ECLI:NL:PHR:2016:1131

Conclusie

Nr. 15/01085 P

Zitting: 20 september 2016

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 25 februari 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 2.164.744,45 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.144.744,-.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste, het
tweedeen het
derdemiddel behelzen de klacht dat het hof de verzoeken tot het horen van getuigen en om de toegang tot dan wel de toevoeging aan het dossier van de stukken van de hoofdprocedure ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, heeft afgewezen. De toelichting op de middelen vertoont een grote mate van overlap. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De onderhavige ontnemingszaak kent een lange voorgeschiedenis. Ik geef hierna eerst, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het procesverloop weer. Daarbij realiseer ik mij dat de weergave van het zeer uitgebreide procesverloop niet leest als een roman.

De zaak is in eerste aanleg behandeld op de terechtzittingen van 5 december 2002, 22 mei 2003, 9 september 2004, 18 november 2004, 3 maart 2005, 8 maart 2007 en 8 juni 2007. De toenmalige raadsman van de betrokkene heeft op de terechtzitting van 22 mei 2003 verzocht negen getuigen te horen. De rechtbank heeft dit verzoek ten aanzien van zes getuigen toegewezen en de zaak daartoe verwezen naar de rechter-commissaris.^[1]De rechter-commissaris heeft de getuigen [getuige 1] (op 28 april 2005) en [getuige 2] (op 29 april 2005) in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van de betrokkene gehoord. De getuige [getuige 3] , een broer van de betrokkene, is verschenen voor een verhoor in aanwezigheid van de toenmalige raadsman (op 11 oktober 2005), maar heeft zich op zijn verschoningsrecht beroepen. Het is de rechter-commissaris niet gelukt de overige drie toegewezen getuigen te horen.^[2]

6. Bij uitspraak van 20 juli 2007 heeft de rechtbank het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 4.770.468,- en hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

7. Op 20 juli 2007 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld tegen die uitspraak.

8. Op 5 augustus 2008 is de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv door de voorzitter van de rechtbank ondertekend.

9. Bij brief van 25 februari 2009, gericht aan de advocaat-generaal en met een afschrift aan het hof, heeft de raadsman van de betrokkene opgave gedaan van zijn onderzoekswensen.^[3]Deze onderzoekswensen bestaan in de eerste plaats uit het horen van een groot aantal getuigen. De getuigen, gecategoriseerd naar ‘algemene getuigen’ en ‘getuigen per deeldossier’, zijn genummerd 1 tot en met 185, met dien verstande dat een aantal getuigen meer dan één maal voorkomt in de lijst van gevraagde getuigen. De overige onderzoekswensen, eveneens gecategoriseerd naar ‘algemeen’ en ‘per deeldossier’, zijn genummerd 186 tot en met 207. Deze overige onderzoekswensen bestaan onder meer uit verzoeken tot het verkrijgen van afschriften van alle stukken in de onderliggende strafzaak (nr. 186) en het kunnen beschikken over het BOB-dossier en de onderliggende processtukken van de strafzaak (nr. 188).

10. Op de terechtzitting van 3 november 2009 heeft de raadsman – nadat het hof een preliminair verweer had verworpen en de advocaat-generaal de zaak had voorgedragen – verwezen naar de onderzoekswensen, zoals verwoord in de brief van 25 februari 2009. Op dat moment bleek dat het hof en de advocaat-generaal niet bekend waren met die brief. Nadat de brief is gekopieerd, heeft het hof het onderzoek geschorst omdat het de terechtzitting, mede gelet op de beschikbare tijd, ongeschikt achtte om inhoudelijk op alle onderzoekswensen in te gaan. De advocaat-generaal werd verzocht schriftelijk te reageren op de onderzoekswensen van de raadsman.

11. Bij brief van 7 april 2010 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de onderzoekswensen. Die brief houdt, kort gezegd, in dat de maatstaf voor de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuigen ingevolge art. 414, tweede lid, Sv is of het horen van de getuigen redelijkerwijs noodzakelijk is. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek tot het horen van de getuigen dient te worden afgewezen. Daarbij merkte de advocaat-generaal op dat uit de tapgesprekken zeer sterke aanwijzingen naar voren kwamen dat de uitgaven aan de betrokkene zijn toe te schrijven, terwijl de onderzoekswensen slechts in algemene zin zijn gemotiveerd. De advocaat-generaal achtte het voorts niet noodzakelijk de onderzoekswensen 186 en 188 te honoreren.

12. Op de terechtzitting van 27 april 2010 heeft het hof (samengesteld uit mrs. Schimmel, Nuis en Wooldrik) met instemming van de procespartijen het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 3 november 2009. De raadsman heeft zich op de terechtzitting van 27 april 2010 op het standpunt gesteld dat het hof bij de beoordeling van de onderzoekswensen dient uit te gaan van het noodzakelijkheidscriterium, in die zin dat de concrete invulling daarvan niet wezenlijk verschilt van het criterium van het verdedigingsbelang. Daartoe heeft de raadsman, kort gezegd, aangevoerd dat de verdediging de uitwerking van het verkorte vonnis eerst in een zeer laat stadium, na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur, heeft ontvangen en vervolgens binnen enkele dagen de onderzoekswensen aan het openbaar ministerie en het hof heeft verzonden.^[4]De raadsman heeft gepersisteerd bij de ingediende onderzoekswensen.^[5]Het hof heeft vervolgens het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 25 mei 2010 voor het geven van zijn beslissingen op de onderzoekswensen.

13. Op de hervatte terechtzitting van 25 mei 2010 heeft het hof overwogen dat het verkorte vonnis dateert van 20 juli 2007 en de aanvulling op 5 augustus 2008 is opgemaakt. Het hof heeft voorts overwogen dat de stukken in de onderhavige zaak op 19 augustus 2008 bij het hof zijn ingekomen. Onder die omstandigheden achtte het hof aannemelijk dat de raadsman de aanvulling van het verkorte vonnis eveneens omstreeks die tijd heeft ontvangen. Omdat de raadsman zijn onderzoekswensen niet binnen twee weken nadien, maar eerst op 25 februari 2009 kenbaar heeft gemaakt, achtte het hof het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen omdat, kort gezegd, de noodzaak daartoe niet is gebleken. Daarbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het niet de bedoeling is dat in de ontnemingszaak de strafzaak wordt overgedaan en dat van de verdediging mag worden gevergd dat concreet wordt aangegeven welke onderdelen van de kasopstelling onjuist zijn en waarom. Ten aanzien van een aantal getuigen heeft het hof ten overvloede overwogen dat ook geen of onvoldoende gegevens bekend zijn op basis waarvan zij getraceerd kunnen worden. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] mede afgewezen op de grond dat zij reeds bij de rechter-commissaris zijn gehoord en de verdediging daar alle door haar van belang geachte vragen heeft kunnen stellen. Het hof heeft voorts de ‘overige onderzoekswensen’ deels toegewezen en deels afgewezen. Het hof heeft onder meer de onderzoekswensen 186 en 188 afgewezen en overwogen dat de noodzaak daartoe niet is gebleken, aangezien de verzoeken niet voldoende zijn geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij overwoog het hof dat, gelet op het feit dat in de onderhavige zaak gebruik is gemaakt van een kasopstelling, de onderliggende dossiers niet ter zake doen, aangezien het strafrechtelijk financieel onderzoek daar niet op is gebaseerd. Vervolgens werd het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 2 november 2010.

14. Bij brief van 10 juni 2010, met afschrift aan het hof, heeft de raadsman de advocaat-generaal verzocht op korte termijn een nieuwe regiezitting te appointeren. Daartoe heeft de raadsman, kort gezegd, aangevoerd dat – anders dan waarvan het hof bij de beslissing op de onderzoekswensen was uitgegaan – de aanvulling op het verkorte vonnis niet eerder dan bij brief van de griffier van het hof op 12 februari 2009 aan de verdediging is verzonden. Bij brief van 30 juli 2010 heeft de advocaat-generaal zich onder opgaaf van redenen op het standpunt gesteld dat het hof de onderzoekswensen van de verdediging met toepassing van het juiste criterium heeft beoordeeld en dat hij geen reden ziet het hof te vragen een nieuwe regiezitting te agenderen. Bij brief van 10 augustus 2010 heeft mr. Nuis aan de raadsman medegedeeld dat het hof geen aanleiding ziet wijziging te brengen in het voorgenomen behandelprogramma, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 april 2010. De raadsman heeft vervolgens de wraking verzocht van mrs. Schimmel, Nuis en Wooldrik.^[6]

15. Bij beslissing van 21 september 2010 heeft de wrakingskamer het verzoek tot wraking gegrond verklaard. De wrakingskamer overwoog daartoe onder meer het volgende:

“4.5 Nadien
(na de beslissing van het hof op de terechtzitting van 25 mei 2010, AG)is vastgesteld, zoals niet ter discussie staat, dat de aanvulling op het verkort vonnis van de rechtbank eerst bij brief van de griffier van het hof van 12 februari 2009 aan de raadsman van verzoeker is toegezonden. Dat betekent dat, anders dan de strafkamer aannemelijk heeft geacht, het ervoor moet worden gehouden dat de onderzoekswensen binnen veertien dagen na ontvangst van de aanvulling kenbaar zijn gemaakt.

(…)

4.8 Uit het voorgaande blijkt dat inmiddels is komen vast te staan dat de strafkamer bij de beslissing over de onderzoekswensen van verzoeker in diens nadeel een onjuist feitelijk uitgangspunt heeft gehanteerd en dat de advocaat-generaal daarop bij brief van 30 juli 2010 andere argumenten heeft aangedragen om die beslissing te handhaven, over welke argumenten verzoeker zich niet heeft uitgelaten. Waar vervolgens de strafkamer, onder verwijzing naar onder meer de brief van de advocaat-generaal van 30 juli 2010, zonder verzoeker te horen en zonder enige motivering het verzoek van verzoeker om zijn onderzoekswensen opnieuw te behandelen afwijst, moet de bij verzoeker gerezen vrees dat niet zonder vooringenomenheid – los van de werkelijke intenties van de strafkamer – naar zijn zaak wordt gekeken, objectief gezien gerechtvaardigd worden geacht. Dat brengt mee dat het wrakingsverzoek gegrond is.”

16. Bij brief van 22 oktober 2010 aan de advocaat-generaal heeft de raadsman opnieuw opgave gedaan van zijn onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen bestaan in de eerste plaats uit het horen van een groot aantal getuigen. De getuigen zijn in deze brief genummerd 1 tot en met 129.^[7]Deze lijst met getuigen komt grotendeels overeen met de getuigen in de brief van 25 februari 2009, maar bevat ook nieuwe getuigen. De overige onderzoekswensen zijn genummerd 130 tot en met 153. De onderzoekswensen 130 en 132 zijn woordelijk gelijk aan de onderzoekswensen 186 en 188 in de brief van de raadsman van 25 februari 2009.

17. Bij brief van 26 oktober 2010 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de onderzoekswensen van de raadsman in diens brief van 22 oktober 2010. De advocaat-generaal heeft zich – mede onder verwijzing naar zijn brief van 7 april 2010 –op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat het verzoek tot het horen van de getuigen dient te worden afgewezen en dat het niet noodzakelijk is de onderzoekswensen 130 en 132 te honoreren.

18. Op de terechtzitting van 2 november 2010, die een regiekarakter droeg, heeft het hof het onderzoek opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. Het hof heeft op die terechtzitting bij de beoordeling van de onderzoekswensen van de verdediging de brief van de raadsman van 22 oktober 2010 tot uitgangspunt genomen. De raadsman heeft op die terechtzitting betoogd, kort gezegd, dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, maar dat dit criterium in de onderhavige zaak ruim dient te worden uitgelegd. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de termijn voor het indienen van de onderzoekswensen begint te lopen op het moment dat het uitgewerkte vonnis door de verdediging is ontvangen. De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen de door de raadsman bedoelde ruime uitleg van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 12 november 2010 voor het geven van zijn beslissingen op de onderzoekswensen.

19. Op de hervatte terechtzitting van 12 november 2010 heeft het hof overwogen dat het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. Het hof heeft voorts overwogen dat het uitgaat van de stelling van de raadsman dat hij de onderzoekswensen heeft ingediend binnen veertien dagen nadat hem de aanvulling op het verkorte vonnis was toegezonden, omdat daarvoor steun is te vinden in een brief van de griffier van het hof van 12 februari 2009, maar dat het in de onderhavige zaak geen aanleiding heeft gezien het noodzakelijkheidscriterium ruim uit te leggen. Daartoe overweegt het hof dat het in dezen gaat om een ontnemingsprocedure en dat het voor de verdediging voor het doen van getuigenverzoeken aan de hand van de verkorte uitspraak voldoende duidelijk moet zijn geweest aan welke bewijsmiddelen de rechtbank de schatting van het voordeel heeft ontleend, te weten aan de aan de vordering ten grondslag liggende ontnemingsrapportage. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen omdat, kort gezegd, dit redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Het hof heeft de ‘overige onderzoekswensen’ deels toegewezen en deels afgewezen. Het hof heeft de onderzoekswensen 130 en 132 afgewezen en daartoe overwogen dat de inwilliging daarvan redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten, aangezien de verzoeken niet voldoende zijn geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij overwoog het hof dat, gelet op het feit dat in de onderhavige zaak gebruik is gemaakt van een kasopstelling, de onderliggende strafdossiers niet ter zake doen, aangezien het strafrechtelijk financieel onderzoek daar niet op is gebaseerd.

20. Op de terechtzitting van 26 september 2011 is naar aanleiding van een schriftelijk aanhoudingsverzoek van de raadsman de behandeling van de zaak aangehouden.

21. Bij brief van 30 maart 2012, gericht aan de advocaat-generaal, heeft de raadsman wederom opgave gedaan van zijn onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen bestaan uit het horen van de getuigen (genummerd 1 tot en met 129) die reeds zijn opgegeven in de brief van de raadsman van 22 oktober 2010. De ‘overige onderzoekswensen’ 130 en 132 in deze brief van 30 maart 2012 zijn in de kern gelijkluidend aan de onderzoekswensen met diezelfde nummers in de brief van de raadsman van 2 oktober 2010.

22. Bij brief van 3 april 2012 heeft de advocaat-generaal gereageerd op de onderzoekswensen van de raadsman in diens brief van 30 maart 2012. De advocaat-generaal heeft daarbij, kort gezegd, gepersisteerd bij het standpunt in zijn brief van 26 oktober 2010.

23. Op de terechtzitting van 20 april 2012 is het onderzoek opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. De raadsman heeft op die terechtzitting het hof onder meer verzocht de onderzoekswensen, zoals verwoord in zijn brief 30 maart 2012, toe te wijzen.^[8]Het hof heeft op die terechtzitting overwogen dat bij de beoordeling van de herhaalde getuigenverzoeken, zoals geformuleerd in die brief, gelet op art. 315 jo Pro. 415 Sv, het noodzakelijkheidscriterium geldt. Het hof heeft vastgesteld dat het de verzoeken tot het horen van deze getuigen op de terechtzitting van 12 november 2010 op de voet van art. 418, derde lid, Sv heeft afgewezen, aangezien de noodzaak tot het oproepen van deze getuigen niet was gebleken. Het hof heeft overwogen dat een herhaling van deze verzoeken, ook in het geval van een hernieuwde aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, niet tot een andere beoordeling kan leiden, gelet op het bepaalde in art. 322, vierde lid, Sv, behoudens voor zover aan de verzoeken nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag worden gelegd. Ten slotte heeft het hof overwogen dat een door de raadsman aangehaald arrest van de Hoge Raad en de omstandigheid dat art. 36e Sr met ingang van 1 juli 2011 is gewijzigd, er niet toe leiden dat de oproeping van deze getuigen noodzakelijk moet worden geacht.^[9]

24. Op de terechtzitting van 19 oktober 2012, die een pro forma-karakter droeg, is de behandeling van de zaak aangehouden.

25. Op de terechtzitting van 16 november 2012 heeft het hof met instemming van de procespartijen het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 20 april 2012. Het hof heeft op die terechtzitting beslist dat tussen de procespartijen een schriftelijke conclusiewisseling dient plaats te vinden.

26. Bij brief van 11 juli 2013, gericht aan de advocaat-generaal, heeft de raadsman andermaal opgave gedaan van zijn onderzoekswensen. Deze onderzoekswensen bestaan uit het horen van de getuigen (genummerd 1 tot en met 129) die reeds zijn opgegeven in de brieven van de raadsman van 22 oktober 2010 en 30 maart 2012. De ‘overige onderzoekswensen’ 130 en 131 in deze brief van 11 juli 2013 zijn in de kern gelijkluidend aan de onderzoekswensen 130 en 132 in de brief van de raadsman van 30 maart 2012.

27. Bij brief van 15 juli 2013^[10]heeft de advocaat-generaal gereageerd op de onderzoekswensen van de raadsman in diens brief van 11 juli 2013. De advocaat-generaal heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de eerder door het hof genomen beslissingen op de onderzoekswensen in stand dienen te blijven.

28. Op de terechtzitting van 18 juli 2013, die wederom een regiekarakter droeg, heeft het hof met instemming van de procespartijen het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing daarvan op 16 november 2012. De raadsman heeft op die terechtzitting betoogd dat de oorspronkelijke verdedigingswensen opnieuw dienen te worden beoordeeld, aangezien inmiddels was gebleken dat de geluidsopnamen van (een aanzienlijk deel van) de tapgesprekken niet meer voorhanden waren. Het hof heeft het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 23 juli 2013 voor het geven van zijn beslissingen op de onderzoekswensen.

29. Op de hervatte terechtzitting van 23 juli 2013 heeft het hof de verzoeken tot het toevoegen van het strafdossier aan de stukken in het ontnemingsdossier en tot het horen van de opgegeven getuigen afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat ten aanzien van die verzoeken reeds in een eerder stadium door het hof is beslist en dat het enkele feit dat recent was gebleken dat een groot deel van de tapgesprekken niet meer te achterhalen is, geen aanleiding geeft tot een herbeoordeling van deze verzoeken.

30. Op 16 september 2013 heeft de raadsman een schriftelijke conclusie ingediend.

31. Op 2 februari 2014 heeft de advocaat-generaal een schriftelijk standpunt ingediend.

32. Op de terechtzitting van 7 februari 2014 is naar aanleiding van een schriftelijk aanhoudingsverzoek van de raadsman de behandeling van de zaak aangehouden.

33. Op de terechtzitting van 11 december 2014 heeft het hof het onderzoek opnieuw aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. Op die terechtzitting heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden. De raadsman heeft daarbij het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een pleitnota. Daarbij zijn opnieuw herhaalde getuigenverzoeken gedaan. Het hof heeft vervolgens het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 14 januari 2015, op welke terechtzitting het hof het onderzoek heeft gesloten.

34. Op 25 februari 2015 heeft het hof uitspraak gedaan. Kort samengevat heeft het hof het horen van de verzochte getuigen niet noodzakelijk geacht en de verzoeken afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen dat de raadsman heeft nagelaten per getuige concreet, duidelijk en onderbouwd aan te geven waarom en wat de gevraagde getuigen over de desbetreffende zaaksdossiers zouden kunnen verklaren.

35. Uit de toelichtingen blijkt dat de middelen, wat de afwijzing van de verzoeken getuigen te horen betreft, klagen over de beslissingen van het hof op de terechtzittingen van 2 en 12 november 2010, 20 april 2012 en 18 en 23 juli 2013 en bij de uitspraak van 25 februari 2015.^[11]Wat de afwijzing van de verzoeken om de toegang tot dan wel de toevoeging aan het dossier van de stukken van de hoofdprocedure betreft, klagen de middelen over de beslissingen van het hof op de terechtzittingen van 2 en 12 november 2010, 20 april 2012 en 18 en 23 juli 2013.^[12]

36. Uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt dat het hof op de terechtzitting van 11 december 2014 het onderzoek opnieuw heeft aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof. De bestreden uitspraak houdt in dit verband onder de aanhef “Onderzoek van de zaak” in dat zij is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 december 2014 en 14 januari 2015 en het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

37. Het ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 322, vierde lid, Sv bepaalt welke beslissingen, ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, in stand blijven. Die bepaling noemt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van art. 287 Sv Pro of art. 288 Sv Pro. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv geldt zulks eveneens in ontnemingszaken.

38. De beslissingen van het hof op de verzoeken tot toevoeging aan het dossier van de stukken van de hoofdprocedure zijn beslissingen op de voet van art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv Pro en art. 331, eerste lid, Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv ook op het hoger beroep in ontnemingszaken van toepassing zijn. Op dergelijke beslissingen heeft art. 322, vierde lid, Sv geen betrekking.^[13]Nu het onderzoek ter terechtzitting op 11 december 2014 opnieuw is aangevangen en de bestreden einduitspraak niet mede berust op de op de eerdere terechtzittingen gegeven beslissingen tot afwijzing van de verzoeken tot toevoeging aan het dossier van de stukken van de hoofdprocedure, moeten het eerste middel, voor zover het klaagt over die beslissingen, en het derde middel onbesproken blijven.^[14]

39. Vervolgens is de vraag aan de orde of, ondanks het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting op 11 december 2014, de op de eerdere terechtzittingen genomen beslissingen op de getuigenverzoeken in stand zijn gebleven.

40. Daarbij kan het volgende worden voorop gesteld. Ingevolge het bepaalde in art. 511g, tweede lid, Sv zijn op de behandeling van een vordering als de onderhavige in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Ingevolge art. 415, eerste lid, Sv zijn – voor zover te dezen van belang – de bepalingen zoals deze gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting inzake het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, van overeenkomstige toepassing verklaard. In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf te hanteren. Dat betekent dat het hof onder ogen moet zien of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verzochte getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad. Art. 418, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, bevat op deze regel een uitzondering in geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord. In dat geval kan oproeping worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt. Ingevolge art. 418, derde lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv kan, indien de betrokkene hoger beroep heeft ingesteld, de oproeping van een niet bij schriftuur door de betrokkene opgegeven getuige worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is te achten.

41. Het bij brief van 25 februari 2009 door de raadsman aan de advocaat-generaal gerichte verzoek tot het horen van getuigen is een verzoek in de zin van art. 414, eerste lid, Sv in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. De raadsman heeft, nadat het onderzoek op de terechtzitting van 3 november 2009 was geschorst omdat het hof en de advocaat-generaal niet bekend waren met die brief, op de terechtzitting van 27 april 2010 gepersisteerd bij de desbetreffende getuigenverzoeken. De door het hof op de terechtzitting van 25 mei 2010 gegeven beslissing op die verzoeken is een beslissing op de voet van art. 418, derde lid, Sv.

42. Het voorafgaande betekent in beginsel dat alle nadien – op de terechtzittingen van 2 en 12 november 2010, 20 april 2012 en 18 en 23 juli 2013 en de bij einduitspraak van 25 februari 2015 – genomen afwijzende beslissingen op de (herhaalde) getuigenverzoeken niet stoelen op art. 418, derde lid, Sv, maar op art. 315 Sv Pro in verbinding met art. 328 en Pro art. 311 Sv Pro en art. 511g, tweede lid, Sv.^[15]

43. Art. 322, vierde lid, Sv heeft geen betrekking op afwijzende beslissingen op getuigenverzoeken op de voet van art. 315 Sv Pro in verbinding met art. 328 Sv Pro en art. 331 Sv Pro.^[16]Nu het onderzoek ter terechtzitting op 11 december 2014 opnieuw is aangevangen en de bestreden einduitspraak niet mede berust op de op de terechtzittingen van 2 en 12 november 2010, 20 april 2012 en 18 en 23 juli 2013 gegeven beslissingen op de getuigenverzoeken, kan in cassatie in beginsel niet met vrucht over deze beslissingen worden geklaagd. De vraag rijst evenwel of dit in de onderhavige zaak anders ligt ten aanzien van de beslissing op de terechtzitting van 2 en 12 november 2010. Daarbij gaat het om de vraag welke invloed de beslissing van de wrakingskamer, waarbij het wrakingsverzoek tegen de samenstelling van het hof op de terechtzitting van 27 april en 25 mei 2010 gegrond werd verklaard, heeft op de status van de op de laatstgenoemde terechtzitting genomen afwijzende beslissing op het getuigenverzoek.

44. Art. 519, tweede lid, Sv (oud) voorzag in de mogelijkheid bij de beslissing tot gegrondverklaring van een wrakingsverzoek bepaalde handelingen of beslissingen van de gewraakte rechter(s) van onwaarde te verklaren. De huidige, met ingang van 1 januari 1994 herziene regeling van de wrakingsprocedure voorziet niet langer in die mogelijkheid. De memorie van toelichting houdt ten aanzien van deze oorspronkelijk in art. 483 Sv Pro (ten aanzien van verschoning) en art. 488 Sv Pro (ten aanzien van wraking) voorziene mogelijkheid het volgende in:^[17]

“Daar het doel der verschooning (evenals der wraking) is te voorkomen, dat een verdachte door partijdige handelingen of beslissingen eens rechters worde verongelijkt of bevoordeeld, moet het instituut niet alleen in de toekomst werken, in dien zin, dat de rechter zich van verdere maatregelen of beslissingen hebbe te onthouden, doch moeten ook door dien rechter reeds verrichte handelingen of gegeven beslissingen, ter vermijding zelfs van iederen schijn van partijdigheid, ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit bepaalt het laatste lid van art. 483 ten Pro aanzien van verschooning en van art. 488 ten Pro aanzien van wraking.

(…)

Wordt de wraking geldig verklaard, dan kan bij de beslissing worden bepaald, dat eene of meer door den gewraakten rechter verrichte handelingen of gegeven beslissingen van onwaarde worden verklaard, d. i. als niet gedaan zullen worden beschouwd. Zie omtrent de strekking dezer bepaling het aangeteekende bij art. 483.”

45. Uit het feit dat de wetgever oorspronkelijk voorzag in de mogelijkheid te bepalen dat bepaalde handelingen of beslissingen van de gewraakte rechter(s) van onwaarde zijn, kan worden afgeleid dat in de visie van de wetgever een gegrondverklaring van een wrakingsverzoek niet zonder meer tot gevolg heeft dat alle door de gewraakte rechter(s) genomen beslissingen van onwaarde zijn, dat wil zeggen als niet gedaan moeten worden beschouwd. In het licht daarvan is de afwijzende beslissing van het gewraakte hof op de terechtzitting van 27 april en 25 mei 2010 niet komen te vervallen. Zoals hiervoor opgemerkt, heeft één en ander tot gevolg dat de beslissing van het hof in de gewijzigde samenstelling op de terechtzitting van 2 en 12 november 2010 een beslissing is op de voet van art. 315, in verbinding met art. 328 Sv Pro en art. 331 Sv Pro. Nu het onderzoek ter terechtzitting na deze zitting opnieuw is aangevangen en art. 322, vierde lid, Sv in dezen niet van toepassing is, is de beslissing niet in stand gebleven en kan daarover in cassatie niet met vrucht worden geklaagd.

46. Ook indien de beslissing van het gewraakte hof op de terechtzitting van 27 april en 25 mei 2010 als vervallen zou moeten worden beschouwd en bijgevolg de beslissing op het getuigenverzoek op de terechtzitting van 2 en 12 november 2010 als een beslissing op de voet van art. 418, derde lid, Sv zou moeten worden beschouwd, kan in cassatie niet met vrucht over de laatstgenoemde beslissing worden geklaagd.

47. Zoals hiervoor is vermeld, spreekt art. 322, vierde lid, Sv van “beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of Pro artikel 288”. Art. 322, vierde lid, Sv spreekt niet van beslissingen op de voet art. 418, derde lid, Sv.

48. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft erop gewezen dat, in het geval waarin het hof het horen van getuigen op de voet van art. 418, derde lid, Sv niet noodzakelijk oordeelt, de wetgever noch in art. 322, vierde lid, Sv noch anderszins heeft voorzien in het in stand blijven van de beslissing tot weigering van het oproepen van niet verschenen getuigen. Hier is volgens hem sprake van een omissie van de wetgever. Hij geeft de wetgever in overweging deze omissie te herstellen.^[18]Mijn ambtgenoot Vegter heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om beslissingen op grond van art. 418, derde lid, Sv gelijk te stellen met beslissingen op grond van art. 288, eerste lid, Sv.^[19]

49. In de zaak die aanleiding gaf tot HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2370, NJ 2010/682 had het hof een verzoek tot het horen van getuigen in de zin van art. 414 Sv Pro afgewezen omdat daartoe naar diens oordeel geen noodzaak bestond. De Hoge Raad stelde vast dat het hof in die zaak terecht de aan art. 418, derde lid, Sv ontleende maatstaf had gehanteerd (rov. 2.3) en overwoog dat de desbetreffende beslissing op de voet van art. 322, vierde lid, Sv in stand was gebleven (rov. 2.5.4). Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad art. 322, vierde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv ook van toepassing acht op beslissingen op de voet van art. 418, derde lid, Sv. Daar staat echter het volgende tegenover. In het overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de uitleg van art. 322, vierde lid, Sv in relatie tot het al dan niet in stand blijven van beslissingen op getuigenverzoeken in hoger beroep (rov. 2.62-2.67). Daarin wordt niet overwogen dat de Hoge Raad art. 322, vierde lid, Sv aldus uitlegt, dat ook beslissingen op de voet van art. 418, derde lid, Sv daaronder zouden vallen.^[20]

50. Indien op grond van het overzichtsarrest ervan wordt uitgegaan dat art. 322, vierde lid, Sv niet van toepassing is op beslissingen als bedoeld in art. 418, derde lid, Sv, moeten het eerste en het tweede middel onbesproken blijven, voor zover daarin wordt geklaagd over de op de terechtzittingen van 2 en 12 november 2010, 20 april 2012 en 18 en 23 juli 2013 genomen beslissingen op de getuigenverzoeken.

51. De raadsman heeft op de terechtzitting van 11 december 2014 bij pleidooi per zaaksdossier verweer gevoerd tegen de in de onderhavige zaak gehanteerde kasopstelling. Daarbij is telkens subsidiair, te weten indien het hof de raadsman niet in het verweer zou volgen, (opnieuw) verzocht getuigen te horen teneinde de in de verweren betrokken stellingen aannemelijk te maken. De desbetreffende verzoeken zijn verzoeken op de voet van art. 328 Sv Pro en art. 331 Sv Pro, in verbinding met art. 315 Sv Pro. Maatstaf bij de beslissing op die verzoeken of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Het hof heeft die maatstaf ook gehanteerd. Voor zover de middelen daarover klagen, kunnen zij niet slagen.

52. Het hof heeft ten aanzien van de zaaksdossiers 7.3, 7.4, 7.7, 7.10, 7.17, 7.19, 7.20, 7.22 en 7.24 de in de kasopstelling in het financieel rapport opgenomen uitgaven van de betrokkene onvoldoende aannemelijk geacht en daarom de desbetreffende bedragen niet betrokken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[21]Voorts heeft het hof ten aanzien van een aantal andere zaaksdossiers de door de raadsman gevoerde verweren deels gehonoreerd en de desbetreffende uitgaven in de kasopstelling in het financieel rapport slechts tot een lager bedrag betrokken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[22]Dit heeft geleid tot een vermindering van het in dat rapport berekende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel met in totaal € 2.605.723,55. Voor zover de raadsman is gevolgd in zijn verweren, zijn de aan de subsidiaire verzoeken verbonden voorwaarden niet vervuld, zodat het hof niet was gehouden te beslissen op de desbetreffende verzoeken. Ten aanzien van de verweren die niet of niet geheel zijn gehonoreerd en waarbij aldus de aan de getuigenverzoeken verbonden voorwaarden zijn vervuld, merk ik het volgende op.

53. In de zaak die aanleiding gaf tot HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR2002:AD8950, NJ 2003/97, m.nt. Mevis had de raadsman een getuigenverzoek gedaan dat, gelet op de indertijd van toepassing zijnde wetgeving, beoordeeld moest worden aan de hand van de maatstaf van het verdedigingsbelang. De Hoge Raad overwoog het volgende:^[23]

“4.4.1 De hantering van die maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure. De vordering zal doorgaans, meer in het bijzonder voor wat de berekening van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, mede zijn gebaseerd op financiële rapportage, terwijl in de procedure, meer dan in de hoofdzaak, de nadruk zal kunnen liggen op wisseling van schriftelijke stukken door de procespartijen. In de art. 511d, eerste lid, tweede volzin en 511g, tweede lid onder b, Sv is dan ook voorzien in een schriftelijke voorbereiding voorafgaande aan de behandeling van de vordering ter terechtzitting. Voorts is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de hoofdprocedure geldende bewijsrecht niet van toepassing. Die schatting dient weliswaar te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar voor de vaststelling van het uiteindelijke bedrag geldt het aannemelijkheidsvereiste.

(…)

4.5 Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op hetgeen de wetgever ten aanzien van de positie van de procespartijen en de 'bewijslastverdeling' voor ogen heeft gestaan, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.”

54. Zoals hiervoor is opgemerkt, is de maatstaf bij de beslissing op de bij pleidooi gedane getuigenverzoeken of de noodzaak tot het horen van de getuigen is gebleken. Naar de bewoordingen van de wettelijke maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, biedt het noodzakelijkheidscriterium de rechter, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge om een verzoek niet te honoreren dan het criterium van het verdedigingsbelang.^[24]Het noodzakelijkheidscriterium houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Tegen deze achtergrond is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek in voorkomende gevallen kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.^[25]

55. Ook in ontnemingszaken geldt hetgeen is overwogen in het overzichtsarrest HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.73 en 2.76, te weten dat het in de cassatieprocedure niet meer gaat om het al dan niet oproepen of horen van getuigen, maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[26]

56. De raadsman heeft bij pleidooi uitgebreid verweer gevoerd tegen de kasopstelling. In reactie daarop heeft het hof ook uitgebreid gemotiveerd waarom het hof de raadsman al dan niet heeft gevolgd in diens verweren en, in het verlengde daarvan, waarom het hof het horen van de verzochte getuigen, voor zover de raadsman niet werd gevolgd, niet noodzakelijk heeft geacht. In verband met de omvang van die motivering – die pagina’s 7 tot en met 21 van de bestreden uitspraak beslaat – zie ik ervan af die hier integraal te citeren. Het hof heeft zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten per zaaksdossier gemotiveerd aan de hand van concrete, uit het dossier blijkende gegevens. Voor zover het hof de stellingen van de verdediging niet aannemelijk heeft geacht, heeft het uiteengezet waarom dat het geval is. Daarbij heeft het hof ten aanzien van een aantal zaaksdossiers uitdrukkelijk overwogen dat de stellingen van de verdediging naar het oordeel van het hof niet concreet en gemotiveerd zijn onderbouwd. Voor zover het hof zulks niet met zoveel woorden heeft overwogen, ligt dat oordeel in zijn overwegingen besloten. Het hof heeft voorts ten aanzien van ieder zaaksdossier, behoudens ten aanzien van de zaaksdossiers 7.2 en 7.6, overwogen dat de raadsman heeft nagelaten per getuige concreet, duidelijk en gemotiveerd aan te geven waarom en waarover de desbetreffende getuigen zouden kunnen verklaren, zodat de noodzaak tot het horen van de getuigen ook daarom naar het oordeel van het hof niet is gebleken.

57. Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat de getuigenverzoeken, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde en uit het dossier blijkende gegevens, onvoldoende zijn onderbouwd. Tegen de achtergrond van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, is dat oordeel, in het licht van enerzijds hetgeen aan die verzoeken ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het hof die heeft afgewezen, niet onbegrijpelijk.

58. De middelen falen.

59. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de telefoontaps ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen. Uit de toelichting blijkt dat het middel doelt op het verweer dat bewijsuitsluiting dient plaats te vinden op de grond dat niet blijkt dat de bevoegde autoriteiten bevelen hebben afgegeven voor het afluisteren van de telefoongesprekken.

60. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft een aantal standpunten ingenomen met betrekking tot de tapgesprekken. Het hof begrijpt de ingenomen standpunten aldus:

(…)

Subsidiair dienen de tapgesprekken te worden uitgesloten van het bewijs, omdat:

i) uit de stukken in het ontnemingsdossier niet blijkt dat voor het afluisteren van de telefoongesprekken de noodzakelijke bevelen zijn afgegeven. De zogenaamde BOB-stukken ontbreken volledig. Het is derhalve niet toetsbaar of wel de nodige bevelen door de bevoegde autoriteiten zijn afgegeven voor het afluisteren van telefoongesprekken. Deze omstandigheid dient reeds tot bewijsuitsluiting te leiden van alle (naar het hof begrijpt: uitgewerkte verslagen van) tapgesprekken.

(…)

Het hof overweegt met betrekking tot het onder i) gevoerde verweer als volgt.

Vooropgesteld wordt dat aan de rechter, oordelend over de ontnemingsvordering, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. De rechter heeft daarbij na te gaan of sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering (HR 8 juni 1999, NJ 1999/589). Het onderhavige door de raadsman gevoerde verweer met betrekking tot de vraag of in de strafzaak tegen Remmers de vereiste tapmachtigingen zijn afgegeven, ziet op een mogelijk vormverzuim in de hoofdprocedure en hoort derhalve niet thuis in de ontnemingsprocedure. Nu het door de raadsman opgeworpen verweer geen betrekking heeft op enige in de onderhavige ontnemingszaak te nemen beslissing, wordt het verweer reeds om die reden verworpen.”

61. Zoals blijkt uit de toelichting, klaagt het middel over het oordeel van het hof dat de aanwezigheid van de tapmachtigingen betrekking heeft op een mogelijk vormverzuim in de hoofdprocedure. Voorts klaagt het middel dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat het afluisteren van de telefoongesprekken heeft plaatsgevonden in de hoofdprocedure, het hof in de onderhavige ontnemingszaak zelfstandig de rechtmatigheid van de telefoontaps had moeten beoordelen.

62. Ik meen dat het middel niet tot cassatie kan leiden, wat er ook zij van hetgeen het hof ter verwerping van het verweer heeft overwogen. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

63. Het in het middel bedoelde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer in de zin van art. 359a Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[27]Kennelijk gaat ook de steller van het middel ervan uit dat in dezen sprake is van een verweer in de zin van art. 359a Sv, aangezien het middel (onder meer) klaagt over schending van die bepaling.

64. Van de verdediging die een beroep doet op een schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling genoemde factoren – het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt – wordt aangegeven tot welk in die bepaling omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden.^[28]Het gevoerde verweer houdt evenwel slechts in dat geen machtigingen voor het afluisteren van de telefoongesprekken zijn afgegeven, althans dat niet toetsbaar is of die machtigingen zijn afgegeven omdat daarvan niet blijkt uit de stukken, en dat reeds daarom bewijsuitsluiting van alle tapgesprekken moet volgen. Nu over het belang van het beweerdelijk geschonden voorschrift, de ernst van het gestelde verzuim en het daardoor mogelijk veroorzaakte nadeel niets is aangevoerd, had het hof reeds op die grond niet anders kunnen doen dan het verweer verwerpen.^[29]

65. Het middel faalt.

66. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot beperking van de hoogte van de ontnemingsmaatregel wegens draagkracht ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

67. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2014 het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder de aanhef “Draagkracht” het volgende in:^[30]

“Edelgrootachtbaar college, tot slot verzoekt de verdediging dat zo u cliënt een ontnemingsbedrag zou opleggen, deze zult matigen.

De stelling van de verdediging is dat cliënt naar redelijke verwachting nu niet en in de toekomst niet een zodanige draagkracht zal hebben van waaruit hij een te ontnemen bedrag zou kunnen (af)betalen, laat staan in de orde van grootte als door het openbaar ministerie gevorderd en in eerste aanleg opgelegd.

Reden daarvoor is dat hij te Italië verdachte is in een zeer omvangrijke strafzaak. In Nederland wordt hij ook vervolgd in een redelijk omvangrijke strafzaak.

De verdediging stelt dat cliënt moet vrezen voor een zeer langdurige gevangenisstraf, zeker wanneer bedacht wordt dat er dus in Nederland ook nog een vrij omvangrijke strafzaak tegen hem loopt. Cliënt is bovendien al op leeftijd. Hij is inmiddels 66 jaar. Zijn verwachtingen op de arbeidsmarkt – zeker in zijn specifieke situatie en gelet op de huidige economische crisis – zijn zeer somber. Bovendien moet cliënt rondkomen van een AOW-tje. Een Netto AOW-uitkering zonder heffingskorting bedraagt op dit moment € 843,04.

Al met al stelt de verdediging dat – zeker wanneer uw hof het gevorderde ontnemingsbedrag of een aanzienlijk gedeelte daarvan zou toekennen – cliënt nimmer financieel in staat zal zijn een dergelijk te ontnemen bedrag te betalen. Hij heeft daar simpelweg nu niet en in de toekomst niet de draagkracht voor. Het reeds bereikt hebben van de 65-jarige leeftijd is in dit verband een duurzaam gegeven.

Tussenconclusie

De verdediging verzoekt u aldus – zo u aan vaststelling van een te ontnemen bedrag zou toekomen – een te ontnemen bedrag substantieel te matigen, misschien wel zelfs tot nihil. Daarbij betrekt de verdediging overigens ook de tijd dat tot nu toe is verstreken om deze zaak tot een afronding te laten komen. Tot slot dient een ontnemingsmaatregel niet te ontaarden in een levenslange financiële gijzeling die indirect alleen maar zou aanzetten tot recidive gedrag, maar dan wel uit pure wanhoop!”

68. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat het te ontnemen bedrag substantieel dient te worden gematigd - wellicht zelfs tot nihil -, omdat niet te verwachten is dat de veroordeelde voldoende draagkracht heeft dan wel in de toekomst zal hebben om de vordering in verband met het wederrechtelijk verkregen voordeel te kunnen voldoen. De raadsman heeft in dit verband gewezen op de leeftijd van de veroordeelde, zijn huidige (AOW)inkomen en op het feit dat hij moet vrezen voor langdurige gevangenisstraffen in Nederland en in Italië.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de veroordeelde alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Daarvan is hier geen sprake. Opgemerkt wordt dat het vanzelfsprekend geen rekening kan houden met een mogelijk toekomstige strafoplegging door een andere rechter. Het hof betrekt bij zijn oordeel ook dat ten laste van de veroordeelde op diverse voorwerpen en geldbedragen conservatoir beslag is gelegd, waarop na het onherroepelijk worden van de betalingsverplichting verhaal kan worden genomen. Het hof verwerpt het verweer.”

69. Ingevolge art. 36e, vijfde lid, Sr kan het hof het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de betrokkene kan het hof, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van een zodanig verzoek kan het hof ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie deze bevoegdheid toepassen.

70. Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende worden voorop gesteld. De draagkracht van de betrokkene dient in beginsel aan de orde te worden gesteld in de executiefase. Wanneer de draagkracht van de betrokkene nu en in de toekomst ontoereikend is, heeft hij in de executiefase op grond van art. 577b, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 561, derde lid, Sv, de mogelijkheid om het openbaar ministerie te verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan. Voorts heeft de betrokkene in die fase ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd te verzoeken het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.^[31]

71. In het verleden kon van het hof in een ontnemingszaak op grond van art. 359, vijfde lid, Sv op straffe van nietigheid worden verlangd dat het op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf.^[32]Deze motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.^[33]

72. De toelichting op het middel houdt in dat ter terechtzitting in hoger beroep een “enigszins uitgebreid” draagkrachtverweer is gevoerd en dat het hof ter verwerping van dit verweer in feite twee argumenten heeft gehanteerd, te weten dat in ontnemingszaken niet vooruitgelopen mag worden op de toekomst en dat ten laste van de betrokkene conservatoir beslag is gelegd.

73. In de eerste plaats bevat het middel de klacht dat de verwijzing door het hof naar het conservatoir beslag als verwerping van het draagkrachtverweer onbegrijpelijk is, omdat het hof geen onderzoek heeft gedaan naar de waarde van dit beslag. Daartoe voert de steller van het middel aan dat het bestaan van conservatoir beslag uitsluitend aan het slagen van een draagkrachtverweer in de weg kan staan voor zover de ontnemingsmaatregel enigszins wordt gedekt door de waarde van het beslag.

74. Het ontnemingsrapport houdt in dat op diverse voorwerpen en geldbedragen ten laste van de betrokkene conservatoir beslag is gelegd.^[34]Het schriftelijke requisitoir van de officier van justitie houdt in dit verband voorts in dat de waarde van de in Spanje in beslag genomen woning van de betrokkene in december 2003 is getaxeerd op een bedrag van € 2.247.500,-. Mede op grond daarvan heeft de officier van justitie geen reden gezien vanwege het ontbreken van draagkracht het bedrag van de ontnemingsvordering te matigen.^[35]De raadsman heeft in het kader van zijn ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde draagkrachtverweer de mededeling van de officier van justitie over de waarde van de Spaanse woning van de betrokkene niet weersproken, terwijl de raadsman evenmin anderszins concreet is ingegaan op de waarde van het conservatoir beslag. Mede in het licht van de hiervoor genoemde mededeling van de officier van justitie heeft het hof de omstandigheid dat ten laste van de betrokkene conservatoir beslag is gelegd, in aanmerking kunnen nemen bij de verwerping van het draagkrachtverweer, zonder dat het hof ervan behoefde te doen blijken onderzoek te hebben gedaan naar de waarde van dit beslag. Het oordeel van het hof dienaangaande is niet onbegrijpelijk.

75. Opmerking verdient hierbij dat de schriftuur inhoudt dat “voor zover bekend” het gaat om een beslag dat “mogelijk enkele tientallen duizenden euro’s, wellicht enkele honderdduizenden euro’s waard is”. Nog daargelaten dat deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd, kan een dergelijke stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken, omdat een onderzoek naar de juistheid daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.

76. De eerste klacht faalt.

77. De tweede klacht van het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat in ontnemingszaken niet vooruitgelopen mag worden op de toekomst. Het middel gaat in zoverre evenwel uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft in dit verband immers slechts overwogen dat het geen rekening kan houden met een mogelijk toekomstige strafoplegging door een andere rechter. Met deze overweging, die een reactie vormt op de stelling van de raadsman dat de betrokkene – in verband met een tegen hem bestaande verdenking in een strafzaak Italië en een nog lopende strafzaak in Nederland – moet vrezen voor een langdurige gevangenisstraf, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de door de raadsman bedoelde, te vrezen gevangenisstraf een zodanig onzekere toekomstige gebeurtenis is, dat in de onderhavige ontnemingszaak in het kader van de draagkracht van de betrokkene daarmee geen rekening dient te worden gehouden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

78. Het hof heeft aldus niet overwogen dat in ontnemingszaken in het kader van een draagkrachtverweer nooit rekening kan worden gehouden met een toekomstige gebeurtenis. Het hof heeft daarentegen overwogen dat in het ontnemingsgeding de draagkracht met vrucht aan de orde kan worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de huidige en
de redelijkerwijs te verwachten toekomstigedraagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen. Het hof heeft geoordeeld dat daarvan in dezen geen sprake is.

79. In het licht van hetgeen hiervoor onder 69 en 70 is voorop gesteld, geeft het oordeel van het hof ook in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de door de officier van justitie genoemde waarde van de in beslag genomen Spaanse woning van de betrokkene, zoals deze in december 2003 is getaxeerd, het in het kader van de ontnemingsmaatregel te betalen bedrag reeds overstijgt, terwijl ook op diverse andere voorwerpen en op geldbedragen ten laste van de betrokkene conservatoir beslag is gelegd. Gelet voorts op de onderbouwing van het verweer door de raadsman en in aanmerking genomen dat aan de motivering van de verwerping van een dergelijk verweer geen hoge eisen worden gesteld, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.^[36]

80. Ook de tweede klacht faalt.

81. Het middel faalt.

82. Het
zesde middelbevat de klacht dat het hof een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de telefoontaps waarvan de geluidsopnamen niet fysiek teruggevonden konden worden, ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

83. Ten aanzien van de in het middel bedoelde omstandigheid dat niet van alle afgeluisterde telefoongesprekken de geluidsopnamen teruggevonden konden worden, heeft het hof in de bestreden uitspraak het volgende vastgesteld:

“Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van 8 juli 2013 is men gedurende het onderzoek in de onderliggende strafzaak (“Speed”) overgegaan op een ander tapsysteem (waar gesprekken aanvankelijk werden opgenomen op cassettebandjes, is men overgegaan naar een systeem met cd-roms). Destijds werden de geluidsdragers met opgenomen tapgesprekken – na toekenning van een deponeringsnummer door de afdeling RTO van de politie Amsterdam-Amstelland – bewaard in het archief van het bureau rechter-commissaris. Teneinde te kunnen voldoen aan de wens van de raadsman om alle gesprekken te beluisteren, zijn voornoemde deponeringsnummers bij RTO opgevraagd en is een medewerker van het bureau rechter-commissaris in het archief op zoek gegaan naar de desbetreffende geluidsdragers. Daarbij is gebleken dat er geen cassettebandjes meer in het archief aanwezig waren én voorts dat niet alle cd-roms met tapgesprekken aanwezig waren. De nog wel aanwezige geluidsdragers met tapgesprekken zijn aan de raadsman ter beschikking gesteld.”

84. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft een aantal standpunten ingenomen met betrekking tot de tapgesprekken. Het hof begrijpt de ingenomen standpunten aldus:

(…)

Subsidiair dienen de tapgesprekken te worden uitgesloten van het bewijs, omdat:

(…)

ii) de verdediging door het ontbreken van de geluidsopnamen van de telefoongesprekken niet kan verifiëren of de weergave van de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken overeenkomstig de werkelijke inhoud van die gesprekken is. Dat geldt niet alleen voor de tapgesprekken zelf, maar ook voor de aan de hand van die gesprekken in de financiële rapportage getrokken conclusies (aangezien de betwiste tapgesprekken meestal dragend zijn geweest voor de conclusies in de financiële rapportage).

(…)

Het hof overweegt ten aanzien van het onder ii) gevoerde verweer als volgt.

In het kader van het Speed-onderzoek zijn diverse telefoonlijnen getapt en gesprekken opgenomen op audiobestanden. Een groot deel van die audiobestanden is vernietigd, althans niet meer te traceren. Wel bevinden zich in het dossier de schriftelijke uitwerkingen van die in het kader van het Speed-onderzoek opgenomen telefoongesprekken. Geen rechtsregel verzet zich er in het algemeen tegen dat door verbalisanten opgestelde schriftelijke weergaven van opgenomen en uitgeluisterde telefoongesprekken voor het bewijs worden gebruikt. Dat kan in een bijzonder geval of onder bijzondere omstandigheden anders zijn. Zo kan er ten aanzien van een concrete weergave van een afgeluisterd en opgenomen telefoongesprek, waarvan de juistheid wordt betwist, aanleiding zijn om, na onderzoek, de schriftelijke weergave van dat concrete gesprek buiten beschouwing te laten. Die bijzondere gevallen noch die bijzondere omstandigheden zijn door de verdediging naar voren gebracht en overigens ook niet aannemelijk geworden. Evenmin heeft de verdediging – die wel in de gelegenheid is geweest enkele gesprekken uit te luisteren – concrete gesprekken aangehaald, waarvan de verdediging/de veroordeelde de mening is toegedaan dat de schriftelijke weergave niet overeenkomstig de werkelijke inhoud van het gesprek zou zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat de schriftelijke weergaven van de tapgesprekken uit het Speed-onderzoek, ondanks het gegeven dat de audiobestanden niet meer voorhanden zijn, in beginsel wel gebruikt kunnen worden voor het bewijs.”

85. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat door het niet meer beschikbaar zijn van de geluidsopnamen van de telefoongesprekken onherstelbaar tekort is gedaan aan het beginsel dat het bewijsmateriaal voor de rechter en de procespartijen beschikbaar moet zijn zolang de zaak niet onherroepelijk is.^[37]In dit verband verdient opmerking dat, voor zover voor het bewijs gebruik is gemaakt van afgeluisterde telefoongesprekken, het hof de schriftelijke weergaven van de desbetreffende telefoongesprekken als bewijsmiddel heeft gebezigd. Nu het hof, het openbaar ministerie en de verdediging kennelijk de beschikking hadden over die schriftelijke weergaven, kan niet worden gezegd dat “het bewijsmateriaal” voor de rechter en de procespartijen niet beschikbaar is geweest.

86. Het in hoger beroep gevoerde verweer hield tevens in dat de verdediging door het ontbreken van de geluidsopnamen van de telefoongesprekken niet kon verifiëren of de weergave van de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken overeenkomstig de werkelijke inhoud van die gesprekken is.

87. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat aldus ten overstaan van het hof het verweer is gevoerd dat de betrouwbaarheid van de weergave van de telefoongesprekken niet vaststaat en dat het hof dit verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, faalt het. In de hiervoor onder 84 weergegeven overwegingen ligt als oordeel van het hof besloten dat het geen aanleiding heeft gezien te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de tot bewijs gebezigde schriftelijke weergaven van de desbetreffende telefoongesprekken. In het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Daarbij speelt een rol dat slechts in algemene zin de weergave van de inhoud van de gesprekken is betwist, zonder dat zulks is geconcretiseerd en onderbouwd. Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk en kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet nader worden getoetst.

88. Voor zover het middel daarentegen bedoelt te klagen dat ten overstaan van het hof een verweer in de zin van art. 359a Sv is gevoerd en dat het hof dit verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, faalt het eveneens. Het hof had een dergelijk verweer immers reeds op grond van het navolgende slechts kunnen verwerpen. Ook indien wordt aangenomen dat het niet voor de rechter en de verdediging beschikbaar houden van de geluidsopnamen van de telefoongesprekken een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, kan dat verzuim niet leiden tot het op de voet van die bepaling uitsluiten van het bewijs van de schriftelijke weergaven van de desbetreffende telefoongesprekken. De omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim de geluidsopnamen, kort gezegd, in het ongerede zijn geraakt, brengt immers niet mee dat de verkrijging van de schriftelijke weergaven van de gesprekken als resultaat van dat in het ongerede raken moet worden aangemerkt.^[38]

89. Het middel faalt.

90. De middelen falen. In elk geval kunnen de middelen vier, vijf en zes worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

91. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing verzoeken getuigen en bewijsuitsluiting in ontnemingszaak

Conclusie

Voetnoten