ECLI:NL:PHR:2021:823

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04267

Zitting15 juni 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 16 september 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro D van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 35 maanden met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/04263 ( [medeverdachte 6] ), 19/04368 ( [medeverdachte 2] ), 19/04445 ( [medeverdachte 3] ), 19/04296 ( [medeverdachte 4] ) en 19/04339 ( [medeverdachte 5] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld die kort samengevat de volgende klachten bevatten:

- Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek om een getuige(-deskundige) te horen.

- In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof het horen van de vier medeverdachten als getuigen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

- De klacht in het derde middel houdt in dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

- Tot slot wordt in het vierde middel geklaagd over de strafmotivering.

2.Samenvatting feiten en procesverloop

2.1.

In deze zaak gaat het om het volgende. Op 26 maart 2015 omstreeks 16:20 uur hebben twee buurtbewoners de politie gemeld dat zij vier mannen hebben zien lopen vanuit de [a-straat] te Well in de richting van de [b-straat] naar het bos. Deze mannen droegen allemaal minimaal één tas bij zich. In het bos zijn deze vier mannen, te weten de verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] (medeverdachten in onderhavige zaak), in de nabijheid van elkaar aangehouden. Daar werden tevens verschillende goederen aangetroffen, waaronder (big shopper) tassen met daarin diverse zwarte latex handschoenen, lege blikjes, halfgelaatsmaskers, kleding, een filter, veiligheidsbrillen en werkhandschoenen. Een andere getuige heeft de politie gemeld dat hij twee mannen had gezien bij een woning aan de [a-straat 1] te Well (hierna: de woning). Dat vond hij vreemd omdat de woning volgens de getuige al een aantal jaren leeg stond. Daarop heeft de politie om 21:35 uur in deze woning een amfetaminelaboratorium aangetroffen. Bij de insluitingsfouillering van de verdachte is een paar zwarte Pu-Flex rubberhandschoenen aangetroffen en een sleutelbos. Aan deze sleutelbos hing een zwart transponderkastje waarmee de toegangspoort naar de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Well kon worden geopend.

2.2.

De verdachte is in eerste aanleg door de rechtbank vrijgesproken omdat – kort gezegd – de rechtbank geen wettelijk bewijs aanwezig achtte waaruit kon worden afgeleid dat de verdachte daadwerkelijk in het laboratorium is geweest, laat staan wat zijn rol daarin is geweest.

2.3.

Door het openbaar ministerie is hoger beroep ingesteld en het hof is tot een veroordeling van de verdachte gekomen.

3.Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de verdediging om een getuige(-deskundige) te horen. Het verzoek heeft kennelijk betrekking op de geurwaarnemingen waarover is gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 5] op pagina 155 van het procesdossier, waarin onder andere staat dat de verdachte bij de aanhouding sterk naar amfetamine rook.

3.2.

Over het verzoek tot het horen van een getuige (-deskundige) houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2019 het volgende in:

“Mr. Van Berge Henegouwen deelt als volgt mede:

Ik had zojuist even contact met mr. Nillesen. Mr. Nillesen heeft onder meer het verzoek gedaan tot het horen van een deskundige omtrent de geurwaarnemingen van de verbalisanten. Ik sluit mij graag bij dit verzoek aan. In dit verband wijs ik op het verschijnsel phantosmie. Hierbij ruiken of hebben mensen een geur in de neus die er in werkelijkheid niet is. Aan een deskundige zouden hierover vragen kunnen worden gesteld. Dat is in het bijzonder van belang indien de geurwaarnemingen voor het bewijs zouden worden gebezigd.

Mr. Nillesen deelt hierop mede dat hij heeft verzocht om verbalisant [verbalisant 5] over zijn geurwaarnemingen te horen en dat het verzoek niet inhoudt dat daaromtrent een deskundige wordt geraadpleegd.

Mr. Van Berge Henegouwen deelt als volgt mede:

Gelet op het verschijnsel van phantosmie acht ik het van belang dat er wel een deskundige wordt gehoord.”

3.3.

Door het hof is tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep als volgt op dit verzoek gereageerd:

“De voorzitter deelt omtrent de verzoeken van mr. Van Berge Henegouwen tot het horen van getuigen/deskundige als volgt mede:

Het hof wenst de zaken inhoudelijk te behandelen. Na de besprekingen van de feiten, de persoonlijke omstandigheden, het requisitoir en het pleidooi zal het hof in raadkamer een beslissing nemen op de onderzoekswensen. Dit kan betekenen dat die beslissingen in het eindarrest worden opgenomen, maar dat kan ook bij tussenarrest. Dat laatste kan betekenen dat een andere strafkamer de zaak of zaken opnieuw gaat behandelen.”

3.4.

Op dezelfde zitting heeft de raadsman van de verdachte volgens zijn pleitnota verder nog het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“De overweging van de rechtbank omtrent de 'geurwaarneming' laat dan ook niets aan de verbeelding over. Er wordt nadrukkelijk geen acht geslagen op de geurwaarneming door de verbalisant. De geurproef is niet met wetenschappelijke zorg omkleed.

De verdediging is gelet op al het voorgaande van mening dat de verrichte geurproef, het 'onderzoek' onbetrouwbaar is en de uitkomst / waarneming kan dan ook niet voor het bewijs worden gebezigd. Indien u voorzitter, edelgrootachtbare college de geurproef desondanks toch voor het bewijs wil bezigen, dan wordt door de verdediging nadrukkelijke verzocht om een (geur)deskundige te horen omtrent de door de verbalisant gebruikte methode. Meer in het bijzonder dient uw hof dan aanvullend voorgelicht te worden over contaminatie die er in de neus van de verbalisant heeft plaatsgevonden, ik noem dat gemakshalve even het paardenstal-effect, dat ik uw college zojuist omschreef. Onze hersenen zijn namelijk heel goed in staat een geur op te roepen door er aan te denken. Door eerst bij de ene verdachte te ruiken en dan zichzelf af te vragen of die geur ook bij de volgende verdachte te ruiken valt, roept de verbalisant de geur als het ware opnieuw op in zijn brein waardoor hij deze ook echt denkt te ruiken. Dit verschijnsel heet in de wetenschap phantosmie, oftewel het waarnemen van een geur zonder geurstimulus.”

3.5.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het gaat om een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige(-deskundige) als bedoeld in art. 315 jo Pro. art. 328 Sv Pro, welke bepalingen op grond van art. 415 lid 1 Sv Pro ook op het onderzoek in hoger beroep van toepassing zijn. In dat geval is slechts een uitdrukkelijke beslissing van het hof vereist wanneer de daaraan gestelde voorwaarde – dat het hof gebruik zou maken van het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 5] waarin de geur van amfetamine rondom de verdachte is waargenomen – is vervuld.^[1]

3.6.

De vraag is nu of de door de verdediging gestelde voorwaarde is vervuld.

3.7.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 26 maart 2015 te Well (Limburg), gemeente Bergen (Limburg), tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft vervaardigd, een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

3.8.

De bewezenverklaring is door het hof met gebruik van de Promis-werkwijze gemotiveerd (p. 3-8 van het bestreden arrest). Daarnaast heeft het hof in het arrest nadere bewijsoverwegingen opgenomen. Deze bewijsoverwegingen houden het volgende in:

“
Algemene overweging

Het hof stelt voorop dat selectie en waardering van het bewijs aan de feitenrechter is voorbehouden. Dit betekent dat ingeval het tenlastegelegde bewezen wordt geacht, het aan het hof is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Oordeel van het hof

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte op 26 maart 2015 samen met anderen betrokken is geweest bij het opzettelijk vervaardigen van amfetamine in de woning, gelegen aan de [a-straat 1] te Well. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend.

In de woning [a-straat 1] te Well werd amfetamine geproduceerd; er is immers een geheel van voorwerpen, grondstoffen en instructies aangetroffen die wijzen op de productie van amfetamine én er is amfetaminebase aangetroffen. Op basis van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat ook op 26 maart 2015 amfetamine werd geproduceerd. Ter zake van de in de woonkamer (ruimte A) aangetroffen stoomgenerator blijkt namelijk dat middels een warmtebeeldcamera is vastgesteld dat deze een temperatuur had van ongeveer 43 °C. Dit duidt er op dat de aangetroffen productieopstelling recent is gebruikt ten behoeve van het zuiveren van de ruwe amfetamine-base(olie).

Uit de resultaten van het uitgevoerde onderzoek en de locaties waar DNA- en dactyloscopische sporen zijn aangetroffen - direct gerelateerd aan het productieproces van amfetamine en op voorwerpen die daarmee verband houden - leidt het hof af dat [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] directe werkzaamheden hebben verricht voor de productie van amfetamine in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Well.

Het hof leidt uit de omvang van het laboratorium en de aard van de sporen af dat sprake was van productie die overleg en op elkaar afgestemd handelen vergde. Dat merkt het hof aan als medeplegen. In dit verband overweegt het hof nog dat het weliswaar sporen betreft die zich bevinden op voorwerpen die in beginsel verplaatsbaar zijn, maar dat aan de locatie waar die sporen zijn aangetroffen, zeker gelet op de hoeveelheid, de verscheidenheid en de samenhang, wel degelijk betekenis toekomt, zolang er geen concrete en toetsbare verklaring voor de aanwezigheid op die plaats wordt gegeven.

Uit het feit dat [verdachte] met [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] werd aangetroffen in het bos, in de nabijheid van tassen met materiaal dat ook aan het laboratorium gerelateerd kan worden (halfgelaatsmasker, handschoenen) terwijl hij ook in het bezit van zwarte latex handschoenen was acht het hof een aanwijzing dat hij een soortgelijke rol had. Bewezen oordeelt het hof die rol op grond van de transponder die [verdachte] in zijn zak had. Deze “elektrische sleutel” van de poort veronderstelt immers een zekere zeggenschap over de toegang tot het erf en de woning.

[medeverdachte 4] is op 26 maart 2015 in de nabijheid van voornoemde personen en in de directe omgeving van de betreffende woning samen met de medeverdachten aangehouden.

Van [medeverdachte 4] zijn weliswaar geen DNA- of dactyloscopische sporen in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Well aangetroffen, maar in de linkerbroekzak van de verdachte zijn wel zwarte latex handschoenen aangetroffen. In de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Well zijn eveneens dergelijke handschoenen gevonden. Ook bij de medeverdachten [verdachte] en [medeverdachte 6] zijn zwarte latex/rubber handschoenen aangetroffen. Blijkens het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] lagen in het bosperceel waar [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] , [verdachte] en [medeverdachte 4] zijn aangehouden meerdere (bigshopper) tassen. Ook in deze tassen zijn (diverse) zwarte latex handschoenen aangetroffen. Voorts zijn daarin aangetroffen: halfgelaatsmaskers, een filter en veiligheidsbrillen. Het gaat om voorwerpen die gebruikt kunnen worden in het kader van de productie van synthetische drugs.

Uit het feit dat [medeverdachte 4] met handschoenen en nabij deze attributen en personen is aangetroffen leidt het hof af dat hij een soortgelijke rol vervulde als de anderen.

Uit de hoeveelheid peuken in de zak van [medeverdachte 4] kan worden afgeleid dat hij heeft geprobeerd voorwerpen die in het algemeen DNA materiaal bevatten te verwijderen van een plaats waar hij zich eerder bevond.

[medeverdachte 3] is weliswaar op een andere plaats aangehouden dan [medeverdachte 4] , [verdachte] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5] , maar de gehuurde auto en de uitslagen van het DNA-onderzoek bewijzen zijn betrokkenheid bij het laboratorium en zijn paspoort (in de spijkerbroek) in de tas die onder [medeverdachte 6] werd aangetroffen bewijst zijn nauwe relatie tot de andere medeplegers, zodat het hof daaruit een soortgelijke rol afleidt.

Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe is - zakelijk weergegeven en op gronden zoals verwoord in de pleitnota - het navolgende aangevoerd.

Het wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de productie van amfetamine of het voorhanden hebben hiervan is niet geleverd. De bewijsmiddelen zijn namelijk niet exclusief voor het ten laste gelegde en op basis van de bewijsmiddelen kan geen rolverdeling of een concrete bijdrage van de verdachte worden vastgesteld. Om die reden kan het ten laste gelegde (medeplegen) niet worden bewezen. Bovendien is onbekend gebleven wat de verdachte in de nabijheid van het pand aan de [a-straat 1] te Well deed. Gelet op de omstandigheid dat van de verdachte geen dactyloscopische sporen of DNA-materiaal in de betreffende woning is aangetroffen, kan niet worden vastgesteld dat de verdachte in het betreffende pand is geweest. Evenmin kan de verdachte in verband worden gebracht met de in het bosperceel aangetroffen tassen. Uit het DNA-onderzoek dat na het vonnis van de rechtbank heeft plaatsgevonden, blijkt dat op de onderzochte voorwerpen geen DNA-materiaal van de verdachte is aangetroffen. Er zijn aldus verschillende scenario’s mogelijk; was de verdachte op 26 maart 2016 nabij de [a-straat 1] te Well aanwezig als medepleger van het ten laste gelegde, als medeplichtige aan het ten laste gelegde, als afnemer van hetgeen werd geproduceerd of was hij in de buurt zonder enige strafrechtelijk verwijtbare betrokkenheid?

Met betrekking tot de aangetroffen sleutelbos met daaraan een transponderkastje is onbekend gebleven waarom de verdachte die sleutelbos in zijn bezit had en hoe lang hij deze sleutelbos voorhanden had. Bovendien zijn onder de verdachte twee sleutelbossen in beslag genomen. Gelet hierop kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de sleutelbos met het transponderkastje aan de verdachte toebehoorde. Onder de verdachte zouden eveneens zwarte handschoenen zijn aangetroffen. Onder de verdachte is echter ook een blauwe trui aangetroffen met het opschrift 'Dakaccent’. Dit betreft een dakdekkersbedrijf. Volgens het internet betreffen de onder de verdachte aangetroffen handschoenen gewone werkhandschoenen en dat is - gelet op de trui die de verdachte droeg - niet opmerkelijk. Voorts kan de omstandigheid dat de verdachte geen verklaring heeft afgelegd niet aan hem worden tegengeworpen. Er is immers geen sprake van dusdanig bewijs - ruim voldoende bewijs voor een bewezenverklaring van het ten laste gelegde - dat schreeuwt om een verklaring van de verdachte.

Het hof overweegt als volgt.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat diverse scenario’s zich kunnen hebben voorgedaan; van een situatie waarbij de verdachte als medepleger betrokken is geweest bij de productie van amfetamine tot een omstandigheid dat de verdachte slechts in de buurt was van het betreffende pand en dat geen sprake is geweest van enige strafrechtelijk verwijtbare betrokkenheid bij het aangetroffen drugslaboratorium. Het hof stelt vast dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven over hetgeen aan hem ten laste is gelegd. De diverse scenario’s die van de zijde van de verdediging naar voren zijn gebracht, zijn niet met nadere feiten en/of omstandigheden onderbouwd. Het hof acht de door de verdediging naar voren gebrachte lezingen van hetgeen zou hebben kunnen plaatsgevonden - en de rol die de verdachte daarbij zou kunnen hebben gespeeld - dan ook niet aannemelijk geworden.

Ter zake van de onder de verdachte aangetroffen transponder waarmee de toegangspoort naar de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Well kon worden geopend, stelt het hof vast dat deze transponder bij de insluitingsfouillering van de verdachte is aangetroffen. Nu deze transponder onder de verdachte is aangetroffen, is het hof van oordeel dat de verdachte daarover de beschikking had en dat veronderstelt - zoals hiervoor overwogen - een zekere zeggenschap over de toegang tot het erf en de woning. De omstandigheid dat onder de verdachte ook een andere sleutelbos is aangetroffen, maakt dit niet anders. Dat onbekend is gebleven hoe lang en om welke reden de verdachte de transponder onder zich had doet aan het voorgaande evenmin af.

Bij de fouillering van de verdachte is een paar zwarte PU-flex rubber handschoenen aangetroffen. Op basis van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat ook bij [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] zwarte latex/rubber handschoenen zijn aangetroffen. In de woning alwaar het drugslaboratorium was aangetroffen, zijn ook dergelijke handschoenen aangetroffen. Het gaat om handschoenen die gebruikt kunnen worden in het kader van de productie van synthetische drugs. Ook wanneer de onder de verdachte aangetroffen handschoenen werkhandschoenen betreffen (die ook wel worden gedragen door medewerkers van een dakdekkersbedrijf), doet dit niet af aan de betekenis van het aantreffen van die handschoenen bij de verdachte in de directe omgeving van medeverdachten, die ook zwarte rubber/latex handschoenen bij zich droegen die ook in andere omstandigheden gedragen kunnen worden.

Op 26 maart 2015 en op 28 maart 2015 is de verdachte door de politie gehoord. De verdachte heeft de aan hem gestelde vragen ter zake van hetgeen aan hem ten laste is gelegd niet beantwoord. Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte geen verklaring afgelegd.

De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf - mede gelet op het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering - niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.

De verdachte heeft zich bij ieder verhoor ter zake het feit waarvan hij en zijn medeverdachten werden verdacht, beroepen op zijn zwijgrecht, terwijl het bewijs en de omstandigheden waarin hij en de medeverdachten werden aangetroffen naar het oordeel van het hof op zichzelf de gevolgtrekking kunnen dragen dat sprake was van de tenlastegelegde betrokkenheid bij het amfetaminelaberatorium en dat het geheel van feiten en omstandigheden om uitleg schreeuwt. In het onderhavige geval kan ten aanzien van de verdachte worden vastgesteld dat deze geconfronteerd met feiten en omstandigheden waaruit zijn mogelijke betrokkenheid bij de ten laste gelegde feiten zou kunnen blijken, zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Het hof neemt deze houding van verdachte gezien het bovenstaande dan ook in aanmerking bij zijn bewijsoordeel.

Gelet op het bovenstaande en het niet geven van een aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring - waar dat naar het oordeel van het hof wel van hem mocht worden verwacht - kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte zich op 26 maart 2015 te Well samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan het vervaardigen van amfetamine.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.”

3.9.

Het hof heeft geoordeeld dat uit de omvang van het aangetroffen laboratorium en de aard van de aangetroffen sporen^[2]kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van productie van amfetamine die overleg en een op elkaar afgestemd handelen vergt en kan worden aangemerkt als medeplegen. De betrokkenheid van de verdachte heeft het hof afgeleid uit de volgende omstandigheden:

i. de verdachte is samen met medeverdachten [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] aangetroffen in het bos, in de nabijheid van meerdere (bigshopper) tassen met daarin (diverse) zwarte latex handschoenen, halfgelaatsmasker, een filter en veiligheidsbrillen, welk materiaal gerelateerd kan worden aan de productie van synthetische drugs, terwijl de verdachte ook in het bezit was van zwarte latexhandschoenen;

ii. zowel bij medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] als ook in het drugslaboratorium zelf zijn soortgelijke zwarte latex/rubber handschoenen aangetroffen waarbij het eveneens gaat om handschoenen die gebruikt worden in het kader van de productie van synthetische drugs;

iii. bij de verdachte is tijdens zijn insluitingsfouillering een ‘elektrische sleutel’ aangetroffen welke paste op de toegangspoort van de woning waar het amfetaminelaboratorium is aangetroffen hetgeen naar het oordeel van het hof veronderstelt dat de verdachte een zekere zeggenschap heeft gehad over de toegang tot het erf van de woning;

iv. de verdachte heeft zich telkens beroepen op zijn zwijgrecht terwijl voor de omstandigheden waaronder hij is aangetroffen, hij geen verklaring heeft gegeven die de redengevendheid ervan voor het bewijs ontzenuwt. Verder acht het hof de door de verdediging aangedragen alternatieve scenario’s niet aannemelijk.

3.10.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat het hof in zijn bewijsvoering geen gebruik heeft gemaakt van enige ‘amfetaminegeur’ die bij de verdachte zou zijn waargenomen. Bovendien heeft het hof blijkens de voetnoten zoals weergegeven onder het Promis-arrest het door verbalisant [verbalisant 5] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen omtrent deze geurwaarneming in deze zaak niet voor het bewijs gebruikt. Daarmee is de aan het getuigen(-deskundige)verzoek gestelde voorwaarde niet vervuld, waardoor een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek niet was vereist.

3.11.

Het eerste middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1.

Het tweede middel klaagt, bezien in samenhang met de toelichting, dat het hof het (herhaalde) verzoek tot het horen van de medeverdachten als getuigen – waarvan er twee ter terechtzitting aanwezig waren – ten onrechte heeft afgewezen, althans deze afwijzing onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

4.2.

De raadsman van de verdachte heeft bij brief van 25 maart 2019 bij de advocaat-generaal bij het hof onderzoekswensen ingediend en verzocht om onder andere medeverdachten [medeverdachte 5] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] te horen als getuigen.^[3]Volgens de inhoud van deze brief zijn deze getuigen in eerste aanleg toegewezen, maar beriepen zij zich allemaal op hun zwijgrecht dan wel verschoningsrecht. In de brief is verwezen naar de onderbouwing voor het horen van deze getuigen zoals gedaan in eerste aanleg per brief van 31 maart 2016. In die brief is het horen van de medeverdachten als getuigen als volgt toegelicht:

“Voor alle bovenstaande personen geldt dat de verdediging hen wenst te bevragen naar het tenlastegelegde en naar de beweerdelijke rol van cliënt hierbij. Daarnaast wenst de verdediging hen allen te confronteren met de door cliënt gekozen procesopstelling. Dit ter falsificatie van de belastende onderzoeksbevindingen van de politie en ter nadere onderbouwing en verankering van de stelling van cliënt inhoudende dat hij niet schuldig is aan het tenlastegelegde. Met betrekking tot [medeverdachte 2] (…) geldt bovendien dat de verdediging hen nader wenst te bevragen over de verklaringen die zij hebben afgelegd bij de politie.

Het horen van bovenstaande personen als getuige is gelet op de voorafgaande motivering in het belang van de verdediging.”

4.3.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2019 blijkt dat de raadsman het verzoek tot het horen van de getuigen ter zitting heeft herhaald en als volgt heeft toegelicht:

“Mr. Van Berge Henegouwen deelt als volgt mede:

Van de zijde van de verdediging bestaan nog de verzoeken om vier getuigen ( [medeverdachte 5] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] ) te horen. Mijn cliënt [verdachte] is door de rechtbank vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd. De officier van justitie heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het proces in hoger beroep begint voor mijn cliënt dan pas met de dagvaarding in hoger beroep. Er ligt dan vervolgens bij de verdediging de taak onderzoekswensen kenbaar te maken. De verdediging heeft bij het kenbaar maken van de onderzoekswensen de geldende termijn in acht genomen. Ook dit punt kan het hof bij de beraadslagingen beoordelen. Ik verzoek het hof - voor zover mogelijk - ter terechtzitting van heden op de verschillende punten beslissingen te nemen.”

4.4.

Het hof heeft blijkens ditzelfde proces-verbaal als volgt beslist:

“De voorzitter deelt omtrent de verzoeken van mr. Van Berge Henegouwen tot het horen van getuigen/deskundige als volgt mede:

4.5.

Het bestreden arrest houdt verder het volgende in:

“
Verzoek tot het horen van getuigen

De verdediging heeft verzocht om de medeverdachten [medeverdachte 5] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 3] als getuigen te horen. Daarbij heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat - nu de verdachte door de rechtbank is vrijgesproken en van de zijde van de verdediging aldus geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank - de verzoeken getoetst dienen te worden aan het criterium van het verdedigingsbelang. Ter onderbouwing van voornoemde verzoeken heeft de verdediging naar voren gebracht dat de beantwoording van vragen door de getuige erop is gericht of de verdachte wel of niet betrokken was bij het viertal dat op straat liep en/of deel uitmaakten van de groepen personen die zich bezighielden met het verweten strafbare feit.

Het hof beoordeelt de verzoeken van de verdediging aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang.

De verdediging heeft als onderbouwing van voornoemde verzoeken naar voren gebracht dat de getuigen kunnen verklaren over de (mate van) betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde. Gelet op hetgeen het hof hierboven heeft vastgesteld - in het bijzonder de omstandigheid dat de verdachte op 26 maart 2015 in de directe nabijheid van de woning samen met de medeverdachten, met spullen die gebruikt kunnen worden voor de productie van synthetische drugs, is aangehouden - is naar het oordeel van het hof sprake van betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde.

De door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde
mogelijkeandere scenario’s (omtrent de rol van de verdachte) maken dit naar het oordeel van het hof niet anders. Een stellig standpunt van de verdediging omtrent een alternatief scenario ontbreekt. Gelet hierop en op hetgeen de verdediging overigens aan het verzoek tot het horen van de getuigen ten grondslag heeft gelegd, is het hof van oordeel dat dit verzoek onvoldoende is onderbouwd.

Het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van de getuigen wordt daarom afgewezen.”

4.6.

Als ik het goed zie, bevat het middel twee deelklachten. In de eerste deelklacht wordt met meerdere argumenten opgekomen tegen de inschakeling van de zogenaamde ‘poortraadsheer’ in geval, zoals in onderliggende zaak, de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken. Nu de verdachte in dergelijke gevallen pas in actie kan komen bij het uitbrengen van een appeldagvaarding door het openbaar ministerie, valt de verdachte volgens de steller van het middel ‘tussen wal en schip’ doordat hij geen onderzoekswensen heeft kunnen inbrengen bij de poortraadsheer. Als hij daarmee vervolgens later komt, zouden deze kunnen worden ervaren als een ‘stoorzender’ voor het soepel verlopen van de inhoudelijke behandeling. Dit is een ‘weeffout’ in het door het hof geïnstutionaliseerde systeem van de poortraadsheer, waardoor de verdachte wordt benadeeld. Volgens de steller van het middel is dit in strijd met art. 6 EVRM Pro en art. 1 Sv Pro.

4.7.

Bij de beoordeling van deze klacht gelden de volgende uitgangspunten. Nadat door de verdachte dan wel het openbaar ministerie appel is ingesteld moeten zij binnen twee weken een schriftuur indienen met daarin de grieven tegen het vonnis (art. 410 lid 1 Sv Pro). In de schriftuur kunnen eventuele onderzoekswensen worden opgegeven. Hoewel deze termijn niet ‘fataal’ is, is deze wel van belang voor de beoordeling van eventuele onderzoekswensen. Bij een tijdige aankondiging is immers het verdedigingsbelang het toepasselijke criterium (art. 414 lid 1 en Pro 2 en art. 418 lid 1 Sv Pro) en bij te laat ingediende onderzoekswensen is dat het noodzaakcriterium (art. 418 lid Pro 3).^[4]Nu het vaak langere tijd kan duren voordat in hoger beroep een (regie) zitting kan plaatsvinden waarop een verzoek kan worden gedaan tot het horen van getuigen of eventuele andere onderzoekswensen naar voren kunnen worden gebracht, heeft zich een praktijk ontwikkeld dat eerst een ‘poortraadsheer’ een blik werpt op de reeds ingediende verzoeken en een beslissing neemt over het eventueel toewijzen van deze verzoeken. Hiermee wordt beoogd doorlooptijden te verkorten door de zaak eerder ‘zittingsrijp’ te maken.^[5]De figuur van de poortraadsheer is geënt op art. 411a Sv.^[6]Door de poortraadsheer kunnen geen afwijzende beslissingen worden genomen. Dit maakt dat niet toegewezen verzoeken alsnog ter terechtzitting dienen te worden herhaald.

4.8.

In de onderliggende zaak heeft zich de situatie voorgedaan dat de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en er door de officier van justitie appel is ingesteld. In dat geval moet voordat de stukken door de griffier worden doorgestuurd naar het gerechtshof het beroep eerst aan de verdachte worden betekend (art. 409 lid 2 Sv Pro). De strekking van deze bepaling is de verdachte zo snel mogelijk op de hoogte te brengen van het feit dat door de officier van justitie appel is ingesteld.^[7]Nu de verdachte zelf geen appel heeft ingesteld is het niet mogelijk om bij appelschriftuur getuigen dan wel deskundige op te geven.^[8]Op grond van art. 414 lid 1 Sv Pro bestaat voor de verdediging wel de mogelijkheid om
vóórde terechtzitting eventuele verzoeken op te geven aan de advocaat-generaal. In lid 2 van dat artikel zijn art. 263 lid Pro 2 – 5 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit maakt dat wanneer alleen door het openbaar ministerie appel is ingesteld voor de verdachte de in art. 263 lid 2 Sv Pro genoemde termijn (10 dagen voor de terechtzitting) geldt en wanneer deze termijn in acht wordt genomen het verdedigingsbelang van toepassing is. Wordt dit niet tijdig gedaan dan is het noodzakelijkheidscriterium van toepassing (art. 418 lid 2 Sv Pro). De argumentatie dat de verdachte pas in actie zou kunnen komen bij een ‘zittingsrijp’ beoordeelde zaak volg ik dan ook niet.

4.9.

Namens de verdachte is immers van de mogelijkheid om aan de advocaat-generaal bij het hof de wens tot het horen van getuigen bij brief van 25 maart 2019 (ruim vóór de zitting) gebruik gemaakt. Uit de aan de Hoge Raad ter beschikking gestelde processtukken is mij niet gebleken dat op dit verzoek door de advocaat-generaal in hoger beroep is gereageerd. Bij verzuim van de advocaat-generaal om te reageren, is het aan de verdediging om het verzoek bij aanvang van de zitting te herhalen. Hetgeen in onderliggende zaak ook is gebeurd.^[9]Het hof heeft op dit tijdig ingediende verzoek beslist aan hand van het criterium van het verdedigingsbelang.

4.10.

Dat de onderzoekswensen van de medeverdachte en van het openbaar ministerie al lang voor de inhoudelijke behandeling werden beoordeeld, terwijl de verdachte ‘het moet doen met een afwijzing na (of gelijktijdig) met de bewezenverklaring bij een eindbeslissing’ en dat dit een ‘weeffout’ in het systeem zou opleveren, zie ik niet in. Het staat immers een niet appellerende verdachte vrij om op grond van art. 411a Sv vóór aanvang (dus direct na de kennisgeving dat de officier van justitie appel heeft ingesteld en voor het uitbrengen van de dagvaarding) de raadsheer-commissaris te verzoeken nader onderzoek te verrichten, zoals het horen van getuigen. Bovendien was een beslissing van het hof bij tussenarrest ook mogelijk geweest (art. 346 jo Pro, 415 Sv). Het eventuele ‘zittingsrijp’ zijn van de zaak doet daar niets aan af, het is ook in hoger beroep nog altijd de voorzitter die verantwoordelijk is voor een goed procesverloop (art. 272 jo Pro. 415 Sv).^[10]

4.11.

Het middel faalt in zoverre.

4.12.

In de tweede deelklacht komt de steller van het middel op tegen de motivering van de afwijzing van de verzoeken om de medeverdachte als getuige te horen.

4.13.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat een medeverdachte, die in verband met de gelijktijdige behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig is, kan worden aangemerkt als een verschenen getuige in de zin van art. 287 lid 2 Sv Pro, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting.^[11]Het middel faalt ook in zoverre.

4.14.

In de toelichting op het middel is voorts aangevoerd – als ik de steller van het middel goed begrijp – dat het hof bij de afwijzing van de getuigenverzoeken gewicht heeft toegekend aan het feit dat de verdachte in eerste instantie van zijn zwijgrecht gebruik heeft gemaakt en ‘aan het beweerdelijk ontbreken van een stellig standpunt omtrent een alternatief scenario’. Deze maatstaven sluiten volgens de steller van het middel niet aan bij de criteria die voor het toetsen van een getuigenverzoek in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld.^[12]

4.15.

De stelling dat het oordeel van het hof in belangrijke mate is gebaseerd op het ontbreken van een goede onderbouwing van het alternatieve scenario en dat de afwijzing van het verzoek gebaseerd is op een bewezenverklaring waarin het zwijgrecht tegen de verdachte is gebruikt, berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De bewijsmotivering van het hof is reeds onder 3.8. weergegeven. Daarin heeft het hof overwogen dat de betrokkenheid van de verdachte in het bijzonder kan worden afgeleid uit het feit dat hij op 26 maart 2015 in de directe nabijheid van de woning samen met de medeverdachte met goederen die gebruikt kunnen worden voor de productie van synthetische drugs is aangehouden. Door het hof is vervolgens geoordeeld dat de aangevoerde andere scenario’s omtrent de rol van de verdachte dit oordeel van het hof niet anders maken en het hof gelet hierop en hetgeen door de verdediging overigens aan het verzoek tot het horen van de getuigen ten grondslag is gelegd, het verzoek onvoldoende onderbouwd acht.

4.16.

Het oordeel van het hof dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd brengt mij meteen bij het laatste punt waartegen de steller van het middel opkomt: namelijk dat het afwijzen van de getuigenverzoeken in strijd is met het ondervragingsrecht als bedoeld in zowel art. 6 EVRM Pro als in art. 7 lid 5 van Pro de EU Richtlijn 2016/343.

4.17.

Buiten discussie is, dat door het hof ten aanzien van de getuigenverzoeken het juiste beoordelingskader is toepast. Uitgangspunt hierbij is dat de rechter een verzoek tot oproeping van getuigen dient te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de toewijzing van het verzoek. Dit brengt met zich mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.^[13]

4.18.

Waar het gaat om de eisen die gesteld worden aan de motivering van een getuigenverzoek is door de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin recentelijk arrest gewezen.^[14]Anders dan voorheen wordt thans bij de aan de onderbouwing te stellen eisen een strikter onderscheid gemaakt tussen de (belastende) getuige à charge en de (ontlastende) getuige à décharge. Wanneer de getuige een belastende verklaring heeft afgelegd en die getuige niet eerder door de verdediging kon worden gehoord, mag de rechter geen hoge eisen (meer) stellen aan de toelichting op een verzoek door de verdediging een dergelijke getuige te horen, nu het belang bij het oproepen en horen van deze getuige moet worden voorondersteld. Van de verdediging mag dan geen nadere onderbouwing meer worden verlangd.^[15]Dit is evenwel anders wanneer het verzoek betrekking heeft op een getuige waarvan verondersteld wordt dat deze een ontlastende verklaring kan afleggen.^[16]In dat geval geldt, net als voorheen, dat het verzoek tot het oproepen van de getuige dient te worden gemotiveerd en door de verdediging hiertoe het nodige initiatief moet worden genomen. Van iedere van de door de verdediging opgegeven getuige moet een toelichting worden gegeven waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing.^[17]

4.19.

In onderliggende zaak moet eerst de vraag worden beantwoord onder welke categorie de verzochte getuigen kunnen worden geplaatst. In de bewijsconstructie van het hof hebben zij in ieder geval geen rol gespeeld. Ik meen dat het verzoek moet worden beschouwd als een verzoek tot het horen van getuigen à décharge. Doorslaggevend is hiervoor dat de raadsman, ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd dat het er om gaat de getuigen te bevragen “ter falsificatie van de belastende onderzoeksbevindingen van de politie en ter nadere onderbouwing en verankering van de stelling van verdachte inhoudende dat hij niet schuldig is aan het tenlastegelegde”.

4.20.

Dat het hof vervolgens de karige onderbouwing van de verzoeken als onvoldoende aanmerkt acht ik niet onbegrijpelijk. Bij het hof is niet aangegeven welke vragen (dit wordt pas in de cassatieschriftuur naar voren gebracht) de verdediging aan de getuigen wenste te stellen, noch is er aangevoerd op welke wijze mogelijk te verwachten antwoorden tot een ander gezichtspunt zouden kunnen leiden bij de beoordeling van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sr. In het oordeel van het hof ligt mede besloten dat de verdachte door het afwijzen van de verzoeken redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Dat acht ik in het licht van hetgeen in hoger beroep door de verdediging naar voren is gebracht, voldoende gemotiveerd.

4.21.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.Het derde middel

4.1.

Het derde middel klaagt dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep ten onrechte heeft verworpen, althans heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

4.2.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2019 blijkt dat de raadsman daar gepleit heeft overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

“In de onderhavige zaak heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen vrijspraak in de strafzaak met het parketnummer 03/659115-15. Voorzitter, edelgrootachtbaar college, de officier van justitie lijkt dit te hebben gedaan naar de regelen der kunst en ik denk ook dat dit is geschied naar de regelen van de nationale strafvordering, oftewel conform de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. En toch ga ik de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleiten. Dat zal u wellicht verbazen en daarom verdient dit enige toelichting. In situaties zoals deze, waarbij de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken en het Openbaar Ministerie hoger beroep instelt, voldoet ons strafprocesrecht niet aan internationale eisen, in het bijzonder niet aan artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR. Ook deze stelling behoeft enige toelichting.

Artikel 14 lid 5 IVBPR Pro luidt:

(…)

Het is evident dat het Openbaar Ministerie de ambitie heeft om de vrijspraak in eerste aanleg ongedaan te maken. Het Openbaar Ministerie windt daar in deze strafzaak ook helemaal geen doekjes om. Voorzitter, edelgrootachtbaar college, stel nu dat het Openbaar Ministerie in dat streven slaagt. Er ontstaat dan een situatie waarbij cliënt door uw gerechtshof wordt veroordeeld. Het enige rechtsmiddel dat hem dan nog rest is om die veroordeling voor te leggen aan de Hoge Raad. En daar zit nou precies het probleem. Er ontstaat aldus een situatie in strijd met artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR.

De Nederlandse cassatieprocedure is niet een procedure waarbij een verdachte zijn veroordeling en schuldigverklaring opnieuw aan een rechter kan voorleggen. In cassatie wordt slechts de procedure op de juridische merites beoordeeld. Die beoordeling voldoet uitdrukkelijk niet aan artikel 14 lid 5 van Pro het IVBPR.

Het is de stelling van de verdediging dat de aldus te ontstane situatie uiteindelijk voor rekening en verantwoording van de staat oftewel voor rekening van het Openbaar Ministerie dient te komen. Natuurlijk kunnen de leden van het Openbaar Ministerie daar zelf niets aan doen, maar zij vertegenwoordigen wel de staat die verantwoordelijk is voor wetgeving die moet voldoen aan de eisen van dit internationaal verdrag. Het verdrag heeft bovendien rechtstreekse werking. Sterker nog, er is inmiddels zelfs een individueel klachtrecht.

(…)

Uw hof zal in de onderhavige strafzaak wellicht geneigd zijn tot zijn omdat u niet op de stoel van de wetgever wilt gaan zitten. Echter, staat hiertegenover dat art. 14 lid 5 IVBPR Pro rechtstreekse werking heeft en dat de rechtspraak van het Human Right Committee al sinds 1998 bestendig laat zien dat ons stelsel dient te worden aangepast. In situaties als de onderhavige, waarin er binnen ons stelsel in eerste aanleg wordt vrijgesproken en in hoger beroep wordt veroordeeld is er zonder rechterlijk ingrijpen dus structureel sprake van schending van art. 14 lid 5 IVBPR Pro en of art. 2 IVBPR Pro. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in diens hoger beroep brengt met zich mee dat u niet op de stoel van de wetgever gaat zitten, maar wel een einde maakt aan de structurele schending van een artikel in een belangrijk mensenrechtenverdrag. Daarnaast kan de Nederlandse rechter niet decennia lang toezien dat de wetgever niets doet, mede niet in het licht van art. 2 lid Pro 3 (sub a + b) IVBPR. Ik zou zeggen, voorzitter, edelgrootachtbaar college, de verandering in het strafproces begint bij u. Nu mijn cliënt een eventuele veroordeling niet alsnog zal kunnen voorleggen aan een feitelijke rechter kan een vordering om mijn cliënt te veroordelen ook niet door uw hof beoordeeld worden zonder art. 14 lid 5 IVBPR Pro of art 2 IVBPR Pro te schenden. Mijn conclusie luidt dan ook dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in het hoger beroep. Ik verzoek u dan ook om het Openbaar Ministerie om de hiervoor geschetste redenen niet-ontvankelijk te verklaren.”

4.3.

Aanvullend heeft de raadsman ter terechtzitting het volgende aangevoerd:

“- Ten aanzien van het verweer dat strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie: het verweer met betrekking tot het IVBPR heb ik reeds op voorhand naar het hof en de advocaat-generaal gestuurd. Daar is van de zijde van de advocaat-generaal ook een reactie op gekomen. Anders dan de ons omringende landen heeft Nederland betreffende artikel 14, vijfde lid, van het IVBPR geen voorbehoud gemaakt. Landen als Duitsland, Engeland en Frankrijk hebben dat wel gedaan. Nederland heeft er bewust voor gekozen dat niet te doen. Ik verwijs in dit verband naar de citaten uit de Memorie van Toelichting, zoals die in de pleitnota zijn opgenomen;”

4.4.

Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijk van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Daartoe is - zakelijk weergegeven en op gronden zoals verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat het Nederlandse strafprocesrecht in het geval als het onderhavige, waarbij een verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, de officier van justitie hoger beroep instelt en de verdachte door een gerechtshof wordt veroordeeld, niet voldoet aan internationale eisen, in het bijzonder niet aan artikel 14, lid 5 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Dit artikel luidt: ‘een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet'. Indien de verdachte in hoger beroep wordt veroordeeld, kan de verdachte beroep in cassatie instellen. De Nederlandse cassatieprocedure betreft evenwel geen procedure waarbij een verdachte zijn veroordeling en schuldigverklaring opnieuw aan een rechter kan voorleggen. Nu de verdachte een eventuele veroordeling in hoger beroep niet alsnog zal kunnen voorleggen aan een feitelijke rechter, kan een vordering om de verdachte te veroordelen ook niet door het gerechtshof worden beoordeeld zonder artikel 2 en Pro artikel 14 lid 5 van Pro het IVBP te schenden. Het openbaar ministerie kan daarom niet worden ontvangen in het hoger beroep en dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 14 IVBPR Pro behoort weliswaar tot de een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van de Grondwet. Echter, de werking van het recht op beroep, zoals gegarandeerd in lid 5 van de betreffende bepaling wordt door de Hoge Raad geacht niet een voor rechtstreekse toepassing vatbaar voorschrift in te houden waarbij aan de rechterlijke macht der onderscheidende verdragsstaten een grotere rechtsmacht wordt verleend dan de nationale wet haar toekent. Dit heeft tot gevolg dat artikel 14 lid 5 IVBPR Pro niet rechtstreeks toepasbaar is voor zover, zoals in casu bepleit, buiten de bestaande competentieregeling zoals opgenomen in het Wetboek van Strafvordering rechtsmacht wordt gevestigd. Ten overvloede wijst het hof dienaangaande op de omstandigheid dat het standpunt van toenmalige regering ten tijde van de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van het IVBPR het beroep in cassatie toereikend achtte in dezen (vgl. Bijl. Handelingen Kamerstukken II 1987/88, 20 329, nr. 3, p. 30-31). Het verweer wordt derhalve afgewezen.”

4.5.

Door de steller van het middel is aangevoerd dat het hof in voorliggende zaak een schending van art. 14 lid 5 IVBRP Pro had kunnen voorkomen door het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Daarbij is gewezen op de rechtstreekse werking die toekomt aan art. 14 lid 5 IVBRP Pro alsmede op een aantal uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité. Hieruit zou blijken dat art. 14 lid 5 IVBPR Pro is geschonden wanneer er tegen een veroordeling in hoger beroep na een vrijspraak in eerste aanleg geen feitelijke beroepsinstantie open staat. Gelet hierop schiet het beroep in cassatie volgens de steller van het middel tekort nu in cassatie geen ‘review of the evidence’ meer kan plaatsvinden.

4.6.

Over dit middel kan ik – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad (en de daaraan voorafgaande zeer uitgebreide conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt) van 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:285 – kort zijn. De Hoge Raad is over dit punt glashelder. In zijn arrest heeft de Hoge Raad daartoe als volgt overwogen:

“3.3.1. In een geval als het onderhavige voorziet art. 427, eerste lid, Sv in de mogelijkheid van het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het gerechtshof waarbij de verdachte is veroordeeld. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad, op basis van de tegen de bestreden uitspraak ingediende klachten en op grond van alle voor de beoordeling relevante stukken van het geding, of de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd wegens schending van het recht of verzuim van vormen. Daaronder zijn begrepen de wettelijke bewijsregels, onder meer die inzake de bewijsmotivering. De omstandigheid dat het gerechtshof tot een veroordeling is gekomen ter zake van een feit waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, kan onder omstandigheden van belang zijn voor de aan de bewijsmotivering te stellen eisen, waarvan de naleving in cassatie kan worden getoetst. Indien de Hoge Raad oordeelt dat de bewijsvoering niet toereikend is, leidt dat - tenzij de verdachte daarbij geen belang heeft dan wel de Hoge Raad zelf in de zaak kan voorzien - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe behandeling van de zaak door een gerechtshof. (Vgl. HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732.)

3.3.2. Art. 14, vijfde lid, IVBPR staat aan dit cassatiestelsel, waarin de beoordeling door de Hoge Raad mede betrekking heeft op de bewijsvoering van het gerechtshof, niet in de weg (vgl. ook de - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 tot en met 30 weergegeven - uitleg die het VN-Mensenrechtencomité aan die verdragsbepaling geeft alsmede met betrekking tot een vergelijkbare wijze van toetsing in cassatie de zienswijze van het VN-Mensenrechtencomité van 23 juli 2015, Communication No. 2437/2014, V.S. tegen Litouwen).

3.3.3. Gelet op het vorenstaande heeft het Hof het verweer van de raadsman dan ook terecht verworpen, wat er ook zij van wat het Hof aan die verwerping ten grondslag heeft gelegd.”

4.7.

Net als in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2020, heeft het hof in voorliggende zaak – zij het in net iets andere bewoordingen – geoordeeld dat ‘artikel 14 lid 5 IVBPR Pro niet rechtstreeks toepasbaar is voor zover, zoals in casu bepleit, buiten de bestaande competentieregeling zoals opgenomen in het Wetboek van Strafvordering rechtsmacht wordt gevestigd.’ In zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van 18 februari 2020 overwoog mijn ambtgenoot Bleichrodt dat in het middel terecht werd geklaagd over het op ontoereikende gronden verwerpen van het beroep en overwoog daartoe als volgt:

“24. In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte in hoger beroep betoogd dat het rechtsmiddel dat tegen een eventuele veroordeling in hoger beroep zou openstaan, het beroep in cassatie, niet voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR. Daarmee raakt deze zaak aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken. Daarmee is echter niet alles gezegd. Het verweer van de raadsman in hoger beroep had immers als strekking dat een veroordeling in hoger beroep tot strijd met art. 14, vijfde lid, IVBPR zou leiden. Daarmee riep de raadsman het hof op het openbaar ministerie in het kader van het aanhangige hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. Daarmee had het verweer (mede) betrekking op de invulling van het bestaande rechtsmiddel van hoger beroep. In het licht van het voorafgaande, geeft het oordeel van het hof dat art. 14 IVBPR Pro zich naar zijn aard niet leent voor rechtstreekse toepassing door de rechter en derhalve niet behoort tot de een ieder verbindende bepalingen van verdragen als bedoeld in art. 94 Grondwet Pro blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarmee het verweer op ontoereikende gronden verworpen. Daarover klaagt het middel terecht.

25. De vraag is of deze gevolgtrekking tot cassatie dient te leiden. Daartoe dient de vraag te worden beantwoord of de toetsing in cassatie voldoet aan het bepaalde in art. 14, vijfde lid, IVBPR.”

4.8.

Na een uitgebreide toetsing aan onder andere het General Comment No. 32 van het VN- Mensenrechtencomité, meerdere uitspraken gedaan door het VN-Mensenrechtencomité en de uitspraak van de Hoge Raad van HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1732 concludeert Bleichrodt uiteindelijk als volgt:

“34. Anders dan de steller van het middel betoogt, kan in cassatie dus een beoordeling van de toereikendheid van het bewijs en de bewijsmotivering plaatsvinden. De omvang van de beoordeling door de Hoge Raad wordt in belangrijke mate bepaald door de middelen van cassatie. In het licht van art. 14, vijfde lid, IVBPR komt dat mij niet bezwaarlijk voor. In dat kader merk ik overigens op dat in deze zaak alleen wordt geklaagd over de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep.”

4.9.

De slotsom is dus dat het beroep in cassatie kan worden aangemerkt als een beoordeling in de zin van art. 14 lid 5 IVBPR Pro en dat van strijd met art. 14 lid 5 IVBPR Pro geen sprake is.

4.10.

Het middel faalt.

5.Het vierde middel

5.1.

Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn is geschonden ‘doordat de totale duur van de procedure inmiddels ruim vijf jaar en zeven maanden [is], terwijl het hof met deze schending onvoldoende rekening heeft gehouden’.

5.2.

Daartoe is door de steller van het middel betoogd dat de rechtspraak al jaren te kampen heeft met achterstanden en langere doorlooptijden door een tekort aan rechters. Volgens de steller van het middel zijn schendingen van de redelijke termijn in zaken zoals onderhavige structureel en doet de Nederlandse Staat onvoldoende om daar serieus iets aan te doen. Als strafzaken als gevolg van dit falende beleid langer dan vijf jaren duren mag er een ander geluid vanuit de rechter komen, aldus de steller van het middel.

5.3.

Hoewel ik begrip heb voor hetgeen door de steller van het middel is aangevoerd met het betrekking tot het tekort aan rechters in Nederland, kan ik zijn betoog voor het overige moeilijk volgen. Uitgangspunt is immers nog altijd dat bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en tijdens het hoger beroep
afzonderlijkworden beoordeeld. Daarbij geldt dat de behandeling van de zaak op de zitting in eerste aanleg moet zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen. In de fase van hoger beroep moet een einduitspraak worden gedaan binnen twee jaar nadat een rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit is anders wanneer de verdachte zich in verband met zijn zaak in voorlopige hechtenis bevindt, dan moet zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de zaak elke keer binnen 16 maanden worden afgedaan.^[18]

5.4.

De redelijke termijn in onderhavige zaak in eerste aanleg is aangevangen op 26 maart 2015. Bij vonnis van 6 maart 2017, een jaar en 11 maanden later, is de verdachte vrijgesproken. Tegen dit vonnis is door het openbaar ministerie op 16 maart 2017 hoger beroep ingesteld. De verdachte is bij arrest van 16 september 2019, ruim twee jaren en zes maanden later, door het hof veroordeeld. Namens de verdachte is vervolgens op 17 september 2019 cassatie ingesteld. De steller van het middel heeft de totale duur van de procedure kennelijk berekend vanaf de datum dat de verdachte in verzekering is gesteld tot aan het moment dat namens de verdachte bij de Hoge Raad een cassatieschriftuur is ingediend op 29 oktober 2021. Het totale tijdsverloop van de procedure is op dat moment inderdaad vijf jaar en zeven maanden. Waarom het hof rekening had behoren te houden met het verstrijken van de tijd ná het arrest waartegen beroep in cassatie is ingesteld vermag ik niet in te zien. Mocht in de cassatiefase sprake zijn van een eventuele schending van de redelijke termijn is het aan de Hoge Raad om daar als feitenrechter een oordeel aan te verbinden.^[19]Daarvan zou in voorliggende zaak pas sprake zijn als de Hoge Raad arrest wijst
ná20 september 2021, zover is het (nog) niet. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

5.5.

Voor zover het middel beoogt te klagen over de motivering van de strafoplegging door het hof heeft voorts het volgende te gelden.

5.6.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2019 heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht:

“- ten aanzien van de ‘strafmaat’ (pagina 30): indien uw hof tot een bewezenverklaring komt, verzoek ik het hof bij de strafoplegging rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn. De strafkorting zoals die door de advocaat-generaal in haar vordering tot uitdrukking is gebracht, vind ik te karig. Tijdens de behandeling in eerste aanleg is er gedurende langere tijd niets gebeurd. Dat geldt eveneens voor de behandeling van de zaak in hoger beroep.”

5.7.

Het hof heeft in zijn arrest de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep als volgt betrokken bij het bepalen van de straf:

“Redelijke termijn

Met betrekking tot de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het navolgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Deze waarborg strekt er onder mee toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Op 16 maart 2017 is immers door de officier van justitie hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld, terwijl het hof op 16 september 2019 arrest wijst. Het hof stelt vast dat het niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen. In hoger beroep is de redelijke termijn met een periode van ongeveer zes maanden overschreden. Bijzondere omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep rechtvaardigen zijn het hof niet gebleken. Naar het oordeel van het hof is het recht op een behandeling in hoger beroep binnen een redelijke termijn dan ook geschonden. Het hof is van oordeel dat deze schending van de redelijke termijn dient te leiden tot strafvermindering.

Zonder deze schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht naar het oordeel van het hof passend en geboden zijn geweest. Nu de redelijk termijn in hoger beroep is geschonden, zal het hof volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 35 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.”

5.8.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het oordeel van de feitenrechter wat betreft de redelijke termijn in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Door de Hoge Raad kan alleen worden onderzocht of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of dit niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid is niet snel sprake omdat een oordeel over de redelijke termijn sterk is verweven met de waardering van feitelijke aard zodat dit niet toebehoort aan de beoordeling door de Hoge Raad. Ook het rechtsgevolg dat door de feitenrechter is verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[20]Bij het bepalen van de straf geniet de feitenrechter grote vrijheid en is hij
nietgebonden aan de uitgangspunten die de Hoge Raad zelf hanteert bij overschrijding van de redelijke termijn. Het staat de feitenrechter uiteraard wel vrij om bij deze uitgangspunten aansluiting te zoeken.^[21]Daarbij verdient opmerking dat, met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle, in geval van vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd. In de uitspraak moet aldus worden vermeld welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn
nietzou zijn overschreden.^[22]

5.9.

Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten maakt het middel geen kans. Het hof heeft (terecht) vastgesteld dat de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer zes maanden is overschreden en dat van bijzondere omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep rechtvaardigen, niet is gebleken. Door het hof is voorts overwogen dat het zonder deze schending een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden passend en geboden zou zijn geweest, maar dat het hof gelet op de overschrijding een gevangenisstraf zal opleggen voor de duur van 35 maanden. Een strafkorting voor de duur van een maand. Dat oordeel acht ik geenszins onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

5.10.

Het middel is vruchteloos voorgesteld.

6.Conclusie

6.1.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling medeplegen vervaardigen amfetamine ondanks bezwaren bewijs en procedure