ECLI:NL:PHR:2021:410

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01170

Zitting20 april 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 13 maart 2020 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem^[1], wegens ‘in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I. Mercanoglu, advocaat te Almelo, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelbehelst de klacht dat het beroep op onrechtmatige verkrijging van het bewijs, vanwege schending van het discriminatieverbod, onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘zij op tijdstippen in de periode van 6 september 2005 tot en met 28 maart 2014 te Almelo, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Algemene bijstandswet en/of de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens aan de gemeente Almelo, te verstrekken, immers heeft verdachte telkens niet aan genoemde instantie gemeld - zakelijk weergegeven - dat verdachte over vermogen heeft beschikt hetwelk het zogenaamde bescheiden vermogen te boven ging en dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking dan wel voor de hoogte en/of de duur van die verstrekking.’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (…) gesloten en getekend op 13 oktober 2014 door [verbalisant] , sociaal rechercheur bij de Sociale Recherche Twente, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA/aktenummer 6036499/0, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Uitkeringsgegevens

de periode van 1/12/2004 tot en met heden is aan verdachte een bijstandsuitkering krachtens de WW B, naar de norm van alleenstaande ouder toegekend. Naar aanleiding van de gegevens die verdachte in beide aanvraagprocedures heeft overlegd is bij beide toekenningen geen rekening gehouden met bezit van onroerend goed.

Onderzoek

Ik verbalisant, zag in het uitkeringsdossier van verdachte het door haar op 13/1/1994 ingediende aanvraagformulier ABW. Ik stelde vast dat dit aanvraagformulier door verdachte is ondertekend en ingeleverd en dat is aangegeven dat er geen sprake is van onroerend goed bezit. De vragen:

-heeft u een eigen koopwoning;

-heeft u en/of uw partner roerende of onroerende goederen anders dan de door uw bewoonde eigen woning;

zijn beide met nee beantwoord.

Ook zag ik een door verdachte ingevuld, ondertekend en ingediend Aanvraag en inlichtingenformulier WWB liggen, gedateerd 1/12/2004. Ook op dit formulier is aangegeven dat er geen sprake is van bezit van onroerend goed.

De vragen:

- of hebt u in Nederland een ander huis dan waarin hij woont of hebt u meerdere huizen in eigendom;

-heeft u overige bezittingen in Nederland of in het buitenland,

zijn beide met nee beantwoord.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 maart 2009 (
BFK: 2019), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Kennissen en familieleden vulden voor mij de verschillende inkomsten-, rechtmatigheid- en mutatieformulieren in, in de tenlastegelegde periode. Ik vertrouwde de mensen die mij hielpen (…) met het invullen van de formulieren. Ik heb niet aan hen gevraagd om de formulieren voor mij te vertalen. Het klopt dat ik in de tenlastegelegde periode een bijstandsuitkering heb ontvangen.

In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt telkens verwezen naar bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, gesloten en getekend op 13 oktober 2014 door [verbalisant] , sociaal rechercheur bij de Sociale Recherche Twente, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, BOA/aktenummer 6036499/0.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte
proces-verbaal van verhoor van verdachte(…) voor zover inhoudende:

U zegt dat ik op geen enkele wijze de sociale dienst nooit op de hoogte heb gesteld van het feit dat er een huis in Turkije op mijn naam staat. Dat klopt. Ik heb inderdaad nooit opgegeven dat er een huis op mijn naam in Turkije staat.

U toont mij een kopie van mijn aanvraag waarin is aangegeven dat ik geen huizen/woningen bezit, niet in Nederland en niet in het buitenland Turkije. Ik zie dat ik mijn handtekening op dit formulier heb gezet. Ik heb sinds een jaar of 20/21, in 1990 of 1991 een huis op mijn naam. Mijn zus heeft het huis op mijn naam gezet.

4. Een geschrift, te weten een brief van de gemeente Almelo (…), van 4 februari 1994, inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Aan [verdachte] .

Ter uitvoering van de algemene bijstandswet delen wij u mede, dat wij, hebben besloten met ingang van 1 januari 1994 u periodieke bijstand toe te kennen. Voor de goede orde delen wij u mede, dat u verplicht bent van al datgene dat van belang is voor de verlening van de bijstand of de voortzetting daarvan mededeling te doen, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken.

5.Een geschrift, een Aanvraag en inlichtingen WWB, van het CWI (…)

Naam [verdachte] .

Geboortedatum [geboortedatum] 1961, locatie Almelo, datum uitreiking 1 december 2004.

Vraag 18.6 Bezit u overig onroerend goed in binnen of buitenland? Antwoord: nee

Vraag 18.7 heeft u overige bezittingen in Nederland of in het buitenland?

Antwoord: nee
U moet ook bezittingen in het buitenland opgeven (zoals grond, huis)

6. Een geschrift, te weten een aan verdachte gerichte brief van de afdeling sociale en economische zaken van de gemeente Almelo, van 3 februari 2005 (…)

we hebben besloten dat u bijstand krijgt voor de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. U krijgt de bijstand vanaf 15 november 2004 dat is de datum waarop u zich heeft laten registreren bij het Centrum voor werk en inkomen.

7. Een geschrift, een uit het Turks vertaalde “onderzoeksresultaten” van Gurdal Law Office van 17 december 2013 (…).

Uit dit onderzoek is vastgesteld dat belanghebbenden sinds 5/6/1991 een woning bezit. In het register van kadaster van het district Sehitkamil, provincie Gaziantep zijn op naam van belanghebbenden de navolgende onroerende goederen aangetroffen:

- sinds 5/6/1991 in het bezit door aankoop, een zelfstandige woning, nummer [1] op het adres [a-straat 1] , bekend als grondstuk [0001] perceel [0002] .’

6. Aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 6 maart 2019 wordt, voor zover van belang, het volgende ontleend:

‘De advocaat-generaal voert het woord - zakelijk weergegeven:

(…)

De aanleiding van deze zaak was een themacontrole die is verricht door de gemeente Almelo. Deze themacontrole heeft uiteindelijk in een aantal andere zaken geleid tot verschillende procedures bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). Ik heb het hof gisteren een aantal van deze uitspraken van de CRvB per mail toegestuurd. Uit verschillende uitspraken van de CRvB blijkt dat deze themacontrole in die zaken discriminatoir is geweest en dat de resultaten van dat onderzoek en de verklaringen die naar aanleiding van dat onderzoek zijn afgelegd in bestuursrechtelijke zin niet tot het bewijs mogen worden gebruikt. De afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel heeft op 24 januari 2019 in een zaak tegen verdachte - kort gezegd - geoordeeld dat de gemeente Almelo alsnog onderzoek moet doen naar de vraag of er voldoende feitelijke grondslag is voor de intrekking van de bijstandsuitkering van verdachte als het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing wordt gelaten.

In eerste aanleg heeft de raadsman van verdachte het verweer gevoerd dat de door de gemeente Almelo verrichte themacontrole discriminatoir is geweest en dat dat ook consequenties moet hebben voor de strafzaak. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Het vonnis van de rechtbank Overijssel in deze zaak van 28 september 2017 is tegenstrijdig met de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van deze rechtbank van 24 januari 2019. De CRvB heeft zich uitgebreid laten informeren door de gemeente Almelo voordat hij uitspraak heeft gedaan. Ik denk dat de beslissing van de CRvB op meer feitenkennis berust dan de in deze strafzaak genomen beslissing door de afdeling strafrecht van de rechtbank Overijssel. De gemeente Almelo heeft mij laten weten dat zij beroep gaan instellen tegen de door mij genoemde uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel van 24 januari 2019. Ik stel mij op het standpunt dat de strafrechtelijke afdoening van deze zaak niet hoeft te wachten op de bestuursrechtelijke afdoening.

Mijns inziens bestaat er geen verschil tussen de onderhavige strafzaak en de zaken waarin inmiddels is beslist door de CRvB. Ik stel mij op het standpunt dat de aanvang van het onderzoek in deze zaak, te weten de themacontrole die is verricht door de gemeente Almelo, onrechtmatig was omdat deze controle discriminatoir was. Dit is met terugwerkende kracht gebleken. Dat heeft tot gevolg dat alle resultaten van die themacontrole onrechtmatig zijn verkregen. Deze resultaten mogen daarom ook in deze strafzaak niet tot het bewijs worden gebruikt. Ook de door verdachte afgelegde verklaringen mogen niet als bewijsmiddel worden gebezigd. Bij gebrek aan voldoende overige bewijsmiddelen dient verdachte vrijgesproken te worden van het tenlastegelegde.

De advocaat-generaal legt de vordering aan het hof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging - zakelijk weergegeven:

Ik kan mij geheel vinden in de visie van de advocaat-generaal. De themacontrole die in deze zaak is verricht door de gemeente Almelo is inderdaad discriminatoir geweest. Deze controle heeft zich gericht tot een zeer selecte groep mensen die uitsluitend is geselecteerd op basis van nationaliteit. Het is onacceptabel om op grond van een dergelijk onderzoek een strafrechtelijke beslissing te nemen.

De gemeente Almelo ziet niet in dat sprake is geweest van discriminatie. Zoals de advocaat-generaal al zei, heeft de gemeente Almelo hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel van 24 januari 2019. Ik denk dat de CRvB uiteindelijk ook in de zaak van cliënte zal oordelen dat de start van het onderzoek in deze zaak discriminatoir is geweest, net zoals deze instantie in verschillende vergelijkbare zaken heeft geoordeeld.

Ik heb vaker te maken gehad met Gürdal Law Office in Turkije. In mijn beleving levert dit bureau geen kwaliteit af. Er kan niet zonder meer worden vertrouwd op de informatie die door dit bureau wordt verstrekt. In deze zaak kwam dit bureau aanvankelijk tot de conclusie dat er twee woningen in Turkije op naam van mijn cliënte zouden staan, maar uiteindelijk bleek het slechts om één woning te gaan. Daarbij komt dat de resultaten van het onderzoek van Gürdal Law Office niet zijn geverifieerd door de gemeente Almelo.

Net als de advocaat-generaal stel ik mij op het standpunt dat mijn cliënte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit.’

7. Bij tussenarrest van 15 maart 2019 heeft het hof vervolgens het onderzoek heropend en aan de advocaat-generaal opdracht gegeven om een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door de Sociale Recherche Twente. Dat aanvullend proces-verbaal, gedateerd 15 mei 2019, houdt onder meer het volgende in:

‘In dit tussenarrest wordt de Sociale Recherche Twente opgedragen de volgende vragen te beantwoorden:

- Welke redenen hebben geleid tot de start van de door de gemeente Almelo verrichte themacontrole naar vermogen en/of inkomsten in het buitenland van personen die een uitkering ontvangen in de gemeente;

- Wat het thema, de aard en de omvang van deze controle is geweest;

- Wie tot de doelgroep van deze themacontrole behoorden, hoeveel personen dit zijn geweest en op grond waarvan deze doelgroep is bepaald;

- Op welke wijze verdachten bij deze themacontrole is betrokken;

- Waarom er voor deze onderzoeksmethode is gekozen en of de onderzoeksresultaten van deze themacontrole ook op andere wijze verkregen hadden kunnen worden.

Met betrekking tot de beantwoording van de hierboven gestelde vragen wil ik, verbalisant [verbalisant] de volgende uitspraken onder de aandacht brengen:

1. De uitspraak, d.d. 24-1-2019, van de rechtbank Overijssel in de zaak AWB 18/982, van [verdachte] tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo. Deze uitspraak is als bijlage 1 bij dit proces-verbaal gevoegd;

2. De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 12-9-2017, gepubliceerd in onder andere ECLI:NL:CRVB:2017:3166, 3161, 3158, 3155, 3154 en 3153.

Kopieën van beide uitspraken zijn als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.

Ad. 1. In deze uitspraak wordt verweerder, zijnde het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo, verder te noemen het college, opgedragen terug te komen van een eerder genomen besluit, in die zin dat verweerder alsnog onderzoek moet verrichten naar de vraag of er voldoende feitelijke grondslag is voor intrekken van de uitkering van eiseres als het onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing gelaten wordt. De rechtbank stelt vast dat de grondslag voor de intrekking is gelegen in het onderzoek in Turkije en dat de CRvB in haar uitspraak van 12-9-2017, gepubliceerd in onder andere ECLI:NL:CRVB:2017:3166, 3161, 3158, 3155, 3154 en 3153, dit onderzoek als onrechtmatig heeft beoordeeld.

Ad. 2. In deze uitspraak heeft de CRvB geoordeeld dat het college, door het onderzoek te beperken tot een twintigtal bijstandsgerechtigden van Turkse afkomst of nationaliteit heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod en dat al het bewijs uit dit betreffende onderzoek als onrechtmatig verkregen moet worden bestempeld. Dit geld ook voor later verkregen bewijs dat onlosmakelijk is verweven met de bevindingen van het onrechtmatige onderzoek naar vermogen in Turkije.

In de overwegingen van de CRvB, in de onder 2 genoemde uitspraak, gaat de raad in zijn overwegingen, genoemd onder de punten 1.1, 1.2, 1.3, 4.5 en 4.7, in op de vragen die aan de Sociale Recherche Twente in het tussenarrest d.d. 15-3-2019 worden gesteld.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo is tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel, in de zaak AWB/982 en gedateerd 24-1-2019, in hoger beroep gegaan. De uitkomst hiervan is op dit moment nog niet bekend.’

8. De Centrale Raad van Beroep heeft vervolgens op 19 november 2019 uitspraak gedaan op het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Overijssel van 24 januari 2019.^[2]Deze uitspraak houdt onder meer het volgende in:

‘4.1. Het verzoek van betrokkene van 27 november 2017 strekt ertoe dat het college terugkomt van zijn besluit van 10 juni 2014, zoals gewijzigd bij besluit van 10 juni 2015 (oorspronkelijk besluit). Het college heeft hierop beslist met overeenkomstige toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb.

4.2. Dit betekent dat de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetst of het bestuursorgaan zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als het bestreden besluit die toets doorstaat, kan de bestuursrechter niettemin aan de hand van de beroepsgronden tot het oordeel komen dat de afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk is (uitspraken van 20 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4872 en van 23 april 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:1449).

4.3. Uit vaste rechtspraak volgt dat de inhoud van inmiddels tot stand gekomen jurisprudentie op zichzelf geen grond is voor het doorbreken van het rechtens onaantastbaar zijn van besluiten (uitspraak van 3 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV8305). Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 1.5 genoemde uitspraken van de Raad geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld onder 4.2 zijn. Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of de afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk is. Bij de beantwoording van deze vraag zijn in dit geval de volgende feiten en omstandigheden van belang.

4.3.1. Het bij het oorspronkelijke besluit gehandhaafde intrekkings- en terugvorderingsbesluit is niet gericht op leedtoevoeging (punitieve sanctionering), maar op herstel in de rechtmatige toestand, zoals die zou hebben bestaan indien betrokkene van meet af aan de juiste inlichtingen had verstrekt. Het college heeft de bijstand van betrokkene immers ingetrokken en teruggevorderd omdat betrokkene beschikt over vermogen, in de vorm van een appartement, en zij daarvan geen melding heeft gemaakt, waardoor betrokkene ten onrechte bijstand heeft ontvangen. Aan het oorspronkelijke besluit heeft het college de resultaten van het in het kader van het onder 1.2 genoemde themaonderzoek verrichte onderzoek in Turkije ten grondslag gelegd.

4.3.2. In de onder 1.5 genoemde uitspraken heeft de Raad geoordeeld dat het college, door het themaonderzoek te beperken tot een twintigtal bijstandsgerechtigden van Turkse afkomst of nationaliteit, heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod, zoals onder meer opgenomen in artikel 14 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van Pro Protocol 12 bij het EVRM. Om die reden oordeelde de Raad in de voorliggende gevallen vervolgens dat de resultaten van het onderzoek in Turkije onrechtmatig waren verkregen en daarom niet als bewijs aan de besluitvorming ten grondslag mochten worden gelegd. De schending van het discriminatieverbod heeft dus plaatsgevonden bij de selectie van betrokkenen bij dat onderzoek en heeft in die gevallen uitsluitend gevolgen gehad voor rechtmatigheid van het verkregen bewijs en daarmee voor de feitelijke grondslag van de betreffende besluiten. Uit deze uitspraken kan niet worden afgeleid dat bij het nemen van de betreffende besluiten zelf op basis van die feitelijke grondslag fundamentele rechtsbeginselen zouden zijn geschonden. Evenmin is gebleken van besluiten gebaseerd op wettelijke bepalingen waaraan een fundamenteel gebrek kleeft. Daarbij komt dat ook een nadien gebleken fundamenteel gebrek in de wettelijke grondslag van de oorspronkelijke besluiten niet zonder meer betekent dat de afwijzing van een herzieningsverzoek evident onredelijk is. Vergelijk de uitspraak van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:674 en de uitspraak van 7 maart 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:659.

4.3.3. Niet in geschil is dat het college ook bij het onderzoek naar vermogen in Turkije in het geval van betrokkene heeft gehandeld in strijd met het discriminatieverbod bij de selectie van te onderzoeken personen. Uit de onder 1.5 genoemde uitspraken kan echter niet de conclusie worden getrokken dat deze schending van het discriminatieverbod er zonder meer toe leidt dat de bijstand van betrokkene niet had mogen worden ingetrokken en teruggevorderd. Dat onrechtmatig verkregen bewijs niet ten grondslag gelegd mag worden aan de besluitvorming, laat immers onverlet dat ander, wel rechtmatig verkregen bewijs, voldoende feitelijke grondslag kan vormen voor de conclusie van het college dat betrokkene beschikt over vermogen in Turkije. Vergelijk de uitspraken van 12 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3154 en ECLI:NL:CRVB:2017:3158, en van 20 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2884. Ook kan het college op grond van zijn algemene onderzoeksbevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 53a van de WWB, alsnog verifiëren en daartoe onderzoek (laten) verrichten of betrokkene middelen heeft waarvan zij in strijd met de op haar rustende wettelijke inlichtingenverplichting geen melding heeft gemaakt.

4.4. De omstandigheid dat achteraf is komen vast te staan dat het college een fundamenteel recht heeft geschonden door te handelen in strijd met het discriminatieverbod bij de selectie van te onderzoeken personen, is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat in het geval van betrokkene de weigering om terug te komen van het oorspronkelijk besluit evident onredelijk is. Daarvoor zijn de (overige) feiten en omstandigheden van haar geval van belang. In het geval van betrokkene gaat het om de onder 4.3.1 tot en met 4.3.3 beschreven feiten en omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat het oorspronkelijke besluit een herstelkarakter heeft, de schending van het discriminatieverbod bij de selectie van betrokkenen voor het onderzoek heeft plaatsgevonden en deze schending niet zonder meer met zich meebrengt dat de bijstand van betrokkene niet had mogen worden ingetrokken en teruggevorderd. Gelet op deze feiten en omstandigheden ziet de Raad geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van het herzieningsverzoek van betrokkene evident onredelijk is.

4.5. Uit 4.4 volgt dat het hoger beroep slaagt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.’

9. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens hervat op 28 februari 2020. De advocaat-generaal en de raadsman hebben daarbij desgevraagd laten weten geen bezwaar te hebben tegen hervatting van het onderzoek ter terechtzitting door het hof, dat in andere samenstelling zit. Aan het proces-verbaal van die terechtzitting wordt het volgende ontleend:

‘De voorzitter houdt het aanvullende proces-verbaal voor dat na de vorige zitting is binnengekomen.

De voorzitter vertelt de verdachte dat ze uit de stukken begrijpt dat de bestuursrechter vond dat er sprake was van discriminatie en de centrale raad van beroep (CRvB) inmiddels ook, maar dat deze desondanks geen reden ziet voor herziening.

De verdachte heeft niets op te merken.

De voorzitter vraagt of deze nieuwe informatie bij de advocaat-generaal en de raadsman tot nieuwe standpunten heeft geleid en of zij aanvullend willen rekwireren en pleiten.

De advocaat generaal voert het woord als volgt.

De discussie in deze zaak spitst zich, neem ik aan, toe op de vraag of bewijsuitsluiting aan de orde is in deze zaak.

Ik ga er in het navolgende van uit dat in het kader van de onderhavige themacontrole, waarbij verdachte dus is “meegenomen”, sprake is geweest van een verboden onderscheid. Na uitvoerige behandeling in het bestuursrechtelijk traject is dat de vaststelling geweest en die volg ik.

Volgende vraag is hoe dit te beoordelen. Ik blijf bij het eerder in deze door het OM ingenomen standpunt, maar ik wil daar wel wat aan toevoegen.

Ik heb me het hoofd aardig gebroken over deze zaak en met collega’s overleg gevoerd over hoe te handelen in deze en wat de gevolgen moeten zijn van de vaststelling van het gemaakte verboden onderscheid. Je kan er verschillend over denken.

Allereerst de vraag of deze schending beoordeeld moet worden aan de hand van 359a Sv. Meer in het bijzonder: is er sprake van een vormverzuim, begaan ten tijde van het voorbereidend onderzoek. Die vraag is van belang nu onderhavige schending niet heeft plaatsgevonden tijdens een opsporingsonderzoek of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie, maar bij de uitoefening van controle-bevoegdheden.

Zoals recent uiteengezet in de noot van AG Aben (ecli:nl:phr:2019:1012), met name 10 t/m 14. Daaruit volgt kort gezegd dat het uitoefenen van controle-bevoegden in beginsel buiten de toepassing van dit artikel vallen en dat (buiten gevallen waarbij het recht op eerlijk proces tekort is gedaan) de mogelijkheden om tot bewijsuitsluiting te komen beperkt zijn.

Ik trek echter de parallel met NJ 2008, 14 of jurisprudentie met betrekking tot dynamische verkeerscontroles. Kort gezegd, zaken waarbij constateringen bij het uitoefenen van de controlebevoegdheden direct tot verdenking van een strafbaar feit kunnen leiden en de aard van de controle verandert in (mede) opsporing. In dergelijke situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bewijsuitsluiting (in het geval van de douanecontrole) mogelijk is. Eveneens is dit kennelijk een mogelijkheid indien er bij verkeerscontroles een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt.

In Ecli:nl:hr:2016:2454. stelt de Hoge Raad:

Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Dat is de situatie die hier aan de orde is. Er moet dus worden gekeken naar de stappen zoals die in het standaardarrest van 2013 zijn geformuleerd.

Gekeken moet dus worden naar:

- Het belang dat het geschonden voorschrift dient

- De ernst van het verzuim

- Het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.

Het belang van het geschonden voorschrift, het verbod van discriminatie, is evident. Het is een zeer groot goed om gevrijwaard te blijven van discriminatie en dat in het algemeen en zeker door overheidsinstanties, geen verboden onderscheid wordt gemaakt op - in dit geval - afkomst.

De ernst van het verzuim is daarmee deels gegeven. Echter kan daarbij ook betrokken worden de vraag in hoeverre onder andere omstandigheden – dus ook zonder de onderhavige gang van zaken – dezelfde controle mogelijk zou zijn geweest. Indien er voldoende grond was om het onderhavige onderzoek te starten, is de ernst van het verzuim geringer.

Het nadeel dat is veroorzaakt is dat er een schending heeft plaatsgevonden van het recht op gelijke behandeling. Dat is het nadeel in deze zaak. Het feit dat het eigendom en daarmee de verdenking van het schenden van de inlichtingenplicht aan het licht is gekomen, is geen rechtens te respecteren belang.

Ik merk hierbij op dat de waarde van de bevindingen van het Turkse advocatenkantoor en de opmerkingen van de raadsman over de kwaliteit van dat onderzoek, naar mijn oordeel moeten worden betrokken bij de vraag naar de bewijswaardering en dat dit geen rol kan spelen bij de vraag of er bewijsuitsluiting dient plaats te vinden.

Ik heb in het voorgaande het belang en het ernst van het verzuim besproken. Uit aanvullende stukken blijkt dat de wijze waarop de themacontrole vorm heeft gekregen destijds in Almelo, de toets der kritiek niet kon doorstaan. Ik volg als gezegd dat oordeel van de CRvB. Uit de aanvullende stukken leid ik ook af dat er indicatoren waren op basis waarvan nadere controle mogelijk was. De toegepaste controlebevoegdheden hadden ook zonder controle ten aanzien van verdachte kunnen worden toegepast.

Voorts merk ik op dat een themacontrole toelaatbaar is, ook als die zich richt op een bepaalde groep met dezelfde nationaliteit. Daarvoor is wel vereist dat daartoe gewichtige redenen worden aangevoerd door het bestuursorgaan waarom deze groep is uitgekozen. De gemeente Almelo heeft die gewichtige redenen niet duidelijk kunnen maken. In enigszins vergelijkbare zaken hebben andere gemeentes dat wel kunnen doen. (zie bijvoorbeeld:
ECLI:NL:CRVB:2019:2613Dat laat onverlet dat de gemeente Almelo in deze onjuist heeft gehandeld en het ervoor moet worden gehouden dat er sprake is geweest van discriminatie.

Dit alles leidt mij tot de volgende conclusie.

In casu is het bewijs verkregen doordat –na verboden onderscheid – verdachte aan nadere controle is onderworpen. De ernst van het verzuim is daarmee gegeven. Er moet immers uit worden gegaan van de situatie dat de gemeente Almelo in deze kwestie geen rechtvaardiging heeft kunnen geven voor het gemaakte onderscheid. Dat het bewijsmateriaal ook zonder het verzuim had kunnen worden verkregen, maakt één en ander in dit geval niet anders. Feit blijft dat verdachte als onderdeel van een bepaalde groep is gecontroleerd en daarmee zonder rechtvaardiging is gestigmatiseerd.

Daarmee is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Bewijsuitsluiting is het gevolg dat ik daar in deze zaak aan verbindt om toekomstige vergelijkbare verzuimen te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan normconform te handelen.

Het gevolg is dat ik vrijspraak vraag.

De raadsman voert het woord tot verdediging.

De raadsman verklaart niet veel toe te willen voegen aan zijn betoog van vorige keer.

Ik verwijs naar de uitspraak van de CRvB (4.3.3.). Er is sprake van discriminatie. Ik blijf bij mijn pleidooi en ben het eens met de advocaat-generaal. Ik bepleit eveneens vrijspraak.

De advocaat-generaal voegt nog toe dat niet op grond van artikel 6 EVRM Pro tot bewijsuitsluiting moet worden geconcludeerd, maar wegens normconform handelen van de overheid.’

10. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘
Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft tot vrijspraak gerekwireerd.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat de gemeente Almelo in de uitvoering van de themacontrole een niet te rechtvaardigen onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt. Er is bewijs verkregen doordat – na bedoeld verboden onderscheid – verdachte aan nadere controle is onderworpen.

Het belang van bescherming tegen het maken van dit verboden onderscheid is in ernstige mate geschonden en verdachte is daarmee als lid van een bepaalde groep aangetast in haar recht op gelijke behandeling.

Op grond van het voorgaande dient bewijsuitsluiting te volgen.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit en zich overigens aangesloten bij het standpunt van de advocaat-generaal.

Oordeel van het hof

De eerste voorliggende vraag is of er sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waardoor bewijsuitsluiting zou moeten volgen.

Beoordelingskader

De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het (strafrechtelijk) onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. ‘Het voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het strafrechtelijk voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit waarover de strafrechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte ten laste gelegde feit (HR 30 maart 2004, NJ 2004/376), of wanneer het gaat om een bestuursrechtelijk onderzoek.

Vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv?

Door de gemeente Almelo is een themacontrole uitgevoerd naar mensen met een bijstandsuitkering met een buitenlandse nationaliteit of banden met dat buitenland. Een van de betreffende landen was Turkije. Door Bureau Buitenland is op verzoek van de gemeente Almelo van 26 september 2013 tot 23 december 2013 (bestuursrechtelijk) onderzoek gedaan in Turkije. In het kader van dat – nog steeds bestuursrechtelijk – onderzoek is uiteindelijk een kleinere groep personen, waaronder verdachte naar boven gekomen van wie de uitkeringsgegevens zijn gecontroleerd.

Naar aanleiding daarvan is [verdachte] uiteindelijk op 28 maart 2018 in de hoedanigheid van verdachte gehoord. Het hof is van oordeel dat op dat moment het (strafrechtelijk) voorbereidend onderzoek is aangevangen.

De advocaat-generaal en de raadsman hebben zich op het standpunt gesteld dat de door de Centrale Raad van Beroep in een aantal vergelijkbare zaken vastgestelde schending van het verbod van discriminatie – die het gevolg zou zijn van deze door de gemeente Almelo uitgevoerde bestuursrechtelijke themacontrole – dient door te werken in het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte. Het hof deelt die opvatting niet.

Een eventuele schending van het discriminatieverbod die in het kader van de bestuursrechtelijke themacontrole – gehanteerde criteria bij de selectie van bijstandsgerechtigden – heeft plaatsgevonden, is niet aan te merken als een verzuim in het strafrechtelijk vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv.

Wat er verder ook zij van het eventuele discriminatoire karakter van de themacontrole, deze heeft alleen aanleiding gegeven voor de controle van de uitkeringsgegevens van verdachte. Naar aanleiding van die controle is een concrete verdenking tegen verdachte ontstaan en op grond van die verdenking heeft daarna strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden, waarbij geen vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Er is dan ook geen sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en geen aanleiding voor bewijsuitsluiting.’

11. In de toelichting voert de steller van het middel onder meer aan dat het hof het verweer dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, ‘ongemotiveerd’ heeft verworpen. Deze klacht ziet eraan voorbij dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet expliciet een aldus verwoord verweer is gevoerd door de raadsman. De raadsman heeft zich op beide terechtzittingen aangesloten bij hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht en heeft het verweer niet juridisch ingekleed. In het bijzonder heeft de raadsman niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden.^[3]

12. Dat brengt mee dat de vraag rijst of de klacht, als deze zou slagen, wel tot cassatie kan leiden. In HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542,
NJ2015/357 m.nt. Keulen oordeelde Uw Raad dat het middel terecht klaagde dat het hof ‘het verweer dat het aantreffen door de politie van de hoeveelheid vuurwerk “op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden uitgesloten van het bewijs” ontoereikend gemotiveerd (had) verworpen’. Uw Raad overwoog vervolgens evenwel dat het slagen van het middel niet tot cassatie behoefde te leiden, nu het gevoerde verweer slechts inhield ‘dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, maar over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel’ niets was aangevoerd (rov. 2.4).^[4]A-G Bleichrodt heeft in zijn conclusie voorafgaand aan HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 kanttekeningen bij deze rechtspraak geplaatst (randnummers 178-180). Daarin heeft uw Raad geen aanleiding gevonden het jurisprudentiële kader op dit punt expliciet bij te stellen.^[5]

13. Ik meen evenwel dat deze rechtspraak in de bijzondere omstandigheden van dit geval bij het slagen van de klacht niet aan cassatie in de weg behoeft te staan. Uit het verloop van de terechtzitting in hoger beroep kan worden afgeleid dat de advocaat-generaal duidelijk het voortouw heeft genomen bij het bepleiten van bewijsuitsluiting, met een uitgebreid betoog. Het voert mijns inziens te ver aan de omstandigheid dat de raadsman dat betoog niet dunnetjes over heeft gedaan het gevolg te verbinden dat in cassatie niet met kans op succes geklaagd kan worden over de motivering op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is voor bewijsuitsluiting. Naar het mij voorkomt strekt het middel er (mede) toe over die motivering te klagen. Het hof zou, aldus de steller van het middel, ‘het verweer ten aanzien van de bewijsuitsluiting met een kunstmatig onderscheid tussen bestuursrecht en strafrecht niet (hebben) beantwoord’.

14. In HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen:

‘Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten

2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv Pro het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.’

15. Bleichrodt geeft in zijn conclusie in de randnummers waar Uw Raad naar verwijst aan dat art. 359a Sv niet van toepassing is bij onderzoek ‘van zuiver bestuursrechtelijke aard’ (randnummer 85).^[6]Hij wijst er echter op dat de grenzen van wat nog als onderdeel van opsporing kan gelden niet in beton gegoten zijn en attendeert in dat verband onder meer op HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706,
NJ2017/456 m.nt. Keulen (randnummer 88). Daarin overwoog Uw Raad dat ’s hofs oordeel dat een (bestuursrechtelijke) controle van een voertuig niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het bewezenverklaarde misdrijf ontoereikend was gemotiveerd. Bleichrodt noemt ook HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795,
NJ2008/14 m.nt. Reijntjes (randnummer 91). Daarin had het hof overwogen dat de lijfsvisitatie op grond van art. 17 Douanewet Pro plaatsvond en dat van een voorbereidend onderzoek geen sprake was. Het hof sloot de resultaten desalniettemin uit van het bewijs en Uw Raad oordeelde dat die beslissing geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, zonder vast te stellen dat het vormverzuim wel in het voorbereidend onderzoek zou zijn begaan. En Bleichrodt noemt rechtspraak waarin van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek naar het tenlastegelegde feit - duidelijk – geen sprake was maar desalniettemin – de mogelijkheid van – bewijsuitsluiting werd erkend (randnummer 95). Daarbij gaat het, naast de door Uw Raad genoemde voorbeelden, onder meer om het niet vernietigen van in databanken (inzake vingerafdrukken en DNA) opgeslagen gegevens.

16. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof het standpunt dat bewijsuitsluiting dient te volgen heeft verworpen op grond van het argument dat een vormverzuim begaan in ‘een bestuursrechtelijk onderzoek’ niet onder art. 359a Sv valt. Dat argument kan, na de uitspraak van Uw Raad van 1 december 2020, het oordeel dat er geen aanleiding is voor bewijsuitsluiting niet langer dragen. In dat arrest aanvaardt Uw Raad, zo bleek, als ‘algemene overkoepelende maatstaf (…) dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit’. De overwegingen van het hof wijzen erop dat die situatie zich in de onderhavige zaak voordoet. De gemeente Almelo heeft een ‘themacontrole uitgevoerd naar mensen met een bijstandsuitkering met een buitenlandse nationaliteit of banden met dat buitenland’. Vervolgens is door Bureau Buitenland op verzoek van de gemeente Almelo ‘(bestuursrechtelijk) onderzoek gedaan in Turkije. In het kader van dat – nog steeds bestuursrechtelijk – onderzoek is uiteindelijk een kleinere groep personen, waaronder verdachte’ gecontroleerd. Het bewijsmiddel onder 7, dat inhoudt dat de verdachte in Turkije door aankoop een woning in haar bezit heeft, is daarvan een resultaat.

17. Dat brengt mee dat het middel slaagt. De vraag is vervolgens of cassatie achterwege kan blijven omdat belang bij cassatie in de concrete omstandigheden van het geval ontbreekt.

18. Uw Raad heeft in het arrest van 1 december 2020 het volgende overwogen:

‘Bewijsuitsluiting

2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

“gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede
“de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3 In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4 Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.’

19. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat in gevallen als het onderhavige, waarin het vormverzuim geen verband houdt met het recht op een eerlijk proces, toepassing van bewijsuitsluiting bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel onder omstandigheden noodzakelijk kan worden geacht ‘als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden’. In verband met de ernst van het maken van een niet gerechtvaardigd onderscheid bij toepassing van controlebevoegdheden is HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454,
NJ2017/84 m.nt. Keulen van belang.^[7]Uw Raad overwoog in dat arrest onder meer:

‘3.7. Opmerking verdient het volgende. Art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 bevatten geen aanwijzingen omtrent de selectie van de bestuurders ten aanzien van wie de in die bepalingen genoemde bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld laat evenwel onverlet de mogelijkheid dat de rechter bevindt dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een dergelijke bevinding in het bijzonder in beeld komen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig.’

20. Mede in het licht van deze overwegingen kan mijns inziens niet worden aangenomen dat schending van het discriminatieverbod bij een ‘themacontrole’ als waarvan in de onderhavige strafzaak sprake is, gelet op de omstandigheden van het geval, niet een zo ernstige schending van een (strafvorderlijk voorschrift of) rechtsbeginsel kan opleveren dat bewijsuitsluiting met het oog op de door Uw Raad omschreven doeleinden noodzakelijk kan worden geacht. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Centrale Raad van Beroep aan schendingen van het discriminatieverbod als waar in de onderhavige zaak sprake van is de consequentie van bewijsuitsluiting heeft verbonden.^[8]Al bindt dat oordeel de strafrechter niet.

21. Wat de doeleinden van bewijsuitsluiting betreft, geldt dat Uw Raad bewijsuitsluiting ‘als rechtsstatelijke waarborg’ noemt naast bewijsuitsluiting ‘als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’. Onrechtmatig handelen van anderen dan ambtenaren die met opsporing en vervolging belast zijn, kan derhalve tot bewijsuitsluiting leiden in het geval dit noodzakelijk wordt geacht als rechtsstatelijke waarborg. Dat sluit in die zin aan bij rechtspraak van Uw Raad, dat daarin de mogelijkheid is erkend dat ‘een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs’.^[9]Mede gelet op het arrest van Uw Raad van 1 november 2016 kan naar het mij voorkomt niet op voorhand worden aangenomen dat bewijsuitsluiting wegens schending van het in art. 1 Gw Pro verankerde discriminatieverbod niet noodzakelijk kan worden geacht als rechtsstatelijke waarborg.

22. Na cassatie zal het hof de vraag hebben te beantwoorden of van schending van het discriminatieverbod sprake is, en bij een bevestigende beantwoording van die vraag, of bewijsuitsluiting in de rede ligt. In het laatste geval dient het hof ook te beoordelen welke bewijsmiddelen door de schending van het discriminatieverbod ‘besmet’ zijn. In dat verband vraagt de onder 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte de aandacht. Het oordeel of de afgelegde verklaring een uitsluitend en rechtstreeks gevolg is van het gestelde onrechtmatig handelen, is een feitelijk oordeel dat in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[10]Dat brengt naar het mij voorkomt mee dat zich niet de situatie voordoet dat cassatie achterwege kan blijven omdat, bij eliminatie van het bewijsmiddel dat de uit het Turks vertaalde ‘onderzoeksresultaten’ van Gurdal Law Office behelst, de bewezenverklaring toereikend met redenen is omkleed.

23. Het middel slaagt en al met al meen ik dat er geen grond is waarop cassatie achterwege kan blijven.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens discriminatoire themacontrole en bewijsuitsluiting bij uitkeringsfraude