergoeding dient mee te delen.^[51]Hoewel de rechter strikt formeel geredeneerd kan volstaan met de mededeling dat hij een vergoeding zal toekennen, neemt hij echter aan dat het noemen van de inhoud of omvang van de vergoeding tot de essentie van dit voorschrift behoort. Het zou immers zinloos zijn dit niet te doen, omdat de verzoekende partij juist het recht tot intrekking is gegeven vanwege de tegenvallende hoogte van de vergoeding af te zien van het ontbindingsverzoek, aldus Groen.

5.16

Tegelijkertijd relativeert Groen ook het nut van het intrekkingsrecht. Het uitoefenen van het intrekkingsrecht betekent dat de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan. Groen wijst er echter op dat de partij die gebruikt maakt van het intrekkingsrecht, nog niet van de ontbinding af hoeft te zijn. De werknemer kan gebruik maken van het door de rechter ingenomen standpunt door zelf een eigen ontbindingsverzoek doen. Deze ‘wederkerige’ ontbinding kan met name aan de orde zijn in gevallen waarin de werknemer het initiatief overneemt nadat de werkgever een verzoek vanwege de te hoge vergoeding introk.

5.17

Ook in de eerder al genoemde Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters werd de situatie benoemd dat een werknemer een verzoek indient na een eerdere intrekking door de werkgever.^[52]Opgemerkt wordt dat de situatie niet fundamenteel gewijzigd is als de werkgever na de intrekking geen substantiële en geloofwaardige poging heeft gedaan de werknemer opnieuw een zinvolle kans te bieden om zijn werkzaamheden voort te zetten, respectievelijk een andere passende plaats binnen de arbeidsorganisatie heeft gegeven. Indien daarvan geen sprake is valt niet in te zien waarom in een ongewijzigde situatie aan de werknemer een andere vergoeding dient te worden toegekend als hij – nu geen andere oplossing voorhanden is – zelf een nieuw verzoek indient. Dit kan mogelijk anders liggen als de werknemer eerder met klem heeft volgehouden wel verder te willen en te kunnen met deze werkgever.

5.18

Boot schrijft dat om het effect van het intrekken te ontnemen, het ook voor kwam dat de werknemer op voorhand al een tegenverzoek indiende.^[53]In geval van intrekking door de werkgever zou het werknemersverzoek dan overeind blijven. Het indienen van een tegenverzoek door de werknemer betekende wel dat de werknemer zich niet meer verzette tegen de ontbinding. Ook in de Aanbevelingen wordt gewezen op de veel voorkomende praktijk dat de verwerende partij (vaak: de werknemer) een – al dan niet voorwaardelijk – tegenverzoek indient.^[54]

5.19

De wettelijke ontbindingsregeling is, in ieder geval voor wat betreft de toekenning van de vergoeding en het intrekkingsrecht, sinds 1953 tot aan de inwerkingtreding van de Wwz nagenoeg ongewijzigd gebleven. In de loop der jaren is wel geprobeerd om de regeling te wijzigen. Zo waren er in de jaren zeventig, tachtig en negentig drie wetsvoorstellen waarmee getracht werd hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking, in bepaalde gevallen, mogelijk te maken.

5.2

In de memorie van toelichting van het eerste wetsvoorstel, uit de jaren zeventig, valt te lezen dat nu het sinds 1953 mogelijk is een vergoeding te verbinden aan de ontbinding, het wenselijk is een hogere voorziening open te stellen. Ook werd opgemerkt dat in hoger beroep behoefte bestaat aan de regeling dat de rechter, alvorens een ontbinding waaraan een schadevergoeding verbonden is, uit te spreken, partijen in kennis stelt van zijn voornemen, zodat de oorspronkelijke verzoeker zijn verzoek kan intrekken. Dit kan van belang zijn wanneer de ontbinding door de kantonrechter is afgewezen en de rechtbank voornemens is deze uit te spreken.^[55]In de memorie van toelichting van het tweede wetsvoorstel, uit de jaren tachtig, valt eveneens te lezen dat in hoger beroep behoefte bestaat aan de regeling die op dat moment al gold in art. 1639w BW, dat de rechter alvorens een ontbinding uit te spreken, partijen in kennis stelt van zijn voornemen zodat de oorspronkelijke verzoeker zijn verzoek kan intrekken.^[56]Beide wetsvoorstellen zijn ingetrokken.^[57]In de jaren negentig volgde nog een wetsvoorstel op grond waarvan hoger beroep en cassatie tegen (alleen) de beslissing over de toekenning van de vergoeding mogelijk werd gemaakt. Daarbij werd ook voorgesteld het intrekkingsrecht te laten vervallen. De memorie van toelichting vermeldt hierover dat de intrekkingsmogelijkheid vooral is ingegeven door de gedachte dat een werkgever mogelijk niet tot elke prijs ontbinding wil. Als de werkgever echter de beslissing over de vergoeding in hoger beroep opnieuw kan laten toetsen, is er minder reden dat hij daarnaast de bevoegdheid houdt, in eerste of in tweede instantie, zijn verzoek tot ontbinding in te trekken. Ook werd opgemerkt dat door schrapping van deze mogelijkheid de ontbinding voor werkgevers mogelijk minder aantrekkelijk werd, omdat de werkgever het risico loopt dat in hoger beroep dezelfde of hogere vergoeding wordt toegewezen. Dat risico zal de werkgever echter moeten afwegen alvorens het ontbindingsverzoek in te dienen, aldus de memorie van toelichting.^[58]Ook dit wetsvoorstel is ingetrokken.^[59]

De toepassing van het intrekkingsrecht in de feitenrechtspraak vóór de Wwz

5.21

De ontbindingsregeling is voor wat betreft de toekenning van de vergoeding en het intrekkingsrecht nagenoeg ongewijzigd gebleven tot aan de inwerkingtreding van de Wwz. De laatstelijk geldende wettekst van art. 7:685 BW Pro lid 8 en lid 9 (oud) luidde in dit verband als volgt (tot 1 juli 2015):

“8 Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.

9 Alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

5.22

De wet bepaalt slechts dat de rechter partijen van zijn voornemen om een ontbinding, waaraan een vergoeding wordt verbonden, uit te spreken ‘in kennis stelt’ en de verzoeker een termijn stelt waarbinnen de verzoeker zijn bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Zoals Groen al opmerkte (zie onder 5.15), staat er niet expliciet dat de rechter moet benoemen hoe hoog de vergoeding is die hij voornemens is aan de ontbinding te verbinden.

5.23

Maar in de praktijk informeerden kantonrechters partijen natuurlijk wel over de hoogte van de vergoeding en werd verzoeker in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken. Praktisch werd dit vormgegeven door een eindbeschikking te wijzen en daarbij het intrekkingsrecht in het dictum te verwerken. Een veelgebruikte werkwijze was dat in het dictum de arbeidsovereenkomst werd ontbonden waaraan een vergoeding van een bepaald bedrag werd verbonden, met vervolgens de bepaling, eveneens in het dictum, dat het voorgaande rechtskracht ontbeerde als het ontbindingsverzoek uiterlijk op een bepaalde datum werd ingetrokken.^[60]Een andere werkwijze was dat eerst in het dictum werd bepaald dat aan werkgever de gelegenheid werd geboden het ontbindingsverzoek in te trekken, waarna het dictum vervolgens een uitwerking bevatte voor de situatie dat er wel werd ingetrokken en de situatie dat er niet werd ingetrokken.^[61]

5.24

Overigens waren er ook situaties waarin het intrekkingsrecht niet werd geboden, bijvoorbeeld wanneer de door de kantonrechter toegekende vergoeding in lijn was met een door de werkgever in het ontbindingsverzoek aangeboden vergoeding.^[62]

Tussenconclusie

5.25

Het intrekkingsrecht is in de jaren vijftig ingevoerd om te voorkomen dat een verzoeker (veelal: de werkgever) die om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, onverwachts werd geconfronteerd met een door de rechter (ambtshalve) opgelegde verplichting om een vergoeding aan de andere partij (vaak dus de werknemer) te betalen. Tegen de achtergrond van de aard van de ontbindingsprocedure was het intrekkingsrecht te begrijpen. Het betrof immers een op een snelle beslissing gerichte procedure, waarin de kantonrechter alle vrijheid had om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. Bovendien was geen hoger beroep mogelijk.

5.26

De effectiviteit en het nut van het intrekkingsrecht moest tegelijkertijd niet worden overschat. Het intrekkingsrecht had in de praktijk weinig toegevoegde waarde wanneer de werknemer, in reactie op een ontbindingsverzoek van de werkgever, op voorhand een voorwaardelijk tegenverzoek deed of wanneer de werknemer na intrekking van het ontbindingsverzoek van werkgever een eigen ontbindingsverzoek indiende.

De gewijzigde ontbindingsprocedure onder de Wwz

5.27

Met de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 is de ontbindingsprocedure zoals die was geregeld in art. 7:685 (oud) BW komen te vervallen. De ontbinding als (eenzijdige) beëindigingsroute is echter niet verdwenen. De mogelijkheid van de werkgever om ontbinding te verzoeken, bleef behouden. De ‘werkgeversontbinding’ is voortaan geregeld in art. 7:671b BW.^[63]

5.28

Het karakter van de ontbindingsprocedure is wel gewijzigd, zo valt te lezen in de memorie van toelichting van de Wwz. De ontbindingsprocedure is onder de Wwz namelijk een reguliere ontslagroute met bijbehorende criteria.^[64]Dit betekent onder andere dat een ontbinding alleen kan worden toegewezen als voldaan is aan één van de limitatief in de wet opgesomde redelijke gronden (art. 7:669 lid 3 BW Pro). Daarnaast zijn er nog drie belangrijke verschillen aan te wijzen. Ten eerste is dat de mogelijkheid voor het toekennen van een vergoeding, ten tweede de toepasselijkheid van het bewijsrecht en ten derde de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.

5.29

Voor het
eerste verschil, het toekennen van een vergoeding, geldt het volgende. Alleen in uitzonderingsgevallen, namelijk wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dat heeft geleid tot een redelijke grond voor ontbinding, is ruimte om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te wijzen (art. 7:671b lid 9, onder c, BW, naast uiteraard de transitievergoeding). De billijke vergoeding onder de Wwz dient, in tegenstelling tot de billijke vergoeding onder de oude ontbindingsprocedure (zie onder 5.14 hiervoor), dus niet als ‘smeermiddel’ voor een onvoldragen ontslaggrond.

5.3

Dit ligt iets anders voor de toekenning van de cumulatievergoeding. De cumulatievergoeding is geregeld in art. 7:671b lid 8 BW. Dit artikellid bepaalt kort gezegd dat als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op de i-grond, hij aan de werknemer een vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de wettelijke transitievergoeding. De cumulatievergoeding is dus tot dat bedrag gemaximeerd.

5.31

De i-grond is ingevoerd met de Wet Arbeidsmarkt in Balans (hierna: de Wab) omdat, na de invoering van de Wwz, in de praktijk bleek dat zich situaties konden voordoen waarin ontbinding gerechtvaardigd werd geacht terwijl er niet aan één van de redelijke gronden voor ontslag was voldaan. Rechters konden hierdoor onvoldoende maatwerk leveren. Daarom werd de i-grond ingevoerd als cumulatiegrond: als er meerdere onvoldragen gronden zoals bedoeld in art. 7:699 lid Pro 3, aanhef onder c tot en met h, BW van toepassing zijn, dan kan er toch worden ontbonden.^[65]De cumulatievergoeding dient hierbij, blijkens de memorie van toelichting, als compensatie voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, terwijl de ontslaggronden c tot en met h ieder voor zich onvoldoende waren om een ontslag te rechtvaardigen.^[66]De rechter bepaalt de hoogte van de cumulatievergoeding aan de hand van de omstandigheden van het geval, zij het dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de eventuele ernstige verwijtbaarheid van de werkgever geen rol spelen. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding kan wel rekening worden gehouden met de mate waarin aan de ontslaggronden is voldaan. De vergoeding kan worden toegekend zodat de werknemer wordt gecompenseerd voor het feit dat hij op de cumulatiegrond is ontslagen en de werkgever er niet in is geslaagd een enkelvoudige voldragen ontslaggrond te realiseren, zo valt te lezen in de memorie van antwoord.^[67]Deze vergoeding lijkt daarmee, in tegenstelling tot de billijke vergoeding, dus enigszins op de vergoeding die de kantonrechter op basis van het oude ontslagrecht kon toewijzen. Ook die vergoeding werd immers vaak aangewend als ‘smeermiddel’ voor een onvoldragen ontslagdossier (zie onder 5.14 hiervoor).

5.32

Het
tweede verschilis, zoals gezegd, de toepasselijkheid van het bewijsrecht. De Hoge Raad heeft in
Mediantbeslist dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in ontbindingsprocedures. De ratio van de vaste rechtspraak onder het oude ontslagrecht (een spoedige beslissing omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst) is niet meer onverkort van toepassing, omdat naar huidig recht rechtsmiddelen openstaan tegen een beslissing op een ontbindingsverzoek.^[68]

5.33

Het
derde belangrijke verschilmet de ‘oude’ ontbindingsprocedure is dat in de nieuwe ontbindingsprocedure hoger beroep en cassatie mogelijk is. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW Pro niet is afgeweken.^[69]Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bij de uitwerking van de regeling over hoger beroep en cassatie enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst, en anderzijds het belang om in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen.^[70]

5.34

Art. 7:683 BW Pro voorziet in een bijzondere regeling voor het hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen. Zo schorst een hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking niet de tenuitvoerlegging (art. 7:683 lid 1 BW Pro). Verder is van belang dat het hof de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter niet kan vernietigen. Het hof kan evenmin met terugwerkende kracht een ontbinding uitspreken. Indien het hof in hoger beroep tot het oordeel komt dat de ontbinding, op verzoek van de werkgever, in eerste aanleg (
ex tunc^[71]) ten onrechte is toegewezen (en de arbeidsovereenkomst dus al is geëindigd in eerste aanleg), bepaalt art. 7:683 lid 3 BW Pro dat het hof, kort gezegd, de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst of (ambtshalve) de werknemer een billijke vergoeding toekent. Art. 7:683 lid 3 BW Pro luidt, voor zover belang, als volgt:

“3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (…) kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

5.35

Art. 7:683 lid 5 BW Pro bepaalt vervolgens wat het hof moet doen indien het tot het oordeel komt dat de ontbinding in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen (en de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg dus niet is beëindigd):

“5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. De artikelen 671b en 671c zijn ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van overeenkomstige toepassing.”

5.36

Het hof kan dus in hoger beroep de arbeidsovereenkomst beëindigen. Hoewel dit formeel niet wordt aangeduid als een ‘ontbinding’, wordt door verschillende auteurs – terecht – opgemerkt dat dit in feite neerkomt op een ontbinding (zie daarover 5.55 hierna). Als het ontbindingsverzoek in eerste aanleg is afgewezen, moet het hof immers aan dezelfde wettelijke ontslaggronden,
ex nunctoetsen of de arbeidsovereenkomst alsnog kan worden beëindigd, aldus de Hoge Raad.^[72]Volgens de Hoge Raad verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure. Het tijdstip van beëindiging in de zin van art. 7:683 lid 5 BW Pro mag immers niet in het verleden liggen en daarom kan de rechter in hoger beroep ten aanzien van de periode tot aan zijn beslissing in hoger beroep geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst.^[73]

5.37

Wat niét in art. 7:683 BW Pro is geregeld, is de situatie dat het hof in hoger beroep tot het oordeel komt dat ten onrechte op
de verkeerde grondis ontbonden, maar dat de ontbinding op
een andere grondhad kunnen worden toegewezen.^[74]

Het intrekkingsrecht onder de Wwz ongewijzigd gehandhaafd

5.38

Hoewel de ontbindingsprocedure dus op verschillende punten is gewijzigd, is het intrekkingsrecht onder de Wwz zo goed als ongewijzigd behouden gebleven. Het intrekkingsrecht is vastgelegd in art. 7:686a lid 6 BW en luidt bijna woordelijk hetzelfde als voor de Wwz (zie onder 5.21):

“6. Alvorens een ontbinding als bedoeld in artikel 671b of 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten.”

5.39

Op basis van de wettekst is niet meteen duidelijk of art. 7:686a lid 6 BW ook heeft te gelden in hoger beroep. Het intrekkingsrecht is immers gekoppeld aan de ontbinding van art. 7:671b BW en ontbinden gebeurt niet in hoger beroep. Hiervoor, onder 5.36, is al toegelicht dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep op grond van art. 7:683 lid 5 BW Pro in feite niet verschilt van een ontbinding in eerste aanleg. Tegelijkertijd is art. 7:686a lid 6 BW niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 7:683 lid 5 BW Pro (zie onder 5.35 hiervoor).

5.4

Het handhaven van het intrekkingsrecht is niet of nauwelijks toegelicht in de parlementaire geschiedenis. In de memorie van toelichting valt slechts te lezen dat
de kantonrechterhet intrekkingsrecht moet bieden^[75]:

“Het zesde lid regelt dat de kantonrechter partijen, in overeenstemming met het huidige artikel 7:685, negende lid, BW alvorens een ontbinding als bedoeld in de artikelen 7:671b en 7:671c BW waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, moet informeren en een termijn moet geven waarbinnen het ontbindingsverzoek kan worden ingetrokken.”

5.41

In de verdere parlementaire behandeling van de Wwz is het intrekkingsrecht niet meer ter sprake gekomen.

5.42

Het intrekkingsrecht is wel kort aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van de Wab waarmee onder andere de i-grond en de cumulatievergoeding werden ingevoerd (zie onder 5.30 en 5.31 hiervoor). In de memorie van toelichting van de Wab wordt bevestigd dat het intrekkingsrecht ook geldt voor de cumulatievergoeding:^[76]

“Mogelijkheid tot intrekking ontbindingsverzoek

De rechter informeert partijen over het voornemen een extra vergoeding toe te kennen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de cumulatiegrond en stelt een termijn waarbinnen de verzoeker het ontbindingsverzoek kan intrekken. Dit is reeds geregeld in artikel 7:686a, zesde lid, BW.”

5.43

In deze summiere toelichting wordt niet ingegaan op de vraag of het intrekkingsrecht geldt als de rechter in hoger beroep een cumulatievergoeding toekent.

5.44

In de rechtspraak van de Hoge Raad is het intrekkingsrecht aan de orde gekomen in de
BAM-beschikking.^[77]Geoordeeld is dat de verplichting om gelegenheid te geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek uitsluitend van toepassing is indien een in art. 7:671b BW (en 7:671c BW) genoemde vergoeding wordt toegewezen. De verplichting tot het geven van gelegenheid tot intrekking geldt derhalve niet in het geval waarin de rechter de werkgever veroordeelt tot betaling van de
transitievergoeding. De verschuldigdheid daarvan vloeit rechtstreeks voort uit art. 7:673 BW Pro, aldus de Hoge Raad.

Terzijde: de ontbinding van de agentuurovereenkomst

5.45

Tot slot kan nog het volgende worden opgemerkt. In de wettelijke bepalingen over de agentuurovereenkomst is ook een ontbindingsregeling opgenomen (art. 7:440 BW Pro). Deze procedure is sterk gebaseerd op de procedure voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van art. 7:685 (oud) BW.^[78]Zo bepaalt art. 7:440 lid 1 BW Pro dat ieder der partijen bevoegd is de kantonrechter te verzoeken de agentuurovereenkomst te ontbinden op grond van een dringende reden of verandering in omstandigheden. Indien de rechter de ontbinding uitspreekt op grond van verandering in omstandigheden, dan kan hij aan een van partijen een vergoeding toekennen (art. 7:440 lid 3 BW Pro). Tot 1 juli 2015 bepaalde art. 7:440 lid 4 BW Pro dat art. 7:685 lid Pro 5, 6, 7, 9, 10 en 11 (oud) BW van overeenkomstige toepassing waren. Het betrof hier de meer ‘processuele’ bepalingen van art. 7:685 (BW) oud, waaronder de bepalingen over de aanvang van de behandeling van het verzoekschrift (lid 6), het bepalen van het einde van de overeenkomst (lid 7), het intrekkingsrecht (lid 9 en lid 10) en de uitsluiting van hoger beroep en cassatie (lid 11). Hiermee gold dus ook voor de ontbinding van de agentuurovereenkomst dat de rechter, indien hij voornemens was een billijke vergoeding toe te kennen, een partij de gelegenheid moest bieden tot intrekking van het ontbindingsverzoek.

5.46

Met de Wwz is ook art. 7:440 BW Pro gewijzigd. Door het vervallen van art. 7:685 (oud) BW werd een eigen procedurele regeling bij de ontbinding van de agentuurovereenkomst noodzakelijk.^[79]Art. 7:440 lid 4 BW Pro bepaalt thans dat de behandeling niet later aanvangt dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend (voorheen geregeld in art. 7:685 lid Pro 6 (oud) BW). En lid 5 van art. 7:440 lid 5 BW Pro houdt in dat indien de rechter de ontbinding uitspreekt, hij bepaalt op welk tijdstip de agentuurovereenkomst eindigt (voorheen geregeld in art. 7:685 lid Pro 7 (oud) BW). Maar opvallend genoeg zijn én de bepalingen over het intrekkingsrecht én de uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet teruggekeerd in de wettelijke regeling.

5.47

Deze wijzigingen zijn in de memorie van toelichting van de Wwz slechts beperkt toegelicht^[80]:

“Onderdeel A (artikel 7:440 BW Pro)

Artikel 7:440, vierde lid, BW wordt technisch aangepast in verband met de voorgestelde wijzigingen in artikel 7:685 BW Pro.”

5.48

Hoewel het niet in de parlementaire geschiedenis is te lezen, ligt het denk ik voor de hand om aan te nemen dat de reden voor het niet terugkeren van het intrekkingsrecht gelegen is in het feit dat voortaan hoger beroep en cassatie mogelijk is. In de literatuur heb ik hier verder niets over gevonden.

Het intrekkingsrecht in hoger beroep vóór de Profoto-beschikking

5.49

Tot aan de
Profoto-beschikking werd in de rechtspraak van de hoven het intrekkingsrecht niet of nauwelijks toegepast, omdat algemeen werd aangenomen dat het intrekkingsrecht niet geldt in hoger beroep.^[81]Zo overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden in een beschikking uit 2016 dat art. 7:686a lid 6 en lid 7 BW slechts zien op de eerste aanleg. Ter toelichting overwoog het hof dat een verwijzing naar art. 7:686a BW ontbreekt in de artikelen die zien op de behandeling in hoger beroep en dat de wetgever op dit punt geen aanwijzingen heeft gegeven voor het hoger beroep. Met het stelsel van de Wwz is beoogd, zo vervolgt het hof, dat een beslissing van de kantonrechter tot ontbinding een definitief karakter heeft, dat wil zeggen dat daarmee vast staat dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Indien het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte tot die beslissing is gekomen, dan kan het de werkgever veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding in plaats van herstel toewijzen.^[82]

5.5

Kort daarna overwoog hetzelfde hof dat in het systeem van de Wwz geen ruimte is voor het in hoger beroep verlenen van de bevoegdheid aan de werkgever om zijn door de kantonrechter toegewezen ontbindingsverzoek alsnog in te trekken wanneer het hof – anders dan de rechter in eerste aanleg – aanleiding ziet voor toekenning van een vergoeding.^[83]Ook het hof Den Haag overwoog, in een beschikking van 6 december 2016, dat het geen intrekkingsmogelijkheid hoeft te bieden, omdat het hof niet de rechter is die voornemens is een ontbinding als bedoeld in art. 7:671b BW of art. 7:671c BW uit te spreken.^[84]

5.51

Op te merken is dat het in alle drie de procedures ging om gevallen waarin de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter al was ontbonden en er in hoger beroep dus geen arbeidsovereenkomst meer bestond. Om in die situatie in hoger beroep alsnog de mogelijkheid tot intrekking te geven, leidt inderdaad tot allerlei complicaties (zie daarover 5.74 hierna). In de rechtspraak zijn echter ook verschillende voorbeelden te vinden van zaken waarin het hof in hoger beroep de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:683 lid 5 BW Pro beëindigt en daarbij een billijke vergoeding toekent zonder daarbij de werkgever een intrekkingsbevoegdheid te geven.^[85]

5.52

De literatuur (van vóór de
Profoto-beschikking) was verdeeld over de vraag of het intrekkingsrecht ook geldt in hoger beroep.

5.53

Volgens Bij de Vaate is het intrekkingsrecht in hoger beroep niet van toepassing.^[86]Zij schrijft dat het in hoger beroep alsnog kunnen intrekken van het verzoek tot ontbinding niet past in het door de Wwz gecreëerde stelsel zoals dat volgt uit art. 7:683 BW Pro, omdat dat zou neerkomen op het met terugwerkende kracht aantasten van de ontbinding. In het handboek Bouwens/Bij de Vaate wordt hierbij aangesloten.^[87]

5.54

Nu ter onderbouwing wordt verwezen naar “het systeem zoals dat volgt uit art. 7:683 BW Pro”, lijken de auteurs hier met name de situatie op het oog te hebben dat ten tijde van het hoger beroep de arbeidsovereenkomst al rechtsgeldig tot een einde is gekomen, maar het hof, anders dan de kantonrechter een billijke vergoeding toekent of die op een hoger bedrag vaststelt dan de kantonrechter heeft gedaan. Als gezegd was dit ook de situatie die aan de orde was in de hiervoor aangehaalde hofuitspraken. M.i. ligt het inderdaad niet voor de hand om in die situatie in hoger beroep het intrekkingsrecht van toepassing te laten zijn. Als de werkgever gebruik maakt van de intrekkingsbevoegdheid zou dat er immers toe leiden dat met terugwerkende kracht de ontbinding wordt aangetast, zoals Bij de Vaate terecht stelt. Dat staat haaks op het wettelijke systeem en zorgt, als gezegd, ook voor allerlei praktische complicaties.

5.55

Maar of de auteurs ook vinden dat in de situatie dat in hoger beroep de arbeidsovereenkomst nog in stand is en de appelrechter dán overgaat tot ontbinding met toekenning van een billijke vergoeding (de appelrechter vindt dus dat het ontbindingsverzoek in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen), het intrekkingsrecht niet van toepassing is, is niet helemaal duidelijk. In een oudere publicatie heeft Bij de Vaate zich op het standpunt gesteld dat het intrekkingsrecht dan wel gewoon geldt.^[88]Janssens heeft deze opvatting gevolgd. Hij schrijft dat een beëindiging door het hof gebaseerd op art. 7:683 lid Pro 5 (of 6) BW ‘gewoon’ een ontbinding is en dat daarom de appelrechter, na een eerder afgewezen ontbindingsverzoek, een intrekkingsmogelijkheid moet bieden.^[89]

5.56

Andere auteurs zijn van mening dat het intrekkingsrecht in hoger beroep wel geldt, overigens zonder uit te splitsen naar verschillende gevallen die zich kunnen voordoen. Zo is over de toepasselijkheid van art. 7:686a lid 6 BW in het handboek van Van Slooten, Zaal en Zwemmer te lezen “dat aangezien ook in hoger beroep of na cassatie kan worden ontbonden, ook de hoven en de Hoge Raad deze bepaling zullen moeten naleven”.^[90]Op te merken is dat het strikt genomen niet juist is dat in hoger beroep of na cassatie kan worden ontbonden.

5.57

Op dezelfde lijn zit ook Verhulp. Hij schrijft dat de verplichting de verzoeker een termijn te gunnen voor het intrekken van het verzoek tot ontbinding (dan wel een datum te bepalen waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt) ook geldt in appel, hoewel de letterlijke tekst van de wet wellicht anders doet vermoeden, omdat het bepalen van een datum waartegen de arbeidsovereenkomst eindigt niets anders is dan een ontbinding.^[91]

5.58

Een andere vraag is of het intrekkingsrecht onder de Wwz eigenlijk nog wel bestaansrecht heeft. Onder meer Barentsen heeft beargumenteerd dat dat niet het geval is.^[92]Belangrijkste argumenten daarvoor zijn dat de intrekkingsbevoegdheid is ingevoerd in een tijd toen er nog geen rechtsmiddelen konden worden aangewend tegen een ontbindingsbeschikking. Nu is dat wel het geval. Bovendien is de ontbindingsprocedure onder de Wwz veel meer gereguleerd (gesloten stelsel van ontslaggronden) en gelden er ook veel hogere eisen aan de vaststelling van de billijke vergoeding, die bovendien slechts in strikt omschreven situaties kan worden toegekend. Van het enkel ‘naar billijkheid’ vaststellen van een vergoeding, die bovendien diende als ‘smeermiddel’ voor onvoldragen ontslaggronden, is dus geen sprake meer. Barentsen spreekt dan ook over een ‘juridisch anachronisme’.

5.59

Ook Boot benoemt dat, nu onder de Wwz wel hoger beroep mogelijk is, het voor de hand had gelegen om de vraag te stellen of aan de intrekkingsbevoegdheid nog wel (op dezelfde voet) behoefte bestond.^[93]Verder heeft ook Sagel in een recente publicatie uitvoerig beargumenteerd dat de intrekkingsbevoegdheid moet worden afgeschaft, zeker na de complicaties die de
Profoto-beschikking met zich heeft meegebracht (daarover hierna meer).^[94]

5.6

De auteurs maken m.i. een terecht punt. Niet is in te zien wat onder de Wwz nog een legitiem doel van de intrekkingsbevoegdheid kan zijn. De intrekkingsbevoegdheid is ooit bedoeld om partijen te beschermen tegen wat nu zou worden aangeduid als rechterlijke verrassingsbeslissingen over wat ‘billijk’ is. De Wwz heeft het ontslagrecht, daaronder begrepen de ontslaggronden en de ontslagvergoedingen, zodanig gedetailleerd geregeld dat in die zin van verrassingsbeslissingen eigenlijk geen sprake meer kan zijn. Bovendien staan er rechtsmiddelen open tegen de beslissing tot toekenning van een billijke vergoeding. Uit de wetsgeschiedenis bij een eerder wetsvoorstel uit 1990 is af te leiden dat juist dát een reden zou zijn geweest om het intrekkingsrecht te schrappen (zie onder 5.20). Iets anders is natuurlijk dat een partij teleurgesteld of juist verheugd kan zijn over de hoogte van de billijke vergoeding die de rechter toekent, maar dat is niet een specifiek fenomeen voor het ontslagrecht. Het blijft een merkwaardig fenomeen dat teleurstelling over een rechterlijke beslissing voor een partij reden mag zijn om terugtrekkende bewegingen te maken en ‘terug naar af’ te gaan. Bovendien is het bieden van de intrekkingsmogelijkheid in hoger beroep slecht te rijmen met het belang van werknemer en werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit belang is specifiek betrokken bij de uitwerking van art. 7:683 BW Pro (zie onder 5.33).

5.61

Hieraan is nog toe te voegen dat door de toepasselijkheid van het bewijsrecht onder de Wwz (zie onder 5.32), in beginsel ook de regels over stelplicht en bewijslast gelden (zij het dat dit dan weer niet geldt voor de hoogte van de vergoedingen). Ook dit verkleint uiteraard het risico op verrassingsbeslissingen, omdat er doorgaans een partijdebat zal zijn geweest over de ontslaggrond en eventuele vergoedingen. Overigens wordt daar dan in zoverre weer afbreuk aan gedaan, dat de rechter wel ambtshalve kan overgaan tot toekenning van de cumulatievergoeding (zo volgt uit
Profoto, zie hierna onder 5.63 en verder). Dit zou m.i. dan ook moeten gelden voor de billijke vergoeding van art. 7:671b lid 9, onder c, BW (zie onder 5.90). Maar ook bij een ambtshalve toekenning zal een partijdebat over de hoogte van de vergoeding veelal hebben plaatsgevonden. Het is immers aan te raden, gelet op de vereiste motivering van de hoogte van de vergoedingen, dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt zich over de vergoedingen uit te laten (zie onder 5.83 en 5.90 hierna).

5.62

Feit is echter dat op dit moment de intrekkingsbevoegdheid in de wet staat en dat het, niet heel lang geleden met de invoering van de Wab, is bevestigd. Gelet op enerzijds het ontbreken van een legitiem doel van de intrekkingsbevoegdheid onder de Wwz en anderzijds de ingewikkelde praktische toepassing daarvan in hoger beroep (waarover hierna meer), zou de wetgever ook kunnen worden meegegeven dat de intrekkingsbevoegdheid uit de wet kan worden geschrapt. Dat is immers ook gebeurd bij de billijke vergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, toen hoger beroep en cassatie mogelijk werd gemaakt (zie onder 5.45 -5.48) en was kennelijk bij een eerder wetsvoorstel uit 1990 ook de gedachte voor het arbeidsrecht (zie onder 5.20).

De Profoto-beschikking^[95]

5.63

In de zaak die voorlag in de
Profoto-beschikking had de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond. Het hof oordeelde in hoger beroep dat de ontbinding op de e-grond ten onrechte was toegewezen, maar dat de ontbinding in stand kon blijven op de i-grond. Het hof kende geen cumulatievergoeding toe, omdat de werknemer daar, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep niet om had verzocht.

5.64

In het door de werknemer ingestelde principale cassatieberoep oordeelde de Hoge Raad in de eerste plaats dat ontbinding op de i-grond slechts mogelijk is als de rechter tot het oordeel is gekomen dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Nu uit de beschikking van het hof niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of herplaatsing niet mogelijk was of niet in de rede lag, kon de beschikking van het hof niet in stand blijven (rov. 3.2.2).

5.65

Daarnaast slaagt de klacht dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemotiveerd welke verwijtbare gedragingen van de werknemer nu precies ten grondslag zijn gelegd aan de i-grond (rov. 3.3.2). In het incidentele cassatieberoep slaagt ook de klacht dat het hof niet alle stellingen heeft beoordeeld die werkgever ten grondslag had gelegd aan de e-grond. De Hoge Raad vernietigde zowel in het principale als het incidentele beroep de beschikking van het hof en verwees de zaak naar een ander hof.^[96]

5.66

Vervolgens bespreekt de Hoge Raad, ten overvloede, de klacht dat het niet van belang was dat werknemer in hoger beroep niet had verzocht om de cumulatievergoeding, omdat hij dat in eerste aanleg wel had gedaan. Ook deze klacht slaagt: op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep had het hof ook moeten beslissen op het verzoek van werknemer tot toekenning van een cumulatievergoeding (rov. 3.4.2).

5.67

Daarna gaat de Hoge Raad, eveneens ten overvloede, nog in op de klacht dat het hof heeft miskend dat ook als de werknemer niet zou hebben gevraagd om de cumulatievergoeding, het hof die vergoeding ambtshalve kon toekennen. Ook die klacht is volgens de Hoge Raad gegrond. Overwogen wordt dan het volgende:

“3.4.3 (…) De verplichting van de rechter om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv Pro) geldt ook voor toepassing van de igrond. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel i, BW blijkt dat de wetgever voor ambtshalve toepassing van de igrond uitdrukkelijk ruimte heeft gelaten.^[97]Als de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op de igrond, kan hij ingevolge art. 7:671b lid 8 BW aan de werknemer een extra vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de in art. 7:673 lid 2 BW Pro bedoelde transitievergoeding. Voor toekenning van deze extra vergoeding is niet vereist dat de werknemer daarom heeft verzocht.

Als de rechter in eerste aanleg het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst op de igrond te ontbinden en daaraan de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, moet hij ingevolge art. 7:686a lid 6 BW partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever in de gelegenheid stellen het verzoek in te trekken.^[98]

Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen en toewijsbaar is op de igrond, bepaalt hij op de voet van art. 7:683 lid 5 BW Pro op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is ten aanzien van de vergoeding art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat dan ook art. 7:686a lid 6 BW van overeenkomstige toepassing is. Een ander brengt mee dat als de rechter in hoger beroep het voornemen heeft om te beslissen dat een in eerste aanleg afgewezen ontbindingsverzoek toewijsbaar is op de igrond en om aan de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt – al dan niet ambtshalve – de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW te verbinden, hij partijen van zijn voornemen een extra vergoeding toe te kennen in kennis moet stellen en de werkgever gelegenheid moet geven zijn verzoek in te trekken.

Als de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen op grond van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel c, d, e, g of h, BW en dat het verzoek om ontbinding wel toewijsbaar was op de i-grond en die rechter het voornemen heeft aan de werknemer – al dan niet ambtshalve – de extra vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 BW toe te kennen, moet hij partijen van zijn voornemen de extra vergoeding toe te kennen in kennis stellen en de werkgever gelegenheid geven zijn verzoek in te trekken. Indien de werkgever dat doet, kan de rechter met overeenkomstige toepassing van art. 7:683 lid 3 BW Pro de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

5.68

In deze rechtsoverweging zijn dus de volgende beslissingen genomen.

a. De rechter kan de i-grond ambtshalve toepassen.

b. Ook de cumulatievergoeding kan ambtshalve worden toegekend.

c. De intrekkingsbevoegdheid van art. 7:686a lid 6 BW is ook in hoger beroep van toepassing bij de – al dan niet ambtshalve – toewijzing van de cumulatievergoeding als het hof de arbeidsovereenkomst in hoger beroep beëindigt op de i-grond met toepassing van art. 7:683 lid 5 BW Pro (dus: na een eerdere afwijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter).

d. De intrekkingsbevoegdheid is ook in hoger beroep van toepassing als het hof oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen op grond van art. 7:669 lid Pro 3, onderdeel c, d, e, g of h, BW en dat het verzoek om ontbinding wel toewijsbaar was op de i-grond (dus: na een eerdere toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter op de verkeerde grond) en het hof het voornemen heeft aan de werknemer – al dan niet ambtshalve – de cumulatievergoeding toe te kennen.

e. Als de werkgever in dat laatste geval het ontbindingsverzoek intrekt, kan de rechter met overeenkomstige toepassing van art. 7:683 lid 3 BW Pro de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

5.69

De
Profoto-beschikking heeft tot enige opschudding geleid in arbeidsrechtelijke kringen. Die opschudding heeft vooral betrekking op de beslissing dat de intrekkingsbevoegdheid ook in hoger beroep van toepassing is. De beslissing aangeduid onder (c) is nog tot daar aan toe; wanneer de ontbinding in eerste aanleg is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in hoger beroep nog bestaat, ligt die beslissing wel voor de hand en is de toepassing daarvan ook niet ingewikkeld.^[99]Hiervoor is besproken dat in de literatuur vóór
Profotodit ook door meerdere auteurs is aangenomen (zie onder 5.55). Waarbij wel is aan te tekenen dat het in de rechtspraak van de hoven zeker geen staande praktijk was om de intrekkingsmogelijkheid te bieden, of dat nu was bij de cumulatievergoeding of bij de billijke vergoeding.

5.7

De algemene opvatting over de beslissing onder (d), dat de intrekkingsbevoegdheid ook moet worden geboden als de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter al was ontbonden en er in hoger beroep dus geen arbeidsovereenkomst meer is, is dat dit om meerdere redenen bezwaarlijk of onjuist is.

5.71

Dat geldt met name als de beslissingen in
Profotoook zouden gelden voor de billijke vergoeding in hoger beroep, en dus niet alleen voor de cumulatievergoeding waarover het in
Profotoging.

5.72

Verschillende auteurs schrijven dat dat het geval is en dat uit
Profotomoet worden afgeleid dat het intrekkingsrecht ook geldt wanneer de rechter in hoger beroep aan de werknemer een billijke vergoeding wil toewijzen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, zoals bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW.^[100]Om misverstanden te voorkomen: zij zijn deze mening niet toegedaan omdat ze dit een goed idee zouden vinden (dat vinden ze niet, met name niet voor het geval bedoeld onder (d)), maar omdat zij niet kunnen bedenken waarom wat de Hoge Raad overweegt in
Profotowel geldt voor de cumulatievergoeding maar niet voor de billijke vergoeding. Sterker: het intrekkingsrecht heeft
juistrelevantie voor de billijke vergoeding, omdat de billijke vergoeding veel hoger kan uitpakken en qua hoogte meer onzekerheid oplevert voor partijen dan de cumulatievergoeding.^[101]

5.73

Volgens Verhulp wordt door de gerechtshoven echter aangenomen dat de beslissing in
Profotoalleen geldt voor de cumulatievergoeding en niet voor de billijke vergoeding.^[102]Als dat inderdaad het geval zou zijn, is het juridische mijnenveld nog te overzien, want een ontbinding op de i-grond komt niet heel vaak voor.^[103]

5.74

In de literatuur zijn de volgende bezwaren tegen de
Profoto-uitspraak aangevoerd. Die bezwaren zijn met name gericht tegen de beslissing onder (d), dus de toepasselijkheid van de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden.

5.75

In de
eersteplaats berust die beslissing wel op een heel extensieve uitleg van de wettekst. Niet alleen omdat van intrekking van een ontbindingsverzoek helemaal geen sprake meer kan zijn; de ontbinding is immers een gegeven en kan in hoger beroep niet worden aangetast. De rechter in hoger beroep kan hooguit de arbeidsovereenkomst herstellen of een billijke vergoeding toekennen (art. 7:683 lid 3 BW Pro).^[104]

5.76

In de
tweedeplaats, in het verlengde van het eerste bezwaar, wordt aangevoerd dat de beslissing haaks staat op het wettelijke uitgangspunt dat de ontbinding in hoger beroep niet kan worden aangetast (art. 7:683 BW Pro). Om deze reden was voor deze situatie (vóór
Profoto) door verschillende auteurs juist bepleit dat de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep niet geldt (zie onder 5.53-5.54).

5.77

Veel auteurs wijzen, in de
derdeplaats, bovendien op de complexiteit van de beslissingen waarvoor de rechter in hoger beroep komt te staan als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot intrekking wanneer de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg al is ontbonden. Sagel en Timp schrijven dat de hoven een Gordiaanse knoop zullen moeten ontwarren.^[105]De rechter in hoger beroep zal in dat geval (dus: als de werkgever zijn in eerste aanleg toegewezen ontbindingsverzoek in hoger beroep als nog ‘intrekt’) moeten beslissen of de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld of dat een billijke vergoeding wordt toegekend (met overeenkomstige toepassing van art. 7:683 lid 3 BW Pro). Herstel kan met terugwerkende kracht tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, waarbij de werkgever over het achterstallige loon de wettelijke verhoging is verschuldigd.^[106]Maar, zo schrijft Laagland, als het hof hiertoe besluit, zal de rekening voor de werkgever al snel hoger uitvallen dan de cumulatievergoeding. De cumulatievergoeding is immers gemaximeerd tot de helft van de wettelijke transitievergoeding. De vraag is bovendien, zo vervolgt zij, of herstel met terugwerkende kracht in de rede ligt nu kennelijk sprake is van een voldragen ontslaggrond (de i-grond) en de intrekkingsbevoegdheid betekenisloos wordt als het gehele financiële risico op de werkgever wordt afgewenteld. Laagland schrijft dan:^[107]

“Dit pleit voor een meer evenwichtige benadering, waarbij het hof de arbeidsovereenkomst herstelt op een ander tijdstip in het verleden of een datum in de toekomst. Maar dan zijn we er nog niet. De wet bepaalt dat het hof bij de opdracht tot herstelvoorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst (art. 7:683 lid 4 jo Pro. art. 7:682 lid 6 BW Pro). Hoewel het hof grote vrijheid heeft bij die beslissing, moet het partijen wel voldoende in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van mogelijke voorzieningen (NJ 2019/139, m.nt. E. Verhulp onder NJ 2019/140). De vraag is: wanneer wordt die gelegenheid geboden? Het is praktisch om partijen hierover te horen tijdens de mondelinge behandeling. Dat betekent alleen wel dat het hof al behoorlijk op zijn oordeel vooruitloopt en tijdens de (vaak toch al volle) mondelinge behandeling met partijen over tal van what if-scenario’s moet spreken.”

5.78

Hierbij is verder nog het volgende op te merken. Als de werkgever te kennen zou geven zijn ontbindingsverzoek in te trekken, moet het hof m.i. eerst aan de werknemer voorleggen of hij herstel van de arbeidsovereenkomst wenst of dat hij voor de billijke vergoeding gaat. Dat volgt ook uit de wetsgeschiedenis.^[108]Als de werknemer de billijke vergoeding wil in plaats van herstel (op de voet van art. 7:683 lid 3 BW Pro) rijst hetzelfde probleem dat Laagland noemt bij het treffen van een voorziening: als die even hoog, of zelfs hoger, wordt als de cumulatievergoeding lijkt de intrekkingsbevoegdheid alleen voor veel juridische hoofdbrekens te zorgen maar zijn doel voorbij te schieten (aangenomen dat er nog een duidelijk doel van de bepaling te ontwaren is). In feite wordt de ene vergoeding ingeruild voor de andere vergoeding. In de woorden van Sagel:^[109]

“Hetzelfde geldt eigenlijk, wanneer de werkgever, bij intrekking van het verzoek, een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro moet betalen; ook dan loopt de werkgever aan tegen een financieel nadeel vanwege zijn keuze gebruik te maken van het intrekkingsrecht. Dit alles klemt natuurlijk nog eens te meer, wanneer de datum van herstel of de hoogte van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro door het hof op een zodanige wijze wordt vastgesteld, dat de financiële (tegen) waarde van dat herstel respectievelijk de billijke vergoeding, de hoogte van de cumulatievergoeding overstijgt. In dat geval wordt het intrekkingsrecht de facto door het hof illusoir gemaakt; de kosten van intrekking zijn dan hoger dan de vergoeding ter vermijding waarvan de werkgever het intrekkingsrecht überhaupt heeft toegekend gekregen en de werkgever wordt dan eigenlijk tot betaling van de cumulatievergoeding gedwongen. Het alternatief voor betaling van de cumulatievergoeding, is het betalen van een nog hogere vergoeding of loonclaim.

Vanuit het perspectief van de werknemer bezien, ligt het tegelijkertijd ook weer niet in de rede dat wanneer het hof een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro verbindt aan intrekking van het verzoek door de werkgever, die vergoeding lager ligt dan de cumulatievergoeding. Want in dat geval, zal dat juist het recht op de toegekende cumulatievergoeding illusoir maken. De werkgever zal dan altijd kiezen voor intrekking van het verzoek en betaling van de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW Pro – dat is immers goedkoper dan betaling van de cumulatievergoeding.”

5.79

Heel kort samengevat: het is de vraag wat de werkgever opschiet met het intrekken van zijn verzoek in hoger beroep na een eerdere ontbinding door de kantonrechter.^[110]Dit geldt niet alleen voor het geval wordt ingetrokken vanwege een voornemen tot het toewijzen van een cumulatievergoeding, maar ook indien wordt ingetrokken na een voornemen tot het toekennen van een billijke vergoeding.

5.8

Een ander en
vierdebezwaar tegen de beslissing genoemd onder (d) is nog naar voren gebracht door Sagel.^[111]Volgens hem valt niet in te zien waarom de toepasselijkheid van de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep alleen zou gelden wanneer in eerste aanleg is ontbonden op één van die door de Hoge Raad genoemde ontslaggronden (c, d, e, g of h), maar niet op de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW Pro onder a (reorganisatie), b (langdurige ziekte) of f (gewetensbezwaar). Die gronden kunnen weliswaar niet meewegen in de cumulatiegrond, maar niet valt in te zien waarom de door de Hoge Raad gestelde regel, niet ook zou gelden wanneer in eerste aanleg ten onrechte op de a, b of f grond is ontbonden, en de appelrechter ontbinding op de i-grond met een cumulatievergoeding aangewezen acht (waarbij die i-grond dan niet deels uit de a, b en/of f-grond kan bestaan). Daarbij merkt hij nog op dat het logisch zou zijn dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel ook geldt wanneer in eerste aanleg wel is ontbonden op de i-grond, maar ten onrechte is verzuimd bij die ontbinding een cumulatievergoeding toe te kennen.

Hoe verder?

5.81

Bij lezing van de
Profoto-beschikking valt op dat de Hoge Raad in rov. 3.4.3 begint met een verwijzing naar art. 25 Rv Pro, de bepaling die voorschrijft dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. De overwegingen over de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep volgen op de overwegingen dat (i) de rechter ambtshalve de i-grond kan toepassen^[112], en (ii) dat de rechter ook ambtshalve de cumulatievergoeding kan toewijzen. Dat in die situatie de intrekkingsbevoegdheid ook in hoger beroep geldt, is in zoverre begrijpelijk dat bij een ambtshalve toepassing van de i-grond én ambtshalve toekenning van de cumulatievergoeding, partijen daardoor kunnen worden overvallen. Bij een ambtshalve toekenning van deze vergoeding (en een ambtshalve toepassing van de i-grond) heeft daarover immers geen partijdebat plaatsgevonden. Tegen de achtergrond dat de intrekkingsbevoegdheid is ingevoerd om te voorkomen dat een partij onaangenaam verrast wordt door toekenning van vergoeding is een rechterlijke terugkoppeling (vóór de einduitspraak) niet heel vreemd.

5.82

De beslissingen in rov. 3.4.3 zijn echter veel algemener getrokken en hebben klaarblijkelijk ook betrekking op de situatie dat de cumulatievergoeding niet ambtshalve maar op verzoek van de werknemer wordt toegekend. Dat staat ook expliciet in de als beslissingen (c) en (d) aangeduide overwegingen (zie onder 5.68). De hiervoor bedoelde ratio van het gelegenheid bieden om het ontbindingsverzoek in te trekken is er dan niet. Kortom, rov. 3.4.3 laat zich niet enkel begrijpen vanuit art. 25 Rv Pro.

5.83

Wellicht is de toevoeging “- al dan niet ambtshalve -“ in de beslissing onder (c) en (d) een vergissing. De Hoge Raad zou in zoverre kunnen terugkomen van
Profotodoor te verduidelijken dat de desbetreffende overweging alleen geldt indien het hof
ambtshalveovergaat tot toekenning van de cumulatievergoeding. Overigens lijkt het mij in het algemeen geen goed idee (los van de intrekkingsbevoegdheid) wanneer de rechter ambtshalve de cumulatievergoeding toekent, zonder eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. De hoogte van de cumulatievergoeding wordt immers bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval (zij het dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de eventuele ernstige verwijtbaarheid van de werkgever geen rol spelen, zie 5.31 hiervoor). Deze beslissing moet wel goed worden gemotiveerd. Hoewel de Hoge Raad hier nog niet over heeft beslist, dient de rechter m.i. inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de cumulatievergoeding hebben geleid. Dit oordeel moet bovendien begrijpelijk zijn in het licht van het partijdebat (net als bij de billijke vergoeding, zie hierna onder 5.90).

5.84

Verder is te verdedigen dat
Profotowél beperkt is tot de cumulatievergoeding. Daarvoor pleit dat de Hoge Raad, ondanks de brede opbouw van rov. 3.4.3, steeds specifiek benoemt dat het gaat om de cumulatievergoeding, die kan worden toegekend als op de i-grond de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De hele overweging is híerop toegespitst.

5.85

Als we er vanuit gaan dat
Profotoalleen betrekking heeft op de cumulatievergoeding en niet op de billijke vergoeding, zou de reikwijdte van de uitspraak tamelijk beperkt zijn. Ontbindingen op de i-grond komen weinig voor en toekenning van de cumulatievergoeding doet zich dus ook niet vaak voor (zie onder 5.73). Zoals besproken is, kan de rechtspraktijk nog leven met deze uitleg van
Profoto(zie onder 5.55 en 5.69).

5.86

Dan rijst echter wel de vraag hoe te beredeneren is dat de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep wel geldt bij de cumulatievergoeding en niet bij de billijke vergoeding.

5.87

Een argument zou kunnen zijn dat de i-grond meteen de deur openzet voor de cumulatievergoeding, die blijkens de parlementaire geschiedenis als compensatie dient voor het onvoldragen ontslagdossier. De rechter kan aan de hand van alle omstandigheden van het geval beslissen over toekenning van de cumulatievergoeding en vaststelling van de hoogte daarvan. Daarbij spelen de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en eventuele ernstige verwijtbaarheid van de werkgever geen rol (zie onder 5.31). De aanwezigheid van de i-grond of een van de andere ontbindingsgronden leidt echter zeker niet direct tot toekenning van een billijke vergoeding. Daarvoor is nodig dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dat heeft geleid tot de ontslaggrond. Dit verschil maakt dat er over het al dan niet toekennen van een billijke vergoeding eigenlijk altijd een (uitvoerig) debat zal hebben plaatsgevonden over het precieze handelen of nalaten van de werkgever en de vraag of dat voldoet aan de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. Bij de cumulatievergoeding hoeft dat debat er niet te zijn geweest. Hiermee speelt dan toch het verrassingsaspect weer een rol of, zo zou je ook kunnen zeggen, hoor en wederhoor.

5.88

Hetzelfde geldt voor de vaststelling van de hoogte van de cumulatievergoeding. Weliswaar is die gemaximeerd (zie onder 5.31), maar omdat de vergoeding mede bepaald wordt door de ‘mate van onvoldragenheid van de andere ontslaggronden’, zit hier wel echt een ongrijpbaar element in, dat vergelijkbaar is met de billijke vergoeding onder het oude ontslagrecht (zie onder 5.14).

5.89

Maar heel sterk is dit argument niet, omdat het suggereert dat bij de vaststelling van de billijke vergoeding géén sprake is van ongrijpbare elementen. Dat lijkt moeilijk vol te houden.

5.9

Een ander argument om aan te nemen dat
Profotoalleen betrekking heeft op de cumulatievergoeding zou kunnen zijn dat, de rechter, de billijke vergoeding zoals bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW níet ambtshalve kan toekennen. Althans, dat is nog nooit zo beslist door de Hoge Raad. Maar bij nader inzien lijkt het mij maar de vraag of dat is vol te houden. Als de cumulatievergoeding ambtshalve kan worden toegewezen (zoals is beslist in
Profoto), geldt datzelfde m.i. ook voor de billijke vergoeding van art. 7:671b lid 9, onder c, BW. Hoewel ik hierover in de parlementaire geschiedenis van de Wwz niets heb kunnen vinden, zie ik geen relevante verschillen tussen art. 7:671b lid 8 BW en art. 7:671b lid 9, onder c, BW: in beide gevallen staat er dat de rechter
een vergoeding kan toekennen.^[113]Op dit punt is er geen relevant verschil tussen de cumulatievergoeding en de billijke vergoeding. Voor beide vergoedingen geldt dat daar dus geen expliciet verzoek van werknemer in de zin van art. 23 Rv Pro aan vooraf hoeft te gaan. Daarbij heeft uiteraard wel te gelden dat er, om toe te komen aan een ambtshalve toewijzing van de billijke vergoeding, voldoende gesteld moet zijn door werknemer over het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Ook is het m.i. aangewezen dat de rechter, als er geen duidelijk verzoek ligt, beide partijen in de gelegenheid stelt zich hierover uit te laten. De beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding moet immers wel goed worden gemotiveerd: de rechter moet inzicht geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid^[114]en dat oordeel moet begrijpelijk zijn in het licht van het partijdebat.^[115]

5.91

Waarom maak ik deze gedachtenexercities? Omdat ik graag tot de conclusie wil komen dat de
Profoto-beschikking uitsluitend geldt bij toekenning van de cumulatievergoeding in hoger beroep. En dan bij voorkeur alleen in de situatie dat de rechter ambtshalve overgaat tot toekenning van de cumulatievergoeding. Een brede toepassing van de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep, die zich ook uitstrekt tot de billijke vergoeding, lijkt mij onwenselijk. Zie alle bezwaren die de revue zijn gepasseerd (zie onder 5.74-5.80).

5.92

Als de Hoge Raad de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep toch ruimer wil trekken, dus ook bij toekenning van een billijke vergoeding, dan zou ik willen bepleiten dat dit wordt beperkt tot de situatie beschreven bij de beslissing aangeduid als (c), dus de situatie dat de kantonrechter de ontbinding heeft afgewezen. De arbeidsovereenkomst bestaat dus nog in hoger beroep. Er zit dan nog enige logica in het ook in hoger beroep gelegenheid geven tot intrekking van het ontbindingsverzoek. Maar ook niet meer dan ‘enige’ logica, want de situatie zou dan worden dat de werkgever wel een intrekkingsrecht heeft als de kantonrechter niet heeft ontbonden en het hof dat wel doet, terwijl hij geen intrekkingsrecht heeft als de kantonrechter wel ontbindt maar zonder toekenning van een billijke vergoeding en het hof vervolgens wél een billijke vergoeding toekent. Dat heeft ook iets ongerijmds.

5.93

Als de Hoge Raad voor deze weg kiest, zou dat er wel toe kunnen leiden dat werknemers zekerheidshalve veel vaker een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zullen doen. Dat compliceert de ontbindingsprocedure nog verder.

5.94

Het voorgaande komt op het volgende neer. M.i. moet de
Profoto-beschikking beperkt worden uitgelegd en geldt deze in hoger beroep alleen voor de cumulatievergoeding en wellicht ook alleen in het geval het hof ambtshalve overgaat tot toekenning van die vergoeding. De in
Profotouiteengezette regels gelden niet voor de billijke vergoeding, zoals bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW, in hoger beroep. Als dit al anders is, dan geldt de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep niet indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst reeds heeft ontbonden en er dus in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst meer is. Van intrekking van een ontbindingsverzoek kan dan geen sprake meer zijn. De intrekkingsbevoegdheid geldt evenmin als de kantonrechter geen billijke vergoeding heeft toegekend maar het hof dat wel doet, of wanneer het hof een hogere billijke vergoeding toekent dan de kantonrechter.

Praktische vormgeving intrekkingsbevoegdheid

5.95

Tot slot nog iets over de praktische vormgeving van het bieden van de mogelijkheid tot intrekking door de rechter in hoger beroep.

5.96

In de hiervoor al besproken
BAM-beschikking overwoog de Hoge Raad dat het intrekkingsrecht van art. 7:686a lid 6 BW niet ziet op de transitievergoeding (zie ook onder 5.44). Wel kan, zo volgt uit de
BAM-beschikking, de werkgever aan zijn ontbindingsverzoek de voorwaarde verbinden dat het verzoek niet wordt ingetrokken voor een bepaalde datum. Ook overwoog de Hoge Raad dat de rechter hetzelfde resultaat kan bereiken door in een tussenuitspraak zijn voornemen aan te kondigen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daaraan een billijke vergoeding of transitievergoeding te verbinden, waarbij hij de verzoeker gedurende een daarbij bepaalde periode in de gelegenheid stelt het verzoek in te trekken, bij gebreke waarvan een einduitspraak volgt overeenkomstig het aangekondigde voornemen. Het oordeel van de Hoge Raad zag overigens niet (expliciet) op het intrekkingsrecht in hoger beroep. In de zaak die daar voorlag ging het namelijk, kort gezegd, om de vraag of het hof terecht de grief van werknemer had verworpen tegen de beslissing van de kantonrechter om in eerste aanleg werkgever de mogelijkheid te bieden zijn ontbindingsverzoek in te trekken omdat werkgever ook werd veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding.

5.97

Zoals hiervoor al is besproken, wordt het intrekkingsrecht door de kantonrechters praktisch vormgegeven door een eindbeschikking te wijzen en daarbij het intrekkingsrecht in het dictum te verwerken (zie onder 5.23). De door de Hoge Raad in de
BAM-beschikking benoemde optie van het geven van een tussenbeschikking lijkt dus in eerste aanleg geen staande praktijk.

5.98

In de
Profoto-beschikking overweegt de Hoge Raad dat de rechter “
partijen in kennis moet stellen van zijn voornemen de cumulatievergoeding toe te kennen en de werkgever gelegenheid moet geven zijn verzoek in te trekken”. Dat is niet exact hetzelfde als in art. 7:686a lid 6 BW staat; daarin wordt vermeld dat de werkgever een ‘termijn’ moet worden gegund.

5.99

In aansluiting op de bestaande praktijk bij de kantonrechters zou een mogelijke invulling van het ‘partijen in kennis stellen’, kunnen zijn dat in de eindbeschikking, in het dictum, het exacte bedrag aan cumulatievergoeding wordt benoemd, en vervolgens de werkgever de gelegenheid wordt geboden te kiezen, waarbij ook al (in het dictum) wordt voorzien in het scenario dat werkgever van zijn intrekkingsrecht gebruik maakt. Dan zou ook in het dictum moeten worden opgenomen wat er gebeurt als de werkgever het ontbindingsverzoek intrekt: namelijk herstel van de arbeidsovereenkomst (met eventueel toe te kennen voorzieningen) danwel toekenning van een billijke vergoeding. Dan zal daaraan voorafgaand het hof al deze scenario’s op de mondelinge behandeling hebben moeten besproken (zie ook onder 5.70). Dat leidt, zoals Laagland al heeft opgemerkt, tot een heleboel te bespreken
what if scenario’sop de toch al volle mondelinge behandeling (zie onder 5.69).

5.100 Een andere mogelijkheid is dat het hof op de mondelinge behandeling meedeelt dat het voornemens is een cumulatievergoeding toe te kennen omdat mogelijk de i-grond wordt toegepast, en de werkgever voorhoudt of hij dan zijn verzoek wil intrekken. De werkgever kan dan hetzij direct op de mondelinge behandeling, hetzij kort daarna aan het hof laten weten of hij gebruik wil maken van de intrekkingsmogelijkheid. Maar dan nog geldt, in de situatie dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg al is ontbonden, dat ook de daarop volgende scenario’s moeten worden uitgewerkt, herstel of billijke vergoeding. Waarbij wellicht ook nog denkbaar is dat de keuze van de werkgever om gebruik te maken van zijn intrekkingsrecht afhankelijk wordt gesteld van de daarop volgende keuze van de werknemer, herstel of billijke vergoeding. Een ander probleem is dat de werkgever pas een beredeneerde keuze kan maken als bekend is hoe hoog de billijke vergoeding zal zijn. Het is echter zeker niet gezegd dat het hof daarover zijn oordeel tijdens de mondelinge behandeling al heeft afgerond, mede gelet op het feit dat (a) op de mondelinge behandeling nog nieuwe informatie naar voren kan komen, en (b) het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding best complext kan zijn. Maar zonder rechterlijke uitlating over de hoogte van de billijke vergoeding is het de vraag of op zinvolle wijze gebruik kan worden gemaakt van het intrekkingsrecht (zie ook al Groen, onder 5.15).

5.100 Als er vanuit moet worden gegaan dat de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep alleen geldt in de situatie dat de rechter in hoger beroep de arbeidsovereenkomst beëindigt, dan zal de toepassing zoals die wordt gehanteerd door de kantonrechters, dus opname van de intrekkingsbevoegdheid in het dictum, waarschijnlijk geen problemen opleveren. Daarmee is niet gezegd dat het hof tijdens de mondelinge behandeling niet het intrekkingsrecht zou kunnen bespreken. Als de werkgever desgevraagd laat weten geen gebruik te willen maken van het intrekkingsrecht, dan hoeft het hof dit ook niet op te nemen in de eindbeschikking. Recentelijk heeft het hof Den Haag dit ook zo beslist.^[116]Maar of deze oplossing in de praktijk soelaas biedt, is maar de vraag. Werkgevers zullen vermoedelijk wellicht pas willen beslissen over het gebruiken van het intrekkingsrecht als duidelijk is hoe hoog de te betalen billijke vergoeding zal zijn. Zoals hiervoor al is opgemerkt, zal het hof tijdens de mondelinge behandeling het oordeel daarover waarschijnlijk nog niet hebben afgerond.

Slotsom

5.102 De slotsom is dat onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet slaagt.
Primair omdat de beslissingen in de
Profoto-beschikking over de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep niet gelden voor de toekenning van de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 9, onder c, BW. Subsidiair omdat de intrekkingsbevoegdheid in hoger beroep niet van toepassing is indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst reeds heeft ontbonden en er dus in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst meer is. Uiterst subsidiair: omdat de intrekkingsbevoegdheid alleen hoeft te worden geboden indien de rechter zonder dat de werknemer expliciet heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 9, onder c, BW.

5.102 In het voorliggende geval had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst reeds ontbonden (echter zonder toekenning van een billijke vergoeding) en tegen die beslissing was ook niet gegriefd in hoger beroep. Er was dus niet alleen in hoger beroep geen arbeidsovereenkomst meer, maar de beslissing over het rechtmatige einde van de arbeidsovereenkomst lag ook niet voor in hoger beroep. Ook was geen sprake van een ambtshalve toekenning van de billijke vergoeding.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping in het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt toekenning billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbare schending herplaatsingsplicht na reorganisatie