Conclusie
Nr. 16/00287
Zitting: 21 november 2017 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 5 januari 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.
Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 16/00205 en 16/00287. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
Namens de verdachte heeft mr. R.D. Maessen, advocaat te Sittard, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het cassatieberoep is ingesteld op 11 januari 2016. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 19 december 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
Gelet op de hoogte van de opgelegde straf kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. [1]
7. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen. [2]
8. Het
tweede middelhoudt in dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
tweede middelhoudt in dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
9. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“1.
zij in
of omstreeksde periode van 30 maart 2011 tot en met 16 augustus 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, (telkens)opzettelijk heeft geteeld
en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt(in een pand aan de [a-straat]) een groot aantal hennepplanten
en/of delen daarvan, in elk geval
(telkens)een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
of omstreeksde periode van 30 maart 2011 tot en met 16 augustus 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, (telkens)opzettelijk heeft geteeld
en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt(in een pand aan de [a-straat]) een groot aantal hennepplanten
en/of delen daarvan, in elk geval
(telkens)een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
zij op
of omstreeks17 augustus 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat]) een hoeveelheid van ongeveer 1595 gram hennep,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep,zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
of omstreeks17 augustus 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat]) een hoeveelheid van ongeveer 1595 gram hennep,
in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep,zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
10. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof overwogen:
“
Nadere bewijsoverweging
Nadere bewijsoverweging
Namens de verdachte heeft de raadsvrouw zich ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen, op het standpunt gesteld dat de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs voor (mede)plegen.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent het volgende.
Op 17 augustus 2011 is in een met cilinderslot afgesloten ruimte in de woning aan de [a-straat] te Rotterdam een hennepkwekerij aangetroffen. De verdachte was enig eigenaar van deze woning. Zij had zowel formele als feitelijke zeggenschap omtrent hetgeen in het pand plaatsvond. De verdachte woonde in het pand samen met degene die heeft erkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het opzettelijk telen en het opzettelijk aanwezig hebben van hennep, te weten haar toenmalige partner medeverdachte [medeverdachte], met wie zij in dat pand ook samen een jong kind had, welk kind sliep in de kamer naast de ruimte waar de kwekerij werd aangetroffen. De verdachte had feitelijke toegang tot de afgesloten ruimte, aangezien zij ervan op de hoogte was dat de sleutel die toegang tot de ruimte verschafte achter een schilderij verborgen lag. Verdachte heeft voorts toegegeven dat zij ervan op de hoogte was dat er in de woning een hennepkwekerij aanwezig was. De medeverdachte had haar te kennen gegeven dat zij en de medeverdachte daar financieel beter van zouden worden. De kwekerij is blijkens haar verklaring bij de politie kennelijk gefinancierd uit het geld dat gezamenlijk werd beheerd door de verdachte en de medeverdachte.
Het hof is gelet op de geschetste feiten en omstandigheden van oordeel dat verdachte als medepleger van de tenlastegelegde feiten kan worden beschouwd, nu zij 1) kennis droeg van de aanwezigheid van de hennepplantage in haar eigen woning, 2) aan het opbouwen en de exploitatie van de kwekerij geen einde heeft gemaakt, terwijl dat als enig eigenaar van de woning waarin de kwekerij zich bevond zonder meer in haar macht lag, 3) toe te staan dat de kwekerij werd gefinancierd uit gemeenschappelijke gelden en 4) van de (eventuele) opbrengsten feitelijk profiteerde dan wel zou profiteren. Door zich aldus te gedragen is sprake geweest van een dusdanig nauwe en bewuste samenwerking met de medeverdachte, gericht op de totstandbrenging van het tenlastegelegde, dat van medeplegen kan worden gesproken.”
11. In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 (NJ 2015, 390 m.nt. P.A.M. Mevis) overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het bewijs van medeplegen onder meer:
“3.1. De art. 47 tot Pro en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).
In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.
3.2.1. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving.
(...)
3.2.2. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. (...)
3.2.3. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.”
12. In zijn algemeenheid levert het ter beschikking stellen van een ruimte voor het telen van hennep en het aldus faciliteren van het telen van hennep niet de voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking, gericht op het telen van hennep op. [3] Het bezit van een sleutel van de toegang tot de ruimte waarin de hennepkwekerij gedreven wordt, maakt dit niet anders. [4]
13. Het hof heeft een viertal omstandigheden genoemd die het hof hebben gebracht tot het oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het telen van hennep. De omstandigheid (1) dat zij kennis droeg van de aanwezigheid van de hennepplantage in haar eigen woning alsmede de omstandigheid (2) dat zij aan het opbouwen en de exploitatie van de kwekerij geen einde heeft gemaakt, terwijl dat als enig eigenaar van de woning waarin de kwekerij zich bevond zonder meer in haar macht lag, is gezien de hiervoor aangehaalde rechtspraak onvoldoende om het oordeel dat de verdachte zich aan medeplegen van het telen van hennep schuldig heeft gemaakt te kunnen dragen.
14. De vraag is of dat anders wordt wanneer mede in aanmerking wordt genomen (3) dat zij heeft toegestaan dat de kwekerij werd gefinancierd uit gemeenschappelijke gelden. Mijns inziens is dat niet het geval. Door toe te stemmen in financiering van de kwekerij uit gemeenschappelijke gelden heeft zij een middel verschaft tot het telen van hennep, een gedraging die dus typisch duidt op medeplichtigheid, niet op een intellectuele en/of materiële bijdrage aan het telen van hennep. In dit verband wijs ik op hetgeen de Duitse strafrechter, gesteld voor de vraag of de verdachte zich aan medeplichtigheid aan het telen van verdovende middelen schuldig maakte, overwoog [5] :
“Zwar erfüllt für den Wohnungsinhaber nach ständiger Rechtsprechung allein die Kenntnis und Billigung einer Lagerung, Aufbereitung oder des Vertriebs von Betäubungsmitteln in seiner Wohnung durch einen Mitbewohner noch nicht die Voraussetzung strafbarer Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitten; denn ihm wird damit hinsichtlich dieses Handeltreibens im Falle einer fehlenden Garantenstellung ein lediglich strafloses Unterlassen zur Last gelegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. November 2011 – 2 StR 348/11, BGHR BtMG § 29 Beihilfe 7; vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 32, und vom 16. Februar 2016 – 4 StR 459/15 mwN). Anders verhält es sich aber, wenn er den Betäubungsmittelhandel eines Dritten aktiv unterstützt, indem er ihm etwa die Wohnung in Kenntnis des beabsichtigten Handeltreibens überlässt oder die Betäubungsmittel für den Täter in Besitz nimmt und verwahrt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 300/13, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 83).”
15. Het voorgaande wordt niet anders wanneer ook nog in aanmerking wordt genomen (4) dat zij van de (eventuele) opbrengsten feitelijk profiteerde dan wel zou profiteren. Enige intellectuele of materiële bijdrage aan het telen van hennep vormt ook dat niet, wel het profiteren van andermans criminele inspanningen. In strafbaarheid van dat laatste voorziet art. 416 lid 2 Sr Pro voor zover daadwerkelijk voordeel wordt getrokken uit het telen van hennep.
16. Ik kom nu op de vraag of de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden het oordeel kunnen dragen dat de verdachte, zoals onder 2 is bewezenverklaard, de in de kwekerij aanwezige hennep tezamen en in vereniging met een ander aanwezig had.
17. Ten eerste dient nu de vraag onder ogen te worden gezien of de verdachte de in de hennepkwekerij aangetroffen hennep zelf aanwezig had. Dat is het geval wanneer zij een zodanige macht over de in de woning aangetroffen hennepplanten had dat zij die hennep in de zin van art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet opzettelijk aanwezig heeft gehad. [6] Het enkele aanwezig zijn van hennep in een aan de verdachte toebehorende, voor hem toegankelijke ruimte is daarvoor niet voldoende, ook al is hij op de hoogte van de aanwezigheid van de hennep. [7] In het onderhavige geval bevond de hennep zich niet alleen, naar de verdachte wist, in een aan haar toebehorende, voor haar toegankelijke ruimte, maar heeft zij de hennepkwekerij waarin de hennep is aangetroffen (mede) gefinancierd. Die omstandigheid brengt mee dat zij een zodanige macht over de in de hennepkwekerij aangetroffen hennepplanten had dat zij die hennep in de zin van art. 3, aanhef en onder C, Opiumwet opzettelijk aanwezig heeft gehad. [8]
18. Ik kom nu op de vraag of zij het opzettelijk aanwezig hebben van de hennep heeft gepleegd tezamen en in vereniging met een ander [9] , te weten de persoon die als drijver van de hennepkwekerij de aangetroffen hennep ook opzettelijk aanwezig had.
19. Over medeplegen van aanwezig hebben van hennep merkt mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie vóór HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4260 (PHR:2012:BX4260) het volgende op: “Dat aanwezig hebben is een nogal passieve gedraging die in de kern neerkomt op een nalaten. Het verwijt is in wezen dat de dader aan de aanwezigheid van de hennep geen einde heeft gemaakt hoewel hij daartoe wel gehouden was omdat de hennep zich in zijn machtssfeer bevond. Dat betekent mijns inziens dat ook het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben een nogal passief gebeuren kan zijn. Een actieve bijdrage aan het aanwezig zijn van de planten is niet nodig om van een volledige en bewuste samenwerking met betrekking tot het aanwezig hebben te kunnen spreken. Voor gezamenlijk aanwezig hebben lijkt mij voldoende dat daaraan een stilzwijgende afspraak ten grondslag ligt.” [10] Het hof was in de zaak waarop de conclusie betrekking had gekomen tot medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten nu verdachte willens en wetens had samengewerkt met zijn broer en mededader bij het voorhanden hebben van de hennepplanten: de hennepkwekerij bevond zich in het bedrijfspand van verdachte en zijn broer, verdachte wist dat zijn broer de hennepkwekerij in hun bedrijfspand exploiteerde en hij had zich daarvan niet gedistantieerd. De Hoge Raad casseerde dit oordeel niet. Dat deed de Hoge Raad wel in een zaak waarin enkel vaststond dat de hennep was aangetroffen in een door de verdachte gehuurde, aan een derde ter beschikking gestelde woning. [11]
20. In het onderhavige geval werd de hennepkwekerij, waarin de hennep werd aangetroffen, door de verdachte en de medeverdachte uit gezamenlijk vermogen gefinancierd. In aanmerking genomen dat door de verdachte niet is aangevoerd dat die financiering uit gezamenlijk vermogen buiten haar om is gegaan, wijst die omstandigheid bij uitstek op het bewust en nauw samenwerken met betrekking tot de opzettelijke aanwezigheid van hennep.
21. Het middel slaagt voor zover het betrekking heeft op het bewijs van feit 1, het faalt voor zover het betrekking heeft op het bewijs van feit 2.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de beslissingen ter zake feit 1 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG