Uitspraak
Parketnummer : 20-002259-16
Uitspraak : 19 januari 2022
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
‘s-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 juli 2016, in de strafzaak met parketnummer 12-993008-08 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,
wonende te [adres 1] .
Hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 1 primair, 2 primair en 3 tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte ter zake daarvan zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen.
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair heeft zij integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair heeft zij betoogd dat verdachte moet worden schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
De verdediging heeft voorwaardelijk, ingeval het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging of tot vrijspraak komt, verzocht om alsnog de getuige te horen die door de raadsheer-commissaris niet kon worden gevonden, te weten [getuige 1] , alsmede verbalisant [getuige 2] en officier van justitie [getuige 3] .
Ten aanzien van de benadeelde partijen heeft de verdediging geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of elders in Nederland,
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of elders in Nederland,
(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
(telkens) meerdere (hieronder genoemde) perso(o)n(en), en/of andere (rechts) perso(o)n(en) heeft/hebben bewogen tot de afgifte van (telkens) een geldbedrag (in totaal ongeveer 1.127.450,- euro), in elk geval van enig goed en/of tot het aangaan van een schuld,
(telkens) hierin bestaande dat [bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, en/of haar mededader(s) (telkens) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 1] een solide onderneming is die gespecialiseerd is in onroerend goed transacties in het buitenland en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de eigenaar was van de [bedrijf 3] , die was opgedeeld in 739 kavels van elk 2000 vierkante meter die verkocht zouden worden en/of
- heeft/hebben voorgewend dat de door hieronder genoemde perso(o)n(en) ingelegde geldbedragen aangewend zouden worden voor de aankoop van deze kavels en/of
- heeft/hebben voorgewend dat deze kavels reeds voorzien waren van infrastructuur en irrigatie en/of
- heeft/hebben voorgewend dat de door [bedrijf 2] verkochte kavels grond op naam van de koper zou komen te staan en dat dit via een notariële akte zou worden geregistreerd in het kadaster van Costa Rica en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 4] de verkochte kavels grond zou gaan huren en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een zeer solvabele onderneming was met een eigen vermogen van $ 7.602.601,- en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] met haar eigen vermogen garant zou staan voor de huurbetalingen van [bedrijf 4] en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de verkochte kavels grond weer zou willen terugkopen na afloop van de door de beleggers gekozen verhuurtermijn en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] onafhankelijk bedrijf was, dat al sinds 1991 bezig is met investeren in landbouwgrond in Costa Rica en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 4] een van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] onafhankelijk bedrijf was, dat al sinds 1998 bezig is met het operationeel maken van plantages en/of
- heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 in Costa Rica is gevestigd en onder leiding staat van een [bedrijf 6] ,
waardoor de beleggers, althans die een of meer pers(o)n(en) (hieronder genoemd) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte en/of aangaan van een schuld
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
althans
bij/tot welke misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 april 2005 tot en met 1 oktober 2005 te Heerhugowaard en/of Roosendaal en/of Middelburg en/of (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest dan wel opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft door de inhoud van de brochure ‘sale & lease & sale back’ van [bedrijf 1] samen te stellen.
De onderstaande personen zijn door [bedrijf 1] en/of haar mededader(s) onder meer bewogen tot de afgifte van geld en/of het aangaan van een schuld:
[benadeelde 1] / Spanje GA-004 52.000,00 euro 03-10-05
[benadeelde 2] / Venlo GA-016 10.400,00 euro 06-10-05
[benadeelde 3] GA-006 20.800,00 euro 17-10-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 10.000,00 euro 01-11-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 400,00 euro 14-11-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 10.400,00 euro 22-11-05
[benadeelde 5] / Erica GA-005 10.400,00 euro 28-11-05
[benadeelde 6] / Emmen GA-007 10.300,00 euro 29-11-05
[benadeelde 7] / Arnhem GA-014 20.800,00 euro 15-12-05
[benadeelde 23] . / Megen GA-011 41.200,00 euro 28-12-05
[benadeelde 9] / Portugal GA-015 20.000,00 euro 04-01-06
[benadeelde 9] / Portugal GA-015 800,00 euro 05-01-06
[benadeelde 10] / Nieuwleusen GA-017 15.300,00 euro 11-01-06
[benadeelde 11] Liempde GA-008 10.400,00 euro 13-01-06
[benadeelde 12] / Overdinkel GA-013 30.600,00 euro 16-01-06
[benadeelde 13] / Harderwijk GA-002 10.300,00 euro 18-01-06
[benadeelde 14] / Marienberg GA-009 10.400,00 euro 27-01-06
[benadeelde 15] / Hilversum GA-003 20.200,00 euro 13-02-06
[benadeelde 16] / Middelburg GA-019 10.400,00 euro 27-02-06
[benadeelde 17] / Houten GA-020 20.800,00 euro 09-03-06
[benadeelde 18] / Zoetermeer GA-012 10.400,00 euro 14-03-06
[benadeelde 19] GA-OOI 126.250,00 euro 05-04-06
[benadeelde 19] GA-001 121.200,00 euro 27-04-06
[benadeelde 20] / Groningen GA-018 104.000,00 euro 15-05-06
2.
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland,
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse prospectus en/of brochure (sale & lease & sale back), althans van een in een prospectus en/of brochure (sale & lease & sale back) opgenomen balans en/of accountantsverklaring
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – als ware dat geschrift echt en onvervalst –,
bestaande dat gebruikmaken (zakelijk weergegeven) hierin dat [bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, genoemde prospectus en/of brochure althans de in de prospectus en/of brochure (sale & lease & sale back) opgenomen balans en/of accountantsverklaring ter kennis heeft gebracht aan [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] , [benadeelde 6] , [benadeelde 7] , H.W. [benadeelde 23] , [benadeelde 9] , [benadeelde 10] , [benadeelde 11] , [benadeelde 12] , [benadeelde 13] , [benadeelde 14] , [benadeelde 15] , [benadeelde 16] , [benadeelde 17] , [benadeelde 18] , [benadeelde 19] en [benadeelde 20] , en/of andere (rechts)personen,
en bestaande die valsheid of vervalsing – zakelijk weergegeven – hierin dat in de genoemde prospectus en/of brochure in strijd met de waarheid was vermeld dat
- [bedrijf 2] de eigenaar is van de [bedrijf 3] die is opgedeeld in 739 kavels van elk 2000 vierkante meter die verkocht worden en/of
- [bedrijf 2] een eigen vermogen heeft van $ 7.602.601,- op een balanstotaal van $ 10.988.338,- en/of
- door [bedrijf 6] [medeverdachte 1] wordt verklaard (zakelijk weergegeven) dat de opgenomen balans van [bedrijf 2] waar en getrouw is en/of
- [bedrijf 2] al sinds 1991 bezig is met investeren in landbouwgrond in Costa Rica en/of
- [bedrijf 4] al sinds 1998 bezig is met het operationeel maken van plantages en/of
- [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 in Costa Rica is gevestigd en onder leiding staat van een [bedrijf 6] ,
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);
althans
bij/tot welke misdrijven hij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 april 2005 tot en met 1 oktober 2005 te Heerhugowaard en/of Roosendaal en/of Middelburg en/of (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is geweest dan wel opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft door de inhoud van de brochure ‘sale & lease & sale back’ van [bedrijf 1] samen te stellen.
3.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met
31 december 2006 te Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, (mede) bestaande uit [bedrijf 1] , [bedrijf 5] , [bedrijf 2] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en/of één of meer andere rechts- en/of natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had:
- het plegen van oplichting (artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht) en/of
- het plegen van valsheid in geschrift (artikel 225 Wetboek Pro van Strafrecht)
- althans het plegen van misdrijven,
zulks terwijl hij, verdachte, oprichter en/of leider van genoemde organisatie was.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Inleidende overwegingen
In april 2006 is de FIOD-ECD (hierna te noemen: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [bedrijf 5] en [bedrijf 1] (hierna: onderzoek [onderzoek] ). In dit onderzoek zijn als verdachten aangemerkt [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [verdachte] en [medeverdachte 4] . In eerste aanleg zijn de zaken tegen de verdachten gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld. Alle strafzaken hebben na dagvaarding een gelijke proceduregang gevolgd. Zij zijn steeds gezamenlijk aangebracht op de opeenvolgende zittingen. De verwijzingen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen en voor het doen van het overige onderzoek waren telkens in alle zaken gelijkluidend. De resultaten van de werkzaamheden van de rechters-commissaris zijn in alle dossiers gevoegd en dat geldt ook voor de stukken die werden verkregen na incidenten of anderszins. De officier van justitie heeft in alle zaken hetzelfde requisitoir gehouden en pas aan het einde daarvan gespecificeerd per verdachte. De raadslieden hebben zich in de hele proceduregang geschaard achter elkaars verzoeken en verweren. De rechtbank heeft er daarom voor gekozen om ook de vonnissen op dezelfde wijze in te richten. Dat betekent dat in alle vonnissen de verweren door de raadslieden van alle verdachten zijn besproken.
Van de vier genoemde verdachten zijn [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 3] in hoger beroep gegaan. In de zaak van [medeverdachte 3] heeft het hof bij arrest van 8 juni 2018 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging wegens het overlijden van [medeverdachte 3] .
De zaken van [medeverdachte 2] en [verdachte] zijn, evenals in eerste aanleg, telkens op dezelfde zittingen aangebracht en gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld. Ook zijn beide zaken na de regiezitting naar de raadsheer-commissaris verwezen voor het horen van dezelfde getuigen. Alleen de zaak van [verdachte] is nadien nog een tweede maal naar de raadsheer-commissaris verwezen voor het horen van nog drie extra getuigen.
De advocaat-generaal heeft in beide zaken hetzelfde requisitoir gehouden (met uitzondering van de strafeis) en de raadslieden van de twee verdachten hebben bij pleidooi voortgebouwd op de verweren uit eerste aanleg. De gevoerde verweren in beide zaken komen grotendeels overeen.
Het hof ziet hierin aanleiding om, evenals de rechtbank, voor zover mogelijk in de arresten van [medeverdachte 2] en [verdachte] dezelfde opbouw te hanteren en de in beide zaken gevoerde verweren te bespreken. Het hof zal daarbij grotendeels aansluiten bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist.
Geldigheid inleidende dagvaarding
Het hof overweegt ambtshalve, in navolging van de rechtbank, als volgt. Het hof is van oordeel dat in feit 3 ‘het plegen van misdrijven’ onvoldoende feitelijk in de tenlastelegging is omschreven. Het verwijt ‘het plegen van misdrijven’ duidt op meer en mogelijk andere misdrijven, maar die worden niet nader omschreven. Het hof acht derhalve de tenlastelegging partieel nietig voor zover deze betrekking heeft op ‘althans het plegen van misdrijven’ onder het derde gedachtestreepje van feit 3.
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op de gronden als verwoord in de pleitnota (primair) op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden komen – zeer kort samengevat – op het volgende neer.
Overschrijding redelijke termijn
In de eerste plaats was sprake van een extreme overschrijding van de redelijke termijn. In eerste aanleg zijn acht jaren verstreken tussen het moment waarop het Openbaar Ministerie vond dat de zaak voor inhoudelijke behandeling gereed was en het moment dat de zaak daadwerkelijk klaar leek te zijn. Meer dan acht jaren zijn verstreken tussen de aanhouding van verdachte en de daadwerkelijke behandeling in eerste aanleg. Deze overschrijding is niet aan de verdediging te wijten, nu deze steeds alle onderzoekswensen tijdig kenbaar heeft gemaakt. De termijnoverschrijding in eerste aanleg bedraagt 6 jaren.
Vervolgens is in hoger beroep de redelijke termijn opnieuw geschonden. De rechtbank heeft op 21 juli 2016 vonnis gewezen. Op 3 februari 2020 vond in hoger beroep een inhoudelijke behandeling plaats, maar toen kon de zaak niet worden afgemaakt. Inmiddels zijn weer bijna 2 jaar verstreken. De termijnoverschrijding in hoger beroep bedraagt 3,5 jaar.
Sinds de tenlastegelegde feiten is zo’n 17 jaar verstreken.
Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak gedraald en er zijn forse perioden van complete inactiviteit aan te wijzen. Vanaf zijn aanhouding heeft verdachte voortdurend in onzekerheid verkeerd. Verdachte werd aangehouden nog voordat de Hoge Raad zijn standaardarrest van 17 juni 2008 over de redelijke termijn wees. Gelet op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:164) is het niet onmogelijk het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en dient dat ook de conclusie in deze zaak te zijn.
Schendingen van de beginselen van een goede procesorde
Daarbij komt dat er een opeenstapeling van schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft plaatsgevonden. Het oorspronkelijke onderzoek is ‘inept’, inefficiënt en incompleet geweest waardoor er jaren na dato nog getuigen moesten worden gehoord. Er is sprake van een onzorgvuldige, onevenredige en onredelijke vervolgingsbeslissing ten aanzien van verdachte. Het verbod van willekeur is geschonden in de toepassing van de dwangmiddelen en de keuze verdachte te vervolgen, terwijl verdachten in soortgelijke posities niet zijn aangehouden of worden vervolgd. Het tijdsverloop heeft de mogelijkheid een effectieve verdediging te voeren ernstig aangetast, nu getuigen zaken niet meer in detail weten te herinneren. Er is sprake van een ernstige inbreuk op een
rechtstatelijk beginsel door het afluisteren van gesprekken met geheimhouders, het niet vernietigen van die gesprekken en het onjuist verbaliseren over de gang van zaken. Er is herhaaldelijk in strijd met de waarheid over de geheimhoudersgesprekken verklaard door zowel de officier van justitie als de medewerkers van de FIOD. De verhoren van de medewerkers van de FIOD hebben aangetoond dat er geen adequate waarborgen bestonden ter voorkoming van het afluisteren en tijdig onderkennen van geheimhouders. Mede door het tijdsverloop is het onmogelijk nog vast te stellen op welke wijze de gesprekken sturend zijn geweest.
Door de FIOD is in strijd gehandeld met de verbaliseerplicht van art. 152 Sv Pro, is valsheid in geschrift gepleegd en is ten onrechte gebruik gemaakt van modelformulieren bij het doen van aangifte.
Het cumulatieve effect van de extreme termijnoverschrijding en de overige geconstateerde gebreken en onzorgvuldigheden moet zijn dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zo welbewust en op zodanig grove wijze zijn veronachtzaamd en geschonden dat aan verdachtes recht op een eerlijk proces is tekort gedaan en geen andere conclusie gerechtvaardigd is dan dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard. Dit klemt temeer met de aanvullende overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep en de inmiddels nog verder aangetoonde belemmering van de waarheidsvinding door dat tijdsverloop. Controle op het onderzoek is onmogelijk geworden of bewust onmogelijk gemaakt. Getuigen ontkennen de gang van zaken bij de FIOD, kunnen zich in andere gevallen vrijwel niets meer herinneren of halen zaken aantoonbaar door elkaar.
De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat de rechtbank een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het zogenoemde Zwolsman-criterium. Blijkens dit arrest is slechts plaats voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring wanneer de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke
procesorde, waardoor doelbewust
ofmet grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De rechtbank lijkt er echter van uit te gaan dat sprake moet zijn van doelbewuste
engrove
ofmet grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De rechtbank lijkt er echter van uit te gaan dat sprake moet zijn van doelbewuste
engrove
veronachtzaming.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal heeft zich – op de gronden als verwoord in het schriftelijk
requisitoir – grotendeels aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank en heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer.
Het oordeel van het hof
De verdediging heeft de genoemde niet-ontvankelijkheidsverweren eerder, ter terechtzitting van dit hof van 3 februari 2020, als preliminair verweer gevoerd. Het hof heeft deze verweren toen verworpen op de gronden als verwoord in het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal (pagina 11 e.v.). Het hof ziet thans aanleiding om uitgebreider bij die verweren stil te staan, mede gelet op hetgeen ter terechtzitting van 6 december 2021 bij pleidooi naar voren is gebracht.
De rechtbank heeft – voor zover het de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2] betreft – hieromtrent het volgende overwogen.
‘In de overwegingen betreffende de niet-ontvankelijkheidsverweren zijn in verband met de leesbaarheid van de tekst voetnoten geplaatst, met name ten aanzien van de gesprekken met geheimhouders. Deze voetnoten hebben, gelet op het feit dat zij niet zien op bewijsmiddelen, slechts de status van verwijzing. (…)
(…) Redelijke termijn
De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM op de navolgende data is aangevangen:
- voor [medeverdachte 2] op 11 maart 2008, zijnde de datum van de inverzekeringstelling;
- voor [verdachte] op 11 maart 2008, zijnde de datum van de inverzekeringstelling;
(…)
Op de datum van heden hebben verdachten acht jaar en ruim vier maanden moeten wachten op de uitspraak in hun strafzaak. Deze lange termijn heeft zijn oorzaak in de volgende omstandigheden.
a.De ingewikkeldheid van de zaak. De strafzaak [onderzoek] betreft een omvangrijk en complex onderzoek vanwege de financiële component en de grote hoeveelheid (ook internationale) rechtspersonen. Er is sprake van een gelijktijdige berechting van vier verdachten. Verder is het onderzoek [onderzoek] nauw verweven met het onderzoek naar de voorganger van dit financiële product: [medeverdachte 5] . [medeverdachte 2] is ook in [medeverdachte 5] als één van de verdachten gedagvaard, reden waarom om proceseconomische redenen door de rechtbank is besloten om [onderzoek] en [medeverdachte 5] (voor zover het [medeverdachte 2] betreft) in de tijd zoveel mogelijk samen op te laten lopen.
b.Onderzoekswensen. De verdediging in zowel [onderzoek] als [medeverdachte 5] heeft een aantal verzoeken gedaan, die veel tijd hebben gekost. Er is door de rechter-commissaris onder meer onderzoek gedaan in Costa Rica (drie reizen, te weten één in [medeverdachte 5] en twee in [onderzoek] ), Praag ( [onderzoek] ) en Monaco [medeverdachte 6] ). Er zijn getuigen verhoord en er zijn in verband met de gesprekken met geheimhouders onderzoeken gedaan door een deskundige en door de rechter-commissaris bij de ULI in Driebergen. De officier van justitie heeft herhaaldelijk gesteld dat voor hem de nadere onderzoeken, met name in het buitenland, niet nodig waren. Die onderzoeken zijn op verzoek van de verdediging verricht.
c.De behandeling van de zaak door de rechtbank en het Openbaar Ministerie. Het opsporingsonderzoek in beide zaken is, de complexiteit in aanmerking genomen, redelijk voortvarend geschied. Vertraging, die niet aan verdachten is toe te rekenen, is gelegen in de volgende omstandigheden. In de [medeverdachte 5] -zaak diende de officier van justitie op 16 september 2013 een wijziging tenlastelegging in, inhoudende een uitbreiding van de termijn. Daardoor was het noodzakelijk de aangevers opnieuw te horen over de uitgebreide termijn en werd de inhoudelijke behandeling uitgesteld.
In de [onderzoek] -zaak bracht de officier van justitie bij de inhoudelijke behandeling in 2009 een proces-verbaal in het geding over het niet vernietigen van gesprekken met geheimhouders. Het onderzoek door de – zijdens de verdediging voorgedragen – deskundige ing. M. Kuylman moest later worden overgedaan door de rechtercommissaris. Tijdens de eerste rogatoire commissie (CR 2014) in Costa Rica deed de officier van justitie zelfstandig onderzoek in het Registro Nacional, verzamelde aldaar met assistentie van een medewerker van het Registro Nacional een groot aantal stukken en legde zijn bevindingen vast in een proces-verbaal. Dat maakte nader onderzoek in Costa Rica noodzakelijk waarmee kon worden vastgesteld dat het proces-verbaal onjuistheden bevatte. De in 2008 door de verdediging ingediende onderzoekswensen inzake Costa Rica werden aanvankelijk door de rechtbank afgewezen. Door voortschrijdend inzicht en uit het nadien toegevoegde dossier [medeverdachte 5] verkregen informatie werd een deel daarvan later alsnog toegewezen. Ook die vertraging kan verdachten niet worden toegerekend.
In de periode december 2009 tot januari 2013 is er weinig in de strafzaak gebeurd. De mappen ‘verwijzingen naar de rechter-commissaris’ laten zien dat er na de aanvullende rapportage d.d. november 2009 van Kuylman over de gesprekken met geheimhouders slechts spaarzaam is gecorrespondeerd tussen de rechtercommissaris en de procespartijen. Een proces-verbaal van 8 januari 2010 van [verbalisant 1] , hoofdinspecteur bij de ULI, kwam pas op 7 januari 2011 bij het kabinet van de rechter-commissaris binnen. In ieder geval is er geen sprake geweest van enig inhoudelijk onderzoek tot 17 januari 2013, de datum waarop de rechter commissaris overging tot sluiting van het onderzoek.
De rechtbank volgt niet de stelling dat de jurisprudentie van vóór het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 voor deze zaak maatgevend is. Wijzigingen in wetsuitleg door de Hoge Raad vallen niet onder het bepaalde van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv). Bovendien is de zaak [onderzoek] voor het eerst aangebracht op 23 oktober 2008. De rechtbank houdt derhalve vast aan de vaste jurisprudentie dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Uitzonderlijk is dit geval naar het oordeel van de rechtbank zeker. Zij acht de overschrijding van de redelijke termijn extreem en zal dat oordeel betrekken bij de bepaling van de strafmaat.
(…) Geheimhoudersgesprekken
De opmerkingen van de raadslieden over de telefoongesprekken met geheimhouders betreffen de gesprekken die worden beschreven in het verslag van de rechter-commissaris van zijn bezoek aan de ULI [1] te Driebergen op 2 juli 2013. Tijdens dat bezoek werden alle bij de ULI beschikbare gesprekken beluisterd die in het onderzoek [onderzoek] zijn opgenomen. Daarbij werden door de rechter-commissaris in totaal negentien gesprekken als gesprekken met geheimhouders gekwalificeerd. Enkele daarvan betroffen gesprekken die niet tot stand waren gekomen. De rechter-commissaris haalde aldus meer gesprekken met geheimhouders naar boven dan Kuylman, die eerder op verzoek van de verdediging ter zake onderzoeken had verricht.
Het gesprek tussen [dochter mv 2] (dochter van verdachte [medeverdachte 2] ) en [medeverdachte 3] [2] , waaruit blijkt dat de Belgische advocaat Schoesetters in het gezelschap verkeerde van [dochter mv 2] en haar vader, ziet de rechtbank – in tegenstelling tot de eerder geuite visie van de rechter commissaris – wél als een gesprek met een geheimhouder. Hoewel Schoesetters zelf althans
niet direct aan het telefoongesprek deelnam, was het immers mogelijk – de met hem op de achtergrond gevoerde – communicatie op te nemen.
In een gesprek op 29 september 2006 [3] meldt ‘Ingrid [benadeelde 22] ’ (fonetisch) aan [medeverdachte 3] dat zij niet mee kan naar Antwerpen. De rechter-commissaris heeft ten onrechte Klein niet aangemerkt als advocaat. De rechtbank volgt de raadsman van [medeverdachte 2] , die de gesprekdeelneemster identificeert als mr. I.C.G. Klein-Hendriks, advocate te Dordrecht. [4]
Volgens de rechter-commissaris [5] konden de gesprekken van het telefoonnummer [telefoonnummer] niet worden afgeluisterd. Het proces-verbaal [6] maakt melding van drie gesprekken met geheimhouders over dit nummer. Deze gesprekken zijn door de rechter commissaris in zijn verslag opgenomen.
De verdediging heeft gesteld dat er veel meer gesprekken met geheimhouders over dat telefoonnummer (kunnen) zijn gevoerd. De rechtbank heeft voor die stelling geen aanwijzingen gevonden. De wijze van vastlegging van de gesprekken over het nummer [telefoonnummer] verschilt niet van die van de gesprekken die wel konden worden beluisterd. De rechter-commissaris [7] heeft er melding van gemaakt dat door hem beluisterde gesprekken op een correcte wijze in de processen-verbaal zijn vastgelegd. De rechtbank vermag niet in te zien dat zulks ten aanzien van de inhoud van de gesprekken over het nummer [telefoonnummer] anders zou zijn. De verbalisanten relateren van 62 gesprekken over dat nummer de verkorte inhoud of het karakter van het gesprek, waaronder de drie gesprekken die door de rechter commissaris als gesprekken met geheimhouders zijn gekwalificeerd. Vijf gesprekken zijn niet uitgewerkt. De rechtbank acht het onaannemelijk dat juist deze gesprekken met geheimhouders zouden zijn gevoerd. Immers niet valt in te zien dat de wijze van vastlegging zou afwijken van de wel door de rechter-commissaris beluisterde gesprekken. De rechtbank heeft daarbij overwogen de omstandigheid dat de gesprekken niet werden verbaliseerd door de leden van het onderzoeksteam, maar door FIOD-medewerkers in Rotterdam die inhoudelijk niet op de hoogte waren van het onderzoek en dat – anders dan bij de andere telefoonnummers – er op het telefoonnummer [telefoonnummer] geen gesprekken zijn
opgenomen waaraan een verdachte deelnam.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eenentwintig gesprekken [8] met geheimhouders zijn opgenomen en in het dossier zijn terechtgekomen. Niet weersproken is dat deze gesprekken niet zijn vernietigd en dat de officier van justitie daartoe geen opdracht heeft gegeven overeenkomstig artikel 126aa, tweede lid, Sv en de ‘Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders’ (hierna: Instructie).
Van de eenentwintig gesprekken met geheimhouders werden vier gesprekken gevoerd met (mogelijke) medici. [9] Vijf gesprekken met een advocatenkantoor kwamen niet tot stand. [10] Twee gesprekken betreffen rechtspositionele aangelegenheden van anderen dan verdachten en regarderen deze strafzaak niet. [11] De inhoud van drie gesprekken betreft geen inhoudelijke communicatie met een advocaat. [12] Twee gesprekken gaan over een oudere strafzaak ( [medeverdachte 5] ). [13] Dan blijven over vier gesprekken die mogelijk enige relevantie hebben voor de strafzaak [onderzoek] : twee gesprekken, waarin wordt gesproken met de Belgische advocaat Schoesetters over een onder [medeverdachte 3] in België gelegd beslag op gelden van [onderzoek] [14] en twee faxberichten naar mr. Maat met facturen aan [onderzoek] en [verbalisant 1] [15] en correspondentie over een door KPN Mobiel afgewezen kwijtingsvoorstel. [16]
Art. 126aa, tweede lid, Sv en de Instructie beogen het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om – vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd – een advocaat te raadplegen. Gegevens die vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv Pro en die zijn verkregen door toepassing van artikel 126m Sv dienen onmiddellijk te worden vernietigd, zodat is verzekerd dat deze geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Aan deze (wettelijke) voorschriften is niet voldaan.
Indien gesprekken met geheimhouders en de schriftelijke vastlegging daarvan niet onverwijld zijn vernietigd, levert dit een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. De rechtbank acht dit vormverzuim, waardoor een belangrijk strafvorderlijk beginsel is geschonden, zeer ernstig. Het fundamentele recht van vertrouwelijke consultatie van een advocaat wordt ook gegarandeerd door artikel 6 van Pro hel Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit rechtsbeginsel beschermt niet alleen het persoonlijke belang van verdachten in deze strafzaak, maar dient ook een algemeen maatschappelijk belang.
De rechtbank staat voor de vraag of aan dit vormverzuim rechtsgevolgen dienen te worden verbonden, en zo ja: welke. Bij de beantwoording van deze vraag heeft de rechtbank het volgende overwogen.
1. De raadsman van [medeverdachte 2] heeft terecht gesteld dat er tapverslagen zijn gebruikt in de verhoren. De rechtbank heeft vastgesteld dat het daarbij niet gaat om gesprekken met geheimhouders.
2. Ter zitting (in juni 2016) heeft de officier van justitie verklaard dat hij de telefoongesprekken, later toegelicht als de gesprekken met geheimhouders, [17] niet voor het bewijs wenst te gebruiken. FIOD-opsporingsambtenaren hebben zich daarover in gelijke zin uitgelaten. [18] De rechtbank zal de telefoongesprekken met geheimhouders – uiteraard – van het bewijs uitsluiten.
3. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat door de officier van justitie en/of het FIOD-onderzoeksteam doelbewust of met grove veronachtzaming inzake de gesprekken met geheimhouders is gehandeld. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken hetgeen hieronder onder 4 en 5 is overwogen.
4. De verdediging heeft aanvankelijk de gesprekken met geheimhouders niet aan de orde gesteld. Het is juist de officier van justitie geweest die een door de FIOD in het kader van een schoningsactie opgemaakt proces-verbaal d.d. 3 april 2009 – dat is de vrijdag voor de zitting van 6 april 2009 – aan de verdediging beschikbaar heeft gesteld.
5. De rechtbank heeft met verbazing kennis genomen van de verklaringen van de opsporingsambtenaren van de FIOD dat men niet wist dat er gesprekken met geheimhouders waren getapt en dat zij niet bekend waren met een protocol voor die gesprekken. [19] Wat men daarvan ook moge vinden, uit zulk een gebrek aan kennis kan bezwaarlijk het verwijt van doelbewust of grove veronachtzaming worden afgeleid.
6. Zonder te willen afdoen aan de ernst van de schending van een grondrecht (te weten de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt) acht de rechtbank gezien de korte tapperiode, het aantal, de aard en de inhoud van de opgenomen gesprekken met geheimhouders, zoals hierboven is overwogen, de schending van de belangen van verdachten in deze specifieke strafzaak gering. De rechtbank ziet niet in dat de gesprekken met geheimhouders het opsporingsonderzoek op enigerlei wijze hebben vooruitgeholpen, sturingsinformatie daarbij inbegrepen. De officier van justitie ter zitting en de FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris hebben zich in gelijke zin uitgelaten. De rechtbank heeft geen reden aan die uitlatingen te twijfelen.
Het bovenstaande samenvattend is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van grootschalige, herhaaldelijke en systematische inbreuk op het verschoningsrecht of dat er sprake is geweest van een ernstige schending van de beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort is gedaan. De rechtbank verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkheid, voor zover gegrond op de schending van waarborgen die het recht biedt aan de vertrouwelijke communicatie met advocaten, doch zal deze betrekken bij het bepalen van de strafmaat.
Tenslotte merkt de rechtbank het volgende op.
Bij de inhoudelijke behandeling op de zitting van 27 juni 2016 heeft de rechtbank het verslag van het onderzoek door de rechter-commissaris bij de ULI voorgehouden. Zij heeft daarbij gemeld welke gesprekken uit het onderzoek zijn gekomen en van enkele gesprekken verkort de inhoud gemeld. De raadsman van [medeverdachte 2] heeft de rechtbank verweten de vertrouwelijkheid te hebben geschonden door de informatie over de gesprekken met geheimhouders op een openbare zitting te bespreken. Dit verwijt treft geen doel. Op de zittingen in 2009 en 2013 [20] is door de verdediging betoogd dat de tapgesprekken integraal moesten worden beluisterd om te kunnen controleren of de gesprekken sturend voor het onderzoek konden zijn geweest. De rechtbank vermag niet in te zien hoe zij aan dat verzoek kon voldoen zonder het door de verdediging verzochte verslag van de rechter-commissaris bij de behandeling ter zitting te betrekken. De verdediging verbindt immers verregaande consequenties aan de schendingen inzake de gesprekken met geheimhouders. Waar overigens de rechtbank – met opzet – zeer kort de gesprekken heeft aangestipt, heeft de verdediging uitgebreid, zelfs letterlijk, uit een gesprek geciteerd. [21] Verder is reeds ter openbare zitting van 27 mei 2013 door de verdediging gesproken over de inhoud van gesprekken met geheimhouders.
(…) Gebrekkig onderzoek
a. De inrichting en kwaliteit van het onderzoek
Met de verdediging heeft de rechtbank zich erover verbaasd dat zulk groot en complex opsporingsonderzoek werd verricht door slechts twee FIOD-medewerkers. Deze medewerkers hadden een teamleider, maar die beperkte zich tot logistieke aangelegenheden zoals vrije dagen. Er werd vanuit de teamleiding geen inhoudelijke sturing gegeven aan het onderzoek en er werden geen tactische besprekingen gehouden. Verder concludeert de rechtbank uit de verhoren van de FIOD-medewerkers dat er geen infrastructuur bestond om gesprekken met geheimhouders te onderkennen en overeenkomstig de regelgeving te vernietigen. Zelfs het bestaan van een protocol inzake geheimhouders was een verbalisant onbekend. De tapgesprekken werden uitgeluisterd en geverbaliseerd door FIOD-medewerkers in Rotterdam die niet bij het onderzoek waren betrokken. Begrijpelijkerwijze bevordert zo’n werkwijze niet de tijdige herkenning van gesprekken waar advocaten, die in het onderzoek naar boven waren gekomen, aan deelnemen. De verdediging kan verder worden toegegeven dat details in het dossier en/of door de officier van justitie ingebracht achteraf niet juist of volledig bleken. Zo was Schoesetters wel degelijk een Belgische advocaat, bleek de San Carlos Vallei in Costa Rica evenzeer te bestaan, en bleken de regels en gevolgen van inschrijving bij de Registro Nacional anders te zijn. Deze en andere vermeende omissies in het onderzoek werden zoveel mogelijk hersteld door het uitgebreide onderzoek die de onderscheiden rechters-commissaris hebben verricht en zijn uiteindelijk niet in het nadeel van verdachten gebleken.
De voorgaande kanttekeningen betekenen dan ook niet dat er sprake is van gebreken en onzorgvuldigheden in het onderzoek waardoor de beginselen van een behoorlijke procesorde doelbewust of met grove veronachtzaming zijn geschonden. Verdediging, Openbaar Ministerie en de rechtbank moeten het nu eenmaal doen met (de kwaliteit van) het dossier dat aan hen wordt voorgelegd. Het voorgaande leidt derhalve niet tot niet
ontvankelijkheid.
b. De start van het onderzoek / de foto
De raadsman van [medeverdachte 2] heeft lang stilgestaan bij een foto van [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] op een
vliegveld. Volgens de door de rechter-commissaris gehoorde FIOD-medewerkers hebben zij de foto gevonden in administratie die was achtergelaten op straat nabij het kantoor van [onderzoek] / [medeverdachte 5] / [medeverdachte 2] aan het [betrokkene 1] te Middelburg . Zij hebben deze opgehaald op het Middelburgse politiebureau. De raadsman stelt dat wisselend wordt verklaard over de herkomst van de foto: één doos, drie dozen, vuilcontainer, stoep, fietsenstalling. Volgens hem wijzen digitale streepjes op de ogen van [betrokkene 1] op het gebruik van de theorie van Lombroso om de kenmerken van een crimineel te kunnen meten. De rechtbank begrijpt het standpunt van de raadsman aldus dat de foto, die volgens hem moet dateren van vóór
(11 september) 2001, is genomen vanuit een tas voorzien van een camera en daarom het product is van stelselmatige observatie in een eerder onderzoek tegen [medeverdachte 2] (en [betrokkene 1] ). De rechtbank heeft echter geen enkel aanknopingspunt gevonden dat bij de start van het onderzoek [onderzoek] / [medeverdachte 5] onrechtmatig gebruik is gemaakt van bijzondere opsporingsbevoegdheden in een eerder onderzoek. Dat geldt ook voor de impliciete stelling van de raadsman dat de FIOD-medewerkers in strijd met de waarheid hebben verklaard over de herkomst van de foto. De raadsman presenteert de herkomst van de foto als cruciaal, maar heeft geen nader onderzoek verzocht ten aanzien van de ambtenaren van de Zeeuwse politie die de vondst bij het [betrokkene 1] hebben gedaan. De rechtbank verwerpt dit onderdeel van het verweer inzake de niet-ontvankelijkheid.
c. Gelijkheidsbeginsel en willekeur
De verdediging heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel betoogd dat er in de twee zaken [medeverdachte 5] en [onderzoek] verschillende vervolgingsbeslissingen zijn genomen. Zo zou degene die de brochure van [medeverdachte 5] feitelijk heeft geredigeerd buiten schot zijn gebleven. Verder zou er sprake zijn van willekeur ten aanzien van de dwangmiddelen omdat [medeverdachte 3] niet is aangehouden, terwijl anderen met het argument van collusiegevaar (met [medeverdachte 3] ) langer in de voorlopige hechtenis zouden hebben verbleven.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan evenwel niet slagen. De zaken [medeverdachte 5] en [onderzoek] zijn niet gelijk. De financiële producten verschillen, evenals de (rol van de) verdachten. Ook indien de rechtbank een andere dan marginale toetsing van het vervolgingsbeleid van de officier van justitie zou toekomen, ziet zij geen aanknopingspunten dat de officier van justitie lichtvaardig of met willekeur tot vervolging en het gebruik van dwangmiddelen heeft besloten.
De noodzaak en rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis is achtereenvolgens getoetst door de rechter-commissaris en de raadkamer gevangenhouding. Inderdaad zijn enkele verdachten zeer lang belast met de voorwaarden die aan de schorsing van de voorlopige hechtenis werden verbonden. De rechtbank zal die omstandigheid betrekken bij het bepalen van de strafmaat zonder acht te slaan op het nalaten van de betrokken raadslieden om een eerdere beëindiging van de geschorste voorlopige hechtenis voor hun cliënten te verzoeken. Tot een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kunnen deze verweren echter niet leiden.
d. Belemmeringen bij het onderzoek
Naarmate de tijd voortschrijdt, kan de herinnering van getuigen vervagen. Reeds vroeg in het opsporingsonderzoek vonden de opsporingsambtenaren van de FIOD nadere recherche in Costa Rica noodzakelijk. De toenmalige officier van justitie mr. Biemond gaf daarvoor geen toestemming. Uiteindelijk konden enkele getuigen in Costa Rica niet meer worden gehoord omdat zij inmiddels waren overleden. [22] De rechtbank sluit niet uit dat door het tijdsverloop de herinnering van enkele getuigen is vervaagd. Zo verklaarden de getuigen [betrokkene 1] , [getuige 4] en [getuige 5] dat zij moeite hadden zich details te herinneren door het tijdsverloop. Het omgekeerde is overigens ook het geval geweest. Zo wist de getuige [getuige 6] zich in zijn tweede verhoor te Costa Rica aanmerkelijk meer, en gedetailleerder, te herinneren dan in zijn eerste verhoor.
De rechtbank kan zich voorstellen dat het tijdsverloop de waarheidsvinding heeft beïnvloed, maar het na- of voordeel voor de verdachten is daarbij niet gemakkelijk vast te stellen. Een ‘vers’ geheugen kan immers zowel ontlastend als belastend bewijs opleveren. Weliswaar heeft de officier van justitie destijds bewust ervoor gekozen om niet naar Costa Rica te gaan voor onderzoek, maar niet kan worden gezegd dat deze keuze was ingegeven om verdachte doelbewust te benadelen. Dit verweer treft dus geen doel.
(…) Cumulatie van schendingen en conclusie
Hiervoor is overwogen dat geen van de voorgebrachte verweren (redelijke termijn, gesprekken met geheimhouders, tekortkomingen van het onderzoek) geïsoleerd bezien tot een niet-ontvankelijkheid leiden. De rechtbank is van oordeel dat ook in combinatie of cumulatie de verweren niet tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kunnen leiden en zij overweegt daarover het volgende.
Voor alle verweren geldt dat er geen sprake is geweest van een situatie dat de officier van justitie doelbewust en[het hof begrijpt: of]
met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte heeft gehandeld. Hem valt geen boos opzet te verwijten. Hoewel met het niet vernietigen van de geheimhoudersgesprekken ernstig inbreuk is gemaakt op een belangrijk grondrecht valt niet in te zien dat verdachten daarvan in deze strafzaak nadeel hebben ondervonden. Het gaat om een zeer gering aantal gesprekken en ten aanzien van de inhoud ervan kan niet worden gezegd dat deze op enigerlei wijze het onderzoek hebben beïnvloed en aldus de belangen van verdachten hebben geschaad.
met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte heeft gehandeld. Hem valt geen boos opzet te verwijten. Hoewel met het niet vernietigen van de geheimhoudersgesprekken ernstig inbreuk is gemaakt op een belangrijk grondrecht valt niet in te zien dat verdachten daarvan in deze strafzaak nadeel hebben ondervonden. Het gaat om een zeer gering aantal gesprekken en ten aanzien van de inhoud ervan kan niet worden gezegd dat deze op enigerlei wijze het onderzoek hebben beïnvloed en aldus de belangen van verdachten hebben geschaad.
De rechtbank kent weinig gewicht toe aan de door de verdediging opgevoerde tekortkomingen van het onderzoek. Dat de herinneringen van getuigen verser zouden zijn geweest indien zij al direct in 2009 of zelfs daarvoor zouden zijn gehoord, is evident. Maar of dat de positie van verdachten ten goede zou zijn gekomen is de vraag. Het tijdsverloop van het onderzoek hangt samen met de forse overschrijding van de redelijke termijn, een ernstig manco dat als het ware alle andere opgevoerde verweren in de schaduw stelt. Het gewicht van die andere verweren acht de rechtbank niet zodanig dat zij in combinatie of cumulatie met de overschrijding van de redelijke termijn de balans doet overslaan naar het oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachten. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn en de schending van het recht op vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt zal de rechtbank in aanzienlijke mate compensatie zoeken in de strafmaat.’
Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan en overweegt in aanvulling daarop, grotendeels overeenkomstig hetgeen het naar aanleiding van het preliminair verweer ter terechtzitting van 3 februari 2020 heeft overwogen, als volgt.
Op grond van artikel 167 lid 1 en Pro artikel 242 lid 1 Sv Pro geldt als uitgangspunt voor het Openbaar Ministerie het opportuniteitsbeginsel bij de vervolging van strafbare feiten. De beleidsvrijheid die het Openbaar Ministerie hierin heeft, vindt haar begrenzing in de beginselen van een goede procesorde. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is bij schending van deze beginselen voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Het hof heeft het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging gewogen en acht met de rechtbank dat de zaken [medeverdachte 5] en [onderzoek] , de financiële producten en de (rol van de) verdachten onderling verschillen waardoor er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook op dit punt acht het hof in hetgeen is aangevoerd geen aanknopingspunten aanwezig dat de officier van justitie lichtvaardig of met willekeur tot vervolging en het gebruik van dwangmiddelen heeft besloten. Hierdoor kunnen de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, naar het oordeel van het hof, al dan niet in onderlinge samenhang beschouwd, niet de conclusie dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde en dus in strijd is met het verbod van willekeur.
In de onderhavige zaken is op dit punt tevens verweer gevoerd dat gebaseerd is op schending van artikel 359a Sv. Deze bepaling stelt dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter kan bepalen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Daarbij dient de rechter rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Er zijn naar het oordeel van het hof drie wijzen waarop de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie eventueel in aanmerking kan komen. In de eerste plaats is dat als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv – dus als het een onherstelbaar vormverzuim is dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit – en met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. het Zwolsman-criterium: HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, herhaald in bijv. HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122 en HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, r.o. 4.3.).
In de tweede plaats kan voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in hoge uitzondering plaats zijn – ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen – indien een ernstige schending is vastgesteld van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt (vgl. het zogenaamde Karman-criterium: HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999, 567). Dit betreft een uitzonderlijk geval en vormt geen aanknopingspunt voor de ontwikkeling van een brede categorie van gevallen waarin niet-ontvankelijkheid kan volgen zonder dat de belangen van de verdachte zijn geschaad en beëindiging van de vervolging gerechtvaardigd is omdat een behoorlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. Deze grond is in deze zaak niet aan de orde, omdat niet is gebleken dat sprake is geweest van een ernstige schending van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt.
Ten slotte kan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden uitgesproken bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. Daarbij dient het te gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd en bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, r.o. 2.3.4. en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889/1890, r.o. 2.5.2.).
In de onderhavige strafzaak heeft de verdediging zich op de gronden als verwoord in de pleitnota op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven – dat sprake is geweest van een gebrekkige inrichting en uitvoering van het opsporingsonderzoek.
Het hof is van oordeel dat het opsporingsonderzoek op verschillende punten zeer gebrekkig is geweest. Er is veel fout gegaan en verdachte is daardoor in zijn belangen geschaad. Echter, het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat die gebrekkigheid in het licht van de procedure in zijn geheel moet worden beoordeeld.
Eén van de gebreken betreft het voegen in het dossier van een aantal geheimhoudersgesprekken. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat deze geheimhoudersgesprekken in het onderhavige onderzoek slechts een beperkte impact hebben gehad. Daarbij geldt dat er in dezen sprake is van slechts een korte periode van het tappen van telefoongesprekken, was het aantal van deze geheimhoudersgesprekken beperkt en was de aard en inhoud van de betreffende gesprekken van beperkte invloed. Ook dit gebrek moet in het licht van de procedure in zijn geheel worden bezien.
Met betrekking tot de vermeende schending van de verbaliseerplicht van art. 152 Sv Pro, de door de verdediging gestelde valsheid in geschrift en het gebruik van modelformulieren voor het doen van aangifte heeft de verdediging aangevoerd dat verbalisant [getuige 2] van de FIOD ten onrechte geen processen-verbaal heeft opgemaakt van de telefoongesprekken die hij naar eigen zeggen met beleggers heeft gevoerd alvorens zij aangifte hebben gedaan
– welke telefoongesprekken een aantal beleggers zich niet kan herinneren of zelfs ontkent te hebben gevoerd – en heeft hij ten onrechte zogenaamde ‘modelformulieren’ voor het doen van aangifte aan de beoogde aangevers verstuurd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 152 luidde Pro ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt:
‘De ambtenaren, bedoeld in de artikelen 141 en 142, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden’.
In het licht van de wetsgeschiedenis geldt dat het opsporingsambtenaren alleen dan vrijstaat het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten indien hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. In gelijke zin geldt dat, indien wel een proces-verbaal wordt opgemaakt, het de ambtenaar slechts vrijstaat daarin vermelding achterwege te laten van hetgeen door hem tot opsporing is verricht of bevonden, voor zover die verrichtingen of bevindingen redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing (vgl. HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1125, r.o. 3.6).
Verder stelt het hof voorop dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat voor het doen van een aangifte, door opsporingsambtenaren gebruik wordt gemaakt van modelformulieren die vervolgens aan de beoogde aangever worden toegestuurd teneinde door die aangever te worden ingevuld en ondertekend. Dit levert op zichzelf geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv op.
Naar het oordeel van het hof kan in gevallen waarin gebruik is gemaakt van dergelijke modelformulieren de vraag of daarmee een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte is gemaakt waardoor geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. Dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Waar het in dit soort gevallen uiteindelijk in de kern om draait is of, en zo ja in hoeverre, het duidelijk is dat hetgeen door de aangever in de modelformulieren is aangekruist of opgemerkt berust op feiten en omstandigheden die de aangever zelf heeft waargenomen of ondervonden of hem uit eigen wetenschap bekend zijn, of, en zo ja in hoeverre, de aangever door de inhoud van het modelformulier is gebracht tot het verklaren van feiten en omstandigheden die niet aan die maatstaf voldoen en of, en zo ja, de inhoud van de ‘modelaangifte’ betrouwbaar genoeg is om aan het bewijs te kunnen bijdragen. Belangrijke beoordelingsfactoren daarbij zijn onder meer de vraag of en in hoeverre er steunbewijs voorhanden is voor de inhoud van die ‘modelaangifte’ en of de verdediging in staat is gesteld de betrouwbaarheid en juistheid van de inhoud van die ‘modelaangifte’ te toetsen door bijvoorbeeld een nader verhoor van de aangever.
Het hof deelt het standpunt van de verdediging op dit punt niet. Naar het oordeel van het hof is de inhoud van de door verbalisant [getuige 2] gevoerde telefoongesprekken met (een deel van de) aangevers redelijkerwijs niet van belang voor enige door het hof in het eindonderzoek te nemen beslissing. Van de aangiftes is proces-verbaal opgemaakt en zowel verbalisant [getuige 2] als een aantal aangevers is als getuige gehoord en kon door de verdediging worden bevraagd. Uit niets is gebleken dat zich tijdens die telefoongesprekken onregelmatigheden hebben voorgedaan van de zijde van verbalisant [getuige 2] of dat de aangevers door de verbalisant in die gesprekken zijn gebracht tot het verklaren van onware of onjuiste feiten of omstandigheden.
Dat een aantal aangevers jaren later tijdens een getuigenverhoor verklaart zich niet te kunnen herinneren dat zij telefonisch contact hebben gehad met de FIOD of dat zelfs ontkent, levert naar het oordeel van het hof geen bewijs op dat sprake zou zijn van valsheid in geschrift door verbalisant [getuige 2] .
Voor wat betreft de gemaakte opmerkingen over de gebrekkige getuigenverhoren in die zin dat hierdoor een inbreuk is gemaakt op het aan de verdachte toekomende ondervragingsrecht, oordeelt het hof als volgt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1017 - Vidgen II) stelt het hof vast dat de omstandigheid dat sommige getuigen, die in de loop van de procedure zijn gehoord, tijdens hun verhoor, al dan niet vanwege tijdsverloop, onvoldoende concrete herinneringen hadden met betrekking tot wat aan de verdachte is ten laste gelegd, is waargenomen of ondervonden, er niet aan afdoet dat de getuigen in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Met andere woorden: dit brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016, 471). Ook de omstandigheid dat sommige getuigen eerst na lange tijd door de verdediging konden worden bevraagd, brengt geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging, ook niet in het licht van de omstandigheid dat het procesverloop van invloed is geweest op het moment waarop getuige door de verdediging kon worden ondervraagd. Dit standpunt wordt naar het oordeel van het hof eveneens bevestigd in de recente uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Vidgen tegen Nederland (EHRM 31 januari 2019, Application no. 68328/17).
Met betrekking tot het – vooral in de zaak van verdachte [verdachte] aangevoerde verweer – dat op basis van de getuigenverhoren niet kan worden vastgesteld wat de beleggers precies heeft bewogen tot afgifte van een goed, zoals onder 1 primair ten laste is gelegd, overweegt het hof als volgt. Onder verwijzing naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad met betrekking tot oplichting wijst het hof erop – zonder vooruit te lopen op de bewijsvraag – dat ter zake van het voor oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr vereiste dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt ‘bewogen’ tot de in die bepaling bedoelde handelingen, van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband sprake is als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, etc. (vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, r.o. 2.4.).
Ook deze kwestie dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Ten slotte is door de verdediging het verweer gevoerd dat de redelijke termijn in zeer ernstige mate is geschonden en dat deze ernstige schending dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Dit verweer faalt op de grond dat volgens vaste jurisprudentie een overschrijding van de redelijke termijn – waaronder de inzendingstermijn mede is begrepen – niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.21 en HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7290). Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door de vermindering van de op te leggen straf.
Het hof stelt vast dat in deze zaak sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, maar deze kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
De aangevoerde argumenten, in onderlinge samenhang en verband bezien, leiden naar het oordeel van het hof evenmin tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het hof overweegt dienaangaande dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, alsmede dat de redelijke termijn in aanzienlijke mate is overschreden. Dan kan in het bijzonder ter zake van het eerst genoemde, na weging van het belang dat het/de geschonden voorschrift/voorschriften dient/dienen, de ernst van het/de verzuim(en) en het nadeel/de nadelen dat/die daardoor wordt/worden veroorzaakt, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als reactie volgen. Echter, een zo vergaande sanctie kan in casu slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen, geldt daarbij dat die inbreuk het vérstrekkende oordeel moet kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. In dat licht is het hof van oordeel dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft de betreffende aspecten betrokken bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal ter zake van de bewezenverklaring en bij het bepalen van de strafmaat.
Zoals het hof hiervóór met de rechtbank heeft overwogen, zal het hof de telefoongesprekken met geheimhouders – uiteraard – van het bewijs uitsluiten.
De verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden derhalve verworpen. Nu ook geen andere gronden zijn gebleken of aannemelijk zijn geworden die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in de weg staan, is het Openbaar Ministerie daarin ontvankelijk.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en elders in Nederland,
[bedrijf 1] , in elk geval een rechtspersoon, in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en elders in Nederland,
telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels,
(telkens) hieronder genoemde personen heeft bewogen tot de afgifte van telkens een geldbedrag (in totaal ongeveer 1.127.450,- euro),
hierin bestaande dat [bedrijf 1] en haar mededader(s) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid
- hebben voorgewend dat [bedrijf 1] een solide onderneming is die gespecialiseerd is in onroerend goed transacties in het buitenland en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de eigenaar was van de [bedrijf 3] , die was opgedeeld in 739 kavels van elk 2000 vierkante meter die verkocht zouden worden en
- hebben voorgewend dat de door hieronder genoemde personen ingelegde geldbedragen aangewend zouden worden voor de aankoop van deze kavels en
- hebben voorgewend dat deze kavels reeds voorzien waren van infrastructuur en irrigatie en
- hebben voorgewend dat de door [bedrijf 2] verkochte kavels grond op naam van de koper zou komen te staan en dat dit via een notariële akte zou worden geregistreerd in het kadaster van Costa Rica en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 4] de verkochte kavels grond zou gaan huren en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een zeer solvabele onderneming was met een eigen vermogen van $ 7.602.601,- en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 2] met haar eigen vermogen garant zou staan voor de huurbetalingen van [bedrijf 4] en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de verkochte kavels grond weer zou willen terugkopen na afloop van de door de beleggers gekozen verhuurtermijn en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] onafhankelijk bedrijf was, dat al sinds 1991 bezig is met investeren in landbouwgrond in Costa Rica en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 4] een van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] onafhankelijk bedrijf was, dat al sinds 1998 bezig is met het operationeel maken van plantages en
- hebben voorgewend dat [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 in Costa Rica is gevestigd en onder leiding staat van een [bedrijf 6] ,
waardoor die personen hieronder genoemd werden bewogen tot bovenomschreven afgifte
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
De onderstaande personen zijn door [bedrijf 1] en haar mededaders bewogen tot de afgifte van geld:
[benadeelde 2] / Venlo GA-016 10.400,00 euro 06-10-05
[benadeelde 3] GA-006 20.800,00 euro 17-10-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 10.000,00 euro 01-11-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 400,00 euro 14-11-05
[benadeelde 4] / Gemert GA-010 10.400,00 euro 22-11-05
[benadeelde 5] / Erica GA-005 10.400,00 euro 28-11-05
[benadeelde 6] / Emmen GA-007 10.300,00 euro 29-11-05
[benadeelde 23] / Megen GA-011 41.200,00 euro 28-12-05
[benadeelde 9] / Portugal GA-015 20.000,00 euro 04-01-06
[benadeelde 9] / Portugal GA-015 800,00 euro 05-01-06
[benadeelde 10] / Nieuwleusen GA-017 15.300,00 euro 11-01-06
[benadeelde 11] Liempde GA-008 10.400,00 euro 13-01-06
[benadeelde 12] / Overdinkel GA-013 30.600,00 euro 16-01-06
[benadeelde 13] / Harderwijk GA-002 10.300,00 euro 18-01-06
[benadeelde 15] / Hilversum GA-003 20.200,00 euro 13-02-06
[benadeelde 19] GA-OOI 126.250,00 euro 05-04-06
[benadeelde 19] GA-001 121.200,00 euro 27-04-06
[benadeelde 20] / Groningen GA-018 104.000,00 euro 15-05-06
2.
[bedrijf 1] in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard ,
[bedrijf 1] in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard ,
tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse brochure (sale & lease & sale back),
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen – als ware dat geschrift echt en onvervalst –,
bestaande dat gebruikmaken (zakelijk weergegeven) hierin dat [bedrijf 1] genoemde brochure ter kennis heeft gebracht aan [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] , [benadeelde 6] , H.W. [benadeelde 23] , [benadeelde 9] , [benadeelde 10] ,
[benadeelde 11] , [benadeelde 12] , [benadeelde 13] , [benadeelde 15] , [benadeelde 19] en
[benadeelde 20] ,
en bestaande die valsheid – zakelijk weergegeven – hierin dat in de genoemde brochure in strijd met de waarheid was vermeld dat
- [bedrijf 2] de eigenaar is van de [bedrijf 3] die is opgedeeld in 739 kavels van elk 2000 vierkante meter die verkocht worden en
- [bedrijf 2] een eigen vermogen heeft van $ 7.602.601,- op een balanstotaal van $ 10.988.338,- en
- door [bedrijf 6] [medeverdachte 1] wordt verklaard (zakelijk weergegeven) dat de opgenomen balans van [bedrijf 2] waar en getrouw is en
- [bedrijf 2] al sinds 1991 bezig is met investeren in landbouwgrond in Costa Rica en
- [bedrijf 4] al sinds 1998 bezig is met het operationeel maken van plantages en
- [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 in Costa Rica is gevestigd en onder leiding staat van een [bedrijf 6] ,
zulks terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;
3.
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland,
hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006 te Heerhugowaard en/of (elders) in Nederland,
opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, (mede) bestaande uit [bedrijf 1] , [bedrijf 5] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , welke organisatie tot oogmerk had:
- het plegen van oplichting (artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht).
Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
Indien tegen dit arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring en die nog niet genoemd zijn in dit arrest opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De advocaat-generaal acht – op de gronden als verwoord in het schriftelijk requisitoir, grotendeels overeenkomstig de rechtbank – bewezen het tenlastegelegde onder 1 primair, in elk geval voor wat betreft de beleggers [benadeelde 19] , Lambert, Van Dijk, [benadeelde 3] , [benadeelde 6] , onder 2 primair en onder 3, ook voor wat betreft het plegen van valsheid in geschrift.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft – op de gronden als verwoord in de pleitnota – integrale vrijspraak bepleit. Deze gronden komen – kort samengevat – op het volgende neer.
Het lijkt erop dat de verdenking is gebaseerd op de oorspronkelijk verklaring van getuige [getuige 7] , maar deze dient als ongeloofwaardig terzijde te worden geschoven. Verdachte heeft de brochure voor [bedrijf 1] samengesteld. De informatie hiervoor kreeg hij aangeleverd van [medeverdachte 2] of [medeverdachte 3] .
Verdachte wist niet beter dan dat die informatie klopte en mocht daar ook op vertrouwen. [medeverdachte 2] zelf heeft ook bevestigd dat hij de ruwe informatie voor de brochure aan verdachte heeft aangeleverd. [bedrijf 1] was een makelaarsbedrijf en heeft niemand bewogen tot de afgifte van geld aan hemzelf. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] ( [bedrijf 5] ) waren de opdrachtgevers voor wie [bedrijf 1] als makelaar optrad. Verdachte was niet verantwoordelijk voor wat er in Costa Rica gebeurde. Hij heeft zelfs eigen geld in het project gestoken. Volgens getuige [getuige 6] wás er ook daadwerkelijk grond, wáren er kopers en wás er een advocaat aan de slag met de inschrijving. Het enige dat nog diende te gebeuren was dat er een topografische kaart moest worden gemaakt, zodat de plattegronden konden worden ingeschreven in de registers. Pas toen [verdachte] in februari 2006 naar Costa Rica afreisde, werd hij bekend met de onwaarheden en heeft hij alles in het werk gesteld om de schade te beperken en de investeerders juist te informeren. Niet bewezen kan worden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting, valsheid in geschrift of deelname aan een criminele organisatie.
Van medeplegen is geen sprake.
Het oordeel van het hof
Het hof overweegt hieromtrent – grotendeels overeenkomstig de rechtbank – als volgt.
Feit 1
Algemeen
[medeverdachte 2] is tot het faillissement in 2004 bestuurder geweest van [medeverdachte 5] . ( [medeverdachte 5] ). [medeverdachte 5] bood een ander maar enigszins vergelijkbaar financieel product aan als in de
onderhavige zaak aan de orde is. Kort gezegd hebben financieel wanbeleid van de bij [medeverdachte 5] en andere bij de uitvoering van dit product betrokken personen en een gebrekkige organisatie ertoe geleid dat vele investeerders voor forse bedragen zijn gedupeerd.
Hierna heeft [medeverdachte 2] medio 2005 [verdachte] benaderd [24] + [25] om samen met hem een nieuw product te ontwikkelen. De daartoe tot stand gebrachte brochure houdt onder meer het volgende in. [26] In het product van [onderzoek] konden investeerders een stuk land in Costa Rica kopen, in dit geval van het in Panama gevestigde [bedrijf 2] De grond zou op naam van de koper komen te staan. Dat stuk grond zou verhuurd worden aan een agrarisch bedrijf, [bedrijf 4] , gevestigd in Costa Rica , welk bedrijf dat stuk land zou gaan verbouwen. De huur van de grond vormde het rendement voor de belegger. Aan het einde van de looptijd zou de inleg volledig terugbetaald zijn. Het rendement zou maandelijks worden uitgekeerd, samen met een deel van de terugbetaling van de inleg. [bedrijf 2] stond garant voor de huurverplichtingen van [bedrijf 4] Na het einde van de verhuurtermijn zou [bedrijf 2] de gronden weer terugkopen. De constructie werd Sale & Lease & Sale Back genoemd.
Volgens de brochure was met [bedrijf 2] overeengekomen dat alle zaken die de kopers betroffen, werden uitgevoerd door [bedrijf 5] te Costa Rica . Met [bedrijf 4] was overeengekomen dat de gehele administratie door [bedrijf 5] werd gedaan, met inbegrip van de controle over de geldstromen na de uitbetalingen aan de kopers. De gronden werden in Nederland verkocht via [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), een makelaar die zich heeft
gespecialiseerd in onroerend goed transacties in het buitenland.
In de loop van 2005 werd de website van [bedrijf 1] gelanceerd en was de brochure waarin het financieel product werd gepresenteerd gereed.
[bedrijf 1] , dat nog tot 21 november 2005 [bedrijf 1] B.Y. heette en tot 28 juli 2005 werd bestuurd door [verdachte] , kreeg vanaf 28 juli 2005 [betrokkene 2] als bestuurder en was gevestigd in Heerhugowaard . [27]
[medeverdachte 3] was voorzitter van de [bedrijf 5] , gevestigd in Roosendaal . [28] Deze stichting was verantwoordelijk voor de uitbetalingen van de rendementen c.q. het terugkopen van de gronden. [29]
[bedrijf 7] is een bedrijf dat op 6 maart 2006 is opgericht in Costa Rica [30] , waarvan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] naar hun zeggen de aandeelhouders waren.
Voorts blijkt uit het dossier dat [bedrijf 8] . is opgericht op 6 april 2006 [31] , en dat [bedrijf 8]
een ander, niet in het onderhavige product betrokken onderneming is.
De brochure
Het hof overweegt in navolging van de rechtbank over het opmaken van de brochure allereerst het volgende. [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben verklaard dat zij beiden een bijdrage hebben geleverd aan de inhoud van de brochure, maar hebben eveneens verklaard dat zij zichzelf niet verantwoordelijk achten voor de in de brochure opgenomen onjuistheden.
[verdachte] heeft verklaard dat hij weliswaar de brochure heeft gemaakt voor [bedrijf 1] , maar dat hij de gegevens hiervoor kreeg van [medeverdachte 3] en – voornamelijk – van [medeverdachte 2] . Deze gegevens betroffen de huuropbrengsten van de gronden, welke resulteerden in rendement en de gegevens van de jaarrekening. [medeverdachte 2] heeft ook teksten aangeleverd die vervolgens door [verdachte] werden geredigeerd. [32] [verdachte] had meermalen overleg over de inhoud van de brochure met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . [33] + [34]
[medeverdachte 2] heeft verklaard dat [verdachte] het product heeft samengesteld en de documentatie heeft gemaakt. [medeverdachte 2] heeft hem informatie aangeleverd voor het samenstellen van de documentatie, zoals over de gronden en de beplanting in Costa Rica . Voor de rest is hij niet betrokken geweest bij [bedrijf 1] . [bedrijf 7] , waarvan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] bestuurder waren, had [bedrijf 1] de opdracht gegeven tot ontwikkeling van het product, aldus [medeverdachte 2] . [35]
Het hof overweegt met de rechtbank dat uit de verklaringen van [medeverdachte 2] en [verdachte] naar voren komt dat zij beiden hebben bijgedragen aan de inhoud van de brochure. [medeverdachte 2] heeft informatie aangeleverd. Hij heeft onder andere het volgende verklaard:
‘Ik kende Fons [verdachte] uit de tijd van [medeverdachte 5] , ik heb hem benaderd met de
vraag of hij bereid was om een product samen te stellen wat wel goedgekeurd zou
worden omdat het met [medeverdachte 5] mis was gegaan.
Hij heeft het product samengesteld en documentatie gemaakt. Ik heb hem wel de
informatie aangeleverd voor het samenstellen van de documentatie zoals bv. over de
beplanting in Costa Rica . Gezien mijn ervaringen in het verleden met Costa Rica wist ik
dit natuurlijk wel. De gehele constructie Safe & Lease and Safe Back is bedacht door
Fons [verdachte] . Er is maar een man die dit soort constructies in Nederland kan maken en
dit is Fons [verdachte] . Voor de rest ben ik niet betrokken geweest bij [bedrijf 1] Ik ben
zelfs nog nooit in het pand in Heerhugowaard geweest. [bedrijf 7]
waarvan ik een van de bestuurders was had [bedrijf 1] de opdracht gegeven tot
ontwikkeling van het product. [bedrijf 1] was zelf verantwoordelijk voor de door haar
gemaakte kosten’. [36]
[verdachte] is daarbij betrokken geweest bij de ontwikkeling van Rendeco, de opvolger van ProfitPlan (Plus) van [medeverdachte 5] . Bovendien maakte hij – althans het door hem ten behoeve van het product opgezette [bedrijf 1] – onderdeel uit van de verkoopconstructie van het product.
Binnen [bedrijf 1] had [verdachte] een leidinggevende positie. Medeverdachte [medeverdachte 3] zegt hierover het volgende:
‘Wie hebben van 2005 tot heden werkzaamheden verricht voor [bedrijf 1] ?
Fons [verdachte] , dat was de leidinggevende binnen [bedrijf 1] B. V. [betrokkene 2] , hij was verantwoordelijk voor het ICT-verhaal, zoals bijvoorbeeld het bouwen en bijhouden van de website. U zegt mij dat [betrokkene 2] als directeur in de Kamer van Koophandel staat ingeschreven. Dat zegt mij niets, het gaat er voor mij om wie erin de praktijk leiding geeft en dat was Fons [verdachte] . Er zaten ook nog een aantal verkopers, maar daar weet ik de namen niet van.’ [37]
[verdachte] had daarom niet slechts de functie van onafhankelijke brochureschrijver die slechts de hem aangeleverde informatie verwerkte, hij ontwikkelde (samen met [medeverdachte 2] ) het product en zijn bedrijf maakte deel uit van de verkoopconstructie.
[medeverdachte 2] ’s verklaring dat hij en [medeverdachte 3] – via [bedrijf 7] – opdracht hebben gegeven aan [bedrijf 1] tot ontwikkeling van het product, begrijpt het hof aldus dat [medeverdachte 2] de ontwikkeling van het product en de opmaak van de brochure aan [verdachte] had uitbesteed en dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de inhoud van de brochure voor [medeverdachte 2] (en [medeverdachte 3] ) komt te vervallen. Gezien echter de grote betrokkenheid van [medeverdachte 2] bij en verbondenheid met het financiële product, dat hij in diverse varianten al eerder had aangeboden, kan [medeverdachte 2] zich niet aan zijn verantwoordelijkheid voor de inhoud van de brochure onttrekken. [verdachte] heeft verklaard dat de complete folder zowel met [medeverdachte 2] als [medeverdachte 3] is besproken en dat de eindredactie bij hen lag. [38] Zoals hieronder onder ‘rollen van de verdachten – medeplegen’ wordt overwogen waren [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] de algemeen leidinggevenden van [bedrijf 5] . Gelet op de in vergelijking met [bedrijf 1] minstens gelijkwaardige rol van [bedrijf 5] in de uitvoering van het aangeboden product zijn [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] reeds om die reden verantwoordelijk voor de inhoud van de brochure. Concluderend is het hof van oordeel dat zowel [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als [verdachte] verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de brochure en derhalve ook voor de onjuistheden die daarin vermeld staan.
Het hof zal aan de hand van de brochure de in de tenlastelegging opgenomen elementen hieruit bespreken.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 1] een solide onderneming is die gespecialiseerd is in onroerend goed transacties in het buitenland’
[verdachte] heeft verklaard dat hij de brochure heeft samengesteld en dat hij daarvoor informatie ontving van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . Wat daar ook van zij, dit kan in ieder geval niet gelden voor de in de brochure vermelde informatie over [bedrijf 1] . Dat was immers [verdachte] ’ eigen bedrijf. Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf 1] eerder genaamd was [bedrijf 1] , bestuurd door [verdachte] , en dat de naamsverandering heeft plaatsgevonden op 21 november 2005. Niet is gebleken dat [bedrijf 1] eerder een makelaarsbedrijf was. [bedrijf 1] is omgedoopt tot [bedrijf 1] vanwege de gestelde makelaarsrol die het moest gaan vervullen in het product ‘Sale & Lease & Sale Back’. Op het moment dat de brochure werd uitgebracht bestond [bedrijf 1] dus nog niet. Daarmee mist de veronderstelling dat dit bedrijf een solide onderneming zou zijn, feitelijke grondslag en moet dit als een onware mededeling worden beschouwd.
Hetzelfde geldt voor de bewering dat [bedrijf 1] gespecialiseerd is in onroerend-goedtransacties in het buitenland. [betrokkene 2] heeft verklaard dat dit niet klopt omdat het bedrijf net was gestart. [39] [medeverdachte 3] heeft verklaard dat [verdachte] nog een lege BV op de plank had liggen die eerst een andere naam had. [40]
Nu [bedrijf 1] , als gezegd, het eigen bedrijf van [verdachte] was, was hij hiervan op de hoogte. [verdachte] heeft ter zitting van de rechtbank van 6 april 2009 nogmaals verklaard dat hij deze tekst over [bedrijf 1] zelf heeft geschreven. [41] Gelet hierop, op zijn nauwe betrokkenheid bij [bedrijf 1] , en zijn kennis van het financiële product wist [verdachte] dat de tekst feitelijk onjuist was.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de eigenaar was van de [bedrijf 3] [42] , die was opgedeeld in 739 kavels van elk 2000 vierkante meter die verkocht zouden worden’
De verklaring van [medeverdachte 2] dat hij [bedrijf 2] in 2005 heeft opgericht [43] komt niet overeen met de in de brochure verstrekte informatie over [bedrijf 2] , te weten dat dit een investeringsmaatschappij is die al was opgericht in 1991. De informatie uit de brochure en de verklaring van [medeverdachte 2] komen beide niet overeen met de informatie die de officier van justitie via de Nederlandse liaison in Bogota (Colombia) heeft ontvangen over een onderneming [bedrijf 2] . Volgens informatie uit het Registro Publico Panama (Openbaar Register Panama ) d.d. 17 juni 2008 is [bedrijf 2] geregistreerd sinds 2 mei 2001, zonder ingeschreven volmacht. [44] Uit deze gegevens volgt niet dat [medeverdachte 2] of [medeverdachte 3] , of één
van hun bedrijven, bij deze onderneming betrokken zijn. Het dossier biedt derhalve geen aanwijzingen dat het bedrijf [bedrijf 2] het bedrijf is zoals beschreven en gespecificeerd in de brochure. Dat [bedrijf 2] zoals genoemd in de brochure niet bestond volgt ook uit de oprichting van [bedrijf 7] Deze onderneming moest de in de brochure omschreven rol van [bedrijf 2] uitvoeren. [45] Getuige [bedrijf 2] was de voorzitter van deze S.A. [46]
Over de reden van de oprichting van laatstgenoemde onderneming heeft [verdachte] verklaard dat oprichting nodig was, omdat de koopovereenkomsten van de gronden anders niet gepasseerd konden worden omdat [bedrijf 2] en [bedrijf 5] eerder nog niet bestonden. [47]
Hieruit volgt logischerwijs dat [bedrijf 2] – zoals beschreven in de brochure – op het moment dat de brochure werd uitgebracht niet in het bezit kon zijn van [bedrijf 3] .
Daarbij komt dat [medeverdachte 2] heeft verklaard dat de beoogde [betrokkene 2] oorspronkelijk [adres 2] was genaamd, waarvan de naam nog moest worden gewijzigd. Het gebruik van deze grond voor de ‘sale & lease & sale back’-constructie is nooit van de grond gekomen, omdat de eigenaren zich terugtrokken. Deze informatie is ten onrechte blijven staan in de brochure. [48] Op het moment van totstandkoming van de brochure was [bedrijf 2] – als die toen al reeds bestond – dus geen eigenaar van deze Finca. [49]
Overigens is ook niet gebleken of aannemelijk geworden dat de beoogde [betrokkene 2] daadwerkelijk was opgesplitst in 739 kavels met een grootte zoals in de brochure gesteld.
Het hof acht daarmee wettig en overtuigend bewezen dat ook deze zinsnede uit de brochure onjuist is.
‘heeft/hebben voorgewend dat de door hieronder genoemde perso(o)n(en) ingelegde geldbedragen aangewend zouden worden voor de aankoop van deze kavels’
De kavels zouden volgens de brochure kavels betreffen van de hierboven genoemde ‘ [betrokkene 2] ’. Hoewel er op enig moment mogelijk wel een verkavelingsplan is ontworpen voor [adres 2] , was deze Finca op het moment van het uitgeven van de brochure niet in eigendom van [bedrijf 2] Deze kavels konden derhalve niet worden aangekocht met de beleggingsgelden. Dat later kennelijk wel andere gronden zijn aangekocht is in civielrechtelijk kader mogelijk van belang, maar is in het kader van de tenlastelegging (het strafrechtelijke verwijt) niet relevant.
Daarnaast is uit het onderzoek naar de geldstromen gebleken dat hooguit slechts een klein deel van de ingelegde geldbedragen in Costa Rica terecht is gekomen. [50] Uit het overzicht van geldstromen van het bankrekeningnummer [benadeelde 2] ten name van [bedrijf 5] over de periode 2005 en 2006 is zelfs geen directe geldstroom naar Costa Rica zichtbaar, althans niet naar rechtstreeks bij het product behorende bedrijven of personen. [51] Op deze bankrekening werden door de beleggers de inleggelden gestort. De rest van deze geldbedragen is aangewend voor andere uitgaven, waaronder vermeende kosten in Nederland en privé-uitgaven. [52]
‘heeft/hebben voorgewend dat deze kavels reeds voorzien waren van infrastructuur en irrigatie’
Hierboven is overwogen dat de (al dan niet in kavels opgesplitste) [adres 2] c.q. [betrokkene 2] op het moment van het uitbrengen en verspreiden van de brochure niet in eigendom was van [bedrijf 2] , zodat deze onderneming geen daarop gelegen kavels kon verkopen en leveren. Dat neemt niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat kavels van [adres 2] wel voorzien waren van infrastructuur en irrigatie, gelet op de omstandigheid dat [adres 2] ook al in eerdere beleggingsproducten van [medeverdachte 2] werd gebruikt. Niet gebleken of aannemelijk geworden is echter dat één en ander was zoals het was voorgespiegeld in de brochure.
‘heeft/hebben voorgewend dat de door [bedrijf 7] verkochte kavels grond op naam van de koper zou komen te staan en dat dit via een notariële akte zou worden geregistreerd in het kadaster van Costa Rica ’
Gelet op het feit dat [bedrijf 2] , zoals hierboven beschreven, geen bedrijf was dat iets met [onderzoek] te maken had en [bedrijf 2] te Costa Rica nog niet was opgericht, kon deze onderneming geen kavels verkopen en overdragen. Deze kavels konden derhalve vervolgens ook niet op naam van een koper worden geregistreerd. Ook deze zinsnede komt derhalve niet overeen met de werkelijke situatie.
Dat later kennelijk kavels van andere gronden op naam van kopers/beleggers zijn gezet maakt dat in het kader van de tenlastelegging niet anders.
‘heeft/hebben voorgewend dat Ecori SA. de verkochte kavels grond zou gaan huren’
[medeverdachte 2] heeft ter terechtzitting van 6 april 2009 verklaard dat hij [betrokkene 1] – advocaat en notaris in Costa Rica – medio 2005 opdracht had gegeven om [bedrijf 4] op te richten. De oprichting had vertraging opgelopen, omdat zijn paspoort was ingenomen, aldus [medeverdachte 2] . [53] Feitelijk werd de onderneming pas op 6 april 2006 opgericht onder de naam [bedrijf 8] ., nadat [verdachte] in februari 2006 in Costa Rica was geweest. [54] Omdat er al een andere onderneming met de naam [bedrijf 4] bestond, werd de naam aangepast tot [bedrijf 8] . [55] + [56]
Gelet op het feit dat [bedrijf 8] . te Costa Rica pas op 6 april 2006 werd opgericht en het dossier geen aanwijzingen bevat dat het in Costa Rica reeds bestaande bedrijf [bedrijf 8] in het kader van dit product ook maar enige rol heeft gespeeld of verdachte ook maar iets met dit bedrijf te maken heeft gehad, kon op het moment van het uitbrengen van de folder niet worden gezegd dat [bedrijf 4] de verkochte kavels grond zou gaan huren. Het bedrijf zoals bedoeld in de brochure bestond toen immers nog niet.
De bewering in de brochure omtrent [bedrijf 4] dat het een managements- en cultiveringsmaatschappij betreft die sinds 1998 is gevestigd in Costa Rica , is derhalve niet overeenkomstig de waarheid.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een zeer solvabele onderneming was met een eigen vermogen van $ 7.602.601,-’
Zoals hierboven is overwogen stemmen de gegevens betreffende [bedrijf 2]
– verkregen via de liaison uit Colombia – niet overeen met de gegevens over dit bedrijf in de brochure, waaruit de conclusie volgt dat [bedrijf 2] zoals bedoeld in de brochure geen bestaand bedrijf was op het moment dat de brochure werd uitgebracht. De bewering dat dit een solvabele onderneming was, kan derhalve niet worden gestaafd en de balans van dit bedrijf kan niet anders dan als vals worden betiteld. Het hof acht het aannemelijk dat deze balans in de brochure is opgenomen om de onjuiste bewering dat [bedrijf 2] een zeer solvabele onderneming was kracht bij te zetten.
Zowel [verdachte] [57] als [betrokkene 2] [58] hebben verklaard dat de in de brochure opgenomen balans, waaruit het eigen vermogen zou moeten blijken, door [medeverdachte 2] is aangeleverd. [medeverdachte 2] zelf sluit niet uit dat de gegevens van hem afkomstig zijn. [59]
[medeverdachte 2] heeft overigens opvallend wisselend verklaard over deze balans. In zijn eerste verklaring tegenover de FIOD zegt hij: ‘die cijfers zijn klinkklare onzin en slaan nergens op. Een solvabiliteit van 69% heeft volgens mij geen enkel bedrijf en die handtekening van die meneer kan ook niet kloppen’. [60] In zijn tweede verklaring tegenover de FIOD zegt hij echter: ‘de balans op pagina 23 volgens de brochure klopt, met dien verstande dat de munteenheid waarin de bedragen zijn aangegeven de Costa Ricaanse colon is, het dollarteken is niet juist’. [61]
De Costa Ricaanse notaris [getuige 6] heeft verklaard dat in Costa Rica in balansen (Amerikaanse) dollars en (Costa Ricaanse) colones worden gebruikt; als het in dollars is, dan wordt altijd de wisselkoers vastgesteld en de mogelijke verliezen door de wisselkoers. Hij heeft voorts opgemerkt dat de lokale munteenheid van Panama de Amerikaanse dollar is. [62] Het bevreemdt het hof overigens dat een Panamese onderneming haar balans zou weergeven in de Costa Ricaanse munteenheid.
Zoals hierboven is vastgesteld heeft het bestaande bedrijf [bedrijf 2] bovendien niets met de gang van zaken te maken gehad en moest het bedrijf [bedrijf 2] te Costa Rica nog worden opgericht zodat de balans geen betrekking kan hebben op het in de brochure genoemde bedrijf.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] met haar eigen vermogen garant zou staan voor de huurbetalingen van [bedrijf 8] ’
Deze zinsnede bedoelt ondubbelzinnig het vertrouwen van de belegger te wekken dat de inleg veilig is. Gelet op de overwegingen hierboven over de bestaansstatus van [bedrijf 2] en haar eigen vermogen kan deze zinsnede niet op waarheid berusten.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] de verkochte kavels grond weer zou willen terugkopen na afloop van de door de beleggers gekozen verhuurtermijn’
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen over [bedrijf 2] , zoals bedoeld in de brochure, is ook deze zinsnede een lege huls. Als een bedrijf er nog niet is kan het ook niet de intentie hebben uitgesproken om kavels weer terug te kopen.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 2] een van [onderzoek] SA. en [bedrijf 1] B.V onafhankelijk bedrijf was, dat af sinds 1991 bezig is met investeren in landbouwgrond in Costa Rica ’
Over het bestaan van [bedrijf 2] zoals bedoeld in de brochure heeft het hof zich hierboven al uitgelaten. [bedrijf 5] zoals genoemd in de brochure bestond niet, zo heeft [medeverdachte 2] verklaard. [63] Uit onderzoek in de registers van Costa Rica blijkt dat weliswaar een bedrijf bestond met de naam [bedrijf 5] [64] , maar uit de verklaring van [medeverdachte 2] leidt het hof met de rechtbank af dat dit niet de in de brochure genoemde [bedrijf 5] is.
‘heeft/hebben aangewend dat [bedrijf 8] . een van [onderzoek] SA. en [bedrijf 1] onafhankelijk bedrijf was, dat al sinds 1998 bezig is mei het operationeel maken van plantages’
Zoals al eerder overwogen, is het niet aannemelijk dat het reeds bestaande [bedrijf 4] het bedrijf is dat bedoeld wordt in de brochure. De in de brochure genoemde datum van oprichting en de genoemde werkzaamheden van [bedrijf 4] kunnen niet anders dan verzonnen zijn, althans in strijd met waarheid. Later is het bedrijf [bedrijf 8] . opgericht, er was dus geen bedrijf zoals in de brochure stond waarmee zaken gedaan zou worden dat al sinds 1998 bezig was met het operationeel maken van plantages. Zoals hierboven overwogen bestond het in de brochure bedoelde [bedrijf 5] evenmin.
‘heeft/hebben voorgewend dat [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 in Costa Rica is gevestigd en onder leiding staat van een [bedrijf 6] ’
Zoals hiervóór reeds opgenomen bestond [bedrijf 5] zoals genoemd in de brochure niet, zodat deze ook niet onder leiding kan hebben gestaan van een [bedrijf 6] . Derhalve is deze zinsnede in strijd met de waarheid. De toevoeging ‘onder leiding staat van een [bedrijf 6] ’ (Certified Public Accountant) is kennelijk toegevoegd om het vertrouwen van de lezer in [onderzoek] te vergroten.
Conclusie met betrekking tot de brochure
Gelet op het grote aantal onwaarheden in de brochure is sprake van een samenweefsel van verdichtsels, kennelijk bedoeld om de lezer te bewegen tot de afgifte van geld, te weten een bedrag voor de aankoop van grond. De beleggers hebben geldbedragen overgemaakt aan [bedrijf 1] . [bedrijf 1] presenteerde zich wel als makelaar, maar bemiddelde feitelijk bij investeringen. De investeerders wilden immers niet zozeer grond kopen en ananassen kweken in Costa Rica , zij wilden een rendement op hun inleg. De brochure gaat immers over investeren en een beloofd rendement. Zij zijn mede door de inhoud van de brochure bewogen tot de afgifte van geld. Zonder dit samenweefsel van verdichtsels, zoals opgenomen in de brochure, hadden de beleggers – naar redelijkerwijs mag worden aangenomen – geen geld overgemaakt voor de aankoop van grond.
Van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in art. 326, eerste lid Sr. Dat naast de brochure wellicht ook een gesprek met een van de verdachten of andere informatie een rol heeft gespeeld bij de beslissing om tot investering over te gaan doet hieraan niet af.
De inleg werd door de beleggers overgemaakt naar de Nederlandse [bedrijf 5] . Daarvan is een aanzienlijk deel terechtgekomen bij de verdachten, niet alleen in de vorm
De beleggers genoemd in de tenlastelegging
Aangever [benadeelde 2] uit Venlo is in augustus 2005 via de website in aanraking gekomen met [bedrijf 1] . Vervolgens heeft hij de brochure opgevraagd. Het hoge rendement in combinatie met de geboden financiële onderpanden uit eigen vermogen van de stichting heeft [benadeelde 2] doen besluiten € 10.400,- te investeren in landbouwgrond in Costa Rica .
Dit bedrag heeft hij op 6 oktober 2015 overgemaakt (op rekeningnummer [benadeelde 2] ten name van [bedrijf 5] te Amersfoort). [66]
Aangever [benadeelde 3] stuitte omstreeks augustus 2005 op de website van [bedrijf 1] toen hij op het internet de zoektermen ‘investeringen en rendement’ had gebruikt. De brochure van [bedrijf 1] was opgenomen op de website. Hij heeft [betrokkene 2] benaderd en [betrokkene 2] vertelde hem dat het product helemaal goed was. Op grond van de toegezonden brochure en de uitleg van [betrokkene 2] was hij overtuigd van het feit dat het een goede investering zou zijn. Een belangrijk punt was dat de grond op zijn naam zou blijven. Voor [benadeelde 3] was verder van belang de huur en sale back-constructie. Op 17 oktober 2005 is een bedrag van € 20.800,- afgeschreven van zijn bankrekening. [67] Namens [bedrijf 1] heeft [betrokkene 2] bevestigd dat hij een betaling van
€ 20.800,- heeft ontvangen van [benadeelde 3] . [68]
Aangever [benadeelde 4] uit Gemert is via een website met [bedrijf 1] in aanraking gekomen. Hij heeft de brochure aangevraagd en op 3 oktober 2005 ontvangen. Omdat het een goede belegging leek met het principe Sale & Lease & Sale Back heeft hij besloten te investeren in landbouwgrond in Costa Rica . [69] Op 1 november 2005, 14 november 2005 en 22 november 2005 heeft hij bedragen van respectievelijk € 10.000,-, € 4.000,- en
Aangever [benadeelde 21] uit Erica is via internet in contact gekomen met [bedrijf 1] . Er werd een investering aangeboden. Het aantrekkelijke rendement deed hem besluiten meer informatie in te winnen. Hij kreeg een brochure van [bedrijf 1] met als titel Sale & Lease & Sale Back. De opzet en de professionele uitvoering van de brochure deden hem besluiten om € 10.000,- te investeren. [72] Hij heeft een inschrijfformulier ingevuld en dat op
26 november 2005 getekend en ingezonden. Op 28 november 2005 heeft hij een bedrag van
€ 10.000,- + € 400,- kosten koper overgemaakt ten name van [bedrijf 5] te Amersfoort. Met de investering had hij een stuk grond gekocht van [bedrijf 7] in Costa Rica . Deze grond zou worden verhuurd aan een [bedrijf 8] . Later zou hij de grond weer kunnen verkopen aan [bedrijf 7] . [73]
Aangever [benadeelde 6] uit Emmen is omstreeks oktober 2005 [74] via het internet in contact gekomen met [bedrijf 1] . [benadeelde 6] heeft de brochure ontvangen en heeft geld ingelegd, omdat hij rendement wilde. Dat er al op korte termijn werd uitgekeerd was voor hem belangrijk. [75] Na bestudering van de brochure en een telefoongesprek met iemand van [bedrijf 1] heeft hij besloten te investeren door een stuk grond in Costa Rica aan te kopen. Hij heeft € 10.300,- betaald en vervolgens heeft hij een brief ontvangen, ondertekend door [betrokkene 2] waarin stond dat zijn betaling op 30 november 2005 was ontvangen. [76]
Aangever [benadeelde 23] uit Megen is rond 25 november 2005 via de website en per telefoon in contact gekomen met [bedrijf 1] . Nadat hij in contact was gekomen met [bedrijf 1] verliepen de verdere contacten via de post. Hij heeft per post documentatie ontvangen. De voorgestelde rente van 12% heeft hem doen besluiten om deel te nemen in de investering in landbouwgrond in Costa Rica . [benadeelde 23] heeft € 40.000,- geïnvesteerd en heeft dat bedrag op 28 november 2005 overgemaakt op een rekeningnummer ten name van [bedrijf 5] . [77] [betrokkene 2] heeft in een brief aan [benadeelde 23] bevestigd de betaling van € 41.200,- (€ 40.000,- + € 1.200,- kosten koper [78] ) te hebben ontvangen. [79]
Aangeefster [benadeelde 9] uit Portugal is op 14 december 2005 via internet in aanraking gekomen met [bedrijf 1] / [bedrijf 5] . Zij heeft vervolgens de informatiefolder ontvangen via [bedrijf 1] , namens de heer A.H.J. [betrokkene 2] . Na telefonisch contact te hebben gehad met [betrokkene 2] , heeft zij een brief ontvangen met het zogenaamde ‘Sale & Lease & LeaseBack’-concept (12%-14%!). De maandelijkse uitkering heeft haar doen besluiten om deel te nemen in de investering in landbouwgrond in Costa Rica . [benadeelde 9] heeft € 20.000,- + € 800,- geïnvesteerd. Deze bedragen heeft zij op 29 december 2005 overgemaakt. Nooit heeft zij overdrachtspapieren of koopcontracten ontvangen. [80]
Aangever [benadeelde 10] uit Nieuwleusen is in januari 2006 via website van [bedrijf 1] Makelaars in contact gekomen met [bedrijf 1] / [bedrijf 5] . Hij heeft documentatie opgevraagd en toegestuurd gekregen. Omdat het een groene investering betrof (landbouwgrond in Costa Rica ) met een hoog rendement (12%) heeft [benadeelde 10] besloten deel te nemen. Op 11 januari 2006 heeft hij geld overgemaakt op een rekeningnummer ten name van Stichting Furia. [81] [betrokkene 2] heeft bevestigd de betaling van € 15.300,- te hebben ontvangen. [82]
Aangeefster [benadeelde 22] en haar partner H. [benadeelde 11] uit Liempde zijn in november of december 2005 via internet in contact gekomen met [bedrijf 1] . Ze hebben de brochure opgestuurd gekregen en werden gebeld door [getuige 7] die toen enige uitleg heeft gegeven. Een
week later belde [getuige 7] weer. De maandelijkse terugbetaling sprak [benadeelde 22] en [benadeelde 11] aan. Wat ook belangrijk was, was dat het heel vertrouwd overkwam. [benadeelde 22] en [benadeelde 11] hebben
Aangeefster [benadeelde 12] uit Overdinkel heeft verklaard dat haar man ( [benadeelde 12] ) in september 2005 via internet [bedrijf 1] heeft gevonden. [getuige 7] – vanuit [bedrijf 1] – belde telkens om het product te verkopen. Namens [bedrijf 1] werd de brochure opgestuurd door [betrokkene 2] . In november 2005 heeft [benadeelde 12] ook nog telefonisch contact gehad en uiteindelijk hebben [benadeelde 12] en haar man op 17 januari 2006 de inschrijving geregeld. Het leek bijna te mooi om waar te zijn. [85] Een hoger rendement én de maandelijkse terugbetaling van € 300,- deed hen besluiten € 30.600,- te investeren in landbouwgrond in Costa Rica . [86] Zij hebben dat bedrag op 16 januari 2006 overgemaakt naar [bedrijf 5] . [87]
Aangever [benadeelde 13] uit Harderwijk was op zoek naar een belegging en kwam in zijn zoektocht op een aanvraagsite van [bedrijf 1] terecht. Medio december 2005 heeft hij de brochure thuisgestuurd gekregen. Telefonisch heeft hij in de periode van 15 december 2005 tot 29 december 2005 gesproken met [getuige 7] en [verdachte] , beiden werkzaam voor [bedrijf 1] . Op 31 december 2005 deed hij navraag bij Nederlandse ambassade in Costa Rica . Op dat moment had hij eigenlijk al onderbuikgevoelens. Op 10 januari 2006 heeft hij het inschrijfformulier getekend en via de post verzonden aan [bedrijf 1] . [88] Op 17 januari 2006 is het bedrag van de investering (€ 10.300,-) afgeschreven van de bankrekening van Lambert ten gunste van [bedrijf 5] in Kalmthout. [89] Lambert zegt bewogen te zijn het geld over te maken aan [bedrijf 1] , omdat het een reëel product betrof en ook voor hem was van belang de maandelijkse terugbetaling. Daardoor was sprake van een afnemend risico. De garantstelling van [bedrijf 2] met zijn eigen vermogen heeft voor Lambert eveneens een belangrijke rol gespeeld.
Aangever [benadeelde 15] uit Hilversum is omstreeks de maanden november en december 2005 telefonisch benaderd door [betrokkene 2] van [bedrijf 1] . Hij vroeg hem of [benadeelde 15] geïnteresseerd was in een investering met een rendement van 12 tot 14 procent. Na meerdere telefoontjes met [betrokkene 2] en [verdachte] en nadat hij van [bedrijf 1] een sublieme brochure had ontvangen, die er heel betrouwbaar en professioneel uitzag, heeft hij ingestemd met een investering van € 20.000,-. Een bedrag van € 20.200,- (inclusief kosten koper) [90] is op
13 februari 2006 afgeschreven van de bankrekening van [benadeelde 15] . [91]
Aangever [benadeelde 19] heeft naar mogelijkheden gezocht om te investeren in projecten met een maandelijkse uitkering en kwam toen op de website van [bedrijf 1] terecht. Hij heeft documentatie opgevraagd en op 30 maart 2006 [92] een offerte ontvangen om te investeren in landbouwgrond in Costa Rica . Na ontvangst van de documentatie heeft [benadeelde 19] telefonisch en via e-mail contact gehad met [verdachte] van [bedrijf 1] . [benadeelde 19] heeft twee investeringen (€ 120.000,- en € 125.000,-) in landbouwgrond in Costa Rica gedaan.
Beide contracten werden verhoogd met 1% kosten koper. De combinatie van informatie op de website, de ontvangen documentatie, de onderbouwing van het geheel en de papieren garanties als gegeven in de folder zijn voor [benadeelde 19] argumenten geweest om te investeren in dit project. [93] Op 5 april 2006 heeft [benadeelde 19] een bedrag van € 126.250,- betaald aan [bedrijf 5] (spoedopdracht aankoop landbouwgrond). [94] Op 27 april 2006 heeft [benadeelde 19] een bedrag van € 121.200,- betaald aan [bedrijf 5] . [95]
Aangeefster [benadeelde 20] uit Groningen is eind april 2006 via internet (‘duurzaam beleggen’ [96] ) in aanraking gekomen met [bedrijf 1] . Ze heeft telefonisch contact gehad met [bedrijf 1] en heeft vervolgens de brochure thuis opgestuurd gekregen. [97] Belegging bij [bedrijf 1] leek haar interessant, omdat de aflossing in vijf jaar mogelijk was. [98] Zij heeft besloten deel te nemen, omdat zij per jaar 20% van het geïnvesteerde bedrag terug zou ontvangen en nog eens 6% rendement zou krijgen over het geïnvesteerde bedrag. [99] [benadeelde 20] heeft het aanmeldformulier getekend en op 15 mei 2006 een bedrag van in totaal € 104.000,00
Genoemde aangevers zijn aldus allen onder meer door de toegezonden brochure bewogen tot de afgifte van geldbedragen met de bedoeling gronden in Costa Rica aan te kopen, maandelijks rendement te ontvangen en deze gronden in eigendom te verkrijgen. Zoals hiervoor overwogen, is niet gebleken dat de geldbedragen hiervoor zijn aangewend, zodat vaststaat dat aangevers zijn misleid. Het hof houdt evenals de rechtbank als datum van het ‘zijn bewogen tot’ de datum van de inleg aan. Daarvóór hebben aangevers het aanbod blijkbaar overwogen.
In de tenlastelegging is als pleegplaats opgenomen ‘ Heerhugowaard , en/of elders in Nederland’. Een belegger was niet woonachtig in Nederland op het moment dat zij investeerde. Het hof houdt als pleegplaats aan de plaats van de bank waar de inleggelden zijn bijgeschreven, omdat de oplichting daar feitelijk is voltooid.
Ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde [benadeelde 7] , [benadeelde 14] , [benadeelde 16] , [benadeelde 20] en [benadeelde 18] bevat het dossier geen aangifte of verklaring, zodat niet kan worden beoordeeld op welke wijze en door welke argumenten zij zijn bewogen tot afgifte van de in de tenlastelegging genoemde bedragen. Met betrekking tot [benadeelde 1] is niet komen vast te staan dat de in de tenlastelegging genoemde brochure is ontvangen.
Ten aanzien van deze personen kan daarom geen bewezenverklaring volgen.
Rollen van de verdachten – medeplegen
Het hof stelt voorop, dat voor medeplegen sprake moet zijn van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht moet zijn.
Voor de vraag of sprake is van de vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan onder meer rekening worden gehouden met de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt, nu het erom gaat dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.
Het hof overweegt met de rechtbank dat het product dat werd aangeboden in de brochure ‘Sale & Lease & Sale Back’ het resultaat is van de samenwerking tussen met name [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [verdachte] . [medeverdachte 2] , [verdachte] en (in mindere mate) [medeverdachte 3] hebben in overleg met elkaar de brochure samengesteld. [medeverdachte 3] was de bestuurder van de [bedrijf 5] en was mede belast met de dagelijkse leiding. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] hebben verklaard dat [medeverdachte 2] [verdachte] had benaderd voor de uitwerking van het plan van [medeverdachte 2] om gronden in Costa Rica te kopen en vervolgens te verkopen. [verdachte] heeft verklaard dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] hem in juni 2005 vroegen een financieel product te ontwikkelen voor de verkoop van grond in Costa Rica . De brochure is het gezamenlijk product van [medeverdachte 2] , [verdachte] en (in mindere mate) [medeverdachte 3] .
Om het ontwikkelde product te kunnen uitvoeren waren diverse bedrijven nodig. In de eerste plaats [bedrijf 1] , om als makelaar de gronden aan te bieden en te verkopen. [bedrijf 1] had alleen [bedrijf 5] als klant.
[bedrijf 5] was verantwoordelijk voor enerzijds de ontvangst van de inleggelden, het doorstorten van de gelden naar Costa Rica om er daar grond mee te kopen en anderzijds de maandelijkse uitbetalingen aan de kopers/beleggers. [bedrijf 5] hield zich dus bezig met de geldstromen. Daarvoor had de stichting [bedrijf 1] nodig voor de klantenwerving. Zeer regelmatig, zeker wekelijks, was sprake van het overmaken van geld van [bedrijf 1] naar [bedrijf 5] en vice versa in verband met de betaling van allerlei kosten [102] , waaruit een financiële verwevenheid tussen deze bedrijven blijkt. De in 2006 in Costa Rica opgerichte bedrijven [bedrijf 7] en [bedrijf 8] . tenslotte moesten de rollen vervullen die in de brochure werden omschreven voor [bedrijf 2] en [bedrijf 4]
Zonder één van deze bedrijven kon het in de brochure aangeboden product niet worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande sprake van een nauwe en bewuste samenwerking tussen deze bedrijven in de marketing en de uitvoering van het in de brochure aangeboden product, en daarmee in de oplichting van de kopers.
Met betrekking tot de vraag wie feitelijke leidinggevende van deze bedrijven was overweegt het hof het volgende.
In verband met de verkoop van de gronden heeft [verdachte] zijn eigen bedrijf [bedrijf 1] omgedoopt tot makelaarsbedrijf [bedrijf 1] . [verdachte] heeft verklaard dat hij vanwege zijn rol als klokkenluider in een incassoschandaal zijn naam niet kon verbinden aan [bedrijf 1] . Hij heeft daarom [betrokkene 2] gevraagd om directeur te worden. [103] Volgens de gegevens van de kamer van koophandel was [betrokkene 2] bestuurder van [bedrijf 1] vanaf 28 juli 2005. [104]
De rol van [betrokkene 2] als bestuurder lijkt aldus slechts cosmetisch. Dit sluit aan bij hetgeen [betrokkene 2] [105] zelf, medeverdachte [medeverdachte 3] en diverse getuigen hebben verklaard over zijn rol binnen [bedrijf 1] . Volgens hen was hij slechts op papier bestuurder en was [verdachte] degene die feitelijk de leiding had over [bedrijf 1] . [106] + [107] + [108] + [109] + [110] + [111]
Buiten de getuigenverklaringen wijst ook de omstandigheid dat het [verdachte] – en niet bestuurder [betrokkene 2] – was die in februari 2006 naar Costa Rica afreisde erop dat hij de feitelijke leidinggevende was. Een dergelijke reis past eerder bij de rol van bestuurder.
Naar het oordeel van het hof kan [verdachte] gelet op het bovenstaande worden aangemerkt als feitelijke leidinggevende van [bedrijf 1] vóór zijn vertrek medio 2006. Dit ontslaat [betrokkene 2] echter niet van enige verantwoordelijkheid. Hij heeft zich binnen [bedrijf 1] beziggehouden met de website, hij verdeelde de klantenleads onder de werknemers en had ook zelf contact met kopers, zowel telefonisch [112] + [113] als schriftelijk. [114] Hij had de beschikking over de bankpas van de bankrekening en deed betalingen. [115] Voorts heeft hij de bemiddelingsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de Costa Rica ondertekend. [116] Ook heeft [betrokkene 2] contact gehad met de drukker van de brochure. [117] [betrokkene 2] was bestuurder van [bedrijf 1] en had de juridische bevoegdheden en feitelijke macht die een bestuurder toekomt. Hij had deze macht kunnen gebruiken door te verhinderen dat mensen investeringen deden op basis van de brochure of mededelingen van medewerkers van [bedrijf 1] . Hij heeft van deze macht echter geen gebruik gemaakt en heeft het aldus mogelijk gemaakt dat [bedrijf 1] als essentiële partner aan het conglomeraat bleef deelnemen en mensen bleef duperen.
Na het vertrek van [verdachte] bij [bedrijf 1] werden [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] feitelijke leidinggevenden van dit bedrijf. [118] + [119] Uit de omstandigheid dat dit vertrek van [verdachte] volgens (getuigen)verklaringen [120] + [121] + [122] + [123] afgedwongen was door [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] kan worden afgeleid dat zij binnen het conglomeraat van bedrijven boven [verdachte] stonden. De verklaring van [bedrijf 2] dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] de bazen waren van [verdachte] sluit daarbij aan. [124]
Volgens de gegevens van de kamer van koophandel was [medeverdachte 3] bestuurder van de [bedrijf 5] . Hij is gelet hierop, op zijn eigen verklaring [125] , in combinatie met getuigenverklaringen [126] aan te merken als feitelijke leidinggevende van deze stichting.
Ditzelfde geldt voor [medeverdachte 2] . Hoewel hij niet als bestuurder van [bedrijf 5] stond ingeschreven en [medeverdachte 2] heeft ontkend dat hij beslissingsbevoegd was, had hij wel – samen met [medeverdachte 3] – feitelijke leiding over [bedrijf 5] . Dit blijkt uit diverse verklaringen in het dossier van onder meer getuige [bedrijf 2] [127] , [betrokkene 2] [128] , [medeverdachte 3] [129] en [getuige 8] [130] . Zo heeft [bedrijf 2] verklaard dat [medeverdachte 2] zich tijdens het sollicitatiegesprek heeft voorgesteld als
leidinggevende van het bedrijf, en dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] in principe beiden leiding gaven aan [bedrijf 5] .
Verder werden aan [medeverdachte 2] vanaf de bankrekening van [bedrijf 5] , via de bankrekening van Stichting [stichting] , diverse keren per maand, in ieder geval vanaf oktober 2005, voorschotten betaald. Het hof ziet dit, mede gelet op de getuigenverklaringen over zijn rol bij [bedrijf 5] , als salarisbetaling.
Gelet op hetgeen het hof in navolging van de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot het medeplegen door [bedrijf 1] en [bedrijf 5] , kan in beginsel daarmee hetzelfde gelden voor haar feitelijke leidinggevenden. Voor het medeplegen is van belang wie en op welk moment kennis had van de hierboven geconstateerde onjuistheden in de brochure.
Wie wist wat op welk moment
In de zomer van 2005 is de brochure van [bedrijf 1] gemaakt. [131] [medeverdachte 2] heeft hiervoor informatie aangeleverd over de situatie in Costa Rica . Vaststaat dat het overgrote deel van deze informatie niet klopte. Zo bestonden rechtspersonen niet en wist hij dat de in de brochure genoemde [betrokkene 2] – die op dat moment nog als [adres 2] bekend stond – niet in bezit was van [bedrijf 2] Ook wist hij dat de balans ‘klinkklare onzin’ was. Het hof gaat er op grond van deze omstandigheden van uit dat [medeverdachte 2] van meet af aan wist dat in de folder onwaarheden stonden.
[medeverdachte 3] kende [medeverdachte 2] al ten tijde dat het [medeverdachte 5] -debacle zich voltrok. Hij is desondanks weer met [medeverdachte 2] in zee gegaan, terwijl hij wist van de problemen die zich rond [medeverdachte 5] hadden voorgedaan. [medeverdachte 3] heeft verklaard dat hij wist dat een reeds bestaande S.A. met gronden zou worden omgevormd tot [bedrijf 5] en dat eind 2005 bleek dat dat niet kon. Hij was er derhalve vóór eind 2005 van op de hoogte dat hetgeen in de brochure was opgenomen omtrent [bedrijf 5] en de Finca niet in overeenstemming was met de waarheid. Eind 2005 is hij zelf in Costa Rica geweest en is hij in de gelegenheid geweest om – evenals [getuige 8] begin 2006 – te constateren dat de in de brochure genoemde [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet bestonden. Verder was [medeverdachte 3] op de hoogte van de zakelijke achtergrond van [bedrijf 1] c.q.
[bedrijf 1] , zodat hij wist dat de zinsnede dat [bedrijf 1] zich gespecialiseerd had in onroerend goed transacties in het buitenland niet klopte. [132] Ook [medeverdachte 3] wist derhalve vóór eind 2005 al dat de brochure onwaarheden bevatte. Desondanks heeft hij zijn werkzaamheden voor [bedrijf 5] onveranderd voortgezet.
[verdachte] kende [medeverdachte 2] eveneens al vanuit de periode van het [medeverdachte 5] -debacle. Ook hij is desondanks met [medeverdachte 2] in zee gegaan, terwijl hij toch ook enige twijfel had. [verdachte] heeft de folder tekstueel grotendeels zelf samengesteld, met informatie verkregen van [medeverdachte 2] , en in overleg met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . De informatie in de brochure aangaande [bedrijf 1] voor wat betreft het specialisme heeft hij zelf geschreven, en daarvan wist hij dat dit niet op waarheid berustte. Hij heeft deze passage zelf ‘commercieel geneuzel’ genoemd [133] , maar deze vormt wel degelijk een onderdeel van het samenweefsel van verdichtsels. Gelet op de verdraaiing van de feiten door hemzelf ten aanzien van [bedrijf 1] en op hetgeen hij wist over het handelen van [medeverdachte 2] in verband met [medeverdachte 5] , had [verdachte] de door [medeverdachte 2] aangeleverde informatie tenminste moeten controleren op de juistheid, hetgeen heel simpel had gekund door de naam van de betreffende bedrijven te googelen. In februari 2006 is [verdachte] naar Costa Rica gereisd en ontdekte daar dat nog niet alles was geregeld. Het bleek dat de bedrijven [bedrijf 5] , [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet bestonden c.q. nog niet waren opgericht, zodat het ook niet mogelijk was gronden aan de investeerders over te dragen. [134] Het zou om onafhankelijke bedrijven moeten gaan, maar ze moesten nog worden opgericht door zijn zakenpartners. Toch heeft [verdachte] na deze constatering nog klantencontacten gehad en heeft hij hen niet geïnformeerd over de werkelijke situatie. [135] [benadeelde 19] , de grootste investeerder, heeft in maart en april 2006 nog geld overgemaakt aan [bedrijf 5] , na diverse contacten met [verdachte] waarbij er door [verdachte] met [benadeelde 19] afwijkende afspraken zijn gemaakt. [136]
[betrokkene 2] is medio 2005 gevraagd de website van [bedrijf 1] te maken. [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor de website en verstuurde de brochure. Zelf heeft [betrokkene 2] verklaard dat het bedrijf [bedrijf 1] net gestart was en dat de tekst dat [bedrijf 1] zich gespecialiseerd had in onroerend goed transacties in het buitenland dan ook niet klopt. Hij was ervan op de hoogte dat een aantal zaken niet goed geregeld was, omdat [verdachte] en [getuige 7] hem dat hadden verteld nadat die waren teruggekomen van hun reis naar Costa Rica in februari 2006. [137]
Nadien is [betrokkene 2] echter aangebleven als directeur bij [bedrijf 1] , en ook na het vertrek van [verdachte] is hij in dienst van [bedrijf 1] gebleven.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat alle verdachten moeten worden aangemerkt als medepleger van het feitelijke leidinggeven aan de met behulp van [bedrijf 1] gepleegde oplichting als onder 1 primair tenlastegelegd. Zij waren allemaal op enig moment in de tenlastegelegde periode op de hoogte van het feit dat de inhoud van de brochure niet klopte. Niettemin hebben zij allen de uitvoering van het product – en daarmee de daaropvolgende oplichting – willens en wetens voortgezet, waarna bovendien tenminste één belegger ( [benadeelde 19] ) ook nog heeft ingelegd.
Feit 2
Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat in de door [bedrijf 1] gebruikte brochure opzettelijk en in strijd met de waarheid is opgenomen dat [bedrijf 2] de eigenaar is van [betrokkene 2] , dat [bedrijf 2] een eigen vermogen heeft, dat [bedrijf 2] al sinds 1991 bezig is met het investeren in landbouwgrond in Costa Rica , dat [bedrijf 4] als sinds 1998 bezig is met het operationeel maken van plantages en dat [bedrijf 5] een accountants- en administratiekantoor is dat sinds 1990 is gevestigd in Costa Rica en onder leiding staat van een [bedrijf 6] . Voorts is hierboven overwogen dat de door [medeverdachte 2] aangeleverde balans van [bedrijf 2] vals was.
[bedrijf 1] heeft deze valse brochure toegestuurd aan de aangevers. Het hof overweegt dat de valse brochure evident een bewijsbestemming had in de betekenis die daaraan toekomt in art. 225 Sr Pro. In dat verband is immers vereist dat het gaat om een geschrift dat kan worden aangemerkt als een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis pleegt te worden toegekend dat sprake is van een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225 Sr Pro (vgl. HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3286, NJ 2009/56). De brochure is als oplichtingsmiddel hiervoor bij de bespreking van het onder 1 tenlastegelegde uitgebreid aan de orde gekomen en uit hetgeen daar door het hof is vastgesteld en overwogen vloeit de bewijsbestemming voort. De brochure bevatte de totale feitelijke constellatie van de investeringsconstructie en het gehele aanbod, zonder dat in andere stukken als algemene voorwaarden een en ander nader werd geconcretiseerd en gepreciseerd.
Naar het oordeel van het hof is sprake van medeplegen. [bedrijf 1] heeft de brochure uitgegeven en de in feit 2 genoemde informatie uit de brochure – die ziet op de situatie in Costa Rica – is aangeleverd door [medeverdachte 2] , die deze informatie doorgaf aan [verdachte] in verband met het opmaken van de brochure. [verdachte] was feitelijke leidinggevende van [bedrijf 1] , zoals hierboven overwogen, en de brochure is in overleg met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] tot stand gekomen. Het hof acht het feit daarom wettig en overtuigend bewezen op de wijze zoals hiervóór opgenomen.
Dat [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 3] aan bovengenoemde gedragingen tezamen en in vereniging feitelijke leiding hebben gegeven is evident gelet op wat hiervoor is geconcludeerd over hun rol bij [bedrijf 1] en [bedrijf 5] . Ten aanzien van [verdachte] overweegt het hof dat door het niet controleren op juistheid van de gegevens afkomstig van [medeverdachte 2] – terwijl hij kennis had van het [medeverdachte 5] -debacle, en terwijl hij ook zelf over [bedrijf 1] onwaarheden in de brochure had opgenomen – hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door het opnemen in de brochure van de informatie van [medeverdachte 2] zoals opgenomen in de tenlastelegging valsheid in geschrift zou plegen.
Feit 3
Het hof ziet zich in de onderhavige zaak gesteld voor de beantwoording van drie, onderling samenhangende vragen:
i. i) Was er sprake van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro?
ii) Had deze organisatie als oogmerk het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr Pro?
iii) Kan het handelen van verdachte worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie?
Het hof zal eerst het juridisch kader van deze samenhangende vragen weergeven.
Juridisch kader
Voor wat betreft het juridisch kader ter zake van deelneming aan een criminele organisatie op grond van art. 140 Sr Pro geldt het navolgende.
Ad i) In de eerste plaats moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is van een organisatie. Onder een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro moet worden verstaan een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en ten minste één ander persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is (vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:378). Een dergelijk samenwerkingsverband kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie. Er is reeds sprake van een dergelijke organisatie wanneer één persoon met minimaal één of meer anderen voor een door hen gesteld doel samenwerken. Het optreden als eenheid is geen absolute voorwaarde, en de juridische status van het samenwerkingsverband is niet relevant. Ook hoeft er geen sprake te zijn van formeel afgebakende taken. Ten slotte hebben duurzaamheid en gestructureerdheid betrekking op het bestanddeel ‘organisatie’ en niet op ‘deelneming’, zodat ook een relatief korte bijdrage aan een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband strafbaar kan zijn.
Ad ii) Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen is voorts vereist dat de organisatie het oogmerk heeft van het plegen van een bepaald misdrijf of misdrijven. Het oogmerk betreft het naaste doel van de organisatie en niet dat van de verdachte/deelnemer aan de organisatie. Het oogmerk kan daarbij gericht zijn op een enkel, specifiek genoemd delict of meerdere delicten, maar een pluraliteit daarvan is noodzakelijk. Het oogmerk impliceert dat de betreffende misdrijven (of pogingen of voorbereidingen daartoe) nog niet hoeven te hebben plaatsgevonden (vgl. HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425). Voor het bewijs van het oogmerk kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd en aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de activiteiten die met dit doel worden verricht.
Ad iii) Tot slot moet voor een bewezenverklaring van art. 140 Sr Pro worden vastgesteld of het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als deelneming aan de organisatie. Van deelneming is in objectieve zin sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in gedragingen, dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie (vgl. HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:ZD0858/NJ 1998, 225; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:BW5161 en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:413).
Uit de bewijsmiddelen moet derhalve duidelijk worden dat de verdachte behoort tot de organisatie en niet enkel is te beschouwen als een sympathisant. Daarnaast moet sprake zijn van enige, naar buiten gerichte activiteit die in nauw verband staat met de verwezenlijking van de misdrijven die de organisatie nastreeft. Deze activiteit kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf of misdrijven, maar kan ook bestaan uit het feitelijk verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet zo zeer zijn te kwalificeren als een strafbare vorm van daderschap, maar wel zijn aan te merken als bovenbedoeld ‘een aandeel hebben in of ondersteuning van gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie’. Niet is vereist derhalve dat de verdachte aan enig concreet misdrijf van de organisatie heeft deelgenomen.
Naast deze objectieve vereisten dient de verdachte in subjectieve zin in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie als oogmerk heeft het plegen van een of meer misdrijven. Wetenschap bij de verdachte in de vorm van voorwaardelijk opzet is op dit punt niet voldoende (vgl. HR 18 november 1997, LJN:ZD0858/NJ 1998, 225; HR 8 oktober 2002, 2002:AE5651/NJ 2003, 64 en HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9814). Niet is vereist derhalve dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op een door de organisatie beoogd concreet misdrijf.
Uit hetgeen het hof hiervóór met betrekking tot het bewijs van de feiten 1 en 2 heeft overwogen blijkt dat tussen [bedrijf 1] , [bedrijf 5] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [verdachte] sprake was van een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur, dat zich bezighield met het oplichten van kopers/beleggers. Immers, [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [verdachte] hebben gedurende langere tijd bewust, intensief en gestructureerd samengewerkt om met behulp van de speciaal omgedoopte vennootschap [bedrijf 1] tezamen met [bedrijf 5] investeerders te misleiden. Er was daarom sprake van een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro.
Anders dan de rechtbank, acht het hof niet bewezen dat deze organisatie tevens als oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift, zodat de verdachte van dat onderdeel dient te worden vrijgesproken. Evenmin acht het hof bewezen dat de verdachte oprichter of leider was van de organisatie. Niet kan worden bewezen dat de verdachte op enigerlei wijze een sturende rol heeft gehad in de organisatie of bij de oprichting ervan.
Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen
De verdediging heeft voorwaardelijk, ingeval het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging of tot vrijspraak komt, verzocht om alsnog de getuige te horen die door de raadsheer-commissaris niet kon worden gevonden, te weten R.C. [getuige 6] , alsmede verbalisant [getuige 2] en officier van justitie
[getuige 3] .
De verdediging wenst [getuige 6] te horen over de acties die de verdachte naar eigen zeggen zou hebben verricht om een en ander recht te zetten toen hij er achter kwam dat de bedrijven in Costa Rica niet bestonden, dit – zo verstaat het hof – ten behoeve van een eventuele strafoplegging.
Daarnaast heeft de verdachte ter terechtzitting van het hof van 6 december 2021 aangegeven dat als het hof zou besluiten om [getuige 6] alsnog als getuige te horen, om dan ook verbalisant [getuige 2] en officier van justitie [getuige 3] als getuige te horen over – zo begrijpt het hof – de aspecten die verkeerd zijn gegaan tijdens het opsporingsonderzoek.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het verzoek zoals door en namens de verdachte is gedaan is een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315, eerste lid Sv jo. art. 328 Sv Pro, welke bepalingen op grond van art. 415, eerste lid Sv ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. Gelet op de voorwaardelijke vorm van het verzoek is slechts een uitdrukkelijke beslissing vereist indien de daaraan gestelde voorwaarde – ingeval het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging of tot vrijspraak komt – is vervuld. In de onderhavige strafzaak wordt daaraan bij dezen voldaan.
Het hof beoordeelt het onderhavige verzoek aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Dit criterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. In de afweging of het horen van de getuigen noodzakelijk wordt geacht, heeft het hof het verzoek gewogen tegen de achtergrond van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van alle omstandigheden van het geval.
Uit hetgeen het hof hiervóór heeft overwogen in de bewijsoverwegingen onder het kopje met betrekking tot feit 1, ‘Wie wist wat op welk moment’, blijkt dat de verdachte wist dat de informatie in de brochure met betrekking tot [bedrijf 1] voor wat betreft het specialisme niet op waarheid berustte. Ook blijkt daaruit dat de verdachte, na de constatering dat in Costa Rica nog niet alles was geregeld en de bedrijven [bedrijf 5] , [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet bestonden c.q. nog niet waren opgericht, nog steeds klantencontacten heeft gehad en dat hij hen niet heeft geïnformeerd over de werkelijke situatie. Zo heeft [benadeelde 19] na diverse contacten met de verdachte in maart en april 2006 nog geld overgemaakt aan [bedrijf 5] . Tegelijkertijd kan uit het dossier worden afgeleid dat de verdachte wel heeft geprobeerd om de investeringen te redden. Het hof zal met dit laatste in het voordeel van de verdachte rekening houden bij de bepaling van de straftoemeting. Het hof acht zich hieromtrent voldoende ingelicht en acht het alsnog horen van [getuige 6] als getuige ten behoeve van de straftoemeting dan ook niet noodzakelijk.
Ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek om verbalisant [getuige 2] en officier van justitie [getuige 3] te horen over de aspecten die verkeerd zijn gegaan tijdens het opsporingsonderzoek overweegt het hof als volg. Het hof is hiervóór onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging’ reeds uitgebreid ingegaan op de gebreken gedurende het voorbereidend onderzoek. Het hof zal daarmee in het voordeel van de verdachte rekening houden bij het bepalen van de op te leggen straf. Het hof acht zich daaromtrent dan ook voldoende ingelicht en acht het horen van de genoemde getuigen dan ook niet noodzakelijk.
Het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de genoemde drie getuigen wordt bijgevolg afgewezen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:
medeplegen van oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.
Op te leggen sanctie
De verdediging heeft op de gronden als verwoord in de pleitnota (meer subsidiair) betoogd dat verdachte moet worden schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
Het hof overweegt omtrent de sanctieoplegging, gedeeltelijk overeenkomstig de rechtbank, als volgt.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
De verdachte heeft, tezamen met anderen, grootschalige oplichting gepleegd en aldus investeerders flinke geldbedragen afhandig gemaakt. Zij werden (mede) daartoe bewogen door een mede door toedoen van de verdachte tot stand gekomen brochure, waarin een reeks van onwaarheden was opgenomen over investeringen in plantages te Costa Rica en over de status van [bedrijf 1] . De verdachte heeft zich daarbij tevens schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Als feitelijke leidinggevende van [bedrijf 1] , de rechtsopvolger van zijn BV [bedrijf 1] kende hij immers de werkelijke situatie van [bedrijf 1] . De verdachte heeft met zijn handélen in belangrijke mate bijgedragen aan het gewekte vertrouwen bij de slachtoffers.
Voorts was verdachte lid van een criminele organisatie die was gericht op het plegen van oplichting en valsheid in geschrift. De gelden van de investeerders zijn niet besteed aan de beloofde investeringen in Costa Rica , maar zijn opgegaan aan onduidelijke en hoge kosten en uitgaven, waaronder business seats bij PSV en salarissen en vergoedingen.
Het hof rekent het de verdachte aan dat hij – nadat hij zich in Costa Rica op de hoogte had gesteld dat de in de brochure genoemde bedrijven niet bestonden – zich niet uit het [onderzoek] / [bedrijf 1] traject heeft teruggetrokken, maar zelfs daarna nog met potentiële investeerders heeft getelefoneerd en zelfs een investeerder ( [benadeelde 19] ) nog een groot bedrag heeft laten inleggen.
Integriteit en vertrouwen zijn belangrijke pijlers in het handelsverkeer en de financiële dienstverlening. De verdachte en zijn medeverdachten hebben aan deze pijlers gezaagd. De slachtoffers die zij met een financiële strop hebben opgezadeld, zijn daarmee niet de enige benadeelden. De branche als zodanig heeft door het handelen van verdachten schade opgelopen.
Bij het bepalen van de strafmaat overweegt het hof ten voordele van de verdachte dat hij, hoewel leidinggevende van [bedrijf 1] , blijkens het dossier niet kan worden gezien als staande hoog in de hiërarchie. Hij stond daarin onder [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] . Ondanks dat hij na zijn ontdekkingen in Costa Rica met [bedrijf 1] is doorgegaan, moet worden toegegeven dat hij ook heeft geprobeerd de investeringen te redden. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verdachte, behalve een goed salaris, geen verder profijt van de gepleegde feiten heeft getrokken. Verder zal het hof in het voordeel van de verdachte rekening houden met de hiervóór geconstateerde schending van het recht op vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt.
Ook heeft het hof zich rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkómen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van de verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 11 maart 2008, de dag waarop verdachte is aangehouden en in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op
21 juli 2016 vonnis gewezen. In eerste aanleg is dus sprake geweest van een forse termijnoverschrijding, nu de behandeling niet is afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar na de ingangsdatum van de redelijke termijn. Deze overschrijding bedraagt 6 jaar en ruim 4 maanden.
De verdachte heeft op 22 juli 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op
19 januari 2022. In hoger beroep is derhalve eveneens sprake van een termijnoverschrijding, nu de behandeling in hoger beroep niet is afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding van de redelijke termijn bedraagt ongeveer 3 jaar en 6 maanden.
Onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging’ is het hof reeds uitgebreid ingegaan op de redenen van de termijnoverschrijding in de eerste aanleg. In hoger beroep is de overschrijding gedeeltelijk het gevolg van het feit dat op verzoek van de verdediging een groot aantal getuigen moest worden gehoord, maar naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding van de redelijke termijn voor het overige rechtvaardigen. Het hof ziet in de forse termijnoverschrijding in eerste aanleg en hoger beroep aanleiding om een lagere straf op te leggen dan het zou hebben gedaan zonder die termijnoverschrijding.
De rechtbank heeft als uitgangspunt voor de op te leggen straf een gevangenisstraf van
20 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, genomen. Vanwege de forse termijnoverschrijding en de geconstateerde schending van het recht op vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt heeft de rechtbank de straf echter aanzienlijk gematigd en heeft aan de verdachte opgelegd een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 44 dagen, met aftrek van voorarrest, en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen.
Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, acht het hof op zich genomen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 1 jaar passend en geboden. Echter, vanwege de forse overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep en de geconstateerde schending van het recht op vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt zal het hof deze gevangenisstraf in plaats daarvan geheel voorwaardelijk opleggen, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest.
In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding te bepalen dat verdachte wordt schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel, nu dat geen recht zou doen aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten.
Benadeelde partijen
De volgende personen hebben zich in eerste aanleg met betrekking tot feit 1 gevoegd als benadeelde partij door middel van een ‘voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces’:
- [benadeelde 3] , gevorderd bedrag € 25.000,-;
- [benadeelde 6] , gevorderd bedrag € 9.300,-;
- [benadeelde 13] , gevorderd bedrag € 10.300,-;
- [benadeelde 12] , gevorderd bedrag € 28.375,-;
- [benadeelde 15] , gevorderd bedrag € 17.583,-;
- [benadeelde 4] , gevorderd bedrag € 52.000,-.
De rechtbank heeft de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
De benadeelde partijen [benadeelde 3] , [benadeelde 6] , [benadeelde 13] , [benadeelde 12] en [benadeelde 4] hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van hun oorspronkelijke vorderingen.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, hoewel verschillende vorderingen met stukken zijn onderbouwd, er ook informatie ontbreekt, bijvoorbeeld over het aantal rendementsbetalingen die wel zijn gedaan. Verder zijn vragen gerezen over de mogelijke verjaring van de vorderingen.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat (verdere) behandeling van deze vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren, omdat de zaak dan zou moeten worden aangehouden voor het aanleveren van de ontbrekende informatie en de bespreking van die informatie en de nadere vragen omtrent die vorderingen. De benadeelde partijen kunnen daarom niet in hun vorderingen worden ontvangen en kunnen die vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 47, 51, 57, 140, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart de inleidende dagvaarding nietig voor wat betreft het onder 3, onder het derde gedachtestreepje tenlastegelegde ‘althans het plegen van misdrijven’;
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 3]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 3] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 6]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 6] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 13]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 13] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 12]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 12] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 4]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde 4] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door:
mr. A.R. Hartmann, voorzitter,
mr. A.M.G. Smit en mr. C.P.J. Scheele, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. I. Kroes, griffier,
en op 19 januari 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.