ECLI:NL:PHR:2019:919

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04213

Zitting20 september 2019

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man]

(hierna: de man),

verzoeker tot cassatie,

verweerder in het (deels voorwaardelijk ingesteld) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

Tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

verweerster in cassatie,

verzoekster in het (deels voorwaardelijk ingesteld) incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum.

In deze bewerkelijke huwelijksvermogensrechtzaak strijden partijen over de uitleg van het periodiek verrekenbeding en de berekeningswijze die het hof heeft toegepast. Het belangrijkste geschilpunt betreft de onroerende zaak (manegebedrijf met bedrijfswoning) aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] die door de vrouw ten huwelijk is aangebracht en waaraan tijdens huwelijk meerdere ingrijpende verbouwingen hebben plaatsgevonden en waarbij tijdens huwelijk aflossingen en rentebetalingen zijn gedaan. In het incidenteel cassatieberoep wordt nog geklaagd over de vraag of de stamrechtverplichting onder het te verrekenen vermogen valt.

1.Feiten en procesverloop

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.1

Partijen zijn op 13 oktober 1990 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. In de door hen op 11 oktober 1990 overeengekomen huwelijkse voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 1

De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten. (…)

Artikel 6

Echtgenoten zijn, voorzover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar de waarde ten dage van de onttrekking. Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar. (…)

Artikel 8

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, (…) worden voldaan uit de netto-inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan; (…)

2. Onder netto-inkomen wordt verstaan het inkomen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen (…)

Artikel 11

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. (…)”

1.2

De staat van aanbrengsten, onderdeel van de akte van huwelijksvoorwaarden, luidt als volgt:

“Door [de vrouw] wordt ten huwelijk aangebracht:

Het compleet door haar te [vestigingsplaats] uitgeoefende manegebedrijf met de daarbij behorende onroerende en roerende goederen, liquiditeiten, vordering en schulden. De roerende goederen liquiditeiten, vorderingen en schulden zijn de navolgende:

(…)

Voorts de navolgende schulden:

Een hypothecaire geldlening ten behoeve van de Westland Utrecht Hypotheekbank pro resto f 150.000,-;

Een geldlening van haar moeder [betrokkene 1] groot f 60.000,-;

Een geldlening van [betrokkene 2] groot f 115.000,-.”

1.3

De man is tot 1 juli 2002 in dienst geweest van [A] B.V. Sinds 1 juli 2002 is de man in dienst van de op 10 maart 1994 opgerichte [de B.V.] (hierna: de B.V.), waarvan hij directeur/grootaandeelhouder is. Bij het einde van zijn dienstbetrekking bij [A] B.V. heeft de man een schadeloosstelling wegens te derven inkomsten ontvangen, die hij door [A] B.V. heeft laten storten in de B.V. Op de balans van de B.V. per 31 december 2009 stond een voorziening voor stamrechtverplichtingen van € 97.457,-, waarvan € 74.427,- voor de man en € 23.030,- voor de vrouw.

1.4

De vrouw is eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (hierna: [a-straat 1] ). Het manegebedrijf van de vrouw is aldaar gevestigd. [a-straat 1] bevatte op 31 december 2009 naast bedrijfsmatige opstallen een woning (zijnde de voormalig echtelijke woning) en een garage inclusief studiowoning.

1.5

Tijdens het huwelijk heeft aan [a-straat 1] een drietal verbouwingen plaatsgevonden.

1.6

In de periode van 13 oktober 1990 (de huwelijksdatum) tot 26 juni 1997 is een bedrag van ƒ 60.000,- (€ 27.227,-) afgelost op de schuld aan [betrokkene 1] en een bedrag van - afgerond - ƒ 17.000,- (€ 7.716,-) op de schuld aan [betrokkene 2] (totaal € 34.943,-). Beide leningen zijn vóór het huwelijk door de vrouw aangegaan ten behoeve van de aankoop en de voorafgaand aan het huwelijk verrichte verbouwingen van [a-straat 1] .

In 1997 is een drietal hypothecaire geldleningen afgesloten bij ABN-AMRO, waarmee de hypothecaire geldlening van Westland Utrecht Hypotheekbank (hierna: WUH) van ƒ 150.000,- (€ 68.067,-) en de restantschuld aan [betrokkene 2] van ƒ 98.000,- zijn afgelost.

De hypothecaire geldleningen bij ABN-AMRO zijn de volgende:

(1) ƒ 200.000,- (€ 90.756,-) spaarhypotheek op naam van de man, waarvan het saldo op 31 december 2009 € 43.672,- bedroeg;

(2) ƒ 200.000,- (€ 90.756,-) meegroeihypotheek op naam van de vrouw, waaraan een “meegroei-vrijpolis” op naam van de man en de vrouw is verbonden, waarvan het saldo op 31 december 2009 € 12.929,- bedroeg;

(3) ƒ 100.000,- (€ 45.378,-) aflossingsvrije hypotheek op naam van de vrouw.

1.7

In 2002 heeft de vrouw uit hoofde van geldlening een bedrag van € 107.275,- van de B.V. ontvangen. Tijdens het huwelijk is niet op deze lening afgelost. Na de peildatum heeft de vrouw het gehele bedrag van deze schuld aan de B.V. voldaan.

1.8

Tijdens het huwelijk van partijen heeft geen verrekening van overgespaard inkomen plaatsgevonden.

1.9

Bij verzoekschrift van 24 december 2010, ingekomen op 27 december 2010, heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank Haarlem. Zij heeft verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken.

1.1

De man heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft zelfstandig verzocht:

(i) het bedrag vast te stellen dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van het verrekenbeding van overgespaard inkomen aan hem schuldig is en de vrouw te veroordelen om dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de peildatum, aan hem te betalen;

(ii) het bedrag vast te stellen dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van de regeling betreffende vergoedingsrechten aan de man als vertegenwoordiger van de B.V. schuldig is en de vrouw te veroordelen om dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de peildatum, aan de man te voldoen, onder bepaling dat zij door betaling aan de man jegens de B.V. bevrijdend heeft betaald; en

(iii) de verdeling vast te stellen van de goederen die partijen in gemeenschap hebben.

1.11

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend tegen de zelfstandige verzoeken van de man. Zij heeft verzocht dat de rechtbank:

(i) slechts toewijsbaar acht het verzoek om het bedrag vast te stellen dat zij uit hoofde van de afwikkeling van het verrekenbeding aan de man schuldig is, met afwijzing van het méér gevorderde, in het bijzonder voor wat de wettelijke rente betreft; met dien verstande dat bij de vaststelling niet de opvattingen van de man maar de door de vrouw uiteengezette uitgangspunten worden gevolgd;

(ii) het verzoek van de man met betrekking tot de vergoedingsrechten die verschuldigd zouden zijn aan de B.V. afwijst, althans de man daarin niet ontvankelijk verklaart;

(iii) het verzoek tot verdeling afwijst, nu er geen goederen meer zijn die behoren tot enigerlei gemeenschap tussen partijen;

(iv) door een deskundige doet vaststellen wat de actuele waarde is van het onroerend goed van de vrouw per 31 december 2010, en wat de autonome waardestijging is van het goed in de periode van 1988, althans 1990, tot 31 december 2010, met bepaling dat uitsluitend de vrouw daartoe gerechtigd is;

(v) bepaalt dat de man verplicht is aan de vrouw te betalen de helft van de waarde van de aandelen in de B.V., dan wel de helft van de niet-uitgekeerde winsten van de vennootschap in de periode van het huwelijk van partijen, onder gehoudenheid van de man om de hiervoor benodigde gegevens te verstrekken, zo nodig met aanwijzing van een deskundige;

(vi) de man verplicht ervoor zorg te dragen aan de vrouw te doen uitkeren de helft van het in de B.V. opgebouwde stamrecht, dan wel bij gebreke daarvan dit bedrag uit eigen vermogen aan de vrouw uit te keren;

(vii) een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.12

Bij beschikking van 27 september 2011 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 13 oktober 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.^[2]Daarmee werd het huwelijk van partijen ontbonden. In de beschikking is - na het bereiken van overeenstemming op dit punt door partijen - 31 december 2009 bepaald als de peildatum voor de omvang en de waarde van het te verrekenen vermogen van partijen (rov. 3.6). De rechtbank heeft de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden in afwachting van een voorgenomen mediation. De rechtbank heeft verder een deskundige, dhr. R. Keuskamp, benoemd om de volgende vragen te beantwoorden:

(i) wat is de waarde van het onroerend goed gelegen aan de [a-straat 1] , uitgaande van de waarde in het economisch verkeer vrij van gebruik en bewoning per peildatum 31 december 2009?

(ii) wat is de waarde van het onroerend goed gelegen aan de [a-straat 1] per 31 december 2009, rekening houdend met de omstandigheid dat het zakelijk deel van het onroerend goed ondernemingsvermogen is en dat het daarin uitgeoefende manegebedrijf wordt voortgezet?

(iii) wat is de autonome waardestijging van het onroerend goed gelegen aan de [a-straat 1] vanaf 1988 tot 31 december 2009, de verbouwingen van de opstallen weggedacht?

(iv) wat is de waarde van de afzonderlijke opstallen van het onroerend goed per 31 december 2009?

(v) geeft uw onderzoek aanleiding tot nadere opmerkingen?

1.13

Nadien heeft dhr. Keuskamp de rechtbank bericht dat hij de taxatieopdracht aan de rechtbank moet teruggegeven. Bij beschikking van 17 april 2012 heeft de rechtbank een andere deskundige benoemd, dhr. T. de Boer, met de opdracht de hiervoor in 1.12 weergegeven vragen te beantwoorden. De rechtbank heeft de beslissing over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden tot 2 oktober 2012 pro forma aangehouden in afwachting van de resultaten van de mediation. Nadien is de beslissing meerdere malen op verzoek van partijen pro forma aangehouden in afwachting van het rapport van de deskundige.

1.14

Op 17 april 2013 heeft de deskundige zijn rapport overgelegd.

1.15

Bij dagbepalingsbeschikking van 12 juni 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen hebben aangegeven ieder voor zich een contra-expertise te zullen laten uitvoeren en daarna in mediation zullen proberen overeenstemming te bereiken. Om die reden heeft de rechtbank de voortzetting van de behandeling van de zaak pro forma aangehouden. Vervolgens is door de advocaten van partijen meermaals verzocht om uitstel, in afwachting van de resultaten van de mediation.

1.16

Nadien hebben de advocaten van partijen de rechtbank bericht dat de mediation niet is geslaagd. Bij dagbepalingsbeschikking van 3 december 2014 heeft de rechtbank de voortzetting van de behandeling van de zaak bepaald en de advocaten van partijen verzocht om voorafgaand aan de zitting schriftelijk een volledig, geactualiseerd en onderbouwd standpunt met betrekking tot de verrekening in te dienen.

1.17

De voortgezette behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 23 maart 2015. Op 30 september 2015 heeft de rechtbank een eindbeschikking gegeven. De rechtbank heeft overwogen dat de vrouw terzake van verrekening € 139.418,- en voor het overige € 781,-, in totaal € 140.199,-, aan de man dient te betalen (rov. 2.38), dat de man aan de vrouw op grond van de verrekening een bedrag van (€ 44.047,- + € 23.390,-) € 67.437,- dient te betalen (rov. 2.39) en dat de conclusie is dat de vrouw per saldo aan de man een bedrag van € 72.762.- moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 71.981,- vanaf 27 december 2010 tot de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft verder bepaald dat partijen de kosten van de deskundige ieder bij helfte dienen te dragen en heeft het meer of anders verzochte afgewezen. In de thans in cassatie bestreden tussenbeschikking van 8 november 2016 heeft het hof de - in hoger beroep nog van belang zijnde - beslissingen van de rechtbank die hebben geleid tot het dictum als volgt weergegeven (rov. 4.1):

“A.

[a-straat 1] : Op de voet van artikel 1:133 en Pro 1:135 lid 1 BW in samenhang met artikel 1:141 lid 3 BW Pro moet ervan worden uitgegaan dat de extra waardestijging van € 613.000,- van het manegebedrijf en de woning is verkregen door investeringen met overgespaard inkomen. Dit betekent dat de man aanspraak heeft op betaling van de helft van de waardestijging verminderd met de thans nog drukkende hypothecaire schuld van in totaal € 226.890,- en de schuld aan de B.V. van € 107.275,-, derhalve € 613.000,- -/- (€ 226.890,- + € 107.275,-) = € 278.835,-, derhalve € 139.418,-. (r.o. 2.21 tot en met 2.23). De rechtbank is bij deze beslissing uitgegaan van het taxatierapport van 17 april 2013 van de door haar benoemde deskundige T. de Boer (…). Volgens de rechtbank in haar beschikking van 30 september 2015 houdt dit rapport in dat de waarde in het economisch verkeer vrij van gebruik en bewoning van [a-straat 1] op de peildatum € 1.325.000,-, en in 1988 € 115.000,- bedroeg en de autonome waardestijging vanaf 1988 tot 31 december 2009, de verbouwingen van de opstallen weggedacht, (€ 712.660,- -/- € 115.000,-) € 597.660,-.

B. (door de rechtbank A genoemd)

Vordering van de man tot vergoeding van een in [a-straat 1] geïnvesteerd bedrag van € 91.207,-afkomstig uit de nalatenschap van zijn vader: afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing. (r.o. 2.24)

C. (door de rechtbank B genoemd)

Vordering van de man van een bedrag van € 197.053,-, zijnde de helft van de aflossingen en beleggingen die betrekking hebben op de autonome waardestijging tijdens het huwelijk van [a-straat 1] : afgewezen. De B.V. heeft steeds de hypotheeklasten, de premies voor de kapitaalverzekeringen, de rente en aflossingen op de leningen van de beide moeders en de lening ten behoeve van de garage betaald. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat die betalingen gedaan zijn uit overgespaard inkomen. De aflossingen zullen bij de waardering van de aandelen in de B.V. in aanmerking worden genomen. (r.o. 2.26)

D. (door de rechtbank C genoemd)

Vordering van de man van een bedrag van € 80.663,-, zijnde de helft van de uit overgespaard inkomen gedane investeringen in de verbouwing van [a-straat 1] : afgewezen. De rechtbank heeft al beslist dat de man gerechtigd is tot de helft van de extra waardestijging van [a-straat 1] minus de daarop rustende schulden. De investeringen uit overgespaard inkomen hoeven niet apart te worden becijferd. (r.o. 2.27)

E. (door de rechtbank D genoemd)

Vordering van de man van een bedrag van € 116.225,-, zijnde de helft van de betaalde rente op de hypothecaire lening voor zover deze niet betrekking heeft op de woning, maar op het manegebedrijf, vermeerderd met een rendement van 8% op jaarbasis na 19 jaar: afgewezen. Ook deze betalingen zijn verricht door de B.V. en zijn derhalve niet verricht met overgespaard inkomen. De betalingen komen tot uitdrukking bij de waardering van de aandelen in de B.V. (r.o. 2.28)

Vordering van de vrouw van een bedrag van € 115.000,- uit hoofde van in de B.V. belegd overgespaard inkomen: toegewezen tot een bedrag van € 44.047,-, welk bedrag als volgt is berekend. Het eigen vermogen per 31 december 2009 van (€ 111.457,- -/- de verkrijgingsprijs van € 18.000,-), verminderd met de AB-claim van 25% = € 88.093,- te verrekenen vermogen, waarvan de helft aan de vrouw toekomt. (r.o. 2.29 en 2.30)

Aanspraak van de vrouw op de helft van het stamrecht: toegewezen tot een bedrag van € 23.390,-, gebaseerd op de voorziening stamrechtverplichting op de balans van de B.V. ten bedrage van € 97.458,-, verminderd met de latente belastingclaim van 52% daarvan en derhalve € 50.678,-, zodat het te verrekenen vermogen € 46.780,- bedraagt. (r.o. 2.31)

Meegroei-hypotheek en spaarhypotheek: de waarde op de peildatum van € 56.000,- dient bij helfte tussen partijen te worden verdeeld. (r.o. 2.32)

Aanspraak van de man op verrekening van de betaalde schenkbelasting naar rato van de waarde op de peildatum van het aandeel van de vrouw in het chalet in Zwitserland dat zij samen met haar zusters door haar ouders geschonken heeft gekregen, door de man berekend op de helft van € 15.650,-: toegewezen tot een bedrag van de helft van de betaalde schenkbelasting, te weten € 781,-. De stelling van de man dat betaling van de schenkbelasting moet worden aangemerkt als een investering kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden gevolgd. (r.o. 2.34)

Aanspraak van de man op de wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift. Volgens de rechtbank is de verrekenvordering op grond van de huwelijkse voorwaarden op dat moment ontstaan en opeisbaar geworden en niet, zoals de man primair stelt, op de peildatum. (r.o. 2.36)”

1.18

Tegen de beschikking van 30 september 2015 heeft de man, onder aanvoering van 13 grieven, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Hij heeft tevens zijn verzoek gewijzigd. De man heeft het hof verzocht:

(i) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover zijn vorderingen zoals verwoord in rov. 2.7 van de beschikking niet zijn toegewezen en het deel waarbij zijn vorderingen niet geheel zijn toegewezen, en het deel waarbij de vorderingen van de vrouw zijn toegewezen en/of aan haar bedragen ter zake van verrekening zijn toegekend, en voor het overige de bestreden beschikking te bekrachtigen;

(ii) te bepalen dat het bedrag dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van het verrekenbeding van overgespaard inkomen aan hem is verschuldigd, vast te stellen op een hoger bedrag dan € 139.418,- en de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van een door het hof vastgesteld bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de peildatum;

(iii) het bedrag vast te stellen dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van de regeling van de vergoedingsrechten aan hem schuldig is en/of uit hoofde van overbedeling, en voorts de vrouw te veroordelen om dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de peildatum, aan hem te voldoen;

(iv) het bedrag vast te stellen dat de vrouw uit hoofde van de afwikkeling van de regeling van de vergoedingsrechten, althans uit hoofde van onverschuldigde betaling, althans ongerechtvaardigde verrijking aan hem als vertegenwoordiger en cessionaris van de B.V. schuldig is en de vrouw te veroordelen om dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de peildatum, aan hem te voldoen, onder bepaling dat zij door betaling aan de man jegens de B.V. bevrijdend heeft betaald.

1.19

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en heeft van haar zijde, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft het hof verzocht:

(i) het door haar aan de man te betalen bedrag uit hoofde van de afwikkeling van het periodiek verrekenbeding vast te stellen op een door het hof vast te stellen lager bedrag dan € 139.418,-, met veroordeling van de man tot terugbetaling van hetgeen zij meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van de te wijzen beschikking verschuldigd zal blijken te zijn, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

(ii) het door de man aan haar te betalen bedrag wegens verrekening van de stamrechtverplichting vast te stellen met inachtneming van het gestelde onder de incidentele grieven 2a en b;

(iii) de man te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2

De man heeft in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend.

1.21

Op 8 november 2016 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven.^[3]Het hof is daarin ingegaan op de grieven van partijen die betrekking hebben op verrekening van uit overgespaard inkomen gedane investeringen in [a-straat 1] . Het hof heeft daarbij het volgende vooropgesteld:

“4.7. (…) Artikel 1:136 lid 1 BW Pro luidt als volgt:

Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie.

Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.

In zijn arrest van 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, heeft de Hoge Raad uiteengezet dat geen onderscheid wordt gemaakt naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel - zoals in het geval van [a-straat 1] - reeds voor het huwelijk verworven goederen. Dit geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals bij een ingrijpende verbouwing van een onroerende zaak.

Indien voor de verwerving of de verbouwing van een aan een der echtgenoten toebehorende woning een hypothecaire lening is aangegaan en in verband daarmee tevens een kapitaalverzekering is gesloten die ertoe strekt om (te zijner tijd) met het opgebouwde kapitaal de hypothecaire lening af te lossen, dient betaling van verzekeringspremies uit overgespaarde inkomsten gelijkgesteld te worden met aflossing van de hypothecaire schuld. Dat brengt met zich dat de waarde die de polis op de peildatum heeft in die zin in de verrekening wordt betrokken, dat de hypothecaire lening waarmee de verwerving of de verbouwing is gefinancierd, geacht wordt met dat bedrag te zijn afgelost uit overgespaarde inkomsten. De andere echtgenoot heeft dan ook op de voet van artikel 1:136 lid 1 BW Pro in evenredigheid met dat bedrag aanspraak op verrekening van de waarde(stijging) van de woning, aldus nog steeds de Hoge Raad.

In de zaak waar dit arrest op ziet was uitsluitend de verrekening van de met overgespaard inkomen gefinancierde polis aan de orde. De Hoge Raad heeft daarover beslist dat het bedrag dat tussen partijen moet worden verrekend, kan worden bepaald door de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum te delen door het totaalbedrag dat gevormd wordt door de waarde van de woning voor de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire lening waarmee de verbouwing is gefinancierd, en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum.

4.8.

Tijdens het huwelijk heeft een drietal verbouwingen plaatsgevonden, zijn (hypothecaire) leningen afgelost en andere (hypothecaire) leningen afgesloten, is - voor zover van belang - rente betaald voor zover de (hypothecaire) geldleningen betrekking hebben op het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] (hierna: de rente) en heeft waarde opbouw van polissen plaatsgevonden. Volgens vaste rechtspraak geldt de hiervoor geciteerde rekenmethodiek (in beginsel) tevens voor uit overgespaard inkomen gefinancierde verbouwingen, aflossingen en - mogelijk - rentebetalingen op een hypothecaire geldlening voor zover deze geen betrekking heeft op de echtelijke woning. Kort gezegd komt deze rekenmethodiek neer op: de investering uit overgespaard inkomen gedeeld door de totale investeringen, vermenigvuldigd met de waarde.”

1.22

Het hof heeft vervolgens het volgende overwogen:

“4.9. De vrouw stelt dat de waarde van de polissen, de aflossingen en de rente niet in de verrekening dienen te worden betrokken. Zij voert daartoe het volgende aan. De premies, aflossingen en rente zijn niet voldaan uit overgespaard inkomen. De premies en aflossingen zijn steeds door de B.V. voldaan. De rente is aanvankelijk eveneens door de B.V. voldaan, en daarna door haarzelf, omdat de rente sindsdien in de jaarstukken van de manege is verwerkt als een bedrijfslast, zoals blijkt uit de jaarstukken 2008 van de manege en haar fiscaal rapport, waarnaar zij verwijst. Subsidiair is de vrouw van mening dat op de rente niet de beleggingsleer van toepassing is en hooguit de B.V. een nominale vordering op de manege heeft.

De man heeft daar tegenover aangevoerd dat de aflossingen aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] rechtstreeks van zijn privérekening zijn voldaan. De rente en premies werden door de B.V. betaald, waarna de daarbij betrokken bedragen werden bijgeboekt in de rekening-courantschuld van de man aan de B.V. De man heeft maandelijks van zijn privérekening, waarop zijn salaris werd gestort, een bedrag aan de B.V. overgemaakt teneinde de door de betalingen ontstane schuld af te lossen. Ter zitting in hoger beroep heeft de man uiteengezet dat de betaling aan ABN Amro op deze wijze plaatsvond, omdat de bank wenste dat betaling zou geschieden vanaf een rekening bij ABN Amro en de B.V. over een rekening bij ABN Amro beschikte. Ter onderbouwing heeft de man een aantal bankafschriften in het geding gebracht.

4.10.

De vrouw heeft hier tegenover onvoldoende gesteld om haar in haar standpunt te volgen dat de premies, aflossingen en rente niet zijn voldaan uit overgespaard inkomen. Evenmin volgt het hof de vrouw in haar standpunt dat op de rente niet de beleggingsleer van toepassing is. De aanschaf en de verbouwingen van [a-straat 1] zouden niet mogelijk zijn geweest zonder dat daartoe (hypothecaire) leningen zijn afgesloten waarover rente verschuldigd is. Aldus heeft de betaalde rente bijgedragen aan de waardevermeerdering. De rente ter zake van het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] is derhalve, evenals de verbouwingen en aflossingen, te beschouwen als investering in [a-straat 1] .

Zoals door de Hoge Raad in het hiervoor besproken arrest beslist, dient betaling van verzekeringspremies uit overgespaard inkomen gelijkgesteld te worden met aflossing van de hypothecaire schuld. De polissen dienen derhalve in de verrekening te worden betrokken.

4.11.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de zakelijke opstallen niet mogen worden betrokken in de verrekening, omdat uitsluitend voor de verbouwing van de bedrijfswoning (het hof begrijpt: overgespaard) inkomen is aangewend. Het hof maakt uit de stukken in het dossier op dat [a-straat 1] ten tijde van het huwelijk bestond uit een aantal zakelijke opstallen en een dagverblijf, en dat bij de drie verbouwingen niet alleen de woning, maar ook een aantal andere bedrijfsmatige opstallen is toegevoegd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit het dossier niet op te maken welke aan de diverse verbouwingen uitgegeven bedragen op de woning respectievelijk de bedrijfsmatige opstallen betrekking hebben. Daarbij komt dat ook de aflossingen en premies zijn voldaan uit overgespaard inkomen. Het hof volgt de vrouw daarom niet in haar standpunt.

De vrouw heeft tenslotte betoogd dat het merendeel van de met de verbouwingen gemoeide kosten is voldaan uit de (hypothecaire) leningen. Het hof zal dit betoog hierna bij de kosten van de verbouwingen bespreken.

4.12.

Teneinde het bedrag te kunnen vaststellen dat de man uit hoofde van verrekening toekomt, dient een aantal tijdstippen te worden onderscheiden, en wel als volgt:

13 oktober 1990 (datum huwelijk) (I)

De vrouw was eigenaar van [a-straat 1] , waarvan de waarde op dat tijdstip hierna wordt besproken. [a-straat 1] bevatte toen naast de bedrijfsmatig in gebruik zijnde ruimtes geen woning, maar uitsluitend een dagverblijf.

In verband met [a-straat 1] had de vrouw drie schulden, totaal € 147.478,50.

1992/1993 (II)

1e verbouwing van [a-straat 1] . Het dagverblijf en een aantal stallen werden omgebouwd tot een woonkamer en kantoorruimte.

In de periode van 13 oktober 1990 tot 1992/1993 is een deel van de schulden aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelost.

Voor het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] is rente betaald van 13 oktober 1990 tot 1992/1993.

1997 (III)

2e verbouwing van [a-straat 1] , waarbij de woning tot stand is gekomen.

In de periode van 1992/1993 tot 1997 is opnieuw afgelost op de schulden aan de ouders. De schuld aan [betrokkene 1] was in 1997 geheel afgelost, de schuld aan [betrokkene 2] bedroeg medio 1997 afgerond € 44.470,-.

Voor het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] is rente betaald van 1992/1993 tot 1997. Ten behoeve van de verbouwing is in 1997 een drietal hypothecaire geldleningen bij ABN Amro van totaal € 226.890,- afgesloten. Daarmee zijn de resterende schuld van de vrouw aan [betrokkene 2] en de schuld aan WUH afgelost.

2002/2003 (IV)

3e verbouwing van [a-straat 1] . Bij die gelegenheid zijn de garage met kantoor, het clubhuis met studiowoning en het stalgebouw gebouwd respectievelijk verbouwd.

Ten behoeve van de verbouwing heeft de vrouw een geldlening afgesloten bij de B.V. ten bedrage van € 107.275,-.

Voor het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] is rente betaald van 1997 tot 2002/2003. Een van de drie in 1997 afgesloten hypothecaire geldleningen betreft een spaarhypotheek. Aan een andere hypothecaire geldlening is een polis verbonden. In de periode van 1997 tot 2002/2003 is voor de polissen premie betaald, waardoor in 2002/2003 op ieder van de beide polissen een waarde is opgebouwd.

31 december 2009 (de peildatum) (V)

De vrouw is eigenaar van [a-straat 1] .

De totale hypothecaire schuld aan ABN Amro bedraagt € 226.890,-.

De schuld van de vrouw aan de B.V. bedraagt € 107.275,-.

Voor het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] is rente betaald van 2002/2003 tot 31 december 2009.

De waarde van de beide polissen bedraagt totaal € 56.601,-.

4.13.

Het vorenstaande brengt met zich dat de volgende berekening dient te worden gemaakt.

de aflossingen + de rente tot de verbouwing in 1992/1993

gedeeld door de waarde van [a-straat 1] op de datum van het huwelijk + de hypothecaire leningen voor de aflossingen + de rente tot de verbouwing in 1992/1993 vermenigvuldigd met de waarde van [a-straat 1] voor de verbouwing in 1992/1993

= de investering uit overgespaard inkomen I

II:

de kosten van de verbouwing + de investering uit overgespaard inkomen I

gedeeld door de waarde van [a-straat 1] voor de verbouwing + de kosten van de verbouwing + het totaalbedrag van de drie leningen na de aflossingen + de investering uit overgespaard inkomen I

vermenigvuldigd met de waarde van [a-straat 1] na de verbouwing

= de investering uit overgespaard inkomen II

III:

de kosten van de verbouwing voldaan uit overgespaard inkomen + de aflossingen voor zover niet voldaan uit de hypothecaire leningen bij ABN Amro + de rente + de investering uit overgespaard inkomen II

gedeeld door de waarde van [a-straat 1] voor de verbouwing + de kosten van de verbouwing voldaan uit overgespaard inkomen + het totaalbedrag van de hypothecaire leningen + de rente + de investering uit overgespaard inkomen II

vermenigvuldigd met de waarde van [a-straat 1] na de verbouwing

= de investering uit overgespaard inkomen III

IV:

de kosten van de verbouwing voldaan uit overgespaard inkomen + de waarde van de polissen + de rente + de investering uit overgespaard inkomen III

gedeeld door de waarde van [a-straat 1] voor de verbouwing + de kosten van de verbouwing voldaan uit overgespaard inkomen + het totaalbedrag van de (hypothecaire) leningen + de rente + de investering uit overgespaard inkomen III

vermenigvuldigd met de waarde van [a-straat 1] na de verbouwing

= de investering uit overgespaard inkomen IV

de waarde van de polissen + de rente + de investering uit overgespaard inkomen IV gedeeld door de waarde van [a-straat 1] na de verbouwing 2002/2003 + het totaalbedrag van de (hypothecaire) leningen + de rente + de investering uit overgespaard inkomen IV

vermenigvuldigd met de waarde van [a-straat 1] op de peildatum

= de investering uit overgespaard inkomen op de peildatum, waarvan de man de helft toekomt.”

1.23

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het voor het maken van de hiervoor in 1.22 weergegeven berekening dient te beschikken over verschillende gegevens^[4]uit verschillende periodes en dat het hof, in verband met het feit dat het dient te beschikken over de waarde van [a-straat 1] op een achttal tijdstippen en de waarde op ieder van die tijdstippen langs dezelfde weg dient te worden vastgesteld, een deskundige zal benoemen (rov. 4.15 en 4.16). Het hof heeft vervolgens in rov. 4.17 (onder meer) overwogen:

“4.17. Te verwachten valt dat met de taxatie op een achttal momenten hoge kosten zullen zijn gemoeid, zodat de vraag opkomt of het financieel belang dat met het onderhavige geschil gemoeid is, deze inspanning wel rechtvaardigt. Het hof geeft partijen daarom in overweging gezamenlijk alsnog te kiezen voor de door het hof gebezigde - en door de rechtbank kennelijk ten aanzien van de verbouwingskosten gevolgde - wijze van berekening in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB7043) ook wel aangeduid als het Stolpboerderijarrest). Deze berekening komt op het volgende neer:

waarde [a-straat 1] op de peildatum €

af: (hypothecaire) leningen €

af: aandeel vrouw geïndexeerd €

waardestijging € , waarvan de man de helft toekomt.

Tussen partijen staat vast dat de verbouwingen mede zijn betaald uit de (hypothecaire) geldleningen. Dit brengt met zich dat deze wijze van berekenen niet alleen heeft te gelden voor de uit overgespaard inkomen betaalde verbouwingen, maar ook voor de aflossingen, de polissen - waarmee de hypothecaire leningen worden geacht te zijn afgelost - en de rente. (…)”

1.24

Het hof heeft in het dictum partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of zij gezamenlijk kiezen voor de in rov. 4.17 omschreven wijze van verrekening en, indien zij dit niet doen, de in rov. 4.15 genoemde gegevens te verstrekken. Het hof heeft de zaak daartoe pro forma aangehouden en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.25

Nadien heeft de man het hof bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijke keuze voor een wijze van berekening volgens het Stolpboerderijarrest als beschreven in 4.17 van de tussenbeschikking van 8 november 2016. Partijen hebben de door het hof voor dat geval gewenste gegevens verstrekt. Bij opvolgende tussenbeschikking van 1 augustus 2017^[5]heeft het hof een deskundige, dhr. A. van der Waaij, benoemd om antwoord te geven op de volgende vragen:

“1. Wat is de waarde in het economisch verkeer vrij van gebruik en bewoning van de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]

a. op 13 oktober 1990

b. voor de verbouwing in 1992/1993

c. na de verbouwing in 1992/1993

d. voor de verbouwing in 1997

e. na de verbouwing in 1997

f. voor de verbouwing in 2002/2003

g. na de verbouwing in 2002/2003

h. op 31 december 2009

2. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?”

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.26

Op 8 januari 2018 heeft de deskundige zijn rapport uitgebracht. Daarin heeft hij antwoord gegeven op de door het hof gestelde vragen. Vervolgens heeft de man op 20 februari 2018 een akte en op 21 februari 2018 een brief in het geding gebracht. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen de door de man op 20 februari 2018 ingediende akte. De man heeft daarop een reactie gegeven. Het hof heeft op 12 maart 2018 een brief aan de deskundige gezonden. Nadat de deskundige deze brief had beantwoord is de brief van de deskundige aan partijen gezonden. Partijen hebben daarop vervolgens gereageerd. Daarna heeft de vrouw nog een antwoordakte ingediend.

1.27

Het hof heeft op 3 juli 2018 een eindbeschikking gegeven.^[6]Daarin heeft het onder meer het volgende overwogen:

“2.4. (…) In zijn rapport heeft de deskundige een aantal vragen van de man naar aanleiding van het concept-rapport beantwoord. Ten aanzien van de overige vragen heeft de deskundige zich terecht op het standpunt gesteld dat deze buiten het kader van de door het hof gestelde vragen vallen. (…)

De deskundige is bij beschikking van het hof van 1 augustus 2017 benoemd om het door het hof bevolen onderzoek te verrichten ter beantwoording van de door het hof vastgestelde vragen. In het dictum van de beschikking is bepaald aan welke eisen het door de deskundige uit te voeren onderzoek en het door hem op te stellen rapport moeten voldoen. Voorts dienen het onderzoek en het rapport te voldoen aan de Leidraad deskundigen in civiele zaken. Andere eisen heeft het hof niet gesteld. Het onderzoek en het rapport voldoen aan alle gestelde eisen. De stelling van de man dat het deskundigenbericht niet overeenkomstig de normen van het Reglement Landelijk en Agrarisch Vastgoed van het register NRVT is vastgesteld, kan, gelet op het bovenstaande, niet eraan in de weg staan dat het hof bij zijn verdere beslissingen uitgaat van de bevindingen van de deskundige.

De door het hof in de tussenbeschikking van 1 augustus 2017 aan de deskundige gestelde vragen zijn beperkt tot de waarde van [a-straat 1] op een achttal tijdstippen. Een motivering waarom een door de deskundige vastgestelde waarde afwijkt van eerdere taxaties valt buiten deze vraagstelling. De deskundige heeft in het rapport een duidelijk[e] uitleg gegeven van de door hem gevolgde werkwijze. Het hof deelt niet de mening van de man dat het rapport niet consistent, inzichtelijk en logisch is. Dat het rapport niet onpartijdig is, zoals de man stelt, heeft hij niet onderbouwd.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding een nieuw deskundigenonderzoek te gelasten. Evenmin ziet het hof aanleiding de deskundige aanvullende vragen te stellen, zoals door de vrouw verzocht. Het rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen en het hof acht zich voldoende voorgelicht. Het hof neemt de conclusies van het rapport van de deskundige over en maakt deze tot de zijne.

De verrekenvordering

2.5.

Naar aanleiding van het verzoek van de man de in de beschikking van 6 [ AG: 8] november 2016 vastgestelde berekeningswijze en de in de beschikking van 1 augustus 2017 bepaalde vraagstelling aan de (nieuw te benoemen) deskundige te herzien, overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in de tussenbeschikking van 6 [8] november 2016 de door hem vastgestelde rekenmethode uiteengezet en partijen de gelegenheid gegeven alsnog te kiezen voor de wijze van berekening in de zaak die heeft geleid tot het Stolpboerderijarrest. Partijen hebben vervolgens uitdrukkelijk niet gekozen voor laatstgenoemde rekenmethode en geen bezwaar gemaakt tegen de rekenmethode van het hof. Eerst na ontvangst van het deskundigenbericht heeft de man daartegen bezwaar gemaakt, gebaseerd op een door hem in het geding gebrachte notitie van mr. B. Breederveld van 15 februari 2018.

In de tussenbeschikking van 8 november 2016 heeft het hof ter zake van de rekenmethode een bindende eindbeslissing gegeven. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2800) brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De door het hof gekozen rekenmethode berust niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Er is daarom geen aanleiding tot heroverweging van de beslissing over de gekozen methode. Wel kan aan de man worden nagegeven dat het hof binnen de gekozen methode ten onrechte telkens de hypothecaire leningen in de noemer van de breuk heeft meegenomen. Het hof zal dit herstellen en in de formules III en IV in de noemer de uit de hypothecaire leningen betaalde bouwkosten meenemen, evenals de (ook in de teller meegenomen) aflossingen en polissen. Van de zijde van de vrouw is het hof in overweging gegeven terug te komen van zijn beslissing om de ter zake van het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] uit overgespaard inkomen betaalde rente in de rekenformule mee te nemen. Ook hiervoor geldt dat het hof daarover in zijn beschikking van 8 november 2016 een bindende eindbeslissing heeft gegeven. Deze beslissing berust evenmin op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Er is dus ook geen aanleiding tot heroverweging van de beslissing over de rente.

2.6.

Op grond van het voorgaande en de in de tussenbeschikking van 1 augustus 2017 vastgestelde gegevens luiden de formules en de berekeningen als volgt. (…)

2.7.

Uitgaande van de beschikbare gegevens hebben noch de man noch de vrouw feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het resultaat van deze berekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel dat het hof gebruik dient te maken van zijn matigingsbevoegdheid.”

1.28

In het dictum heeft het hof de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden is vastgesteld op de wijze als in die beschikking onder 2.16 tot en met 2.23, 2.25 tot en met 2.32 en 2.38 tot en met 2.40 is overwogen en de vrouw is veroordeeld ter zake van verrekening aan de man een bedrag van € 72.762,- te betalen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- het door de vrouw aan de man te betalen bedrag uit hoofde van verrekening van in de onroerende zaak [a-straat 1] geïnvesteerd overgespaard inkomen bepaald op € 114.262,-;

- het door de man aan de vrouw te betalen bedrag uit hoofde van verrekening van in de B.V. geïnvesteerd overgespaard inkomen bepaald op € 32.539,-;

- het per saldo door de vrouw aan de man te betalen bedrag bepaald op € 82.512,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 december 2010 over een bedrag van € 81.723,-.

Het hof heeft de eindbeschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en heeft het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

1.29

Bij afzonderlijke beslissing van 3 juli 2018 op de voet van art. 199 lid 1 Rv Pro heeft het hof een beslissing gegeven op het bezwaar van de man tegen de declaratie van de door het hof benoemde deskundige Van der Waaij. Het hof heeft de bezwaren van de man verworpen en de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 3.025,-. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

“2.3 (…) Het concept-rapport is op 14 november 2017 aan partijen gezonden en partijen zijn in de gelegenheid gesteld om binnen één week daarna opmerkingen over het concept-rapport te maken. De man heeft bij brief van 21 november 2017 een reactie gegeven. Deze reactie hield een groot aantal vragen in en is aan het definitieve rapport gehecht. De deskundige heeft een aantal vragen beantwoord, welke antwoorden zijn opgenomen in het definitieve rapport. Ten aanzien van de overige vragen heeft de deskundige zich terecht op het standpunt gesteld dat deze buiten het kader van de door het hof gestelde vragen vallen. Deze vragen behoefden niet door de deskundige te worden beantwoord.

Indien de man van mening was dat hij meer tijd nodig had om zijn reactie te geven had hij de deskundige om uitstel kunnen verzoeken. De man heeft dit niet gedaan, maar binnen de gegeven termijn een uitgebreide reactie ingediend. Niet geconcludeerd kan daarom worden dat de gegeven termijn schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert. Dat daardoor in de reactie van de man foutjes zijn geslopen maakt dit niet anders, te meer daar de deskundige deze foutjes heeft opgemerkt en verbeterd, zodat vermeden is dat aan het hof verkeerde gegevens werden verstrekt. De (kennelijk) in verband met de foute gegevens gestelde vragen vallen niet binnen het kader van de door het hof gestelde vragen. (…)”

1.3

Tegen de tussenbeschikkingen van 8 november 2016 en 1 november 2017, de eindbeschikking van 3 juli 2018 en de hiervoor in 1.29 genoemde beslissing van 3 juli 2018 heeft de man - tijdig - op 3 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en heeft van haar zijde incidenteel cassatieberoep ingesteld, deels voorwaardelijk en deels onvoorwaardelijk. De man heeft in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel bevat onder A enkele inleidende opmerkingen en een overzicht van een deel van de feiten en het procesverloop. Het middel bevat vervolgens onder B verschillende klachten, die deels uiteenvallen in meerdere onderdelen. Voordat ik overga tot een bespreking van de klachten merk ik ter inleiding het volgende op.

2.2

De beleggingsleer houdt in dat wanneer echtgenoten staande huwelijk het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding niet zijn nagekomen, de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding meebrengen dat bij het einde van het huwelijk
ookde vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit overgespaarde inkomsten is bespaard maar onverdeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken (tenzij bij huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen). De leer is ontwikkeld in de jurisprudentie van Uw Raad^[7]en neergelegd in de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (art. 1:132–1:143 BW).^[8]Art. 1:136 lid 1 BW Pro bepaalt: “Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.” In dit verband wordt gesproken van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW Pro. Art. 1:141 BW Pro, dat uitsluitend geldt voor niet nagekomen
periodiekeverrekenbedingen, bepaalt in het eerste lid dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en dat deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Deze bepalingen hebben ingevolge de overgangsbepaling van art. IV lid 1 onmiddellijke werking ten aanzien van huwelijkse voorwaarden die niet uitsluitend een finaal verrekenbeding bevatten.

2.3

Door het hof wordt verwezen naar HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387, NJ 2009/377 m.nt. S.F.M. Wortmann (Kapitaalverzekering). In deze beschikking komen verschillende problemen met betrekkingen tot de beleggingsleer samen. In de zaak die tot de beschikking heeft geleid waren partijen, ex-echtgenoten, in hun huwelijkse voorwaarden onder uitsluiting van iedere gemeenschap een periodiek verrekenbeding overeengekomen waaraan zij staande huwelijk geen uitvoering hadden gegeven. In cassatie stond centraal de vraag of de tijdens het huwelijk opgetreden waardestijging van de voormalige echtelijke woning, die de man reeds enige jaren vóór het huwelijk in onbezwaarde (niet met hypotheek belaste) eigendom had verworven, in de verrekening moest worden betrokken. De waardestijging was mede toe te schrijven aan een verbouwing staande huwelijk die was gefinancierd met een hypothecaire lening waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk hadden gesteld en in verband waarmee een kapitaalverzekering was afgesloten waarvoor gedurende het huwelijk premiebetalingen waren verricht, terwijl voorts hypotheekrente was voldaan. Op de hypothecaire lening was niet afgelost. Het hof had het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning afgewezen en voorts geoordeeld dat de waarde van de aan de man toebedeelde kapitaalverzekering bij helfte moest worden verrekend tegen een bepaalde peildatum. Op het door partijen over en weer ingestelde cassatieberoep overwoog Uw Raad als volgt:

“4.2.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt een verrekenbeding als voorkomend in de huwelijkse voorwaarden van partijen er naar zijn aard toe dat periodiek wordt verrekend hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, waarna ieder der echtgenoten vervolgens in staat is zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen, zoals in dit geval, tijdens het huwelijk deling van de overgespaarde inkomsten achterwege, dan moet daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld is gebleven; hetzelfde geldt voor een belegging die is gefinancierd met geleend geld, voor zover de lening is afgelost met bespaarde maar onverdeeld gebleven inkomsten (HR 18 april 2003, (…) NJ 2003, 441^[9]). Deze regels zijn neergelegd in art. 1:141 lid 1 BW Pro en - voor zover het gaat om de aflossing van een schuld die met het oog op de verwerving van een goed is aangegaan - art. 1:136 lid 1 BW Pro.

4.2.3

Anders dan wel is afgeleid uit rov. 5.3 van HR 2 maart 2001, (…) NJ 2001, 583^[10], is onverschillig of de tijdens het verrekentijdvak verrichte belegging geschiedt in vermogen van een der echtgenoten dat tijdens dat tijdvak is verworven, dan wel reeds voordien. Voor beide situaties geldt immers in gelijke mate dat de overgespaarde inkomsten, die naar de aard van het periodieke verrekenbeding bestemd waren om na verrekening door ieder der echtgenoten benut te (kunnen) worden voor vermogensvermeerdering door belegging in eigen vermogen, zonder tussen de echtelieden te zijn verrekend voor belegging in het vermogen van slechts een der echtgenoten zijn aangewend, en dat aldus in strijd met aard en strekking van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot de kans is ontnomen deze inkomsten (na verrekening) in eigen vermogen te beleggen en daardoor vermogensvermeerdering te bereiken.

Hiermee strookt dat ook de art. 1:136 lid 1 en Pro 1:141 lid 1 geen onderscheid maken naar gelang de in het verrekentijdvak verrichte belegging of herbelegging van overgespaarde maar niet verrekende inkomsten betrekking heeft op nieuw verworven goederen, dan wel op reeds voor het huwelijk verworven goederen. Daarbij verdient opmerking dat de eerste volzin van art. 1:136 lid 1 weliswaar Pro alleen betrekking heeft op tijdens het verrekentijdvak verworven goederen, maar dat de tweede volzin - die, kort gezegd, ziet op aflossingen uit te verrekenen vermogen op een schuld die is aangegaan in verband met de verwerving van een goed door een der echtgenoten - mede toepassing kan vinden bij een reeds voor het verrekentijdvak door middel van een daartoe aangegane lening door een (latere) echtgenoot verworven goed, voor zover tijdens het verrekentijdvak op die lening wordt afgelost uit te verrekenen vermogen. Deze uitleg strookt niet alleen met de hiervoor weergegeven aard en strekking van het periodieke verrekenbeding, maar ook met de aan de tweede volzin van art. 1:136 lid 1 ten Pro grondslag liggende gedachte dat het voor de toepassing van de beleggingsleer geen verschil maakt of het door een der (latere) echtgenoten verworven goed direct ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen is betaald, dan wel of zulks indirect is geschied doordat de aflossing van een in verband met de verwerving aangegane schuld ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen is betaald.

4.2.4

Het voorgaande geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een woning (vgl. HR 25 april 2008, (…) NJ 2008, 394^[11]).

4.2.5

Indien voor de verwerving of de verbouwing van een aan een der echtgenoten toebehorende woning een hypothecaire lening is aangegaan, en in verband daarmee tevens een kapitaalverzekering is gesloten die ertoe strekt om (te zijner tijd) met het opgebouwde kapitaal de hypothecaire lening af te lossen, dient betaling van verzekeringspremies uit overgespaarde inkomsten gelijkgesteld te worden met aflossing van de hypothecaire schuld (vgl. HR 28 maart 1997, (…) NJ 1997, 581^[12]). Dat brengt mee dat de waarde die de polis op de peildatum heeft (waarbij in beginsel de contante waarde tot uitgangspunt kan dienen) in die zin in de verrekening wordt betrokken, dat de hypothecaire lening waarmee de verwerving of verbouwing van de woning is gefinancierd, geacht wordt met dat bedrag te zijn afgelost uit overgespaarde inkomsten. De andere echtgenoot heeft dan ook op de voet van art. 1:136 lid 1 in Pro evenredigheid met dat bedrag aanspraak op verrekening van de waarde(stijging) van de woning. Daarnaast bestaat dan uiteraard geen aanspraak meer op een aparte verrekening bij helfte van de waarde van de polis.

4.3.1 (…)

Weliswaar heeft het hof (…) met juistheid overwogen dat betaling van premies van een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld waarvan in deze sprake is, moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning. Maar het hof heeft miskend dat daaraan de gevolgtrekking moet worden verbonden dat de vrouw om die reden recht heeft op verrekening van de waardestijging van de voormalige echtelijke woning op de voet van de in art. 1:136 lid 1 vermelde Pro evenredigheidsmaatstaf. Het hof heeft dan ook ten onrechte de daarop gebaseerde vordering afgewezen, en geoordeeld dat (slechts) de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum voor verrekening in aanmerking komt en bij helfte verdeeld moet worden (…).

4.3.2

Na verwijzing zal derhalve alsnog aan de hand van de in art. 1:136 lid 1 vermelde Pro maatstaf moeten worden bepaald voor welk gedeelte de vrouw meedeelt in de waardestijging van de echtelijke woning die door de verbouwing is teweeggebracht. Nu de aankoop van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning geheel door de man zelf is gefinancierd, dient de waarde die de woning voor de verbouwing had - en derhalve ook de waardestijging tot aan het moment van de verbouwing - geheel buiten de verrekening te blijven (vgl. het hiervoor genoemde arrest van 25 april 2008). Het bedrag dat tussen partijen verrekend moet worden kan dan bepaald worden door de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum (als ware tot dat bedrag uit overgespaarde inkomsten afgelost op de ten behoeve van de verbouwing aangegane lening) te delen door het totaalbedrag dat gevormd wordt door de waarde van de woning voor de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire lening waarmee de verbouwing is gefinancierd, en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum.”

2.4

Naast deze beschikking noem ik, in chronologische volgorde, de volgende uitspraken:

- HR 3 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2444, NJ 1998/383 m.nt. WMK (Bal/Keller). In deze uitspraak heeft Uw Raad geoordeeld dat de beleggingsleer
nietinhoudt dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een (periodiek) verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten.

- HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0378, NJ 2001/583 m.nt. S.F.M. Wortmann onder NJ 2001/584 ( [.../...] ). In deze zaak zijn partijen gehuwd geweest onder huwelijkse voorwaarden houdende een periodiek verrekenbeding. Gedurende het huwelijk is verrekening achterwege gelaten. Partijen streden onder meer over de vraag of en, zo ja, in hoeverre in de verrekening moesten worden betrokken de staande huwelijk door de man verworven aandelen in besloten vennootschappen waarin het bedrijf en het pensioen van de man waren ondergebracht. De aandelen waren gefinancierd met geleend geld. Uw Raad overwoog als volgt:

“4.1.2. (…) Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat, wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. Aldus oordelend is het Hof uitgegaan van een juiste maatstaf.

In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.”

- HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698, NJ 2008/564 m.nt. L.C.A. Verstappen ( [.../...] ). In deze zaak over een niet nagekomen periodiek verrekenbeding, een vervolg op HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9241, NJ 2005/125 m.nt. WMK ( [.../...] ), vorderde de vrouw verrekening van de waarde van de op naam van de man staande echtelijke woning. Het hof had, na te hebben vastgesteld welk gedeelte van de voor de verwerving van de woning aangegane hypotheekschuld was afgelost uit onverteerde doch niet verrekende inkomsten, geoordeeld dat de waarde van de woning naar rato van dat breukdeel verrekend moest worden. Omdat het een annuïteitenlening betrof, waarbij in het begin vooral rente wordt betaald, achtte het hof, bij gebrek aan concrete gegevens, een correctie van 50% noodzakelijk. In cassatie werd geklaagd dat het hof niet alleen de aflossingen in de verrekening had moeten betrekken maar ook de betaalde rente op de hypotheekschuld en dat voor de correctie geen juridische grond is aan te wijzen. Uw Raad overwoog als volgt:

“3.6.2 Zoals (…) vermeld, diende het hof alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 te begroten voor welk gedeelte de woning in de verrekening diende te worden betrokken. Dat arrest betreft het geval dat een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld. Voor dat geval is toen geoordeeld dat de rechter, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, aan de hand van de beschikbare gegevens zal dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken. ‘Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken.’

3.6.3

Het gestelde in de tussen aanhalingstekens geplaatste zin is in het onderhavige geval echter niet onverkort van toepassing. Het gaat hier immers niet om verrekening betreffende tijdens het huwelijk met geleend geld verworven aandelen maar betreffende de tijdens het huwelijk met geleend geld verworven echtelijke woning. In een dergelijk geval zijn, zoals de man in de procedure na verwijzing ook heeft betoogd, de rentebetalingen kosten der huishouding in de zin van art. 1:84 lid 1 BW Pro en komen de desbetreffende bedragen dus niet als onverteerd inkomen voor verrekening in aanmerking. (…)”

- HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB7043, NJ 2008/394 m.nt. L.C.A. Verstappen (Stolpboerderij). In deze zaak ging het om de waardestijging van de op naam van de man staande, door hem ten huwelijk aangebrachte met hypotheek belaste woning, welke waardestijging was toe te schrijven aan de staande huwelijk uitgevoerde verbouwingen die waren gefinancierd met verhogingen van de bestaande hypothecaire lening en met de sluiting van nieuwe hypothecaire leningen waarop staande huwelijk was afgelost, terwijl de door de man ten huwelijk aangebrachte hypothecaire lening nog geheel open stond. Het hof oordeelde dat het bedrag van die extra waardestijging, verminderd met het daarop drukkende, nog niet afgeloste deel van de hypothecaire schuld, het resultaat is van onverteerde en nog niet verrekende inkomsten en dat dat bedrag op grond van het verrekenbeding alsnog verrekend moest worden. In cassatie werd geklaagd dat het hof aldus had miskend dat de waarde en de waardestijging van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Uw Raad verwierp deze klacht als volgt:

“3.3.2. De onderdelen 2 tot en met 2.2 klagen (…) dat het hof ten onrechte (want in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en met de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen) ervan is uitgegaan dat de aanwending van onverteerde inkomsten voor investeringen in voorhuwelijks vermogen kan leiden tot een bovennominaal vergoedingsrecht, meer in het bijzonder tot een evenredige aanspraak in de waardestijging van een door een der echtgenoten ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak.

Deze klacht faalt. Het hof heeft de op de peildatum aan de woning toe te kennen (netto) meerwaarde bepaald die toe te schrijven valt aan de verbetering van de woning ten gevolge van de met onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen, en heeft geoordeeld dat die meerwaarde (ten bedrage van € 298.109) tussen partijen verrekend moet worden. Daarmee heeft het hof niet miskend dat de door de man ten huwelijk aangebrachte woning en de waardestijging daarvan tijdens het huwelijk op zichzelf niet onder het verrekenbeding vallen en buiten de verdeling behoren te blijven (vgl. HR 3 oktober 1997 (…) NJ 1998, 383). Het hof heeft immers vastgesteld dat de woning, indien daaraan tijdens het huwelijk geen enkele verbouwing zou hebben plaatsgevonden, op de peildatum € 119.600 waard zou zijn geweest, en het heeft dat bedrag buiten de verrekening gelaten en slechts de zojuist bedoelde meerwaarde - teweeggebracht door de uit onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen - aangemerkt als tijdens het huwelijk verkregen vermogen. De omstandigheid dat de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht, behoefde het hof dus niet te weerhouden van zijn oordeel dat de zojuist bedoelde meerwaarde als resultaat van de belegging van onverteerde inkomsten in de verrekening moet worden betrokken. Het voorgaande geldt op gelijke wijze onder de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen.

3.3.3

De onderdelen houden tevens de klacht in dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat aflossing tijdens het huwelijk van een voor het huwelijk door een der echtgenoten ten behoeve van de verwerving van een door hem ten huwelijk aangebracht goed aangegane lening kan worden aangemerkt als belegging van onverteerde inkomsten in dat goed, zodat het beleggingsresultaat in de verrekening moet worden betrokken. In zoverre kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers alleen de meerwaarde die toe te schrijven valt aan de verbetering van de woning tengevolge van de, met onverteerde inkomsten bekostigde, verbouwingen in de verrekening betrokken, waar nog bij komt dat ’s hofs begroting van het te verrekenen bedrag kennelijk berust op het uitgangspunt dat de door de man ten huwelijk aangebrachte schuld uit hypothecaire lening van € 35.692 geacht moet worden op de peildatum nog integraal open te staan.”

- HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8027, NJ 2011/112 m.nt. L.C.A. Verstappen. In deze zaak, die eveneens een niet nagekomen periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden betrof, was de kern van het geschil in cassatie of de man aanspraak kon maken op de helft van de netto-opbrengst van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in eigendom toehoorde. De aankoop door de vrouw was destijds gefinancierd met een hypothecaire geldlening, gesteld ten name van zowel de man als de vrouw. Hoewel op deze lening niet was afgelost, behoorde volgens de man de waarde van de woning tot het te verrekenen vermogen nu de hypothecaire geldlening op naam van zowel de man als de vrouw stond en derhalve sprake is van een schuld die tot het te verrekenen vermogen moet worden gerekend als bedoeld in art. 1:136 lid 1 tweede Pro volzin BW met als gevolg dat ook de waarde van het met de geldlening verworven goed in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof had dit betoog verworpen en in cassatie verwierp Uw Raad het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep als volgt:

“3.4.3 Deze klacht moet worden verworpen. Zij berust in tweeërlei opzicht op een onjuiste opvatting inzake art. 1:136 lid 1 BW Pro, de bepaling waarmee in samenhang met art. 1:141 lid 1 BW Pro in belangrijke mate is beoogd de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde ‘beleggingsleer’ inzake verrekenbedingen te codificeren. Onjuist is in de eerste plaats het uitgangspunt dat partijen die periodieke deling van de overgespaarde inkomsten achterwege hebben gelaten maar bij het einde van het huwelijk tot verrekening overgaan, daarin ook zouden moeten betrekken de waarde(vermeerdering) van privégoederen die niet zijn verworven door aanwending van uit hun inkomsten bespaard en ongedeeld gebleven vermogen. Onjuist is tevens het uitgangspunt dat het feit dat de hypothecaire lening gezamenlijk is aangegaan, meebrengt dat de koopsom van de woning ten laste van het verrekenplichtig vermogen is gekomen, ook al hebben de rentebetalingen als kosten van de huishouding te gelden en is van aflossingen in welke vorm dan ook geen sprake geweest.”

2.5

Tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven kader zal ik thans overgaan tot een bespreking van de klachten.

Klacht I

2.6

Klacht I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7, 4.8, 4.12, 4.13 en 4.15 t/m 4.18 van de eerste tussenbeschikking van 8 november 2016 en de daarop voortbouwende oordelen in de tweede tussenbeschikking van 1 augustus 2017 en de eindbeschikking van 3 juli 2018. De klacht bevat twee onderdelen (A en B) die uiteenvallen in verschillende klachten.

2.7

Onderdeel Abevat randnummers (1.1 t/m 1.1.10) die hierna gemakshalve eveneens zullen worden aangeduid als onderdelen.
Onderdeel 1.1stelt voorop dat het hof in rov. 4.7 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 heeft geoordeeld dat in de zaak die heeft geleid tot de hiervoor in 2.3 weergegeven beschikking van 10 juli 2009
uitsluitendde verrekening van de met overgespaard inkomen gefinancierde polis (kapitaalverzekering) aan de orde was en dat Uw Raad daarover heeft beslist “dat het bedrag dat tussen partijen moet worden verrekend, kan worden bepaald door de waarde van de kapitaalverzekering op de peildatum te delen door het totaalbedrag dat gevormd wordt door de waarde van de woning voor de verbouwing en het bedrag van de hypothecaire lening waarmee de verbouwing is gefinancierd, en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de waarde van de woning op de peildatum”. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.8 overwogen dat deze rekenmethodiek “volgens vaste rechtspraak (in beginsel) tevens geldt voor uit overgespaard inkomen gefinancierde verbouwingen, aflossingen en - mogelijk - rentebetalingen op een hypothecaire geldlening voor zover deze geen betrekking heeft op de echtelijke woning”.^[13]Het onderdeel klaagt dat deze opvatting voor (i) de aflossingen gedaan op de voorhuwelijkse schulden van de vrouw (schulden bij de moeder van de vrouw en de moeder van de man), (ii) de betaalde rente die betrekking heeft op het zakelijk deel en (iii) de aan aflossing gelijk te stellen premiebetalingen/waarde kapitaalverzekeringen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. De klacht wordt toegelicht in de onderdelen 1.1.1 en verder.

2.8

Onderdeel 1.1.1neemt tot uitgangspunt dat de rechtspraak van Uw Raad over niet nagekomen periodieke verrekenbedingen en de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen waarin die rechtspraak is gecodificeerd, berust op twee hoekstenen of uitgangspunten: (1) de goederenrechtelijke scheiding van vermogens tussen echtgenoten die huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding hebben gemaakt brengt mee dat, indien het verrekenbeding tijdens huwelijk niet wordt nagekomen, een door echtgenoot A voor de aanvang van het verrekentijdvak verworven goed alleen eigendom is en blijft van A en ook dat de autonome waardestijgingen van het goed (in beginsel) toekomen aan die echtgenoot, en (2) de strekking van het verrekenbeding brengt mee dat, indien het beding tijdens het verrekentijdvak niet is nagekomen, de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het onderdeel stelt dat steeds wanneer sprake is van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding dient te worden bezien op welke wijze, “gelet op de specifieke omstandigheden en vraagstelling die in de betreffende zaak aan de orde is”, aan beide uitgangspunten recht kan worden gedaan.

2.9

De onderdelen 1.1.2 t/m 1.1.6 bevatten geen klacht.
Onderdeel 1.1.2schetst in algemene zin de beleggingsleer. In
onderdeel 1.1.3worden kort de visies en verschillende opvattingen weergegeven die hebben bestaan over de vraag of en, zo ja, op welke wijze de beleggingsleer van toepassing is indien staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost op de hypothecaire lening die is afgesloten ter financiering van de verkrijging van de woning die tot het privévermogen van één der echtgenoten behoort. De onderdelen
1.1.4 t/m 1.1.6gaan specifiek in op de Conclusie van De Vries Lentsch-Kostense vóór de beschikking van 10 juli 2009.
Onderdeel 1.1.4stelt dat De Vries Lentsch-Kostense in punt 14 van haar Conclusie schrijft dat naar haar mening als uitgangspunt moet worden aangenomen dat het aan de - tijdens het huwelijk gedane - aflossingen toe te rekenen gedeelte van de waardestijging die de woning sedert de huwelijksdatum heeft doorgemaakt, in de verrekening moet worden betrokken, en dat Uw Raad deze regel heeft overgenomen in rov. 4.2.3 van de beschikking van 10 juli 2009.
Onderdeel 1.1.5geeft vervolgens weer hoe deze regel volgens De Vries Lentsch-Kostense moet worden uitgewerkt:

“17. (…) Gaat het om een woning die ten huwelijk wordt aangebracht, dan dient de waardestijging die vóór het huwelijk is gerealiseerd buiten de verrekening te blijven. Dan heeft de vrouw ingeval met overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire lening waarmee de verkrijging van deze woning al dan niet volledig is gefinancierd, naar mijn oordeel recht op verrekening van (d.w.z. de helft van) de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van het huwelijk gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de (bruto) waarde van de woning op de peildatum. Met de in deze berekeningen gehanteerde breuk (de helft van de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van de belegging) wordt tot uitdrukking gebracht met welk percentage de vrouw in de woning heeft belegd (geïnvesteerd), waarna kan worden berekend voor welk percentage zij moet delen in de uiteindelijke waarde van de woning. (…) In wezen, zo voeg ik hieraan toe, zou men bij de hier te hanteren breuk (evenals overigens in de hiervoor genoemde berekeningsmethode) de aflossing per jaar moeten relateren aan de waarde van de woning in het jaar waarin de aflossing plaatsvindt. Zoals ook Langemeijer opmerkt (…) is het niet doenlijk per aflossingstermijn de daaraan gerelateerde waardestijging te berekenen. (…) Mocht de hier voorgestelde globale methode in een bepaald geval tot een onaanvaardbaar resultaat leiden, dan kunnen de redelijkheid en billijkheid tot aanpassing leiden.”

In
onderdeel 1.1.6wordt geschetst hoe De Vries Lentsch-Kostense is ingegaan op de bijzonderheden van de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 10 juli 2009, te weten dat de woning in kwestie vrij van hypotheek door de man ten huwelijk was aangebracht, dat er tijdens het huwelijk een hypothecaire lening was afgesloten met het oog op een verbouwing én dat aan deze lening een kapitaalverzekering was gekoppeld waarvan de premies uit overgespaard inkomen waren betaald. Het onderdeel stelt dat de Conclusie van De Vries Lentsch-Kostense uitmondt in een berekeningsmethodiek (onder punt 30) die Uw Raad in rov. 4.3.2 van de beschikking van 10 juli 2009, hiervóór weergegeven in 2.3, heeft overgenomen.

2.1

Onderdeel 1.1.7klaagt dat de door het hof gehanteerde methode, waarin de huwelijkse periode in stukjes wordt geknipt en de uit overgespaarde inkomsten gedane aflossingen op de verwervingsschulden^[14]eerst gaan meelopen in de waardestijgingen vanaf het moment waarop de aflossingen zijn gedaan, “dus onjuist is”. Het onderdeel stelt dat de gehanteerde methode berust op een verkeerde lezing van de beschikking van 10 juli 2009. Volgens het onderdeel heeft het hof er kennelijk aan voorbijgezien dat de in rov. 4.3.2 van die beschikking voorgeschreven methodiek zag op een ten behoeve van een verbouwing tijdens huwelijk aangegane lening, waarop tijdens het huwelijk uit overgespaarde inkomsten geacht moet worden te zijn afgelost, en
niet, zoals in de onderhavige zaak, op de aflossingen op de schulden waarmee de verwerving van de woning is gefinancierd. Indien en voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat zich in deze zaak het geval voordoet dat de globale methode tot een “onaanvaardbaar resultaat” leidt, klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, nu het geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang die tot dat oordeel heeft geleid.

2.11

Ik stel bij de beoordeling voorop dat het verrekentijdvak in deze zaak bijna twintig jaar beslaat en dat in die periode veel is gebeurd. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.12 vastgesteld dat in de periode van 13 oktober 1990 tot de peildatum op verschillende momenten vóórhuwelijkse schulden - ten dele hypothecaire schulden en ten dele geldleningen bij de moeders van partijen - zijn afgelost, dat (mede) daarvoor andere, grotendeels hypothecaire geldleningen zijn afgesloten, dat waarde-opbouw van polissen heeft plaatsgevonden en dat er gedurende verschillende tijdvakken drie verbouwingen hebben plaatsgevonden. Het hof heeft in rov. 4.8, eerste volzin, verder overwogen dat rente is betaald voor zover de (hypothecaire) geldleningen betrekking hebben op het
bedrijfsmatige deelvan [a-straat 1] . Het hof heeft partijen in rov. 4.17 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 voorgesteld om de zaak te beslechten door het maken van een relatief eenvoudige berekening, te weten de berekening die is gehanteerd in het arrest van Uw Raad van 25 april 2008. Partijen hebben met dit voorstel uitdrukkelijk niet ingestemd. Derhalve stond het hof voor de vraag welke berekeningswijze
welmoet worden gehanteerd. Het hof heeft daarbij verschillende (globale) periodes onderscheiden waarbij een nieuwe periode blijkens rov. 4.12 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 aanvangt bij een (langdurige) verbouwing die heeft plaatsgevonden. De tijdvakken waarin de verbouwingen hebben plaatsgevonden lopen niet (helemaal) parallel met de momenten waarop aflossingen zijn gedaan en waarop nieuwe hypothecaire geldleningen zijn afgesloten. Bij zóveel verschillende momenten is het ondoenlijk om berekeningen te maken waarbij rekening wordt gehouden met alle momenten waarop een nieuw gegeven zich aandient. In zoverre kunnen berekeningen die worden gemaakt in complexe zaken als de onderhavige per definitie geen maatwerk opleveren. Het komt daarbij steeds aan op een berekening die zoveel als mogelijk is rekening houdt met de wijzigingen die zich in een bepaalde periode hebben voorgedaan. Dat een (grote) verbouwing daarbij als een (slot)moment wordt aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk, nu daarvoor veelal financiering nodig is die langs verschillende wegen kan worden verkregen. Dat vervolgens
per periodeeen rekenmethodiek wordt aangehouden die neerkomt op: de (geschatte) investering uit overgespaard inkomen gedeeld door de totale investeringen, vermenigvuldigd met de waarde op
eenaan het slot van
eenperiode vastgestelde peildatum, acht ik niet onjuist. Een dergelijke methodiek houdt namelijk rekening met een hoeveelheid gebeurtenissen binnen een bepaalde periode.

2.12

Het onderdeel beoogt klaarblijkelijk te bewerkstelligen dat de in etappes gedane aflossingen op de voorhuwelijkse schulden feitelijk integraal worden meegenomen op een eerder moment dan waarop die aflossingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Dit is gunstiger voor de man, omdat de aflossingen dan renderen met ingang van een moment rond de huwelijkssluiting, althans in ieder geval een moment gelegen vóór 1997, het jaar waarin de integrale hypothecaire geldlening bij WUH en de restantschuld bij de moeder van de man zijn afgelost. Ik meen dat het hof de vrijheid toekwam om de aflossingen op de vóórhuwelijkse schulden mee te nemen op de (globale) momenten waarop zij daadwerkelijk zijn gedaan. Blijkens de toelichting wenst het onderdeel aansluiting te zoeken bij het hiervoor weergegeven betoog van De Vries Lentsch-Kostense in haar Conclusie vóór de beschikking van 10 juli 2009. Daarin schrijft zij evenwel ook dat men “in wezen (…) bij de hier te hanteren breuk (evenals overigens in de hiervoor genoemde berekeningsmethode) de aflossing per jaar zou moeten relateren aan de waarde van de woning in het jaar waarin de aflossing plaatsvindt”. Dit is ook (globaal) wat het hof heeft gedaan. Het onderscheiden van verschillende periodes doet recht aan de hiervoor weergegeven uitgangspunten en is daarnaast praktisch. De rechtsklacht stuit op het voorgaande af. De motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 1.1.7, mist feitelijke grondslag, nu zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel.

2.13

Onderdeel 1.1.8betoogt dat voor de wijze waarop het hof (i) de rente en (ii) de waarde van de kapitaalverzekeringen die zijn gekoppeld aan de hypothecaire lening bij ABN AMRO in zijn berekening heeft betrokken, hetzelfde geldt als is betoogd voor wat betreft de aflossingen op de voorhuwelijkse schulden van de vrouw.

2.13.1

Ter toelichting wordt in
onderdeel 1.1.9het volgende aangevoerd met betrekking tot de rente:

- de man heeft gedurende de hele periode van het verrekentijdvak de rente betaald;

- uit de hiervoor genoemde arresten van 2 maart 2001 ( [.../...] ) en 27 januari 2006 ( [.../...] ) blijkt dat de beleggingsleer ook van toepassing is op rente en kosten die uit overgespaarde inkomsten zijn betaald inzake de geldlening waarmee de verwerving van een goed is gefinancierd, zulks met uitzondering van de rente die is betaald op een hypothecaire lening die is aangegaan voor de verwerving van een woning;

- in het arrest [.../...] is overwogen dat, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing moeten worden betrokken; daarmee is niet geoordeeld dat rentebetalingen, zoals die waarvan in de onderhavige zaak sprake is, moeten worden opgeknipt in periodes op de wijze zoals het hof dat heeft gedaan;

- een dergelijke uitsplitsing moet alleen worden gemaakt als dit voor een redelijke toepassing van de beleggingsleer van belang is; daarvan is in dit geval geen sprake;

- de rentebetalingen op het zakelijk deel, waarmee de investering in het manegebedrijf van de vrouw mogelijk is gemaakt, zijn gedurende de hele periode van het verrekentijdvak betaald uit overgespaarde, niet verrekende inkomsten, niet uit eigen vermogen van de vrouw, en het gaat daarbij om een aanzienlijk bedrag;

- het ‘opknippen’ in de door het hof onderscheiden vijf periodes is niet nodig voor een redelijke toerekening van de beleggingsleer, maar doet daar juist afbreuk aan;

- indien het hof daarover anders heeft geoordeeld, had het zijn oordeel gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden moeten motiveren;

- de door het hof gehanteerde berekeningsmethodiek volgt in ieder geval niet uit het arrest [.../...] , noch uit de beschikking van 10 juli 2009.

Gelet op het bovenstaande, zo betoogt het onderdeel aan het slot, geeft het oordeel van het hof op het punt van de uit overgespaarde inkomsten betaalde rente (inzake het zakelijk deel), blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het niet toereikend gemotiveerd.

2.13.2

Ter toelichting op de klacht wordt in
onderdeel 1.1.10het volgende aangevoerd met betrekking tot de waarde van de polissen/kapitaalverzekeringen, die het hof voor het eerst in aanmerking heeft genomen vanaf het moment van de herfinanciering in 1997 bij ABN AMRO:

- er is in 1997 een bedrag van f 500.000,- geleend, meer dan voor de aflossing van de restantschuld bij de WUH bank en de resterende schuld bij [betrokkene 2] nodig was;

- de opbouw in de kapitaalpolissen is bestemd om te zijner tijd de hypothecaire schulden af te lossen en ziet in ieder geval deels op de oorspronkelijke (door de herfinanciering bij een andere bank ondergebrachte) verwervingsschulden;

- uit de beschikking van 10 juli 2009 volgt dat de per peildatum opgebouwde waarde van de polissen voor zover deze is bestemd om de verwervingsschulden af te lossen, moet worden gelijkgesteld met een aflossing op die schulden; dat betekent dat voor dat deel een evenredige aanspraak ontstaat op de waardestijging van de onroerende zaak vanaf de aanbreng daarvan ten huwelijk;

- binnen de herfinanciering zelf is geen onderscheid aangebracht, maar de man heeft (onbetwist) gesteld dat de in 1997 verkregen lening voor de helft is gebruikt voor de herfinanciering van de oude (oorspronkelijke) schulden en voor de andere helft voor de (casco)bouw van het huis. Om die reden heeft de man bepleit dat de waarde van de kapitaalverzekeringen per peildatum in diezelfde verhouding daaraan moet worden toegerekend, dat wil zeggen voor 50% moet worden aangemerkt als aflossing op de oorspronkelijke schuld en voor 50% als aflossing op de schuld die is aangegaan voor de verbouwing^[15];

- het hof had zijn berekening daarop moeten baseren en de waarde van de polissen voor 50% moeten laten meelopen in de waardestijgingen vanaf datum huwelijk.

2.14

Onderdeel 1.1.8 faalt op dezelfde gronden als onderdeel 1.1.7. Het hof heeft in zijn berekeningen zoveel als mogelijk is in een omvangrijke zaak als de onderhavige getracht maatwerk te leveren door rekening te houden met de gewijzigde situatie op globale momenten. Het hanteren van de onderscheiden periodes waarin per periode met de rentebetaling op het bedrijfsmatige deel van [a-straat 1] en de betaalde premies ten behoeve van de kapitaalverzekering rekening is gehouden acht ik niet onjuist. Over de stellingen van het onderdeel met betrekking tot de kapitaalverzekering merk ik nog op dat eerst met ingang van 1997 sprake is geweest van hypothecaire geldleningen waaraan (deels) kapitaalverzekeringen waren gekoppeld. Dat met de betreffende geldleningen bij ABN AMRO de (deels: restant) voorhuwelijkse schulden zijn afgelost, rechtvaardigt naar mijn mening nog niet dat de premiebetalingen die hebben plaatsgevonden met ingang van 1997 mee moeten worden genomen in de periode daarvóór.

2.15

Onderdeel Bbevat randnummers (1.2 t/m 1.2.11) die hierna eveneens zullen worden aangeduid als onderdelen.
Onderdeel 1.2neemt tot uitgangspunt dat het hof in zijn tussenbeschikking van 8 november 2016 van oordeel is dat de in de hiervoor genoemde beschikking van Uw Raad van 10 juli 2009 aangereikte rekenmethodiek is aan te merken als een “harde subregel” die onder alle omstandigheden, ook onder omstandigheden die zich in deze zaak voordoen, toegepast
moetworden. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft geoordeeld dat de door hem gehanteerde methodiek het meest aangewezen is, ook voor een situatie als de onderhavige, is dat oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het onderdeel betoogt dat ook de tussenbeschikking van 1 augustus 2017 niet in stand kan blijven, nu deze geheel voortbouwt op de door het hof in zijn eerste tussenbeschikking gekozen rekenmethodiek, en het komt daarnaast op tegen de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.7 van de eindbeschikking van 3 juli 2018. Onderdeel 1.2 wordt toegelicht in de onderdelen 1.2.1 e.v.

2.16

De
onderdelen 1.2.1 t/m 1.2.4stellen voorop dat Uw Raad in de beschikking van 10 juli 2009, deels onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, de volgende drie “harde subregels” heeft geformuleerd:

(i) het aan de - tijdens het huwelijk gedane - aflossingen toe te rekenen gedeelte van de waardestijging van de woning sedert de huwelijksdatum moet in de verrekening worden betrokken op voorwaarde dat de lening is aangegaan met betrekking tot de financiering van die woning;

(ii) deze regel geldt op overeenkomstige wijze indien ten laste van te verrekenen inkomsten of vermogen niet de verwerving maar de verbetering van een aan een der echtgenoten toebehorend goed gefinancierd wordt, indien die verbetering een waardevermeerdering van het goed ten gevolge heeft en derhalve leidt tot extra vermogensvorming, zoals het geval kan zijn bij een ingrijpende verbouwing van een woning;

(iii) de betaling van verzekeringspremies uit overgespaarde inkomsten voor een kapitaalverzekering die ertoe strekt dat daarmee te zijner tijd op de hypothecaire lening wordt afgelost dient te worden gelijkgesteld met aflossing van de hypothecaire schuld; dat brengt mee dat de waarde die de polis op de peildatum heeft (waarbij in beginsel de contante waarde tot uitgangspunt kan dienen) in die zin in de verrekening wordt betrokken dat de hypothecaire lening waarmee de verwerving of verbouwing van de woning is gefinancierd, geacht wordt met dat bedrag te zijn afgelost uit overgespaarde inkomsten. De andere echtgenoot heeft dan op de voet van art. 1:136 lid 1 in Pro evenredigheid met dat bedrag aanspraak op verrekening van de waarde(stijging) van de woning.

2.17

Onderdeel 1.2.5neemt tot uitgangspunt dat binnen deze drie subregels, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een passende berekeningswijze moet worden gevonden en dat de rechter bij de keuze van die berekeningswijze “een zekere vrijheid heeft”, mits aan de hiervoor in 2.8 genoemde hoekstenen/uitgangspunten en de genoemde subregels voldoende recht wordt gedaan door de gekozen methode.

2.18

Onderdeel 1.2.6betoogt dat aan die voorwaarde met de door het hof gemaakte keuze niet is voldaan. Het verwijst in dat verband allereerst naar het betoog in onderdeel A met betrekking tot (i) de aflossingen uit overgespaard inkomen op de leningen die betrekking hebben op de verwervingskosten van de onroerende zaak, (ii) de rentebetalingen uit overgespaard inkomen, betrekking hebbend op het zakelijk deel, en (iii) de polissen. Het onderdeel stelt vervolgens dat voor wat betreft de verbouwingskosten geldt dat de gekozen rekenmethodiek geen, althans onvoldoende rekening houdt met de volgende bijzonderheden:

(i) de voorhuwelijkse investering door de vrouw van € 167.184,- valt in het niet bij het bedrag dat in tien jaar na de huwelijksdatum aan de verbouwingen van de onroerende zaak is besteed, te weten € 388.324,-;

(ii) op de voorhuwelijkse schulden is tijdens huwelijk voor een bedrag van € 34.943,- uit overgespaarde inkomsten afgelost;

(iii) door de drie verbouwingen is in wezen een heel nieuw complex ontstaan;

(iv) met de herfinanciering bij ABN AMRO in 1997 is de pro resto schuld van de vrouw aan WUH afgelost, alsmede de restantschuld aan [betrokkene 2] ;

(v) één van de leningen bij ABN AMRO stond op naam van de man en de premies voor de kapitaalverzekeringen, ook die op naam van de vrouw, zijn gedurende het verrekentijdvak door de man betaald uit overgespaarde inkomsten; de in de polissen opgebouwde waarden bedroegen op de peildatum € 56.601,- en dit bedrag moet worden aangemerkt als aflossing op de schulden;

(vi) de man heeft steeds de rente betaald, voor het zakelijk deel een bedrag van in totaal € 151.370,-.

Het onderdeel stelt dat uit het samenstel van deze feiten en omstandigheden in redelijkheid geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de waardeontwikkeling van het manegebedrijf, in het bijzonder de onroerende zaak, als een vrucht van gezamenlijke inspanning en gezamenlijke investering moet worden gezien, en dat de man dit ook heeft aangevoerd.^[16]Het onderdeel betoogt dat gelet op deze feiten en omstandigheden en de daarop door de man gebaseerde stelling dat de totale investeringen uit overgespaard inkomen over de gehele periode van het verrekeningstijdvak (aflossingen, rente zakelijk deel, verbouwingen, polissen) moeten worden berekend tot een percentage dat moet worden toegepast op de waarde per peildatum van de onroerende zaak, de door het hof gekozen berekeningsmethodiek niet als “een passende berekeningswijze” kan worden aangemerkt. Het onderdeel stelt dat die methodiek ertoe heeft geleid dat aan de hiervoor genoemde uitgangspunten en “harde subregels” onvoldoende recht is gedaan en klaagt dat het oordeel van het hof daarom onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.19

Het onderdeel zet naar mijn mening niet genoegzaam duidelijk uiteen waarom en in hoeverre de feiten en omstandigheden die het noemt, meebrengen dat de berekeningswijze van het hof
nietpassend zou zijn. Het onderdeel expliciteert niet hoe het hof die feiten en omstandigheden precies in zijn beoordeling had moeten betrekken en tot welke slotsom dit dient te leiden. Het onderdeel stelt dat de man in de procedure heeft voorgesteld om het gehele aanwezige vermogen (inclusief privévermogen) af te rekenen alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Voor zover het onderdeel betoogt dat de feiten en omstandigheden die het opsomt tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat bij het einde van het huwelijk bij helfte moet worden verdeeld, ziet het eraan voorbij dat partijen ervoor hebben gekozen om op huwelijkse voorwaarden met een Amsterdams verrekenbeding te trouwen. In haar verweerschrift stelt de vrouw als volgt dat de door het hof en de deskundige vastgestelde cijfers een ander beeld laten zien dan het onderdeel doet voorkomen:

(i) het perceel met opstallen dat de vrouw ten huwelijk heeft aangebracht had op dat moment een waarde in het economisch verkeer van € 420.000,-^[17]en was belast met (deels hypothecaire) schulden van in totaal € 147.478,50^[18]; er was op dat moment derhalve een overwaarde van € 272.521,50 die uitsluitend toekwam aan de vrouw.

(ii) na de huwelijksdatum zijn er nieuwe geldleningen afgesloten die gedeeltelijk zijn aangewend om de eerdere geldleningen mee af te lossen; tijdens de huwelijkse periode is de financiering aangegroeid van € 147.478,50 naar effectief € 369.097,-^[19]en op de peildatum was daarvan slechts een bedrag van € 91.544,-^[20]afgelost.^[21]

(iii) van de door het hof vastgestelde kosten van de drie verbouwingen (€ 388.324,-) is een bedrag van € 220.417,- voldaan via een hypothecaire geldlening^[22], zodat de conclusie is dat € 167.907,- uit overgespaarde inkomsten is voldaan;^[23]

(iv) de totale waardestijging van de onroerende zaak in de periode van 1990 tot eind 2009 bedraagt € 500.000,-. Afgezet tegen de totaalinvestering met betrekking tot de verbouwingen van € 388.324,- resulteert dat in de conclusie dat er nauwelijks rendement is gemaakt door de verbouwingen.^[24]

2.2

Het hof heeft in rov. 2.9 van de eindbeschikking van 3 juli 2018 op de ervóór uiteengezette gronden overwogen dat de vrouw ter zake van verrekening € 114.262,- aan de man dient te betalen. Eerder heeft het hof in rov. 2.2 onder de punten a tot en met h de waardes van [a-straat 1] weergegeven zoals de deskundige Van der Waaij die op verschillende moment heeft vastgesteld. Uit die cijfers kan worden afgeleid dat de drie verbouwingen zelf hebben geleid tot een waardevermeerdering van de onroerende zaak van in totaal € 229.000,- (€ 14.000,- (verschil tussen c en b) + € 110.000,- (verschil tussen e en d) + € 105.000,- (verschil tussen g en f)). De helft van dit bedrag is € 114.500,-, hetgeen bij benadering gelijk is aan het in rov. 2.9 genoemde bedrag. Nu het onderdeel naar mijn mening niet genoegzaam duidelijk maakt waarom de door het hof toegepaste berekeningswijze niet passend is en daarnaast (een deel van) de door de vrouw aangevoerde stellingen ruim voldoende munitie bieden voor het oordeel dat het eindresultaat in ieder geval niet “niet passend” is, dienen zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht te falen.

2.21

Als ik het goed zie, bouwt
onderdeel 1.2.7, dat zich richt tegen de tussenbeschikking van 1 augustus 2017, uitsluitend voort op de voorgaande klachten.

2.22

De onderdelen
1.2.8 t/m 1.2.10keren zich tegen het hiervoor in 1.27 weergegeven oordeel in rov. 2.5 van de eindbeschikking dat het hof geen reden ziet om terug te komen van zijn bindende eindbeslissingen in de tussenbeschikking van 6 november 2016 inzake de berekeningswijze en van de in de tussenbeschikking van 1 augustus 2017 bepaalde vraagstelling aan de te benoemen deskundige Van der Waaij.
Onderdeel 1.2.8bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten.
Onderdeel 1.2.9stelt dat de man steeds een rekenmethodiek heeft bepleit in lijn met het hiervoor in 2.4 genoemde arrest [.../...] .
Onderdeel 1.2.10stelt dat dhr. Breederveld in zijn notitie aan de man, overgelegd als productie 142 bij de akte van 19 februari 2018, heeft gewezen op de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak en de relevante juridische verschillen “met de door het hof kennelijk tot uitgangspunt genomen beschikking van Uw Raad van 10 juli 2009”.^[25]Volgens het onderdeel had de analyse van dhr. Breederveld het hof tot het inzicht moeten brengen dat aan de gekozen rekenmethodiek “zo veel fouten en onnauwkeurigheden kleven dat deze methode leidt tot een onjuiste toepassing van de beleggingsleer” en dat het hof “om die reden dus wel had moeten terugkomen van zijn eerdere (eind)beslissing”, temeer nu in de notitie een rekenmethodiek is aangereikt “die op basis van de beschikbare gegevens kon worden uitgevoerd die wél leidt tot een redelijk resultaat”. Het onderdeel betoogt in wezen opnieuw dat de door het hof gehanteerde rekenmethodiek onjuist is. Bij de bespreking van de vorige klachten kwam naar voren dat het hof in deze (complexe) zaak een aantal periodes heeft onderscheiden waarbij een nieuwe periode steeds aanvangt bij een (langdurige) verbouwing die heeft plaatsgevonden, en dat de gehanteerde methode naar mijn mening niet onjuist is. Het onderdeel kan tegen die achtergrond evenmin tot cassatie leiden.

2.23

Onderdeel 1.2.11keert zich tegen het oordeel in rov. 2.7 van de eindbeschikking van 3 juli 2018 dat door partijen geen omstandigheden zijn aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het resultaat van de in de daarin voorafgaande rechtsoverwegingen uitgevoerde berekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel betoogt dat de man zulke omstandigheden wel heeft aangevoerd en klaagt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof daar anders over oordeelt.

2.24

Het onderdeel faalt evenzeer. In de stellingen van de man en de notitie van dhr. Breederveld wordt niet expliciet een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Het hof is uitgegaan van dezelfde feiten en cijfers als de man en dhr. Breederveld, doch heeft een andere rekenmethodiek gehanteerd, waarbij steeds een knip wordt gemaakt bij elke (langdurige) verbouwing die heeft plaatsgevonden. Dat maakt de bestreden beslissing als zodanig nog niet onbegrijpelijk.

Klacht II

2.25

Klacht II is gericht tegen bepaalde passages uit de rechtsoverwegingen 4.16 en 4.17 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 en rov. 2.4 van de eindbeschikking van 3 juli 2018. In de bestreden overwegingen in de tussenbeschikking heeft het hof het volgende overwogen:

“4.16. Het hof begrijpt dat de rechtbank op basis van het taxatierapport van De Boer is uitgegaan van de waarde van [a-straat 1] in 1988 in plaats van de datum van het huwelijk. In verband met het feit dat het hof dient te beschikken over de waarde van [a-straat 1] op een achttal tijdstippen en de waarde op ieder van die tijdstippen langs dezelfde weg dient te worden vastgesteld, zal het hof een deskundige benoemen. Het hof zal daartoe partijen in de gelegenheid stellen ieder een deskundige te kiezen, die gezamenlijk een derde als deskundige zullen aanwijzen. Het hof zal laatstgenoemde deskundige benoemen. (…)

4.17 (…)

Ook indien partijen voor deze wijze van berekenen kiezen dient er een nieuw taxatierapport te komen. Dit rapport kan dan beperkt blijven tot twee tijdstippen - de datum van het huwelijk en de peildatum, alsmede de - aan de hand van door de Nederlandse Vereniging van makelaars (NVM) gepubliceerde cijfers - geïndexeerde waarde. Het hof begrijpt dat de rechtbank op basis van het taxatierapport van De Boer is uitgegaan van de waarde van [a-straat 1] in 1988 in plaats van de datum van het huwelijk. Omdat voorts de waarde op ieder van de twee tijdstippen langs dezelfde weg dient te worden vastgesteld, zal het hof ook in geval partijen voor deze berekeningswijze kiezen een deskundige benoemen, waartoe het hof partijen in de gelegenheid zal stellen ieder een deskundige te kiezen, die gezamenlijk een derde als deskundige zullen aanwijzen. Het hof zal laatstgenoemde deskundige als deskundige benoemen. (…)”

Nadat de door het hof benoemde deskundige Van der Waaij zijn rapportage had uitgebracht heeft de man bij akte van 19 februari 2018 tegen dat rapport verschillende bezwaren geformuleerd. Ten aanzien van de inhoudelijke bezwaren van de man overwoog het hof in de bestreden overweging in de eindbeschikking als volgt:

` “(…) De door het hof in de tussenbeschikking van 1 augustus 2017 aan de deskundige gestelde vragen zijn beperkt tot de waarde van [a-straat 1] op een achttal tijdstippen. Een motivering waarom een door de deskundige vastgestelde waarde afwijkt van eerdere taxaties valt buiten deze vraagstelling. De deskundige heeft in het rapport een duidelijk uitleg gegeven van de door hem gevolgde werkwijze. Het hof deelt niet de mening van de man dat het rapport niet consistent, inzichtelijk en logisch is. Dat het rapport niet onpartijdig is, zoals de man stelt, heeft hij niet onderbouwd.

Geklaagd wordt dat deze oordelen onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. De klacht wordt toegelicht in de onderdelen A en B.

2.26

Onderdeel Abevat één randnummer (2.1). Daarin wordt allereerst geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in de tussenbeschikking van 8 november 2016 een nieuwe taxatie per datum huwelijk noodzakelijk acht, “zulks kennelijk vanwege het feit dat de rechtbank de waarde per 1988 in aanmerking heeft genomen”. Het onderdeel stelt dat de door de rechtbank benoemde deskundige immers de onroerende zaak per oktober 1990 heeft getaxeerd op € 165.000,-.^[26]Indien het hof dat over het hoofd heeft gezien klaagt het onderdeel dat zijn oordeel “dus op een misslag berust”. Het onderdeel klaagt verder dat het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang of de wijze van waarderen van de onroerende zaak per datum huwelijk in het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige De Boer onjuist of ondeugdelijk zou zijn. Betoogd wordt dat het hof daartoe wel was gehouden, niet alleen omdat het gaat om een rapport van een door de rechter benoemde deskundige, maar ook omdat de vraagstelling aan de deskundige door de rechtbank in overleg met partijen tot stand is gekomen en geen der partijen tegen de wijze van vaststelling door de deskundige De Boer bezwaren heeft ingebracht. Het onderdeel klaagt dat het hof in zoverre ook buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.

2.27

Bij beschikking van 17 april 2012 heeft de rechtbank De Boer tot deskundige benoemd om onder meer de vragen te beantwoorden (i) wat de waarde van het onroerend goed gelegen aan de [a-straat 1] is, uitgaande van de waarde in het economisch verkeer vrij van gebruik en bewoning per peildatum 31 december 2009, en (ii) wat de autonome waardestijging van dit onroerend goed is vanaf 1988 tot 31 december 2009, de verbouwingen van de opstallen weggedacht. Dit onderzoek is vervolgens verricht. De Boer heeft het object per datum 1988 getaxeerd op een bedrag van € 115.000,-. Per datum oktober 1990, na de bouw van de binnenmanege in 1989, was het object zijns inziens € 165.000,- waard. Het betoog dat geen van partijen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze van vaststelling door deskundige De Boer faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In haar incidentele grief 1a heeft de vrouw namelijk uitvoerig inhoudelijke bezwaren tegen de rapportage van De Boer geformuleerd. Zo heeft zij in punt 90 onder a van het verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep onder meer geklaagd dat De Boer niet ter zake deskundig was (hij beschikte volgens de vrouw niet over specialistische kennis die vereist is om een hippisch bedrijf te taxeren). Voor zover van belang heeft de vrouw in punt 90 onder f het volgende aangevoerd:

“ (…) Tot slot hecht de vrouw eraan om uw hof te wijzen op een aantal tegenstrijdigheden In de rapporten.

- Opmerkelijk is dat T. de Boer het onroerend goed in 1988 taxeert op € 115.000,00. In 1989 wordt een binnenmanege gebouwd voor € 55.000,00 en vervolgens taxeert T. de Boer het bedrag een jaar later op € 165.000,00. Dat betekent dat de waarde in 1 jaar tijd met € 5.000,00 is verminderd. Dit is niet aannemelijk. Daarbij wijst de vrouw erop dat ook de taxateur van de man ( [betrokkene 3] van Makelaar Schep ) stelt dat de bouw van de binnenmanege voor een aanzienlijke waardestijging heeft gezorgd, naast het verkrijgen van een vergunning om de binnenrijhal te mogen bouwen. [betrokkene 3] schat de waarde in 1990 op € 325.000,00 en dat verschilt aanzienlijk met de taxatie van T. de Boer.”

2.28

In hoger beroep achtte het hof het noodzakelijk om de waarde van het onroerend goed in het economisch verkeer vrij van gebruik en bewoning vast te stellen op acht verschillende momenten.^[27]Met het oog daarop heeft het hof een nieuwe deskundige, Van der Waaij, benoemd. Dit stond het hof vrij. Dat het hof de deskundige ook heeft gevraagd om de waarde van het object per oktober 1990 te taxeren, is niet onbegrijpelijk in het licht van de door de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep tevens houdende incidenteel hoger beroep geformuleerde bezwaren tegen de rapportage van De Boer. De klacht faalt.

2.29

Onderdeel B(punt 2.2) neemt in randnummer 2.2.1 tot uitgangspunt dat de man in zijn brief aan het hof van 20 februari 2018 kanttekeningen heeft geplaatst bij de berekeningswijze van de deskundige en een aantal zeer specifieke vragen heeft gesteld over de door deze gehanteerde methode van ‘terugrekenen’ aan de hand van indexcijfers.^[28]Het onderdeel stelt dat de man in de brief constateert dat de deskundige die vragen niet heeft beantwoord en dat hij heeft aangedrongen op een waardering uitgaande van de feitelijke omstandigheden (waaronder het verkrijgen van een woonbestemming in de betreffende periode) en voorhanden zijnde gegevens. Het onderdeel stelt in randnummer 2.2.2 dat de door de man geformuleerde vragen en bezwaren klemmend zijn, nu uit de eigen vaststellingen door het hof inzake de aard en omvang van de verbouwingen volgt dat in feite in 10 jaar tijd een nieuw complex is gecreëerd en dat de terugrekenmethode of afwaardeermethode van de deskundige reeds om die reden niet passend is. Het onderdeel stelt in randnummer 2.2.3 dat de door de man ingebrachte bezwaren nog meer gewicht krijgen doordat geen rekening is gehouden met de bestemmingswijziging in 1997. In dat verband wordt aangevoerd dat bij de waardering in oktober 1990 rekening moet worden gehouden met het feit dat de onroerende zaak geen woonfunctie had en dat een redelijk handelend koper hier rekening mee zou hebben gehouden en een minder hoge koopprijs had betaald dan wanneer er wel een woonfunctie op het gebouw rustte. Volgens het onderdeel wordt hiermee in de terugrekenmethode van deskundige Van der Waaij geen rekening gehouden en ontstaat daardoor een vertekend beeld. In randnummer 2.2.4 wordt geklaagd dat, waar er een taxatie voorhanden was van de waarde van de onroerende zaak per datum huwelijk, gebaseerd op een rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, “en geen van partijen tegen de door die deskundige gehanteerde taxatiemethodiek van de beginwaarde van de onroerende zaak bezwaren heeft aangevoerd”, het hof de bezwaren van de man tegen de door Van der Waaij gehanteerde methodiek niet kon afdoen met de overweging dat Van der Waaij niet hoefde te motiveren waarom zijn taxatie afwijkt van eerdere taxaties. Betoogd wordt dat het hof de taxatie van De Boer per datum huwelijk tot uitgangspunt had moeten nemen of had moeten motiveren op welke (door partijen aangevoerde) bezwaren het die taxatie als ondeugdelijk heeft aangemerkt. Volgens het onderdeel is evenmin toereikend de motivering dat het rapport consistent, inzichtelijk en logisch is. Volgens het onderdeel had het hof een zelfstandig oordeel moeten geven over de passendheid van de gevolgde methodiek. Indien het oordeel dat daarvan in dit geval sprake is impliciet in het oordeel van het hof besloten zou liggen, is dat oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.3

Het is vaste rechtspraak dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt voor zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapportage is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.^[29]

2.31

De klacht faalt voor zover zij voortbouwt op onderdeel A. Voor het overige faalt de klacht omdat het hof de hiervoor vermelde maatstaf niet heeft miskend. Het hof heeft in rov. 2.4 van zijn eindbeschikking uitvoerig gerespondeerd op de bezwaren van de man en de gegeven motivering voldoet aan de daarvoor geldende eisen. Het hof heeft in die rechtsoverweging onder meer overwogen dat de deskundige in zijn rapport een aantal vragen van de man naar aanleiding van het concept-rapport heeft beantwoord en dat hij zich ten aanzien van de overige vragen “terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze buiten het kader van de door het hof gestelde vragen vallen”. Blijkens de in klacht II weergegeven passages wordt dit specifieke oordeel in cassatie niet expliciet bestreden, zodat daarvan uit moet worden gegaan. De deskundige hoefde uitsluitend de vragen te beantwoorden die het hof had gesteld. Ik merk tot slot op dat Van der Waaij op blz. 2 van zijn rapportage met betrekking tot het bestemminsplan heeft vermeld dat het object daarin is aangeduid met de enkelbestemmingen ‘recreatie - manege’ en ‘agrarisch’. Op de stelling van de man in punt 3 van zijn reactie op het rapport (slotbijlage bij het rapport) dat er in 1996 een woonbestemming is verkregen, heeft Van der Waaij op blz. 6 aldus gereageerd dat de onroerende zaak een recreatie - manege bestemming
met bedrijfswoningheeft en dat er in het rapport ook geen rekening is gehouden met ‘woonbestemming’, aangezien deze bestemming nimmer op de onroerende zaak heeft gezeten. Dat deze bestemming ook nooit op het complex is komen te rusten, volgt ook uit de randnummers 11 en 12 van het beroepschrift, waar wordt opgemerkt dat er een bestemmingswijziging is verkregen voor een woonfunctie “in de vorm van een bedrijfswoning” en dat er in 1997 “een (bedrijfs)woning” is gerealiseerd door een ingrijpende verbouwing. In andere woorden: het gaat om een bedrijfswoning. Dit heeft de deskundige niet miskend.

2.32

Klacht C(in punt 3 van het beroepschrift) is gericht tegen rov. 2.3 van de afzonderlijke beslissing van het hof van 3 juli 2019 op de voet van art. 199 lid 1 Rv Pro. Deze klacht bevat, als ik het goed zie, ten opzichte van klacht II geen nieuwe klacht die afzonderlijke bespreking behoeft. Zij deelt het lot van klacht II.

2.33

Nu geen van de klachten tot cassatie kan leiden, dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidenteel cassatieberoep bevat vier klachten, die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen. De onderdelen 1 en 4 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het door de man ingestelde cassatieberoep slagen. Aangezien de voorwaarde naar mijn mening niet is vervuld behoeven die onderdelen strikt genomen geen bespreking. Voor het geval Uw Raad over het principaal cassatieberoep in andere zin mocht oordelen, zal ik hieronder ook de voorwaardelijk ingestelde onderdelen bespreken.

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel in rov. 4.16 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 dat het hof, in verband met het feit dat het dient te beschikken over de waarde van [a-straat 1] op een achttal tijdstippen en de waarde op ieder van die tijdstippen langs dezelfde weg dient te worden vastgesteld, een deskundige zal benoemen. Het onderdeel is voorwaardelijk voorgesteld en beoogt zeker te stellen dat het hof in een eventuele verwijzingsprocedure toe zou komen aan een inhoudelijke beoordeling van grief 1a van de vrouw in het incidenteel appel, waarin klachten worden gericht tegen het deskundigenrapport van De Boer. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd is, nu niet blijkt wat de gedachtegang is geweest ten aanzien van de door de vrouw geformuleerde bezwaren tegen het rapport van De Boer.

3.3

Het oordeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam stond het het hof vrij om zelfstandig een nieuw onderzoek door een andere deskundige te gelasten. In zoverre behoefden niet alle door de vrouw geformuleerde bezwaren - die het hof wellicht mede hebben doen besluiten tot het gelasten van een nieuw onderzoek - afzonderlijk meer te worden besproken. Het onderdeel maakt ook niet duidelijk op welke van de meerdere klachten van grief 1a, die het hof in rov. 4.2 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 wel heeft weergegeven, niet is gerespondeerd.

3.4

Onderdeel 2, dat onvoorwaardelijk is voorgesteld, is gericht tegen het hiervoor in 1.22 weergegeven oordeel in rov. 4.10 van de tussenbeschikking van 8 november 2016 dat het hof de vrouw niet volgt “in haar standpunt dat op (de rente) niet de beleggingsleer van toepassing is”. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de aanschaf en de verbouwingen van [a-straat 1] niet mogelijk zouden zijn geweest zonder dat daartoe (hypothecaire) leningen zijn afgesloten waarover rente verschuldigd is en dat aldus de betaalde rente heeft bijgedragen aan de waardevermeerdering. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Ter toelichting stelt het onderdeel het volgende:

- de wet geeft geen richtlijn ten aanzien van de vraag of rente en kosten in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een met behulp van een financiering verkregen goed in de verrekening moet worden betrokken, het antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval;

- als het gaat om een niet- aflosbare hypothecaire geldlening voor een echtelijke woning geldt dat rentelasten, als vergoeding voor de kosten van woonruimte, worden gerekend tot de huishoudelijke kosten, welke in mindering komen op te verrekenen inkomsten of vermogen;^[30]

- een verrekenplicht ontstaat eerst wanneer er sprake is van belegging van overgespaarde inkomsten; als er geen belegging van overgespaarde inkomsten valt vast te stellen, zal er dus ook geen verrekening plaatsvinden; als belegd wordt met geleend geld en op die lening wordt niet afgelost, dan wordt de waardestijging (of daling) van de belegging niet verrekend; daarbij maakt het niet uit of de belegging plaatsvindt in de echtelijke woning dan wel bijvoorbeeld in aandelen.^[31]

Het onderdeel stelt dat het hof zijn beslissing motiveert met het (enkele) argument dat de aanschaf en de verbouwingen niet mogelijk zouden zijn geweest zonder dat daartoe (hypothecaire) leningen zijn afgesloten waarover rente verschuldigd is, en dat het hof daaraan de gevolgtrekking verbindt “dat de betaalde rente aldus heeft bijgedragen aan de waardevermeerdering”. Het onderdeel klaagt dat die conclusie onbegrijpelijk is, mede bezien in het licht van de jurisprudentie van uw Hoge Raad waaruit volgt dat, wanneer er belegd is met geleend geld en hierop niet afgelost wordt, er geen verrekenplicht ontstaat,^[32]en dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geeft nu kosten (rente) niet, althans niet zonder meer, gelijk kunnen worden gesteld aan een investering/belegging die een verrekenplicht creëert.

3.5

Het onderdeel neemt zelf tot uitgangspunt dat het antwoord op de vraag of rente en kosten in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een met behulp van een financiering verkregen goed in de verrekening moet worden betrokken, “afhankelijk is van de omstandigheden van het geval”. Het onderdeel verwijst evenwel niet naar een vindplaats in de processtukken waar de vrouw op welke gronden heeft betoogd dat op de rente in dit geval niet de beleggingsleer van toepassing dient te zijn.

3.6

Daarnaast citeert het onderdeel de bestreden passage niet volledig. Het hof heeft in rov. 4.10 overwogen dat de rente
ter zake van het bedrijfsmatige deelvan [a-straat 1] , evenals de verbouwingen en aflossingen, is te beschouwen als investering in [a-straat 1] . Het onderdeel doet een beroep op het arrest [.../...] , hiervoor genoemd in 2.4. Daarin is onder meer geoordeeld dat de rentebetalingen, waar het de echtelijke woning betreft, kosten van de huishouding zijn die niet als onverteerd vermogen voor verrekening in aanmerking komen. Het onderdeel doet een beroep op dat oordeel. Het hof heeft het in de bestreden passage evenwel over de rentebetalingen ter zake van het
bedrijfsmatige deelvan [a-straat 1] . Het hiervoor weergegeven oordeel in [.../...] is daarop niet van toepassing. Het oordeel dat de rentebetalingen in dit geval voor verrekening in aanmerking komen is niet onjuist in het licht van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het eveneens hiervoor in 2.4 genoemde arrest [.../...] . Daarin ging het om staande huwelijk door de man verworven aandelen in besloten vennootschappen waarin het bedrijf en het pensioen van de man waren ondergebracht. De aandelen waren gefinancierd met geleend geld. Uw Raad heeft toen overwogen dat niet alleen de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, voor zover voldaan uit overgespaard inkomen, maar ook rente en andere kosten in de beschouwing dienen te worden betrokken. Deze regel is herhaald in [.../...] , zij het met de hiervoor weergegeven uitzondering waar het de echtelijke woning betreft. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk. De verwijzing naar de hiervoor meermaals aangehaalde uitspraak van Uw Raad van 10 juli 2009 en de in 2.4 genoemde uitspraak van 19 november 2010 gaat niet op, nu het daar om geheel andere situaties ging. Het onderdeel werkt de klacht op dit punt naar mijn mening ook niet genoegzaam uit. De slotsom is dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.7

Onderdeel 3is eveneens onvoorwaardelijk voorgesteld en richt zich tegen rov. 4.23 van de tussenbeschikking van 8 november 2016. Daarin geeft het hof onder meer een oordeel over de vraag of de stamrechtverplichting van de man onder het te verrekenen vermogen valt. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen (voor de goede leesbaarheid worden ook de rechtsoverwegingen 4.21 en 4.22 geciteerd):

“
Stamrecht

4.21. (…)

De man is van mening dat zijn stamrecht niet voor verrekening in aanmerking komt. Daartoe voert hij primair aan dat de ontslagvergoeding is verknocht en niet in de gemeenschap valt. Subsidiair kan de ontbindingsvergoeding niet als overgespaard inkomen worden aangemerkt. De man verwijst daartoe naar de stamrechtovereenkomst. Door de constructie van het onderbrengen van de ontbindingsvergoeding in de B.V. dient niet de ontbindingsvergoeding, maar de toekomstige (periodieke) uitkering als inkomen te worden aangemerkt. Het onderbrengen van de ontbindingsvergoeding in de B.V. kan op één lijn worden gesteld met het betalen van pensioenpremie door de werkgever. In artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden is bepaald dat het netto inkomen voor verrekening in aanmerking komt. Er is dan ook pas sprake van verrekenbaar (netto) inkomen zodra het stamrecht tot uitkering komt. Daarvan is nog geen sprake. (…)

4.22.

Met betrekking tot het stamrecht van de man stelt de vrouw dat dit wel in de verrekening dient te worden betrokken. Van haar kant komt de vrouw op tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de latente belastingclaim van 52%. (…)

4.23.

Met uitzondering van de inboedel zijn partijen niet in enige gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Het primaire standpunt van de man met betrekking tot zijn stamrecht kan daarom niet slagen. Het hof stelt vast dat de man tot de peildatum geen periodieke uitkering uit de B.V. heeft ontvangen. Gelet op artikel 11 juncto Pro 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden is het stamrecht derhalve niet aan te merken als overgespaard inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt. Het hof volgt het standpunt van de man dat eerst sprake kan zijn van verrekenbaar inkomen in de zin van de huwelijkse voorwaarden nadat het stamrecht tot uitkering is gekomen.”

3.8

Het onderdeel klaagt allereerst dat het oordeel onjuist is. Ter toelichting neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat voor de vraag of een goed of een vordering onder het te verrekenen vermogen valt, van belang is hoe deze tot stand is gekomen (of deze is gevormd uit inkomen wat verrekend had moeten worden of uit privé middelen) en dat voor de beantwoording van deze vraag moet worden bezien wat de aard van de uitkering was (randnummers 4.15 en 4.16). Het onderdeel stelt vervolgens dat de man in dit verband heeft gesteld dat hij een ontslagvergoeding heeft gekregen die strekte ter suppletie van inkomsten en dat de vrouw daarover heeft gesteld dat dit inkomsten betreft die conform het verrekenbeding en het opgenomen inkomensbegrip voor verrekening in aanmerking kwamen, meer specifiek in het jaar waarin ze zijn genoten (randnummer 16). Volgens het onderdeel “brengt dat met zich dat de gehele ontslagvergoeding onder het te verrekenen vermogen valt”. Het onderdeel klaagt in randnummer 4.17 dat het hof dit heeft miskend en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bepalend te achten in hoeverre het stamrecht tijdens het huwelijk heeft uitgekeerd. Althans is het oordeel volgens het onderdeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het onderdeel klaagt tot slot dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de stellingen die de vrouw in dit verband heeft ingenomen, en meer specifiek de verwijzing naar de uitspraak van het hof Den Haag van 9 december 2009 (ECLI:GHSGR:2009:BM1579) in een volgens het onderdeel vergelijkbare zaak.

3.9

Ik stel voorop dat de constructie van een stamrecht-bv in de regel wordt ingegeven door de fiscale aspecten die daaraan verbonden zijn. Is voor deze constructie gekozen dan wordt niet de ontbindingsvergoeding zelf fiscaal als inkomen (of loon) aangemerkt in het jaar van ontvangst, maar uitsluitend de toekomstige (periodieke) uitkering. Indien partijen in gemeenschap van goederen getrouwd waren geweest, dan had het hof de vraag of de uit de stamrechtverzekering voortvloeiende aanspraken in de huwelijksgemeenschap zouden vallen, moeten beantwoorden aan de hand van hetgeen is overwogen in HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292. In de zaak die tot deze uitspraak heeft geleid had de man een tijdens het huwelijk ontvangen ontslagvergoeding ingebracht in een door hem opgerichte stamrecht-bv. In verband met de verdeling van de huwelijksgemeenschap na scheiding was aan de orde de vraag of de aanspraak van de man jegens de vennootschap op periodieke uitkeringen
een verknocht goedwas in de zin van art. 1:94 lid 3 BW Pro. Vaststond dat de man zijn aanspraak op periodieke uitkeringen niet had verzilverd. Uw Raad overwoog als volgt:

“3.3.3 Volgens vaste rechtspraak hangt het antwoord op de vragen of een goed op de voet van art. 1:94 lid 3 BW Pro op enigerlei bijzondere wijze aan een der echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed in de gemeenschap valt, af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.

In een geval waarin de werkgever een aan de betrokken echtgenoot toegekende ontslagvergoeding, die was bestemd tot vervanging van toekomstig gederfd loon, als koopsom voor een stamrechtverzekering onder een verzekeringsmaatschappij had gestort, heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld. Bij de beantwoording van de vraag of de uit de stamrechtverzekering voortvloeiende aanspraken in de huwelijksgemeenschap vallen, moet onderscheid worden gemaakt tussen aanspraken die zien op de periode vóór en aanspraken die zien op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Deze laatste vallen, nu zij strekken tot vervanging van inkomen dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking na die ontbinding zou hebben genoten, evenmin in de gemeenschap als de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon. (…) Hoewel de aanwending van een ontslagvergoeding voor de verwerving van een stamrecht jegens een door de werknemer zelf opgerichte en beheerste B.V. in die zin verschilt van de aankoop van een stamrechtverzekering bij een verzekeringsmaatschappij, dat de betrokken echtgenoot in het eerste geval binnen de grenzen van de daarvoor geldende fiscale voorwaarden (…) zelf het tijdstip en de hoogte van de periodieke uitkeringen kan bepalen, bestaat er geen aanleiding dat geval anders te beoordelen. In beide gevallen strekt de aanspraak op periodieke uitkeringen (jegens de stamrecht-bv respectievelijk de verzekeringsmaatschappij) tot vervanging van inkomen dat de betrokken echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. Derhalve dient ook bij de beantwoording van de vraag of een aanspraak jegens een stamrecht-bv in de huwelijksgemeenschap valt, te worden onderzocht in hoeverre die aanspraak ziet op de periode voor, respectievelijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Nu het gaat om de strekking van de aanspraak, is niet van belang in hoeverre de gerechtigde deze daadwerkelijk heeft verzilverd.”

3.1

Bij de beantwoording van de vraag of een tijdens het huwelijk ontvangen geldbedrag in de
verrekeningmoet worden betrokken, is het allereerst van belang om na te gaan of dat geldbedrag valt onder het inkomensbegrip zoals dat is gedefinieerd in de huwelijkse voorwaarden. Indien bijvoorbeeld het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden strikt is gedefinieerd als ‘inkomsten uit vermogen’, dan is duidelijk dat een ontvangen ontslagvergoeding niet in de verrekening hoeft te worden betrokken. Of die ontslagvergoeding vervolgens wordt ingebracht in een stamrecht-bv is dan verder niet van belang.

3.11

Indien een tijdens het huwelijk ontvangen ontslagvergoeding niet wordt ingebracht in een stamrecht-bv, dan dient over dat bedrag direct belasting te worden betaald. In een geval als het onderhavige waarin de echtgenoten zich verplichten over elk kalenderjaar hetgeen van hun - ruim omschreven begrip -
netto-inkomen(inkomen onder aftrek van de daarover verschuldigde belasting, enz.), onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft, onderling te verrekenen, zou dat betekenen dat de netto-ontslagvergoeding aan het eind van het kalenderjaar waarin belasting is betaald
geheelvoor verrekening in aanmerking zou komen.

3.12

Feit is evenwel dat de door de man ontvangen ontslagvergoeding is ingebracht in een stamrecht-bv èn dat de man tot de peildatum geen periodieke uitkering uit de vennootschap heeft ontvangen. De vraag of en, zo ja, op welke wijze, het stamrecht in een dergelijk geval in de verrekening moet worden betrokken, wordt in de jurisprudentie verschillend beantwoord. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag in een zaak waarin het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden was gedefinieerd als “
besteedbaarinkomen” en er nog geen stamrechtuitkering had plaatsgevonden, dat de aanspraken van (in die zaak:) de man geheel als privévermogen waren aan te merken en geen deel uitmaken van het tussen hem en de vrouw te verrekenen vermogen.^[33]Zie ook hof Den Bosch 26 februari 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AF6150, waarin als volgt is overwogen:

“4.5.4. (…) Het hof is van oordeel dat de ontbindingvergoeding in beginsel moet worden aangemerkt als te verrekenen inkomen. Het feit dat de man na de beëindiging van het dienstverband (…) zijn arbeidsinkomen op hetzelfde peil heeft gehouden, staat daar niet aan in de weg.

4.5.5.

Hiermee is nog niet gezegd dat de ontbindingsvergoeding in het onderhavige geval ook voor verrekening in aanmerking komt. Het hof dient nog te oordelen op het verweer ontleend aan genoemd arrest van het Hof Amsterdam en kan bovendien niet voorbij gaan aan het feit dat de ontbindingsvergoeding niet daadwerkelijk ter beschikking van de man is gekomen, maar is ondergebracht in een stamrecht-B.V.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat de handelwijze van de man, om de ontbindingsvergoeding in een stamrecht-B.V. in te brengen, in het maatschappelijk verkeer bepaald niet ongebruikelijk is, en mede gelet op het ontbreken van een pensioenvoorziening over de periode vóór 1987 in het onderhavige geval ook alleszins gerechtvaardigd was. Tegen deze handelwijze zijn door de vrouw ook geen bezwaren aangevoerd, noch ten tijde van de inbreng, noch in de onderhavige procedure.

De constructie van een stamrecht-B.V. wordt in de regel mede ingegeven door de fiscale aspecten die daaraan verbonden zijn. Is voor deze constructie gekozen dan wordt niet de ontbindingsvergoeding fiscaal als inkomen (of loon) aangemerkt, maar alleen de toekomstige (periodieke) uitkering. Ook de huwelijkse voorwaarden knopen aan bij de fiscale realiteit door te bepalen dat voor verrekening in aanmerking komt het netto inkomen, dat wil zeggen het inkomen na aftrek van belasting en heffingen. Van zodanig inkomen is geen sprake in het geval van inbreng in een stamrecht-B.V.

Het hof neemt voorts in overweging dat het onderbrengen van de vergoeding in een stamrecht-B.V. in beginsel op één lijn kan worden gesteld met het betalen van de pensioenpremies door werkgevers ten behoeve van hun werknemers. Deze premiebetalingen, die mogelijk naar de letter als inkomen zijn aan te merken, worden nimmer in de verrekening betrokken en niet valt in te zien dat hier anders geoordeeld moet worden. Het enkele feit dat het hier om een aanzienlijke som ineens gaat is daartoe ontoereikend mede in het licht van de omstandigheid dat de man in de periode 1964-1986 geen pensioen heeft opgebouwd.

Gelet op een en ander ligt het het meest voor de hand om in het geval van inbreng van een ontbindingsvergoeding in een stamrecht-B.V. eerst verrekenbaar (netto) inkomen aan te nemen indien en zodra het stamrecht tot uitkering komt en dan voor zover de man daarover feitelijk de beschikking krijgt (of kan krijgen) over de vergoeding (dus zodra de uitkering aan inkomstenbelasting onderhevig wordt). Daarvan is nog geen sprake.

De ontbindingsvergoeding kan dus niet als (overgespaard) inkomen worden aangemerkt dat zich leent voor verrekening in het kader van het verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden.”

3.13

Het hof Den Haag oordeelde in andere zin. In de zaak die heeft geleid tot zijn beschikking van 9 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BM1579 was het begrip ‘netto-inkomsten’ gedefinieerd als het belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting. Met betrekking tot de vraag of de uitkering die (in dat geval:) de man van zijn voormalige werkgever had gekregen bij het beëindigen van zijn dienstverband aangemerkt dient te worden als inkomen in de zin van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden overwoog het hof als volgt:

“26 (…) Vast staat dat de werkgever van de man de uitkering heeft gedaan ten tijde van de huwelijkse samenleving van partijen. Indien de man de uitkering door zijn werkgever niet had laten storten in een door hem opgerichte Stamrecht B.V. en hij de uitkering direct had genoten, was er sprake geweest van inkomen in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden brengt naar het oordeel van het hof met zich mede dat in het onderhavige geval de uitkering die is gestort in een Stamrecht B.V. in de verrekening dient te worden betrokken, in die zin dat de waarde van de aandelen per de peildatum moeten worden verrekend.”

3.14

In een wat meer recente zaak heeft het hof Den Bosch een wat meer genuanceerde beschikking gegeven waarin aansluiting is gezocht bij de hiervoor in 3.9 genoemde beschikking van Uw Raad van 24 juni 2016. In de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 6 juli 2017, ECLI:NL:GHSHE:2018:3371, had (in dat geval:) de man in maart 2011 een ontslagvergoeding van zijn voormalige werkgever ontvangen. Die vergoeding heeft hij als stamrecht in een besloten vennootschap ingebracht. Op de peildatum, 17 mei 2013, bedroeg de waarde van het stamrecht € 87.773,-. De rechtbank oordeelde dat het stamrecht nog niet tot uitkering is gekomen en
daaromniet voor verrekening in aanmerking komt. Op het tegen dit oordeel door de vrouw gerichte grief oordeelde het hof als volgt:

“3.17.2. (…) De door de man met zijn Holding gesloten stamrechtovereenkomst is als productie 41 overgelegd bij processtuk 8. Uit artikel 1 van Pro de stamrechtovereenkomst blijkt dat de van [voormalige werkgever] ontvangen ontslagvergoeding aan de man was toegekend ter compensatie van gederfd of te derven loon. Uit artikel 3 van Pro de stamrechtovereenkomst blijkt dat het stamrecht aan de man een aanspraak geeft op een periodieke uitkering die uiterlijk op zijn 65e jaar zal ingaan.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het feit dat de aan de man verstrekte ontslaguitkering diende ter compensatie van gederfd loon, dat de uitkering - voor zover deze ziet op suppletie tijdens de verrekenperiode - moet worden aangemerkt als onverteerd en daarmee verrekenbaar inkomen. De omstandigheid dat het recht op uitkering ingevolge de stamrechtovereenkomst pas ingaat ná de verrekenperiode doet hieraan niet af. Het hof sluit hiermee aan bij de uitspraak van de Hoge Raad zoals deze is gedaan voor een situatie waarin partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen (HR 24 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1293).

3.17.3.

Gelet op artikel 3 van Pro de stamrechtovereenkomst gaat het hof ervan uit dat de ontslagvergoeding van de voormalige werkgever van de man diende ter compensatie van inkomensderving tot de leeftijd van 65 jaar. Gelet op zijn geboortedatum (…) bereikt hij die leeftijd op [geboortedatum] 2026. Dit betekent dat de inkomenssuppletie is bedoeld voor een periode van (afgerond) 15 jaar; een deel groot (afgerond) 2 jaar valt in de verrekenperiode die immers loopt tot 17 mei 2013.

Het voorgaande betekent dat een deel groot 2/15 x € 87.773,= = € 11.703,= tot het te verrekenen vermogen van de man hoort. De vrouw heeft recht op de helft, dit is € 5.851,50.”

3.15

In haar noot onder de beschikking (JPF 2018/126) onderschrijft Reinhartz het oordeel van het hof. Zij schrijft het volgende:

“In de onderhavige zaak ging het niet om de vraag of de uitkering in de gemeenschap viel of niet, maar of zij wel of niet verrekend moest worden. Daarbij ging het - niet onbelangrijk - om een periodiek verrekenbeding dat niet was uitgevoerd, en dus niet om een finaal als/of-beding. In het geval van een finaal als/of-beding hadden wij immers de leer van de Hoge Raad direct kunnen toepassen bij het bepalen van de omvang van de pseudogemeenschap die verrekend zou moeten worden.

Een niet-uitgevoerd verrekenbeding wordt - tenzij anders bepaald in huwelijkse voorwaarden - afgewikkeld krachtens art. 1:141 lid 3 BW Pro. Bij een uitgebreid verrekenbeding worden via art. 1:141 lid 4 of Pro 5 BW ook nog de opgepotte winsten verrekend, maar dat was bij gebreke van opgepotte winsten in deze zaak niet relevant, zie de eindbeschikking.

Bij een afrekening overeenkomstig art. 1:141 lid 3 BW Pro (als er niet netjes jaarlijks is afgerekend) geldt dat in beginsel het hele vermogen van beide echtgenoten wordt aangemerkt als verrekenbaar vermogen, tenzij degene die zich op het standpunt stelt dat bepaald inkomen is verkregen buiten de verrekenperiode dat ook kan aantonen, zie art. 1:133 lid 2 BW Pro. De man stelde zich op het standpunt dat de uitkering maar deels betrekking had op de periode waarover moest worden afgerekend. Het hof gaf hem daarin gelijk. Daarmee blijft dus een deel van de uitkering buiten de verrekening. Dat het hof zich hierbij beroept op de jurisprudentie van de Hoge Raad is in zoverre begrijpelijk als dat het hof gebruik maakt van de leer dat men dit soort uitkeringen in twee perioden kan opknippen: de huwelijkse periode/de periode waarover moet worden afgerekend en de periode daarna. Natuurlijk maakt het hof hier geen gebruik van de leer van de Hoge Raad uit die arresten die het deel dat niet verdeeld moet worden als verknocht aanmerken. Verknochtheid is immers een begrip dat samenhangt met het bestaan van een titel 1.7-gemeenschap. In het kader van de verrekening moet men dit zien in het licht van art. 1:141 lid 3 jo Pro. 1:133 lid 2 BW: alleen hetgeen als verrekenbaar inkomen verkregen is tijdens de periode dat er moet worden afgerekend, wordt meegenomen in de verrekening. Alles wat daarna verkregen is of - bij een vervangende vergoeding - betrekking heeft op het gederfde inkomen daarna, komt niet voor verrekening in aanmerking.

Om te bepalen of relevant is wat de ex-werknemer vervolgens met die vergoeding doet, kunnen wij weer leentjebuur spelen bij de uitspraken van de Hoge Raad inzake de verknochtheid, zoals hierboven aangehaald.

Een mijns inziens mooie uitspraak die de praktijk weer een beetje verder kan helpen bij de lastige materie van de ontslagvergoedingen bij scheiding.”

3.16

De uitspraak is ook kritisch besproken. Zo schrijft Luijken^[34]dat het hof het zich te gemakkelijk maakt door uit de tekst van het stamrecht af te leiden dat de uitkering bedoeld is voor de periode tot de leeftijd van 65 jaar. Met een vergelijkbare redenering kan zijns inziens ook worden volgehouden dat de uitkering in het berechte geval juist was bedoeld voor de periode na 65 jaar, in welk geval verrekening “geheel niet aan de orde zou komen”.

3.17

Ik meen dat een alles of niets-benadering niet billijk is richting de andere echtgenoot en dat een meer genuanceerde benadering waarin wordt aangesloten bij de beschikking van Uw Raad van 24 juni 2016 de voorkeur verdient. Ik merk in dat verband het volgende op. Indien de ontslagen echtgenoot niet zou zijn ontslagen, dan zou de andere echtgenoot mee hebben geprofiteerd van de inkomsten, zowel waar het de kosten van de gemeenschappelijke huishouding betreft als daarnaast via eventueel overgespaarde inkomsten. Een ontslag leidt tot de situatie dat de maandelijkse inkomsten wegvallen. De ontslagvergoeding dient primair als schadeloosstelling wegens te derven inkomsten. Daarnaast zou de vergoeding op grond van de stamrechtovereenkomst ook een component pensioen kunnen bevatten. Als het huwelijk niet zou zijn ontbonden dan zou de andere echtgenoot te zijner tijd ook mee hebben geprofiteerd van dat pensioen. Het opknippen van de tijdens het huwelijk ontvangen uitkering in (i) een huwelijkse periode/de periode waarover moet worden afgerekend en (ii) de periode daarna door ontbinding van het huwelijk doet recht aan de situatie van beide partijen. Mijns inziens zou daarbij een eventueel in de vergoeding inbegrepen pensioencomponent mede in de afrekening moeten worden betrokken.

3.18

Het onderdeel staat een alles of niets-benadering voor ogen en wel ten gunste van de vrouw. Gelet op het voorgaande meen ik dat ook
diebenadering niet juist is. De klacht dat het hof ten onrechte bepalend heeft geacht in hoeverre het stamrecht tijdens het huwelijk (tot de peildatum) tot uitkering is gekomen slaagt, zij het dat die niet het door het onderdeel beoogde resultaat heeft. Na verwijzing dient de zaak op het punt van het stamrecht van de man naar mijn mening te worden afgewikkeld conform de lijn van het hof Den Bosch in de hiervoor in 3.14 weergegeven beschikking.

3.19

Onderdeel 4tot slot is voorwaardelijk voorgesteld en is gericht tegen het oordeel in rov. 2.7 van de eindbeschikking dat, uitgaande van de beschikbare gegevens, noch de man noch de vrouw feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het resultaat van de in rov. 2.6 van de eindbeschikking gemaakte berekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel dat het hof gebruikt dient te maken van zijn matigingsbevoegdheid. Het onderdeel stelt dat dit oordeel niet in stand blijven in het licht van de door de vrouw aangevoerde omstandigheden in de toelichting op haar incidentele grief 3, randnummers 122 en 124, en de antwoordakte van 9 mei 2018, randnummer 10. In het eerste stuk heeft de vrouw aangevoerd dat de uitkomst in overeenstemming moet zijn met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en dat zij voorts heeft gewezen op de redelijkheid en billijkheid, “waarbij in de visie van de vrouw de vordering in het totaalplaatje moet worden bezien, dat wil zeggen de totale netto [opbrengst] die het perceel met opstallen heeft voor de vrouw, dus rekening houdend met de latente belasting over de boekwinst die zal moeten worden voldaan bij een verkoop, maar ook met de schulden (financieringen) die op het perceel rusten.” In de antwoordakte heeft de vrouw het hof verzocht om rekening te houden met het feit dat het manegebedrijf slechts een heel marginaal inkomen oplevert. Als in het oordeel van het hof besloten ligt dat deze feiten en omstandigheden geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid en de matigingsbevoegdheid, dan geeft dat oordeel volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu in dat kader alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Als in het oordeel besloten ligt dat het hof deze specifieke omstandigheden onvoldoende vindt om het beroep op matiging toe te wijzen, klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Daarbij komt volgens het onderdeel (randnummer 4.22) dat het oordeel van het hof volledig is gebaseerd op de uitkomst van de in rov. 2.6 van de eindbeschikking gemaakte berekening. Wanneer die cijfermatige uitkomst zou veranderen als gevolg van het slagen van een of meer klachten van het principaal cassatieberoep, dan ontvalt daarmee volgens het onderdeel ook de motivering aan dit oordeel.

3.2

Het onderdeel behoeft in het licht van het falen van de klachten van het principaal cassatieberoep eigenlijk geen bespreking. Daarnaast meen ik dat het onderdeel strikt genomen faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst weergegeven in rov.28 van de tussenbeschikking van 8 november 2016. Het hof heeft die stellingen derhalve onder ogen gezien. Het hof heeft geoordeeld dat (onder meer) deze stellingen eerst in de eindbeschikking aan de orde kunnen komen. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof de genoemde stellingen van de vrouw heeft verworpen. Het oordeel van het hof is weliswaar erg summier, maar ik meen dat de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst vrij terloops zijn gedaan dan wel nauwelijks deugdelijk zijn onderbouwd, zodat het oordeel in zoverre geen nadere onderbouwing behoefde dan is gegeven. De stellingen nemen in wezen tot uitgangspunt dat het hof een tamelijk ruime bevoegdheid toekwam om in algemene zin te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid en dat het voorts een algemene matigingsbevoegdheid had. Dat is evenwel niet het geval. De redelijkheid en billijkheid, genoemd in de tenzij-clausule van art. 1:141 lid 3 BW Pro, hebben blijkens de formulering uitsluitend betrekking op het bewijsvermoeden in het eerste deel van het lid. Een algemene rechterlijke matigingsbevoegdheid van het door één van de ex-echtgenoten aan de andere ex-echtgenoot te betalen bedrag uit hoofde van het - vóór de huwelijkssluiting bewust overeengekomen - verrekenbeding bestaat rechtens niet. Matiging zou eventueel kunnen op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof de stellingen van de vrouw, voor zover inhoudelijk genoegzaam onderbouwd, niet zodanig prangend heeft geacht dat die rechtvaardigen dat de man geen aanspraak zou kunnen maken op het bedrag dat hem toekomt uit hoofde van het verrekenbeding. Het onderdeel faalt.

3.21

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat uitsluitend onderdeel 3 van het incidentele cassatieberoep slaagt.

4.Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwikkeling periodiek verrekenbeding en waardeberekening onroerende zaak na echtscheiding

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep

4.Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

Voetnoten