ECLI:NL:PHR:2022:669

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04272

Zitting5 juli 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 16 december 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. ‘poging tot met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ en 2. ‘een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en in bezit hebben, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot 11 maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr en terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd waarbij de duur van de gijzeling op ten hoogste 17 dagen is bepaald, en de onttrekking aan het verkeer bevolen van een inbeslaggenomen voorwerp.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.M. Kuyp en J.L. Baar, advocaten te Utrecht, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen houden verband met de bewezenverklaring van feit 1. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik eerst de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, delen uit de appelschriftuur, de pleitnota’s en processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep weer alsmede de bewijsoverwegingen van het hof.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, appelschriftuur, pleitnota’s, processen-verbaal onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en bewijsoverwegingen

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 27 september 2017 te [plaats] , ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met [slachtoffer] , geboortedatum [geboortedatum] 2007, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handeling(en) te plegen, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , die [slachtoffer] aan haar arm heeft vastgepakt en vervolgens zijn, verdachtes, woning in heeft getrokken en de deur heeft dicht gedaan en zijn gulp heeft opengedaan en zijn broek en onderbroek naar beneden heeft gedaan en vervolgens, aldus zijn (ontblote) penis heeft laten zien en heeft gezegd tegen die [slachtoffer] : "doe je mond open" of woorden van gelijke aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van vindplaatsen):

‘1. Een proces-verbaal aangifte d.d. 27 september 2017 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (....):

als relaas van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Plaats delict: [a-straat] , [plaats]

Pleegdatum: 27 september 2017

Op 27 september 2017 verscheen voor ons een persoon die opgaf te zijn [aangever] . Zij deed aangifte namens [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2007.

Waarvan wilt u aangifte doen?

Het lastig vallen van mijn dochter. Ze ging postzegels lopen met haar vriendin. Ik stond onder de douche toen ze thuis kwam. Ze was rond half vier thuis. Ik zag aan [slachtoffer] dat ze gehuild had. Ik vroeg aan haar wat er was. Ze zei dat ze naar binnen was getrokken. Ik dacht dat er iets niet goed was gegaan met de postzegels. Ik vroeg wat er echt aan de hand was want ik zag dat aan haar. Ze zei dat ze naar binnen was getrokken door een man en dat die zijn broek had uitgedaan en dat ze haar mond open moest doen. Ze had dit niet gedaan en ze was daarna weggerend.

Ik ging er serieuzer op in en zei dat als het echt zo was ik de politie zou gaan bellen. Ze begon toen heel hard te huilen en ik dacht dat het echt goed mis was. Ik belde 112.

2 . Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 september 2017 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant 3]:

Op 27 september 2017 bevond ik mij te 16.05 uur in een woning aan de [b-straat 1] te [plaats] . Tevens was bij ons collega [verbalisant 4] .

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 september 2017 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 4]:

Naar aanleiding van een melding omtrent een mogelijk zedenmisdrijf waarbij het slachtoffer een meisje betrof, ben ik naar het woonadres van het meisje gegaan. Het adres was [b-straat 1] te [plaats] .
Vlak voordat ik vanaf het politiebureau naar het adres van het slachtoffer zou gaan, hoorde ik van een collega dat hij zojuist de moeder aan de telefoon had gehad en dat hij op de achtergrond had gehoord dat er een meisje huilde.

Ter plaatse stelde ik mijzelf voor aan het meisje. Ik hoorde dat zij zich voorstelde als [slachtoffer] . Ik vroeg aan het meisje of het klopte dat zij zo verdrietig was geweest zojuist. Ik hoorde haar antwoorden dat dit klopte. Ik zag aan het meisje dat zij kort daarvoor had gehuild, omdat zij lichtelijk rode ogen had. Ik vroeg aan [slachtoffer] of zij mij wilde vertellen waarom ze zo verdrietig was geweest. Ik hoorde [slachtoffer] vertellen dat zij samen met een vriendinnetje langs de deuren was gegaan om

kinderpostzegels te verkopen en dat ze toen bij 'dat huis' aanbelde. Uiteindelijk begon [slachtoffer] voorzichtig te vertellen wat er was gebeurd. Ik vroeg of zij kon beschrijven hoe de man eruit zag. Ik hoorde [slachtoffer] vertellen dat zij eigenlijk alleen wist dat hij blond was en een bril droeg. Ik vroeg aan [slachtoffer] of zij wist hoe lang de man was. Ik zag dat [slachtoffer] van het bed af kwam en ging staan. Ik zag dat [slachtoffer] haar arm omhoog stak en met haar hand aangaf hoe lang de man was. Ik zag dat [slachtoffer] haar hand ter hoogte van mijn wenkbrauw kwam. Gezien mijn eigen lengte van 1.68 meter, schatte ik de lengte die zij aangaf op 1.65 meter lang.

Ik hoorde [slachtoffer] vertellen dat de man had gezegd dat ze haar mond open moest doen en dat ze dat niet wilde en was weggerend. Ik heb [slachtoffer] aan mij horen verklaren dat zij bij deuren langs ging in de buurt om kinderpostzegels te verkopen. Zij was bij het huis van de man aangekomen. Toen de man open deed vertelde [slachtoffer] waarom ze aan de deur was. De man vroeg [slachtoffer] of zij naar binnen wilde komen. [slachtoffer] verklaarde aan mij dat zij dit niet wilde en 'nee' zei tegen de man. [slachtoffer] zag achter de man een hond in de gang dus had zij bedacht om te zeggen dat zij allergisch is voor honden en daarom niet naar binnen wilde komen. De man liep hierop de gang in, deed de hond in de woonkamer en de deur naar de woonkamer dicht. De man heeft een kleine witte hond. Hij trok [slachtoffer] de woning in en deed de voordeur dicht. De man begon zijn broek te openen terwijl hij tegen [slachtoffer] zei "Je houdt je mond hierover dicht". De man heeft zijn broek en zijn onderbroek omlaag gedaan en zei toen tegen [slachtoffer] : "doe je mond open". [slachtoffer] wilde dit niet en hield haar lippen stijf op elkaar gedrukt terwijl zij 'nee’ schudde naar de man. De hond van de man begon achter hem te blaffen in de woonkamer. Hierop draaide de man zich om en riep iets naar zijn hond. [slachtoffer] zag op dat moment kans om zich om te draaien, de voordeur te openen en weg te rennen.

De man had [slachtoffer] bij haar arm vastgepakt om haar de woning in te trekken.

Ik vroeg of [slachtoffer] bij mij in de auto wilde stappen om te laten zien waar de man woont. Hierop zijn [slachtoffer] en haar moeder achterin het voertuig bij mij gestapt en heeft [slachtoffer] mij aangewezen hoe ik moest rijden. [slachtoffer] leidde mij naar de [a-straat] . Ze wees naar een blok huizen langs de [a-straat] . Ik hoorde [slachtoffer] verklaren dat het nummer [001] of [002] was geweest waar de man haar naar binnen had getrokken. Ik hoorde haar moeder vragen of [slachtoffer] nog wist hoe de deur openging. Ik hoorde [slachtoffer] vertellen dat de deur naar binnen openging. Ik keek naar de armbeweging die zij erbij maakte. Ik zag dat zij haar linkerarm voor haar lichaam hield en haar hand naar voren toe draaide. Tevens hoorde ik [slachtoffer] vertellen dat de voordeur van de man op dezelfde manier open ging als de voordeur thuis. Nadat ik [slachtoffer] en haar moeder thuis had afgezet, keek ik naar hun voordeur. Ik zag dat deze deur naar binnen opende en linksdraaiend was vanaf buiten gezien. Hierop ben ik terug gereden naar de huizen die [slachtoffer] had aangewezen. Ik zag dat nummer [002] een linksdraaiende deur heeft.

4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 september 2017 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 5] :

Naar aanleiding van een melding van mogelijke seksuele handelingen met een minderjarig meisje raadpleegde ik ons bedrijfsprocessensysteem. Ik hoorde dat de verdachte een blanke man zou zijn, brildragend, blond kort haar.

Ik bevroeg het adres [b-straat 002] te [plaats] . Ik las dat op dit adres drie personen stonden ingeschreven volgens het GBA, waaronder: [verdachte] , geboren op [geboortedatum]

te [plaats] . Ik zag dat er een foto van betrokkene in het systeem was opgenomen. Ik zag dat het een blanke man betrof, die kort blond haar had en brildragend was.
Tevens las ik dat [verdachte] zedenantecedenten had.

In het bedrijfsprocessensysteem is het volgende signalement van [verdachte] opgenomen:

Lengte: 1,68

Gezien de feiten en omstandigheden is het aannemelijk dat [verdachte] als verdachte kan worden aangemerkt.

5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 september 2017 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] :

Op 27 september 2017 waren wij in de woning van de verdachte [verdachte] .

Het slachtoffer [slachtoffer] had aan haar moeder een omschrijving gegeven van het slot van de voordeur van de woning van de man toen zij in de woning was. Tijdens het doen van haar aangifte liet de moeder van [slachtoffer] ons op haar telefoon een afbeelding zien van een vierkant slot welke zij op internet had opgezocht. Wij verbalisanten zagen dat dit slot kon worden geopend door aan de zijkant van dit slot een schuif open te trekken. Het slot dat door ons werd aangetroffen aan de binnenzijde van de voordeur (het hof begrijpt: van de woning van de verdachte) is soortgelijk als het slot welke aangeefster [slachtoffer] ons bij het doen van haar aangifte had laten zien. Tevens zagen wij in de woning van de verdachte een tweetal kleine witte pluizige hondjes van ongeveer 30 cm hoog lopen.

6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 oktober 20T7 van de politie, Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt, onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 6] :

Op 3 oktober 2017 werd in de kindvriendelijke studio als getuige gehoord [slachtoffer] . Het verhoor werd audiovisueel opgenomen. Het verhoor werd zoveel mogelijk letterlijk uitgewerkt. Zie bijgevoegde uitwerking.

7. Een geschrift, zijnde de uitwerking van het studioverhoor van [slachtoffer] , als bijlage gevoegd bij het hiervoor onder 6 vermelde proces-verbaal. Dit geschrift houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…)
Verhoor [slachtoffer] (het hof begrijpt telkens [slachtoffer] )
: Ik was kinderpostzegels aan het verkopen. Toen belde ik bij die
meneer aan. Toen vroeg ik of die kinderpostzegels wou. Toen zei die:
wil je anders even binnenkomen. Ik zag een hond staan en toen zei
ik: nee, ik ben allergisch voor honden. En toen trok die me alsnog naar
binnen. En toen moest ik mijn mond open doen, want die meneer
deed zijn broek uit.

Verhoorder: Jij zegt je was ergens aan het aanbellen. In welke straat was dat?

[slachtoffer] : Volgens mij was het de [a-straat] nummer [002] . Dat nummer weet
ik nog, omdat we in de politieauto gingen kijken. De deur ging open. Ik
zag een meneer en ik zag een klein hondje. Het was een hondje met
witte krulletjes.

Verhoorder: Hoe zag die meneer eruit?

[slachtoffer] : Hij had blond haar en een bril.

Verhoorder: Hoe trok hij je naar binnen?

[slachtoffer] : Gewoon zo aan m'n arm.

Verhoorder: Hoe deed hij dat?

[slachtoffer] : Met zijn handen. Voordat die naar binnen trok, had hij de hond naar
de huiskamer gestuurd. Toen trok hij me naar binnen en deed hij de
deur dicht.

Verhoorder: Waar zit dan de huiskamer?

[slachtoffer] : Je hebt een gang en dan zit hier de deur en hier zit nog een deur voor
naar de huiskamer, en die deed hij dus dicht.

Verhoorder: Je hebt een gang en je zegt: hier was een deur en daar was een deur.

[slachtoffer] : Ja.

Verhoorder: En dan wijs je met je ene hand en met je andere hand.

Verhoorder: Je hebt gezegd dat hij zijn broek uitdeed.

[slachtoffer] : Ja, klopt en ik moest mijn mond open doen. Maar ik bleef nee zeggen.

Verhoorder: Wat deed hij eerst?

[slachtoffer] : Zijn broek uit en toen zei die: doe je mond open.

Verhoorder: Hoe deed hij die uit?

[slachtoffer] : Zijn knoop en rits open.

Verhoorder: En wat had hij onder die broek aan?

[slachtoffer] : Een onderbroek. Die deed hij ook uit.

Verhoorder: Gaat die helemaal uit? Gaat die tot zijn knieën of z'n enkels of wat
anders?

[slachtoffer] : Dat weet ik niet meer.

Verhoorder: Als die die broek en onderbroek uit doet, wat zie jij dan?

[slachtoffer] : Een piemel.

Verhoorder: Oké, hij deed zijn broek en onderbroek naar beneden of uit. En dan

[slachtoffer] : Zegt hij dat ik mijn mond open moest doen. Ik heb mijn mond dicht
gehouden.

Verhoorder: En wat gebeurt er dan?

[slachtoffer] : Toen zei hij tegen de honden: stil. Hij keek ook die kant op en toen kon
ik wegrennen. Ik deed de deur open en rende weg.
Verhoorder: Wat moest jij doen om hem open te doen?

[slachtoffer] : Je had zo'n dingetje die je naar de zijkant moest trekken.
8.
De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juni 2018 verklaard - zakelijk weergeven -:

De hal heeft drie deuren, een voordeur, een deur naar de wc en de deur naar de woonkamer. De deur naar de woonkamer is rechtdoor, de deur naar de wc is links. Het klopt dat die deur pas te zien is als de voordeur zelf dicht is.

9.
De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -:

Op 27 september 2017 deed ik de voordeur open. Toen stond dat meisje voor de deur. Ze zei dat ze allergisch was voor honden.

Ik liep, toen er werd aangebeld, naar beneden om de voordeur open te doen. De deur van de gang naar de woonkamer stond open. Een van mijn twee honden stond in de gang.’

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een appelschriftuur van 23 juli 2018 die onder meer inhoudt:

‘7. De verdediging wenst als getuige te horen de minderjarige
[slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2007 te [plaats] . Het horen van de getuige [slachtoffer] is in het belang van de verdediging, nu een van de bewezenverklaringen zijn volledige grondslag vindt in de verklaringen van [slachtoffer] . De verklaring(en) van de getuige [slachtoffer] zijn
sole and decisive. Haar verklaring vormt het enige en beslissende bewijsmateriaal. Het is dan ook essentieel dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid krijgt om de getuige te ondervragen. Die gelegenheid is de verdediging nog niet geboden. De verdediging heeft zelfs niet mogen participeren bij het studioverhoor van [slachtoffer] .

8. Naar de mening van de verdediging moet dit verzoek dan ook worden toegewezen. De verdediging merkt op dat zij de minderjarige [slachtoffer] onder meer vragen wil stellen over de wijze waarop haar eerste verklaring tot stand is gekomen, juist ook met het oog op hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen in het vonnis van 25 juni 2018. Bovendien heeft de rechtbank uitdrukkelijk overwogen dat de verklaring van [slachtoffer] voldoende betrouwbaar en valide zou zijn, en dat de door de verdediging opgeworpen contra-indicaties daaraan niet afdoen. Gelet op die omstandigheid en nu de verdediging in elk geval op enig moment de mogelijkheid moet hebben gehad om aan de enige belastende getuige vragen te stellen, ook in het licht van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, komt dit verzoek voor inwilliging in aanmerking. Uit niets is immers gebleken dat de gezondheid en/of de veiligheid van de getuige in gevaar zal komen als zij wordt ondervraagd. Zou het niet mogelijk zijn om de getuige [slachtoffer] te ondervragen, dan zou dat een inbreuk opleveren op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van artikel 6 lid 1 en Pro 3 EVRM.

(…)

10. Mocht het Gerechtshof Den Haag van oordeel zijn dat het eerste verzoek, het (primair) horen van de getuige [slachtoffer] , moet worden afgewezen, dan verzoekt de verdediging subsidiair te bewerkstelligen dat voldoende compenserende factoren aanwezig zullen zijn die maken dat de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] kan worden beoordeeld. Vooralsnog is daarvan geen sprake geweest. In elk geval had de verdediging de gelegenheid moeten krijgen om al in een vroegtijdig stadium vragen te (laten) stellen aan de minderjarige.’

Tijdens de regiezitting van 13 maart 2019 heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal van die zitting het bovengenoemde verzoek herhaald en (nader) toegelicht. Tevens heeft het hof op het verzoek beslist. Dit proces-verbaal houdt, voor zover van belang het volgende in:

‘Ten aanzien van de appelschriftuur merkt de voorzitter op dat deze op 25 juli 2018 lijkt te zijn binnengekomen, derhalve niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep. Deze constatering is van belang omdat de datum van binnenkomst bepalend is voor de vraag aan de hand van welk criterium de verzoeken dienen te worden getoetst.

(…)

De raadsman licht zijn verzoeken toe als volgt - zakelijk weergegeven -:

Bij mijn weten heb ik de appelschriftuur binnen een termijn van veertien dagen bij de griffie van de rechtbank ingediend. Het is mijn gewoonte om een appelschriftuur zowel via de fax als via de post te verzenden. Ik ben er zeker van dat ik de schriftuur in deze zaak op 23 juli 2018 aan de griffie heb gefaxt. Vervolgens heb ik de schriftuur twee dagen later bij de griffie ingeleverd.

De raadsman toont een faxbericht aan het gerechtshof, waarin wordt verwezen naar de inhoud van de appelschriftuur die als bijlage bij de brief is verzonden.

De voorzitter constateert dat op het door de raadsman getoonde faxbericht de datum 23 juli 2018 is vermeld. In dit verband merkt de voorzitter op dat zich in het dossier een zelfde brief d.d. 23 juli 2018 bevindt die - blijkens het stempel - op 25 juli 2018 bij de griffie is binnengekomen. Het faxbericht bevindt zich evenwel niet in het dossier. De voorzitter zegt toe dat het hof bij het beoordelen van de verzoeken aandacht zal besteden aan hetgeen de raadsman omtrent de datum van indienen van de schriftuur heeft opgemerkt.

De raadsman vervolgt de toelichting op zijn verzoeken als volgt - zakelijk weergegeven -:
De verdediging persisteert bij het verzoek tot het (doen) horen van [slachtoffer] als getuige. Het op 12 maart 2019 verzonden e-mailbericht met het standpunt van de advocaat-generaal ten aanzien van de verzoeken van de verdediging heb ik gelezen. Uit dit bericht leid ik af

dat de advocaat-generaal zich op het standpunt stelt dat mijn verzoek om [slachtoffer] als getuige te horen voornamelijk is gegrond op het ondervragingsrecht van de verdediging en overigens onvoldoende concreet is onderbouwd. Ik betwist dat. De verdediging heeft wel degelijk concrete vragen die zij aan [slachtoffer] wenst te stellen. Die vragen hebben onder andere betrekking op de totstandkoming van de eerste verklaring die zij thuis in aanwezigheid van haar moeder en de politie heeft afgelegd. Uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat zo'n eerste verhoor cruciaal is.
Voorts wenst de verdediging [slachtoffer] te bevragen over het naroepen. Stond [slachtoffer] toen nog in de woning van cliënt of stond zij al buiten? In dit verband merk ik op dat ik weet dat de toenmalige woning van cliënt aan een drukke weg ligt.
Dat het in het belang van de verdediging is dat [slachtoffer] wordt gehoord, blijkt uit het feit dat haar verklaringen lijnrecht tegenover die van cliënt staan. Daar komt bij dat het Openbaar Ministerie voornemens is te vorderen dat aan cliënt de maatregel terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd. Voor cliënt staat er dus nogal wat op het spel.
Ik sluit mijn ogen niet voor het feit dat [slachtoffer] nog jong is en dat mede daarom een verhoor belastend voor haar zal zijn. Ik heb echter geen aanwijzingen dat de gezondheid of het welzijn van [slachtoffer] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Bovendien acht ik mijzelf en de advocaat-generaal professioneel genoeg om het verhoor in goede banen te leiden.

Indien het hof het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige afwijst, heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad om een belastende getuige te horen. Volgens jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient het niet kunnen horen van een belastende getuige te worden gecompenseerd. Met het oog daarop verzoekt de verdediging het hof een deskundige te (doen) benoemen die onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] kan doen. Ik denk daarbij aan de deskundige Wolters.

(…)
Hierop onderbreekt het hof het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof de verzoeken van de verdediging heeft beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang. Het hof is tot de volgende beslissingen gekomen:
- het hof wijst af het verzoek tot het (doen) horen van [slachtoffer] als getuige. Naar het oordeel van het hof leiden de inhoud van het e-mailbericht d.d. 11 maart 2019 van de moeder van [slachtoffer] , de jeugdige leeftijd van [slachtoffer] en de overige haar betreffende informatie in het dossier tot een gegrond vermoeden dat de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht. Het voorkomen van dit gevaar weegt zwaarder dan het belang om [slachtoffer] te ondervragen. Het hof ziet geen mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] indien zij als getuige zou worden gehoord.

- het hof wijst toe het verzoek tot het (doen) benoemen van een deskundige die de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] dient te onderzoeken. Ten behoeve van dit onderzoek zal de deskundige de beschikking krijgen over het dossier dat mede omvat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep met bijlagen. Het hof zal de raadsman niet in de gelegenheid stellen om vragen voor de deskundige aan het gerechtshof te doen toekomen omdat het hof het van belang acht dat de deskundige in vrijheid zijn onderzoek verricht.

(…)

- het hof beslist ambtshalve dat de moeder van [slachtoffer] als getuige dient te worden gehoord; deze getuige dient te worden bevraagd over het eerste verhoor van [slachtoffer] en wat daaraan is voorafgegaan;

(…)

Het gerechtshof, gehoord de raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek
voor onbepaalde tijd;

verwijst de zaak naar de raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof teneinde uitvoering te geven aan bovengenoemde beslissingen van het hof, te weten:

het in het bijzijn van de verdediging horen van na te melden getuigen:

- [aangever], (…)

- (…)

en het doen uitvoeren van de deskundigenonderzoeken zoals hiervoor weergegeven; het hof geeft de raadsheer-commissaris in overweging om dr. G. Wolters te benoemen voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] ;’

Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting op 11 maart 2020 hervat in de stand waarin dat zich op het tijdstip van de schorsing op 13 maart 2019 bevond. De voorzitter heeft de korte inhoud meegedeeld van enkele na die eerdere zitting binnengekomen stukken, waaronder een rapportage d.d. 24 juli 2019 van dr. Wolters en een proces-verbaal van verhoor van getuige [aangever] d.d. 2 juli 2019 van de raadsheer-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 maart 2020 heeft de verdachte, voor zover van belang, aldaar het volgende verklaard:

‘Op 27 september 2017 deed ik de voordeur open. Toen stond dat meisje voor de deur. Ik zag dat ze schrok van mijn hond en ik probeerde mijn hond daarom tegen te houden. Ze zei dat ze allergisch was voor honden. Ik heb geprobeerd haar gerust te stellen door haar een complimentje te geven. Dat was misschien niet slim van mij. Verder is er niets gebeurd. Ze is niet binnen in de woning geweest.’

Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting na het requisitoir voor onbepaalde tijd geschorst. Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting vervolgens op 29 april 2020 hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 11 maart 2020 bevond. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 april 2020 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een ‘aan het proces-verbaal gehechte pleitnota’. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, het volgende in (met weglating van een voetnoot):

‘3. Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, de poging tot het seksueel binnendringen c.q. de poging tot verkrachting, merk ik op dat sprake is van te weinig wettig bewijs om te kunnen komen tot een bewezenverklaring. Primair stelt de verdediging zich in dat kader op het standpunt dat de verklaringen van [slachtoffer] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt vanwege de gebrekkige totstandkoming daarvan.

De totstandkoming van de verklaringen van [slachtoffer]

4. De verklaringen van [slachtoffer] vormen het enige in het dossier aanwezige bewijsmiddel waarin bevestiging wordt gevonden van het strafbare feit. Deze verklaringen kunnen evenwel niet als betrouwbaar worden aangemerkt. De verdediging blijft erbij dat de eerste verklaring van [slachtoffer] , afgelegd in haar slaapkamer terwijl zij sprak met de politie en met haar moeder, uiterst gebrekkig tot stand is gekomen zodat aan deze verklaring maar ook aan de verklaring die [slachtoffer] vervolgens in de studio heeft afgelegd geen althans slechts zeer beperkte waarde kan worden gehecht. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen op de pagina's 029 tot en met 031 is [slachtoffer] , nadat zij uit zichzelf niets zei over het incident, meerdere malen aangemoedigd door de hoofdagent en door haar moeder.
5. Een citaat uit het bewuste p-v: "
Ik vroeg aan het meisje of zij mij wilde laten zien waar haar kamer was en of zij mij daar wilde vertellen waarom ze zo verdrietig was. Ik zag dat [slachtoffer] gelijk verlegen werd en wegkeek van mij. Ik hoorde dat zij vertelde dat ze niet met mij mee wilde en niet wilde vertellen wat er was gebeurd. [slachtoffer] zei tegen haar moeder dat zij het aan mij moest vertellen. (...) Ik vroeg [slachtoffer] of zij mij wilde vertellen waarom ze zo verdrietig was geweest vandaag. Ik hoorde [slachtoffer] vertellen dat zij samen met een vriendinnetje langs de deuren was gegaan in de wijk om kinderpostzegels te verkopen. En dat ze toen bij 'dat huis' aanbelde en dat mama de rest maar moest vertellen. En ik vroeg aan [slachtoffer] of ze het zelf aan mij wilde vertellen. Ik zag dat [slachtoffer] gelijk het dekentje voor haar gezicht hield en tegen haar moeder aan ging hangen om zich bij haar moeder te verstoppen. Ik hoorde [slachtoffer] zeggen tegen haar moeder: 'jij moet het maar vertellen". (...) Ik vroeg [slachtoffer] of ze mij wilde vertellen wat er was gebeurd waardoor ze zo verdrietig was geworden. Ik zag dat [slachtoffer] elke keer zichzelf verstopte achter haar dekentje en tegen haar moeder aan ging hangen als er vragen werden gesteld die over het incident gingen. Ik hoorde dat de moeder van [slachtoffer] haar dochter aanmoedigde om te vertellen wat er was gebeurd, dat het juist goed was als ze het zou vertellen. (...) Uiteindelijk na meerdere malen vragen en aanmoedigen vanuit mij en haar moeder, belonen als zij iets had verteld en tussendoor over luchtige dingen praten, is het verhaal eruit gekomen.”

6. [slachtoffer] , zo vermeldt het dossier, werd dus beloond als zij iets had verteld. Uit de rechtspsychologie blijkt dat de eerste verklaring van een aangever of aangeefster cruciaal is. Wanneer het vermeende slachtoffer op dat moment signalen krijgt van de recherche, of wordt beloond om iets te zeggen wat zij helemaal niet wil zeggen of herhalen omdat het wellicht niet gebeurd is, dan is dat funest voor het verdere strafrechtelijk onderzoek. Bovendien werd [slachtoffer] in de slaapkamer niet ondervraagd door een gecertificeerd zedenrechercheur, maar slechts door een hoofdagent.

7. Ook uit de verklaring van moeder [slachtoffer] , afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 2 juli 2019, blijkt naar de mening van de verdediging dat het gesprek in de slaapkamer van [slachtoffer] niet naar de regelen der kunst - en zelfs uiterst gebrekkig - is verlopen. Uit de verklaring van [aangever] : "
U vraagt mij of de politieagente ook een blocnote bij zich had of iets anders. Ja, ze schreef wel dingen op, ik weet niet meer waarop. Ze heeft in de tijd dat ze vragen gesteld heeft ook wel eens gebeld met iemand van zeden geloof ik, om advies in te winnen geloof ik." Erg gedegen en adequaat komt het niet over, nog los van het feit dat in het dossier op geen enkele plek melding is gemaakt van de naam van de zedenrechercheur met wie de hoofdagente contact zou hebben gehad tijdens het gesprek. Het proces-verbaal vermeldt in dit opzicht slechts dat gesproken is met een collega van Team Zeden, zonder dat duidelijk wordt wie dat geweest is en of over de manier van vragen stellen bijvoorbeeld informatie is uitgewisseld onderling. Er is evenmin duidelijk geworden hoe dit proces-verbaal van bevindingen tot stand is gekomen. Heeft de hoofdagente daarvoor haar aantekeningen gebruikt? Het geluid van het verhoor is niet opgenomen, zodat niet te controleren valt hoe een en ander exact is verlopen. En dat maakt het nog eens extra onzorgvuldig, omdat het opnemen van dit verhoor simpelweg verplicht is op grond van de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten. Het is zelfs nog erger: conform die Aanwijzing had het verhoor zelfs audiovisueel vastgelegd moeten zijn. Dat dit allemaal niet is gebeurd brengt met zich mee dat dusdanig veel gebreken kleven aan de totstandkoming van de verklaringen van [slachtoffer] dat deze verklaringen niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden.

8. Het is meer dan een gemiste kans dat de deskundige dr. G. Wolters op deze aspecten niet is ingegaan in zijn rapportage en dat aan de verdediging (en aan de advocaat-generaal) niet de gelegenheid is geboden om vragen aan de deskundige te formuleren waarop de deskundige de antwoorden in zijn rapport had kunnen verwerken. Juist dit soort aspecten verdienen de aandacht, omdat dit de kern raakt: de totstandkoming van het enige bewijs in een strafzaak.

9. De vraag die zich ook opdringt is waar deze overhaaste operatie nu toch in gemoede voor nodig was. Haastige spoed is zelden goed en dat blijkt ook hier maar weer. Uit het dossier blijkt niet of een gecertificeerd zedenrechercheur op het bewuste moment niet beschikbaar was, maar laten we daar maar van uitgaan. Niet valt dan in te zien waarom niet is gewacht totdat deze zedenrechercheur wel beschikbaar was voor een gesprek met [slachtoffer] . En wanneer het dan toch per se noodzakelijk wordt geacht om meteen met de minderjarige in kwestie in gesprek te gaan, waarom dan niet minst genomen kiezen voor een geluidsopname?

10. Nu aan de verklaringen van [slachtoffer] ernstige betrouwbaarheidsgebreken kleven, die niet zozeer veroorzaakt zijn door wat zij heeft verklaard maar uitdrukkelijk wel door de weg die is afgelegd naar deze verklaringen toe, kunnen haar verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt. Dit maakt dat het enige belastende bewijsmiddel er in feite niet is, zodat cliënt bij gebrek aan bewijs van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.

Schending van het ondervragingsrecht, strijd met recht op eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro leidt eveneens tot vrijspraak

11. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, maar met name in hoger beroep, heeft de verdediging verzocht om de minderjarige [slachtoffer] als getuige te mogen horen. Tot een dergelijk getuigenverhoor is het niet gekomen omdat dit verhoor de gezondheid van [slachtoffer] zou kunnen schaden. Wel heeft de deskundige dr. Wolters in opdracht van uw Hof een rapportage opgesteld over de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] en is de moeder van [slachtoffer] door de raadsheer-commissaris gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte.

12. Op deze plaats is het goed om stil te staan bij de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad op dit terrein. Ik verwijs in dat kader naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, waarin de Hoge Raad als volgt overwoog:

"
3.2.1. (...) Op grond van die verdragsbepaling (artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM, SvdE) heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel - indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd - het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

3,2.2. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van - kort gezegd - een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in bet licht van de bewijsvoering als geheel.

3.2.3. Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging.”

13. De vraag die moet worden beantwoord is allereerst of de verklaring van [slachtoffer] inderdaad
sole or decisiveis in het licht van de rechtspraak van het EHRM. Dat is zonder meer het geval. Het benodigde steunbewijs is helemaal niet voorhanden. Dit steunbewijs moet immers betrekking hebben, zo volgt ook uit het overzichtsarrest van de Hoge Raad, op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist, Dat steunbewijs is er niet. Het steunbewijs waarnaar de advocaat-generaal heeft verwezen in haar requisitoir komt erop neer dat er een bevestiging is van de stelling dat [slachtoffer] bij cliënt aan de deur is geweest. Maar dat betwist cliënt nu juist niet. Dat sprake is geweest van een incident aan of bij de voordeur van cliënt is niet in geschil. Dat staat vast. De lezingen van cliënt en de minderjarige lopen uiteen waar het gaat om de vraag wat er nu precies is gebeurd. Op dat vlak ontbreekt het aan elk steunbewijs.

14. Dit betekent dat de jurisprudentie van het EHRM en van de Hoge Raad ten aanzien van het
sole or decisivecriterium op deze zaak van toepassing is, waarmee de schending van het ondervragingsrecht een gegeven is. Dan komen we op de vraag of er in casu genoeg compenserende maatregelen zijn getroffen. Het horen van de moeder van [slachtoffer] , vormt dat een maatregel die als voldoende compenserend is aan te merken? Dat is niet zonder meer het geval. De verdediging moet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid hebben gehad om de enige belastende getuige, [slachtoffer] , in enig stadium van het geding te ondervragen. Dat de verdediging vragen heeft kunnen stellen aan de moeder van de getuige betekent natuurlijk niet dat deze effectieve mogelijkheid er dan alsnog geweest is. Daarbij komt ook betekenis toe aan het feit dat [slachtoffer] direct na het incident niet uitvoerig en uit eigen beweging haar verhaal heeft gedaan tegenover haar moeder. Ook om die reden vormt het horen van de moeder van [slachtoffer] geen adequate compenserende maatregel. Voor het betrouwbaarheidsonderzoek, uitgevoerd door de deskundige dr. Wolters, geldt wat de verdediging betreft hetzelfde. Zou aan de verdediging de mogelijkheid zijn geboden om vragen te stellen aan de deskundige en om bepaalde stellingen aan zijn oordeel te onderwerpen, dan had ik daar anders over gedacht. Die mogelijkheid is de verdediging niet geboden. In hoeverre kunnen we dan nog spreken over een effectieve en behoorlijke mogelijkheid om het enige bewijsmateriaal in deze zaak aan een kritische toets te onderwerpen?

15. Het studioverhoor dan. In de rechtspraak komt dit verhoor veelvuldig voorbij als compenserende maatregel. Toegespitst op deze zaak is dat echter volstrekt niet aan de orde. Ook hiervoor geldt immers dat de verdediging niet heeft kunnen participeren in het kader van dit verhoor. Het had op de weg van het OM gelegen om de verdediging op voorhand te informeren over het voorgenomen verhoor en om daarbij de verdediging in de gelegenheid te stellen vragen te formuleren en/of om het verhoor in een nabijgelegen kamer te volgen. Ook dat Is hier niet gebeurd. Juist in deze zaak was het van belang om deze compensatie te bieden, ofwel ten tijde van het studioverhoor ofwel ten tijde van het onderzoek door de deskundige dr. Wolters. Juist vanwege de merkwaardige procedurele gang van zaken rondom het verhoor op de slaapkamer van [slachtoffer] bestond er alle aanleiding om de verdedigingsrechten optimaal te eerbiedigen.

16. De verdediging is daarom van mening dat geen voldoende effectieve compenserende factoren aanwezig zijn. Bij deze compenserende factoren gaat het niet alleen om de effectiviteit waaraan het in casu ontbreekt, maar ook moeten dit stevige procedurele waarborgen vormen waardoor de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van het bewijs kan worden beoordeeld.

17. Het voorgaande maakt dat de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Anders gezegd: de verklaringen van [slachtoffer] kunnen niet voor het bewijs worden gebezigd zonder dat dit tot een schending van artikel 6 van Pro het EVRM zou leiden. Dat leidt ertoe dat cliënt van het hem onder 1 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Het ontbreekt aan steunbewijs; één getuige is geen getuige

18. Meer subsidiair is de verdediging van mening dat vrijspraak zal moeten volgen wegens het ontbreken van steunbewijs. De regel “één getuige is geen getuige" brengt met zich dat de rechter niet tot een bewezenverklaring kan komen indien het ontbreekt aan een tweede bewijsmiddel. Dit tweede bewijsmiddel is niet voorhanden zodat het ontbreekt aan voldoende wettig bewijs. Er is simpelweg te weinig wettig bewijs om te kunnen komen tot een bewezenverklaring. Aan de vraag of het bewijs overtuigend is gaat nog altijd de vraag vooraf of er voldoende wettig bewijs is.

19. De verdediging blijft er dus bij dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord en bij dat standpunt kan ook de aangehaalde rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad worden betrokken. Want waarom zou er in dit hoger beroep, ook door de advocaat-generaal, zo uitgebreid zijn stilgestaan bij de vraag of de compenserende maatregelen wel zijn getroffen als er gewoon genoeg steunbewijs is? Dat is niet erg voor de hand liggend. Los van de verklaring van de minderjarige [slachtoffer] is er geen redengevend steunbewijs voorhanden waaruit naar voren komt dat cliënt het ten laste gelegde feit heeft begaan. Wat door [slachtoffer] is verteld staat dan ook op zichzelf en vindt onvoldoende steun.in ander bewijsmateriaal. Overige bewijsmiddelen zijn er niet. De verklaring van de moeder van [slachtoffer] vormt geen steunbewijs, want deze verklaring is afkomstig uit dezelfde bron (wanneer de verklaring aangaande de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte uitsluitend is gebaseerd op wat de aangeefster de getuige heeft verteld is er onvoldoende steunbewijs, zie bijvoorbeeld Hoge Raad 28 oktober 2014, ECLI:NL: HR: 2014:3052). Verder heeft [betrokkene 1] , het vriendinnetje van [slachtoffer] , in geen enkel stadium van deze procedure een verklaring afgelegd, De rapportage dan, van de deskundige Wolters? Dit rapport kan van waarde zijn, omdat het rapport iets zegt over de betrouwbaarheid van de verklaring(en) van [slachtoffer] . Maar steunbewijs is het niet. Anders gezegd: de rapportage zorgt er niet voor dat er ineens twee bewijsmiddelen zijn. Ook de verklaring van cliënt zelf vormt geen steunbewijs, nu deze verklaring een ontkennende verklaring betreft en cliënt met klem heeft ontkend dat hij [slachtoffer] heeft aangeraakt en er een seksuele gedraging is verricht. Ik kom daar zo dadelijk nog op terug.

20. Ook hier is het nuttig om te kijken naar de rechtspraak. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:189) kwam het hof volgens de Hoge Raad ten onrechte tot het oordeel dat sprake was van steunbewijs. Ook in die zaak ging het om een zedenzaak. De aangeefster had verklaringen afgelegd, maar daarnaast stond vast dat de verdachte aanwezig was geweest op de betreffende camping waar volgens aangeefster het misbruik had plaatsgevonden. De bevestiging van de aanwezigheid van verdachte maakte volgens de Hoge Raad niet dat gesproken kon worden van een tweede bewijsmiddel. Het feit dat cliënt heeft bevestigd dat hij de voordeur heeft geopend voor (vermoedelijk) [slachtoffer] levert dus geen steunbewijs op. Het zegt namelijk niets over de vraag of het strafbare feit zoals dat aan cliënt ten laste is gelegd zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Wel tot steunbewijs concluderen aan de hand van de verklaring van cliënt, die een alternatief scenario heeft aangedragen, zou dus niet zuiver zijn. Die redenering doortrekkend zou er ook in de zaak van [betrokkene 2] voldoende bewijs zijn voor een veroordeling, omdat [betrokkene 3] nu eenmaal heeft verklaard dat er seks is geweest. Ook in Hoge Raad 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3052 ging het om een zedenzaak en hield het oordeel van het hof geen stand. Buiten de aangifte was er alleen de verklaring van een getuige, maar wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde was die verklaring uitsluitend gebaseerd op wat de aangeefster de getuige had verteld.

21. Uit het requisitoir in eerste aanleg blijkt overigens evenmin dat er voldoende steunbewijs voorhanden is. Het zou afdoende zijn wanneer de verklaring van de aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen, aldus het OM, maar de verklaring van cliënt is in dit requisitoir terzijde geschoven en wordt daarmee dus niet als tweede bewijsmiddel tot bewijs gebezigd. Ook wanneer de ene verklaring betrouwbaarder wordt geacht dan de andere verklaring in een scenario waarin twee verklaringen tegenover elkaar staan zoals hier aan de orde, betekent dat niet dat er dan genoeg bewijs is voor een bewezenverklaring. Het oordeel van de rechtbank kwam daar in feite wel op neer. Wat dr. Wolters ook heeft geschreven over de verklaringen van [slachtoffer] : ook voor een betrouwbare verklaring geldt dat die verklaring onwaar kan zijn en dat er steunbewijs nodig is.

22. Kortom, vrijspraak zal moeten volgen wegens het ontbreken van een tweede bewijsmiddel c.q. steunbewijs.
Meest subsidiaire bewijsverweer: het bewijs is niet overtuigend (genoeg)

23. Ook meest subsidiair is de verdediging van mening dat er geen bewezenverklaring kan volgen ter zake het eerste feit op de dagvaarding. Daarbij is het volgende van belang.

24. Afgaand op de verklaring van [slachtoffer] , waarbij zij overstuur de woning verlaat en een vrij lastig te openen deur met veel kracht moet hebben geopend, zou het voor de hand liggen dat het vriendinnetje [betrokkene 1] en eventuele omwonenden toch iets van dit incident zouden hebben meegekregen. [betrokkene 1] moet zich op enkele meters afstand van [slachtoffer] hebben bevonden. Uit de verklaring van moeder [slachtoffer] (punt 16): "
Wat ik begrepen heb heeft [betrokkene 1] niets meegekregen van wat binnen de woning is voorgevallen." Verder beroept de verdediging zich op de verklaringen van de muziektherapeute [betrokkene 4] en van [betrokkene 5] , de moeder van cliënt, alsook op het door [betrokkene 6] - de ex-partner van cliënt - beschreven preutse karakter van hem. Maar ook de verklaring die cliënt heeft afgelegd vindt steun in het dossier. De opmerkingen die cliënt tegenover [slachtoffer] heeft gemaakt, namelijk dat zij er mooi uitzag en knap was, passen bij vergelijkbare uitlatingen die cliënt in een eerder stadium zou hebben gedaan. In dat opzicht wordt verwezen naar pagina 043 van het dossier, waar te lezen valt dat cliënt tegen een jongedame zou hebben gezegd
wat ben je mooien
ik vind je lekker. Ook de verklaring van de muziektherapeute, [betrokkene 4] , is natuurlijk van gewicht. Zij kent cliënt door en door en geeft heel duidelijk te kennen dat zij helemaal niets aan hem heeft gemerkt, waarbij het voor de hand zou hebben gelegen dat dit wel het geval zou zijn geweest als zich een ernstig incident zou hebben voorgedaan.
25. In hoger beroep is wat de verdediging betreft komen vast te staan dat geen sprake is geweest van het aanraken van [slachtoffer] door cliënt. Ik verwijs naar de punten 3 en 8 van de verklaring van [aangever] bij de raadsheer-commissaris: "
Ik weet nog dat de agente vroeg: "Is er ook een aanraking geweest?" daarop zei [slachtoffer] : "Nee". ... "U zegt mij dat ik heb verklaard dat [slachtoffer] tegen mij heeft gezegd dat ze niet door hem is aangeraakt. Ja, dat klopt. Dat had ze in de badkamer nog niet gezegd, maar de agente vroeg dat aan haar. Ik had daar zelf nog niet bij stil gestaan dat dat ook zou kunnen zijn gebeurd, maar godzijdank niet." Bij een poging tot het seksueel binnendringen van het lichaam zal minst genomen sprake moeten zijn van daadwerkelijk fysiek contact en dat is hier niet aan de orde. Dan blijft over het laten zakken van de broek van cliënt en het maken van de opmerking "doe je mond open". Echter, gelet op de verklaring van de muziektherapeute, de ontkennende verklaring van cliënt en de - naar in hoger beroep is gebleken - wisselende verklaringen van [slachtoffer] is het niet verantwoord om ervan uit te gaan dat dat zich daadwerkelijk heeft afgespeeld. De ex-vriendin van cliënt heeft bovendien verklaard dat hij bijzonder preuts is waardoor hij zich bepaald niet snel uitkleedt. [slachtoffer] heeft in de studio verklaard dat de man in kwestie haar heeft aangeraakt, maar tegen haar moeder heeft zij kennelijk gezegd dat zij juist niet is aangeraakt.

26. De rapportage van de deskundige dr. Wolters levert ook niet de gevolgtrekking op dat het bewijs overtuigend is en dat er niets aan het bewijs schort. Opvalt dat dr. Wolters erg weinig tijd nodig had voor zijn rapportage, nu dit rapport zo’n tweeënhalve week na het versturen van de opdracht aan de deskundige is afgerond en ingestuurd. Het rapport is ook niet lang en bevat vooral opmerkingen. Een bespreking van de door de verdediging opgeworpen vragen en bedenkingen bevat het rapport niet. Over de werkwijze van de politie wordt zelfs helemaal niets vermeld.

27. Het bewijs ontbeert dan ook een overtuigend karakter en wat zich nu exact in of bij de woning heeft afgespeeld is door te veel vraagtekens omgeven. Vrijspraak moet dan ook volgen van het onder 1 ten laste gelegde.

28. Mocht uw Hof aan de hand van de verklaring van de moeder van [slachtoffer] van oordeel zijn dat zij niet is aangeraakt, maar dat de overige handelingen wel overblijven, dan heeft het volgende te gelden. Het gaat te ver om het openen of laten zakken van de broek en het maken van de uiterst ongepaste opmerking als een begin van uitvoering te zien van het seksueel binnendringen van het lichaam. Dit maakt dat, in die variant, alleen het subsidiair ten laste gelegde voor bewezenverklaring in aanmerking kan komen. Van de primair ten laste gelegde poging tot seksueel binnendringen c.q. de poging tot verkrachting dient cliënt hoe dan ook te worden vrijgesproken.

Conclusie

29. De verdediging komt dan ook tot de conclusie dat het, linksom of rechtsom, ontbreekt aan voldoende wettig bewijs. Mocht uw Hof toch menen dat voldoende wettig bewijs voorhanden is, dan is dat bewijs niet overtuigend genoeg - gelet op alle gebreken die eraan kleven - voor een veroordeling. Ik verzoek uw Hof dan ook om cliënt vrij te spreken van het hem onder 1, zowel primair als subsidiair, ten laste gelegde.’

10. In aanvulling op deze pleitnota heeft de raadsman blijkens hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting het volgende aangevoerd, voor zover van belang:

‘Punt 5:

Het is mij opgevallen dat de verbalisant wel 3 à 4 keer aan [slachtoffer] heeft gevraagd waarom zij zo

verdrietig was. Die vraag bevat echter de vooronderstelling dat [slachtoffer] verdrietig was. Verder maakt de door mij aangehaalde passage uit het proces-verbaal mijns inziens duidelijk dat [slachtoffer]

niet wilde praten, maar toch bleef de verbalisant pogingen doen om haar aan het praten te krijgen. Tot slot vind ik de opmerking van de verbalisant, dat na belonen het hele verhaal eruit is gekomen, opvallend. Hoe weet de verbalisant wat het hele verhaal is? Zij was er niet bij.

Dit zijn zomaar drie zaken die mij in het bewuste proces-verbaal zijn opgevallen. Het is mij tot op de dag van vandaag niet duidelijk waarom [slachtoffer] in haar slaapkamer persé een verklaring moest afleggen.

(…)
Punt 9:

Als er door de verbalisant gebeld is met een collega van Team Zeden, kan overigens de vraag worden gesteld waarom die collega op dat moment niet beschikbaar was voor het doen van een verhoor op locatie. Het lijkt op desinteresse van het Openbaar Ministerie op dit punt. Het. is te kort door de bocht om te zeggen dat er bij dit eerste verhoor van [slachtoffer] niets is misgegaan. We weten namelijk niet goed hoe dat gesprek is verlopen. We hebben niet de beschikking over een audio-opname, waardoor dat eerste verhoor niet opnieuw beluisterd kan worden. Daarbij verschillen de verklaringen van de verbalisant en [aangever] op een belangrijk punt, namelijk op het punt van het belonen van [slachtoffer] . Bij de raadsheer-commissaris heeft [slachtoffer] daarover verklaard dat van belonen van [slachtoffer] geen sprake was, maar uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant blijkt wat anders. Ik vind het dan ook merkwaardig dat het Openbaar Ministerie zich op

het standpunt stelt dat uit het verhoor van [slachtoffer] blijkt dat er niets mis is gegaan tijdens dat eerste gesprek met [slachtoffer] . Daarmee wordt namelijk voorbijgegaan aan hetgeen hierover door de verbalisant in haar proces-verbaal is opgenomen.

Punt 12:

Er dient voor de verdediging sprake te zijn van een effectieve mogelijkheid om getuigen te ondervragen. Wanneer die mogelijkheid ontbreekt moet bekeken worden of de bewijsvoering voldoet aan de eisen van een eerlijk proces. Kort gezegd moet de verklaring van een getuige voldoende steun vinden in een ander bewijsmiddel. Een rapportage omtrent de betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige levert geen steunbewijs op.
Punt 16:

(…)

In de onderhavige zaak is de verklaring van [slachtoffer] een zeer beslissende verklaring. De verdediging heeft haar niet kunnen ondervragen. De schending van het ondervragingsrecht is dus een gegeven. Het is de vraag of een nader verhoor van [slachtoffer] inderdaad onmogelijk was. Er is bijvoorbeeld geen onderzoek verricht door een deskundige naar de mogelijkheid om haar nogmaals te horen, zoals ik wel in andere zaken heb zien gebeuren. De beslissing om [slachtoffer] niet nogmaals te horen, wordt niet gedragen door stukken waaruit zonder meer blijkt dat [slachtoffer] niet in staat was om opnieuw een verklaring af te leggen. Er kunnen dan ook kritische kanttekeningen bij deze beslissing worden geplaatst. Een nieuw verhoor zou ongetwijfeld belastend zijn geweest voor [slachtoffer] , maar er waren tal van mogelijkheden geweest om haar te horen. Er had bijvoorbeeld een vriendelijke verhoorsituatie gecreëerd kunnen worden of er had bijvoorbeeld voor gekozen kunnen worden om niet de verdediging, maar een gecertificeerd zedenrechercheur, vragen te laten stellen.
Ik stel mij aldus op het standpunt dat er onvoldoende compenserende maatregelen zijn getroffen voor het niet kunnen horen van [slachtoffer] . Er is op geen enkele wijze participatie van de verdediging geweest. Het studioverhoor is wel op CD-ROM aan de verdediging verstrekt, maar de verdediging heeft geen vragen kunnen stellen tijdens dat verhoor. Verder is er wel een onderzoek verricht naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] , maar de verdediging heeft geen vragen mogen stellen aan de deskundige. Die gelegenheid had de verdediging wel geboden moeten worden. Daarbij had de deskundige volgens mij niet de beschikking over de beelden van het studioverhoor. Bovendien vind ik het opmerkelijk dat de deskundige in zijn rapportage niets heeft opgenomen over het eerste verhoor in de slaapkamer. Ik vind het te makkelijk om te concluderen dat de deskundige, nu hij daarover niets heeft opgenomen in zijn rapportage, in dat verhoor geen onvolkomenheden heeft gezien.

Een andere compenserende maatregel had het horen van verbalisant [verbalisant 7] kunnen zijn.

Punt 20:

Mocht het al zo zijn dat de verklaring van mijn cliënt steunbewijs oplevert, dan is dat geen overtuigend steunbewijs. Je moet het schuldig scenario namelijk altijd van het onschuldig scenario

kunnen discrimineren.
(…)
Punt 29:
Mocht uw hof tot een bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit komen, dan doe ik een voorwaardelijk verzoek tot het horen van de deskundige dr. Wolters en verbalisant [verbalisant 7] , die in de slaapkamer het eerste gesprek met [slachtoffer] heeft gevoerd. De verbalisant kan aangeven hoe dat gesprek is verlopen. Heeft er aanmoediging plaatsgevonden en heeft een en ander invloed gehad op de verklaring van [slachtoffer] ? Ook kan zij aangeven of zij destijds heeft gesproken met een collega van Team Zeden en of er niet iemand van dat team beschikbaar was voor het afnemen van de verklaring. De noodzaak tot het horen van de verbalisant bestaat omdat anders nooit kan worden opgehelderd hoe een en ander is gegaan. Juist omdat het de eerste verklaring van [slachtoffer] is, moeten we weten hoe het gesprek precies is gegaan.
Ten aanzien van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van Wolters merk ik het volgende op. Wolters heeft in zijn rapport niets opgenomen over dit eerste gesprek. De verdediging heeft het recht om dit punt alsnog onder de aandacht van Wolters te brengen en zijn visie daarop te vernemen. Bovendien heeft de verdediging ook niet de mogelijkheid gehad om Wolters te bevragen omtrent zijn conclusie, inhoudende dat de verklaringen van [slachtoffer] in aanzienlijke mate betrouwbaar geacht kunnen worden. Mocht uw hof met mij van oordeel zijn dat sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces, dan kan ik mij overigens voorstellen dat uw hof ambtshalve beslist dat de zaak dient te worden aangehouden, teneinde Wolters en/of [verbalisant 7] te horen.

Verder merk ik tot slot op dat ik zojuist ben vergeten om naar voren te brengen dat een compenserende maatregel voor het niet kunnen horen van [slachtoffer] ook gelegen had kunnen zijn in het horen van de vriendin van [slachtoffer] , [betrokkene 1] . Alles bij elkaar bezien is er sprake van schending van het ondervragingsrecht.
(…)

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid tot repliek en voert daartoe het woord overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde schriftelijke aantekeningen. In aanvulling daarop deelt zij het navolgende mee:

(…)

(…) Pas zojuist heeft de raadsman mondeling het voorwaardelijke verzoek gedaan om Wolters en [verbalisant 7] te horen. Ik ga er overigens vanuit dat de raadsman met [verbalisant 7] heeft gedoeld op hoofdagent [verbalisant 4] . (…)

Het is mijns inziens evenmin noodzakelijk om de verbalisant [verbalisant 4] als getuige te horen. Het door de verbalisant opgemaakte proces-verbaal is duidelijk.

(…)
De raadsman krijgt de gelegenheid tot repliek en voert daartoe het woord als volgt:
Allereerst merk ik op dat de advocaat-generaal gelijk heeft wat betreft de naam van de verbalisant.

Het is [verbalisant 4] . Ook klopt het dat de deskundige Wolters de beschikking heeft gehad over de audiovisuele opname van het studioverhoor. Het intrigeert mij wel dat in de rapportage niets wordt

opgemerkt over die opname. Je zou verwachten dat Wolters de opname als zodanig zou benoemen in zijn rapportage: hoe reageert [slachtoffer] , wat is haar houding en hoe is haar (non)verbale communicatie? Het verhoor wordt niet voor niets opgenomen. Dat gebeurt juist zodat een deskundige de opname kan bekijken. Ik betwijfel niet dat Wolters de opname heeft bekeken, maar het bevreemdt mij wel dat hij daar in zijn rapportage geen aandacht aan heeft besteed.
Ik vind het door Wolters verrichte onderzoek onvolledig. Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, ben ik niet van mening dat de verdediging in dit verband meer had moeten ondernemen. Ik heb de rapportage van Wolters op 25 juli 2019 per e-mail ontvangen, waarna ik op 26 juli 2019 heb geantwoord dat ik graag in de gelegenheid zou worden gesteld om vragen te stellen aan de deskundige Wolters. De reactie die ik vervolgens heb ontvangen hield in dat ik niet in de gelegenheid werd gesteld om vragen te stellen omdat de deskundige niet beïnvloed mocht worden. Eerlijk gezegd begrijp ik die beslissing niet. Ik wil niet op de stoel van Wolters gaan zitten, want ik ben geen deskundige. Mijn bezwaren tegen het door hem verrichte onderzoek zijn meer van procedurele aard. Zijn onderzoek is onvolledig geweest: hij heeft geen aandacht besteed aan de totstandkoming van de eerste cruciale verklaring van [slachtoffer] en de verdediging heeft hem daarover ook geen vragen kunnen stellen. Mijns inziens stelt de advocaat-generaal zich te gemakkelijk op het standpunt dat met die eerste verklaring van [slachtoffer] niets aan de hand is. De advocaat-generaal vindt het ook begrijpelijk dat de verbalisant aan [slachtoffer] heeft gevraagd of [slachtoffer] verdrietig was, omdat zij zou hebben waargenomen dat [slachtoffer] had gehuild. De allereerste opmerking over verdriet of verdrietig zijn, wordt echter gemaakt door de verbalisant en is niet een reactie op het aantreffen van een huilend meisje. Ik wijs u in dit verband op de vijfde alinea van het proces-verbaal van bevindingen op pagina 29 van het dossier, waaruit blijkt dat de verbalisant al voorafgaand aan haar constatering dat [slachtoffer] had gehuild, aan [slachtoffer] vroeg of het klopte dat zij verdrietig was geweest.

Kortom, de totstandkoming van de eerste verklaring van [slachtoffer] is al met al erg discutabel. Daar vraag ik opnieuw aandacht voor. Andermaal uit ik mijn verbazing over het feit dat Wolters aan de

totstandkoming van die verklaring geen enkele aandacht heeft besteed.

Met betrekking tot de door mij gedane voorwaardelijke verzoeken merk ik nog het volgende op. De noodzaak om Wolters en [verbalisant 4] te horen lijkt mij evident. Het blijft de vraag of de eerste verklaring van [slachtoffer] gevolgen heeft gehad voor de door haar later afgelegde verklaring. Dat is een cruciale vraag. Dat moet worden opgehelderd. Daarom moeten zowel Wolters als [verbalisant 4] worden gehoord. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat Wolters niets heeft opgemerkt over dit eerste verhoor omdat hij er kennelijk geen bijzonderheden in heeft gezien. Dat betwijfel ik, te meer nu Wolters ook niet heeft opgemerkt dat de Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten niet is gevolgd. Je zou verwachten dat hij op zijn minst daar iets over zou hebben opgemerkt.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van een eerlijk proces, nu de verdediging onvoldoende heeft kunnen participeren in het studioverhoor en ook in de verdere procedure. De advocaat-generaal heeft opgemerkt dat het op mijn weg had gelegen om, naar aanleiding van het studioverhoor, nadere onderzoekswensen te formuleren. Er is een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] verricht. Ik weet niet welke andere onderzoekswensen ik had kunnen indienen. De verdediging heeft zijn standpunt meerdere keren duidelijk gemaakt, ook al in eerste aanleg. Met betrekking tot mijn verweer dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces heb ik zojuist een uitspraak van de Hoge Raad aangehaald. De vindplaats van de conclusie van de procureur-generaal van 10 september 2019 is ECLI: NL:PHR:2019:1092.’

11. Bij tussenarrest van 13 mei 2020 heeft het hof vervolgens het volgende overwogen en beslist:

‘
Heropening van het onderzoekNa de sluiting van het onderzoek is onder de beraadslaging gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest.

Het hof ziet ambtshalve aanleiding - overeenkomstig het daartoe strekkende voorwaardelijke verzoek van de verdediging - om dr. G. Wolters op een nog nader te bepalen terechtzitting als deskundige te horen, ter aanvulling van de door hem in de onderhavige zaak opgemaakte rapportage van 24 juli 2019.

(…)

Het hof zal het onderzoek ter terechtzitting daarom heropenen en voor onbepaalde tijd schorsen. Het onderzoek ter terechtzitting zal worden hervat op een nader te bepalen terechtzitting.
(…)
BESLISSINGHet hof:

(…)
beveeltde oproeping van de deskundige dr. G. Wolters voor de nadere terechtzitting;’

12. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2020 houdt in dat het hof het onderzoek ter terechtzitting heeft hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ervan op 29 april 2020 bevond. Op deze terechtzitting is de deskundige dr. G. Wolters gehoord, daarbij heeft de raadsman vragen gesteld. De raadsman heeft, blijkens het proces-verbaal van deze zitting, nadien het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Daarin heeft hij, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

‘Zonder het eerdere pleidooi te herhalen wenst de verdediging het volgende onder uw aandacht te brengen.

De Aanwijzing zeden is geschonden en bovendien is het eerste verhoor van [slachtoffer] niet auditief geregistreerd, in die zin dat dit verhoor niet is opgenomen. Gelet op het cruciale karakter van dit verhoor doet dat in ernstige mate afbreuk aan de betrouwbaarheid van haar verklaring. Het verhoor is niet conform de geldende wet- en regelgeving verlopen, nu is nagelaten het verhoor door een zedenrechercheur te laten afnemen en ook overigens tal van gebreken kleven aan dit verhoor. De verdediging verbindt hier met name materiële consequenties aan, in die zin dat de betrouwbaarheid van de verklaring daardoor nog meer dan reeds het geval was in het geding is, maar ook vanuit formeelrechtelijk oogpunt kan het niet door de beugel. Het gaat hier eenvoudigweg om een vormverzuim. Sanctionering is dan ook op zijn plaats.

Ten aanzien van de aan cliënt ten laste gelegde poging tot verkrachting blijft de verdediging er dan ook bij dat zowel het primair als het subsidiair ten laste gelegde niet bewezen kan worden verklaard.
In elk geval geldt dit voor het primair ten laste gelegde, nu het ten laste gelegde handelen niet als een begin van uitvoering van het delict
verkrachtingkan worden aangemerkt.’

13. In aanvulling daarop heeft de raadsman blijkens hetzelfde proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:

‘Ik wil beginnen het een en ander op te merken over de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen. De 'Aanwijzing Zeden', die gold ten tijde van het indexdelict, is in dit kader van belang. Uit die aanwijzing blijkt dat aangevers en andere getuigen zoveel mogelijk afzonderlijk moeten worden gehoord, zodat, ook onbewuste, beïnvloeding wordt voorkomen. Verder blijkt uit het bepaalde in punt 4.4 van die aanwijzing dat minderjarigen bij voorkeur slechts één keer worden gehoord in een strafzaak en dat van dat verhoor in de regel een audiovisuele opname wordt gemaakt. Ik verzoek u in dit verband hetgeen ik hierover in mijn eerder overgelegde en voorgedragen pleitnota heb opgenomen als herhaald en ingelast te beschouwen.

Het verhoor van de deskundige Wolters ter terechtzitting van vandaag heeft mij wat teleurgesteld. Ik stel voorop dat ik de deskundigheid van Wolters niet betwist, maar wel vind ik dat zijn onderzoek een aantal zwakke punten kent. Vandaag heeft Wolters verklaard dat hij, wat het eerste contact met [slachtoffer] betreft, niet speciaal heeft gelet op de formele aspecten. Dat vind ik gek. Het lijkt mij dat juist de formele aspecten van een verhoor onderdeel uitmaken van een onderzoek naar de betrouwbaarheid van verklaringen. In het rapport van Wolters is hier vrijwel niets over opgenomen. Ik maak echter uit zijn verklaring van vandaag op dat het eerste contact met een aangeefster heel belangrijk is. Ik heb hem horen verklaren dat het in zedenzaken een groot probleem is dat kinderen, voorafgaand aan het studioverhoor, druk ervaren om bepaalde dingen te zeggen. Ook heeft hij opgemerkt dat het eerste contact met [slachtoffer] in haar slaapkamer wat korter had kunnen duren. Ik vraag mij af waarom hij dit niet in zijn rapport heeft opgenomen. Het lijkt mij belangrijk om zo'n kritische opmerking te vermelden.

Ik heb Wolters zo begrepen dat hij meent dat het eerste contact met [slachtoffer] niet is verlopen zoals

het had gemoeten. De aanwezigheid van de moeder van [slachtoffer] was onwenselijk en ook had het de voorkeur gehad om een zedenrechercheur met [slachtoffer] in gesprek te laten gaan. Ook blijkt uit het proces-verbaal niet duidelijk op welke wijze sprake is geweest van het belonen van [slachtoffer] . Is bijvoorbeeld tegen haar gezegd dat zij, als ze verklaarde, nog even op de iPad mocht? Ik weet het niet.

Het viel mij op dat Wolters de politie verdedigde, in die zin dat hij zei dat een zedenrechercheur op

dat moment niet beschikbaar was. De desbetreffende agent heeft overleg gehad met een zedenrechercheur, dus die rechercheur zal in elk geval in Nederland zijn geweest. Die stelling durf ik wel te verdedigen. Het blijft een feit dat [slachtoffer] toen een eerste verklaring heeft afgelegd. Die verklaring kan, als, zoals in dit geval, niet alle zorgvuldigheidsnormen in acht zijn genomen, negatief uitwerken op later afgelegde verklaringen.

Ik heb het idee dat de deskundige met name heeft gelet op het studioverhoor, maar ik kreeg tegelijkertijd de indruk dat Wolters geen concrete herinnering had aan het bekijken van de audiovisuele opname daarvan. Ik ben van mening dat ook gekeken had moeten worden naar hetgeen zich daaraan voorafgaand had afgespeeld.

Al met al kom ik tot de volgende conclusies. Allereerst ben ik van mening dat de door Wolters opgestelde betrouwbaarheidsrapportage niet of nauwelijks van waarde is, nu in dat rapport de meest relevante aspecten onbesproken zijn gelaten. Weliswaar heeft Wolters zich vandaag ter zitting over die aspecten uitgelaten, maar het was veel beter geweest als een en ander in de rapportage was opgenomen.

Ten tweede ben ik van mening dat de verklaring van Wolters, zoals vandaag door hem afgelegd, en de door hem opgestelde rapportage, geen steun kunnen bieden aan de verklaringen van [slachtoffer] . De door Wolters afgelegde verklaring en de door hem opgestelde rapportage vormen sowieso geen steunbewijs. Wat mij betreft kan daar ook niet uit worden afgeleid dat er stevige aanwijzingen zijn dat de verklaringen van [slachtoffer] moeten worden geloofd. Wolters is in mijn optiek nog betrekkelijk voorzichtig. Hij geeft aan dat het eerste verhoor niet is verlopen zoals dat had gemoeten, maar volgens hem heeft een en ander geen effect gehad op de later door [slachtoffer] afgelegde verklaring. Ik vind dat lastig om te begrijpen. Mij is niet duidelijk geworden waarom Wolters dit standpunt inneemt. Hij heeft aangegeven dat hetgeen [slachtoffer] heeft verklaard uit haarzelf is gekomen, en niet van haar moeder afkomstig is, maar we weten helemaal niet hoe dat eerste gesprek is verlopen. Er is daarvan geen audiovisuele opname gemaakt en ook is het gesprek niet woordelijk uitgewerkt. Die vaststelling kan dan ook niet worden gedaan.

Ik blijf bij mijn standpunt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om te komen tot een

bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde. Mijn cliënt heeft een verklaring afgelegd, waarin hij zichzelf niet heeft gespaard, en die verklaring zaait voldoende twijfel. Het dossier bevat daarnaast ook nog de verklaring van de muziektherapeute. Mijn cliënt dient te worden vrijgesproken.
(…)
De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en deelt daartoe het navolgende mede:
(…)
Ik breng tot slot nog een ander belangrijk punt naar voren. Ik heb uw hof vandaag verzocht om mijn pleitnota die ik ter terechtzitting van 29 april 2020 heb voorgedragen als herhaald en ingelast te beschouwen. In die pleitnota heb ik het standpunt ingenomen dat er onvoldoende compenserende maatregelen zijn getroffen voor het niet kunnen horen van [slachtoffer] . Ik handhaaf dat standpunt. De deskundige Wolters, die ter terechtzitting van heden is gehoord, heeft

onvoldoende oog gehad voor het belangrijkste punt. Wolters heeft bij zijn onderzoek namelijk niet de 'Aanwijzing Zeden' betrokken. Dat is toch wel een minimumvereiste bij het opstellen van een betrouwbaarheidsrapportage. Dat betekent dat er geen deugdelijk onderzoek is verricht naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] .

Overigens ben ik van mening dat het eerste contact met [slachtoffer] heeft te gelden als een verhoor. In veel zedenzaken wordt, voorafgaand aan het verhoor, een informatief gesprek gevoerd. Het proces-verbaal van zo'n gesprek beslaat dan vaak niet meer dan 2 of 3 alinea's. In dit geval is van het eerste contact met [slachtoffer] een uitvoerig proces-verbaal opgemaakt, waarin staat dat "het hele verhaal eruit is gekomen". Er is sprake geweest van een verhoor, dat niet op die manier had mogen plaatsvinden.’

14. Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de verweren die met betrekking tot feit 1 zijn gevoerd het volgende overwogen:

‘
1. Uitsluiting van de verklaringen van [slachtoffer] voor het bewijs(…)
Op 27 september 2017 werd door [aangever] bij de politie melding gemaakt van een mogelijk zedenmisdrijf, gepleegd tegen haar dochter [slachtoffer] . Een half uur na die melding sprak een hoofdagent persoonlijk met [slachtoffer] over hetgeen haar zojuist was overkomen. Enkele dagen later, op 3 oktober 2017, is [slachtoffer] in een kindvriendelijke studio als getuige gehoord.

Naar de betrouwbaarheid van deze beide verklaringen van [slachtoffer] is een, in de visie van het hof gedegen, onderzoek verricht door dr. G. Wolters. In de door hem uitgebrachte rapportage van 24 juli 2019 heeft hij geconcludeerd dat de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen in aanzienlijke mate betrouwbaar kunnen worden geacht. Deze door de deskundige gebezigde aanduiding van de betrouwbaarheid betreft de op een na hoogste kwalificatie op de schaal van betrouwbaarheid (70 tot 90%), waarbij de deskundige ter terechtzitting in hoger beroep nog te kennen heeft gegeven dat de betrouwbaarheid in het onderhavige geval dichter bij de 90% dan bij de 70% ligt.

Bij zijn onderzoek heeft Wolters ook de ontstaansgeschiedenis van de verklaringen betrokken, waaronder dus ook de wijze waarop de eerste verklaring van [slachtoffer] , afgelegd in haar slaapkamer tegenover een hoofdagent, tot stand is gekomen. Er zijn geen aanwijzingen, zo concludeert de deskundige, dat [slachtoffer] tijdens dat eerste moment is gestuurd of beïnvloed noch dat de toen door haar afgelegde verklaring, zo heeft de deskundige ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, de betrouwbaarheid van haar latere op 3 oktober 2017 afgelegde getuigenverklaring negatief heeft beïnvloed.
Het hof is van oordeel dat het eerste contactmoment met [slachtoffer] in haar slaapkamer op 27 september 2017 niet heeft te gelden als een (vooraf gepland) verhoor, maar dat sprake is geweest van een informatief gesprek tussen de hoofdagent en [slachtoffer] , teneinde - op basis van de inhoud van dat gesprek - te beoordelen of opsporingshandelingen moesten worden verricht en zo ja, op welke wijze. De toen door [slachtoffer] afgelegde verklaring behoefde dan ook niet, anders dan door de raadsman is gesteld, audiovisueel te worden geregistreerd. Pas als sprake is van een gepland verhoor dient daar, op grond van het bepaalde in de 'Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten', toe worden overgegaan. Evenmin diende dit gesprek, op grond van het bepaalde in de 'Aanwijzing Zeden', door een gecertificeerd zedenrechercheur te worden gevoerd. Van enig vormverzuim is dan ook geen sprake.

Het hof ziet, gelet op al het voorgaande, alsmede gelet op de overige inhoud van het dossier en in hetgeen op zitting is behandeld, geen enkele reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen. Het hof kan zich vinden in de voormelde bevindingen en conclusies van de deskundige Wolters en maakt die tot de zijne.

Voorts overweegt het hof met betrekking tot het subsidiair gevoerde verweer als volgt.

Naar het oordeel van het hof staat - artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM in aanmerking genomen - de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om [slachtoffer] zelf als getuige te horen, er evenmin aan in de weg haar verklaringen voor het bewijs te gebruiken. Het hof is van oordeel dat er voldoende maatregelen zijn getroffen ter compensatie van het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. Het hof wijst hierbij op het volgende.

De verdediging heeft allereerst de gelegenheid gehad om [aangever] , de moeder van [slachtoffer] , bij de raadsheer-commissaris als getuige te horen. Tevens is de door de verdediging voorgedragen deskundige dr. G. Wolters door de raadsheer-commissaris benoemd, die, zoals reeds overwogen, de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] heeft onderzocht en daaromtrent heeft gerapporteerd. Tot slot is de verdediging, ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2020, de gelegenheid geboden deze deskundige nader te bevragen.
Gelet op al deze, naar het oordeel van het hof als voldoende compenserend aan te merken, maatregelen is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat de verklaringen van [slachtoffer] uit te sluiten van het bewijs. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

2. Begin van uitvoering

Ter terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte zich voorts op het standpunt gesteld dat de onder feit 1 primair tenlastegelegde gedragingen geen begin van uitvoering vormen. De verdachte dient derhalve van het onder 1 primair tenlastegelegde te worden

vrijgesproken, aldus de raadsman.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de onder feit 1 primair bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte een begin van uitvoering, als bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, vormen, nu die gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om - kort gezegd - gemeenschap te hebben met [slachtoffer] . Het hof verwerpt het verweer.’

Bespreking van de middelen

15. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof de veroordeling ten aanzien van feit 1 uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaring van [slachtoffer] , althans dat het hof niet, ontoereikend en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd welk steunbewijs redengevend is geweest voor de bewezenverklaring.

16. In de toelichting op het middel voeren de stellers van het middel aan dat het hof in het bestreden arrest niet heeft gereageerd op het verweer van de raadsman (verwezen wordt naar de randnummers 18-22 van het pleidooi) en ook overigens geen enkele bewijsoverweging heeft opgenomen in het arrest of de aanvulling op het arrest. Het zou daarom gissen zijn naar waar het hof steun meende te kunnen vinden voor de verklaringen van [slachtoffer] . De verklaring van de moeder van [slachtoffer] zou deels afkomstig zijn van [slachtoffer] als bron en in zoverre niet kunnen bijdragen aan het steunbewijs. Datzelfde zou gelden voor de conclusie dat haar dochter had gehuild. Er zou geen sprake zijn ‘van zichtbare hevige emotie, maar ook niet van fysieke tekenen van onbehagen’. Ook de waarnemingen van [verbalisant 4] die zien op de emotie van het meisje zouden niet als steunbewijs kunnen dienen. Of deze emotie verband hield met hetgeen zou zijn voorgevallen zou niet kunnen worden vastgesteld. Hetgeen het meisje heeft verteld zou bovendien afkomstig zijn uit dezelfde bron. De omstandigheid dat het meisje het huis heeft aangewezen, zou niets zeggen over de vermeend strafbare gedraging. Ook de bewijsmiddelen 4, 5, 6, 8 en 9 zouden niet als steunbewijs kunnen worden aangemerkt. Voor de bewijsmiddelen 4 en 5 zou gelden dat zij slechts onderbouwen dat [slachtoffer] in of bij de woning is geweest. Bewijsmiddel 6 zou slechts inhouden dat het verhoor in een studio heeft plaatsgevonden. De bewijsmiddelen 8 en 9, de verklaringen van de verdachte, zouden (eveneens) niets zeggen over de vermeende strafbare gedraging.

17. Ik stel bij de bespreking van het middel voorop hetgeen Uw Raad in een arrest van 23 juni 2020 heeft overwogen:^[1]

‘2.3 Volgens het tweede lid van artikel 342 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv Pro de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv Pro, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.’

Uit rechtspraak van Uw Raad volgt voorts dat de vereiste steun in ander bewijsmateriaal geen betrekking behoeft te hebben op de tenlastegelegde gedragingen.^[2]Reijntjes heeft het aldus geformuleerd dat het steunbewijs betrekking moet hebben op ‘gelet op de context als wezenlijk aan te merken onderdelen van wat het slachtoffer vertelde’.^[3]Uw Raad heeft ook wel overwogen dat tussen de verklaring van een aangever en het overige bewijsmateriaal niet een te ver verwijderd verband mag bestaan.^[4]

19. Ondersteunend bewijsmateriaal kan onder omstandigheden bestaan in een door een derde ten tijde van het plegen van het feit of (kort) nadien waargenomen emotionele of fysieke reactie van het slachtoffer. Van een kort na het feit waargenomen fysieke reactie was sprake in HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:957,
NJ2014/328 m.nt. Rozemond. De ten laste van de verdachte bewezenverklaarde mishandeling bestond er onder meer in dat hij het slachtoffer opzettelijk tegen haar buik had gestompt terwijl zij zwanger was. De bewezenverklaring berustte mede op de verklaring van een buurman, inhoudend dat de aangeefster tijdens haar zwangerschap niet alleen huilend, maar ook verkrampt met haar handen op haar buik aan de voordeur stond. Van een ten tijde van het plegen van het feit waargenomen emotionele reactie was sprake in HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3549,
NJ2015/485 m.nt. Borgers. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij het slachtoffer telefonisch had bedreigd. De bewezenverklaring berustte mede op de verklaring van de moeder van het slachtoffer, die zag dat zij tijdens het telefoongesprek ‘hysterisch werd’ en ‘alleen nog maar (kon) huilen’. Van schending van art. 342, tweede lid, Sv was naar het oordeel van Uw Raad in beide gevallen geen sprake.^[5]

20. In de onderhavige zaak is het hof in zijn bewijsoverwegingen ingegaan op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] . Het hof heeft uiteengezet waarom het ‘geen enkele reden (ziet) om aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen’. Het hof heeft geen specifieke overweging gewijd aan de vraag of de verklaring van [slachtoffer] voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal en of dus voldaan is aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv. Dat op zichzelf brengt evenwel niet mee dat de bewijsvoering tekortschiet, zo volgt ook uit de geciteerde rechtsoverweging. Het kan bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv Pro is voldaan, van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd; een nadere motivering is geen strikt vereiste.

21. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de moeder van [slachtoffer] (bewijsmiddel 1) houdt in dat [slachtoffer] rond half vier thuiskwam en dat haar moeder toen zag dat zij had gehuild. Op haar vraag ‘wat er was’ heeft [slachtoffer] gezegd ‘dat ze naar binnen was getrokken’. De moeder verklaart dat zij vroeg ‘wat er echt aan de hand was want ik zag dat aan haar’. Nadat [slachtoffer] het een en ander heeft verteld, heeft haar moeder, zo verklaart zij, gezegd ‘dat als het echt zo was ik de politie zou gaan bellen’. Daarop begon [slachtoffer] ‘heel hard te huilen’. De moeder heeft verklaard dat zij ‘dacht dat het echt goed mis was’ en heeft 112 gebeld.

22. Het hof heeft deze waarnemingen van moeder mede ten grondslag kunnen leggen aan het oordeel dat de verklaring van [slachtoffer] voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Het hof heeft uit de verklaring van moeder kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat het bij haar aanvankelijke waarneming dat haar dochter had gehuild, gaat om een kort na het strafbaar feit waargenomen (en alleen daardoor veroorzaakte) emotionele reactie.

23. Uit het relaas van verbalisant [verbalisant 3] volgt dat verbalisant [verbalisant 4] zich diezelfde dag om 16.05 uur (en dus kort na half vier) in de woning van [slachtoffer] en haar moeder bevond (bewijsmiddel 2). Verbalisant [verbalisant 4] heeft aldaar waargenomen dat zij zag ‘aan het meisje dat zij kort daarvoor had gehuild, omdat zij lichtelijk rode ogen had’. Deze waarneming bevestigt de verklaring van de moeder, voor zover inhoudend dat [slachtoffer] heeft gehuild. Hoewel de tweede emotionele reactie iets later in de tijd plaatsvindt meen ik dat het hof ook de waarneming daarvan door moeder, en de waarneming van het gevolg (lichtelijk rode ogen) door verbalisant [verbalisant 4] als steunbewijs in aanmerking heeft kunnen nemen. Ik wijs er daarbij op dat de moeder aangeeft dat [slachtoffer] ‘heel hard’ begon te huilen, kennelijk zo hard dat zij dacht dat het ‘echt goed mis’ was en 112 belde, dat de waarneming van lichtelijk rode ogen daarmee spoort, en dat verbalisant [verbalisant 4] reeds om 16.05 uur in de woning van [slachtoffer] was gearriveerd.

24. De verklaring van [slachtoffer] (bewijsmiddel 7) houdt in dat de verdachte [slachtoffer] de woning introk en dat hij de voordeur heeft dichtgedaan. Zij verklaart dat zij in die hal twee deuren heeft gezien, waaronder de deur naar de huiskamer. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 8) houdt in dat de hal drie deuren heeft, ‘een voordeur, een deur naar de wc en de deur naar de woonkamer. De deur naar de woonkamer is rechtdoor, de deur naar de wc is links. Het klopt dat die deur pas te zien is als de voordeur zelf dicht is’.

25. Verder houdt de verklaring van [slachtoffer] in dat zij uiteindelijk de deur opendeed en wegrende. Op de vraag wat zij moest doen om hem open te doen, heeft zij geantwoord: ‘Je had zo’n dingetje die je naar de zijkant moest trekken’ (bewijsmiddel 7). Verbalisant [verbalisant 4] relateert dat [slachtoffer] heeft verteld dat de voordeur van de verdachte naar binnen openging, op dezelfde manier als de voordeur thuis. En dat beide huizen een linksdraaiende deur hebben (bewijsmiddel 3). Het relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] houdt in dat [slachtoffer] aan haar moeder een omschrijving heeft gegeven van het slot van de voordeur van de woning van de man toen zij in de woning was. En dat de moeder tijdens het doen van de aangifte op haar telefoon een afbeelding had laten zien van een vierkant slot dat zij op internet had opgezocht. Verbalisanten relateren dat het slot dat door hen werd aangetroffen aan de binnenzijde van de voordeur (van de woning van de verdachte) soortgelijk is als het slot dat de moeder hen bij het doen van haar aangifte had laten zien (bewijsmiddel 5).

26. De verdachte heeft voorts verklaard dat het meisje dat op de betreffende dag voor de deur stond, heeft verklaard dat zij ‘allergisch was voor honden’ (bewijsmiddel 9). [slachtoffer] heeft verklaard dat zij op de vraag van verdachte of zij wilde binnenkomen had gezegd dat zij allergisch was voor honden (bewijsmiddelen 3 en 7).

27. Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof steun kunnen afleiden voor de verklaring van [slachtoffer] voor zover inhoudend dat zij niet alleen aan de deur is geweest maar dat de verdachte haar heeft gevraagd binnen te komen, dat zij in de woning van de verdachte is geweest terwijl de voordeur gesloten was, en dat zij zelf de voordeur heeft opengemaakt. Feiten en omstandigheden die, in de woorden van Reijntjes, gelet op de context als wezenlijk aan te merken onderdelen betreffen van wat [slachtoffer] heeft verklaard. Het hof heeft mede in het licht van deze bewijsmiddelen naar het mij voorkomt kunnen oordelen dat de door [slachtoffer] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en dat zij voldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

28. Het oordeel van het hof dat aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv voldaan is, acht ik niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

29. Het eerste middel faalt.

30. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op het voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] als getuige.

31. In de toelichting op het middel wijzen de stellers van het middel op het voorwaardelijk verzoek tot het horen van ‘verbalisant [verbalisant 7] ’ dat volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 april 2020 door de raadsman is gedaan. Zij voeren aan dat ‘evident is dat het verzoek ziet op verbalisant [verbalisant 4] ’. Bij tussenarrest van 25 juni 2020 heeft het hof vervolgens onder meer besloten tot toewijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van deskundige Wolters. Het Hof heeft dit verzoek, aldus de stellers van het middel, kennelijk opgevat als een voorwaardelijk verzoek waarvan de voorwaarde vervuld is. Het Hof zou evenwel zowel bij het tussenarrest als bij het eindarrest hebben nagelaten te beslissen op het vergelijkbare verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] , terwijl de voorwaarde voor het verzoek ‘bij arrest vervuld’ is.

32. Het verzoek dat is gedaan op de zitting van 29 april 2020 tot het horen van verbalisant [verbalisant 4]^[6]indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen van het onder 1 tenlastegelegde feit, is een verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 315 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro, welke bepalingen op grond van art. 415, eerste lid, Sv ook op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van toepassing zijn. Een dergelijk verzoek kan voorwaardelijk worden gedaan en vereist een uitdrukkelijke beslissing ingeval de voorwaarde vervuld is.^[7]Uit het tussenarrest van 13 mei 2020 volgt dat de voorwaarde waaronder het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] is gedaan op dat moment niet was vervuld. Het hof is naar aanleiding van het eerdere onderzoek ter terechtzitting niet tot een bewezenverklaring gekomen maar heeft geoordeeld ‘dat het onderzoek niet volledig is geweest’. Het hof ziet ‘ambtshalve aanleiding’ tot het horen van dr. Wolters als deskundige. Die beslissing is, zoals het hof aangeeft, ‘overeenkomstig het daartoe strekkende voorwaardelijk verzoek’, maar het is niet een beslissing op dat gedane voorwaardelijk verzoek. Het hof was ook niet gehouden bij tussenarrest te beslissen op het verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] , nu de daaraan verbonden voorwaarde niet was vervuld.

33. Vervolgens is het onderzoek voortgezet op 2 december 2020. De raadsman heeft daar aangegeven zonder ‘het eerdere pleidooi te herhalen’ het een en ander onder de aandacht van het hof te willen brengen. Hij heeft specifiek verzocht hetgeen hij over de ‘Aanwijzing zeden’ naar voren had gebracht in zijn ‘eerder overgelegde en voorgedragen pleitnota’ als herhaald en ingelast te beschouwen. In dit aanvullend pleidooi is de raadsman in het bijzonder ingegaan op de door dr. Wolters afgelegde verklaring. In zijn dupliek merkt de raadsman op dat hij het hof vandaag heeft verzocht ‘mijn pleitnota die ik ter terechtzitting van 29 april 202 heb voorgedragen als herhaald en ingelast te beschouwen’. Het hof heeft niet op dat verzoek beslist. Dat doet er evenwel niet aan af, meen ik, dat het hof gehouden was ook te beslissen op verweren en (al dan niet voorwaardelijke) verzoeken die bij gelegenheid van het eerdere pleidooi waren gevoerd en gedaan. Ik neem daarbij in aanmerking dat het onderzoek ter terechtzitting op 2 december 2020 is hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 29 april 2020 bevond. Het gaat niet om een verwijzing naar een pleitnota die door een andere raadsman, voor een andere rechter of in een andere strafzaak is voorgedragen.

34. Ik wijs in dit verband op HR 10 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1306, waarin (eveneens) werd geklaagd over een verzuim te beslissen op (voorwaardelijke) getuigenverzoeken. In deze zaak was op de zitting van 4 november 2016 (in de pleitnotities) het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van een aantal getuigen. Na deze zitting waren nog een aantal andere zittingen geweest. A-G Vegter heeft zich in zijn conclusie voor het arrest afgevraagd welke betekenis aan die gang van zaken moest worden toegekend. Uit zijn conclusie volgt dat op de zittingen van 23 november 2016 en 27 januari 2017 andere getuigen waren gehoord dan in de (eerdere) pleitnotities waren genoemd. Op de zitting van 17 mei 2017 had de verdediging nogmaals het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. Tijdens dat pleidooi, waarin de verdediging had aangegeven het eerdere pleidooi uiteraard niet over te doen, zijn de verzoeken niet herhaald. Vegter schrijft daarover (met weglating van verwijzingen):

‘14. Het komt mij voor dat het getuigenverzoek niet behoefde te worden herhaald. Voorop staat daarbij dat de raadslieden niet kunnen overzien of zal worden voldaan aan de voorwaarden die zij aan het verzoek hebben gesteld. Het woord is - om het zo te zeggen - eerst aan het hof. Uit hetgeen op 17 mei 2017 is aangevoerd valt niet af te leiden dat afstand van de getuigen wordt gedaan. Integendeel. Aangekondigd wordt dat het pleidooi niet wordt “overgedaan”. Herhaling wordt kennelijk niet nodig geacht nu de in de pleitnotities vastgelegde verzoeken - ook gelet op hetgeen is voorgevallen op de zittingen van 23 november 2016 en 27 januari 2017 - duidelijk zijn, terwijl niet blijkt dat dit vanuit het perspectief van hof anders is. Aan de laatste zitting van 21 juni 2017 die slechts diende om het onderzoek te sluiten en onmiddellijk uitspraak te doen komt voor de vraag of het hof was gehouden te beslissen op de verzoeken geen betekenis toe. Van een verzuim aan de kant van de verdediging met betrekking tot een verzoek tot oproeping van getuigen door op de zittingen van 17 mei 2017 en 21 juni 2017 niet te stellen welke belang er nog was bij het horen van de verzochte getuigen is mijns inziens geen sprake.’

35. Vegter komt tot de slotsom dat (kort gezegd) het hof heeft verzuimd een uitdrukkelijke beslissing te geven op de verzoeken, zodat het middel slaagde. Uw Raad oordeelde dat het middel terecht was voorgesteld en verwees voor de gronden van deze beslissing naar de conclusie.

36. In HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:120 werd geklaagd dat het hof had verzuimd te beslissen op een voorwaardelijk verzoek tot het horen van (onder meer) betrokkene 2. In deze zaak was tijdens de zitting van 21 april 2015 het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van (naar ik begrijp) zes getuigen, waaronder betrokkene 2, indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen. Het hof had vervolgens bij tussenarrest van 4 mei 2015 het onderzoek heropend en twee getuigenverzoeken toegewezen. Op 30 juli 2015 was het onderzoek hervat. Uit het proces-verbaal van die zitting bleek niet dat de raadsman het eerder gedane voorwaardelijk verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige aan de orde had gesteld. Tijdens de zitting op 4 november 2015 had de raadsman vervolgens aangevoerd dat hij op de zitting van 21 april 2015 ‘een voorwaardelijk verzoek (had) gedaan tot het horen van een aantal getuigen, waaronder [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Ik doe nu een onvoorwaardelijk verzoek om [betrokkene 6] en [betrokkene 7] als getuige te (doen) horen. Daardoor wordt het dossier gecomplementeerd (…)’.

37. Tijdens diezelfde zitting had het hof deze twee getuigenverzoeken afgewezen. Het hof had de behandeling van de zaak vervolgens voortgezet op 12 januari 2016. Uit het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal bleek niet dat de raadsman aldaar het eerder gedane voorwaardelijk verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige aan de orde had gesteld. Uw Raad overwoog als volgt:

'3.2.5. Het Hof is tot de onder 2.1 vermelde bewezenverklaring gekomen. De bestreden uitspraak houdt geen beslissing in op het ter terechtzitting van 21 april 2015 voorwaardelijk gedane verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen.

3.3.1. Blijkens hetgeen hiervoor onder 3.2.3 is weergegeven, heeft de raadsman van de verdachte op de terechtzitting van 4 november 2015 verklaard dat hij een onvoorwaardelijk verzoek doet om [betrokkene 6] en [betrokkene 7] als getuige te (doen) horen en dat "[d]aardoor het dossier [wordt] gecomplementeerd". Gelet hierop en in aanmerking genomen het procesverloop in hoger beroep heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de raadsman het op de terechtzitting van 21 april 2015 gedane voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen, niet heeft gehandhaafd.

3.3.2. De klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek [betrokkene 2] te horen als getuige faalt.’

38. In de samenhangende zaak werd ook geklaagd over het verzuim van het hof te beslissen op het voorwaardelijk verzoek tot het horen van (onder meer) betrokkene 2.^[8]De raadsvrouw had het voorwaardelijk verzoek tot het horen van deze getuige dat zij op de zitting van 21 april 2015 had gedaan, tijdens de zitting op 30 juli 2015 niet meer aan de orde gesteld. Tijdens de zitting van 4 november 2015 sloot zij zich aan bij de verzoeken van de raadsman van de medeverdachte om betrokkene 6 en 7 als getuige te (doen) horen door de raadsheer-commissaris: ‘Indien de zaak toch moet worden aangehouden om [betrokkene 5] als getuige te horen, dan kunnen zij ook als getuige worden gehoord. Het zou zonde zijn als na het verhoor van [betrokkene 5] blijkt dat nieuwe getuigenverhoren nodig zijn’. Uw Raad overwoog ook in deze zaak dat gelet ‘hierop en in aanmerking genomen het procesverloop in hoger beroep’ het hof ‘kennelijk en niet onbegrijpelijk (heeft) geoordeeld dat de raadsvrouwe het op de terechtzitting van 21 april 2015 gedane voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 2] als getuige te horen, niet heeft gehandhaafd’.

39. Anders dan in deze beide zaken van 31 januari 2017 kan uit het procesverloop in de onderhavige zaak mijns inziens niet worden afgeleid dat de raadsman het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] niet heeft gehandhaafd. Na het tussenarrest heeft slechts één terechtzitting plaatsgevonden. Daarop is een deskundige gehoord die andere vragen kon beantwoorden dan verbalisant [verbalisant 4] . De raadsman heeft niet een nieuw getuigenverzoek geformuleerd waarin verbalisant [verbalisant 4] was weggelaten. Uit de bewoordingen die de raadsman heeft gekozen kan worden afgeleid dat het nieuwe pleidooi als een aanvulling op het eerdere diende te worden gezien. En de inhoud daarvan is daarmee in overeenstemming.

40. Ook uit die inhoud kan bezwaarlijk worden afgeleid dat van het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant 4] afstand is gedaan. Uit het aanvullend pleidooi blijkt dat de raadsman (wederom) onderwerpen naar voren heeft gebracht waarover hij aan verbalisant [verbalisant 4] vragen had kunnen stellen. Zo heeft hij (onder meer) aangevoerd dat hij van Wolters heeft begrepen ‘dat hij meent dat het eerste contact met [slachtoffer] niet is verlopen zoals het had gemoeten. De aanwezigheid van de moeder van [slachtoffer] was onwenselijk en ook had het de voorkeur gehad om een zedenrechercheur met [slachtoffer] in gesprek te laten gaan. Ook blijkt uit het proces-verbaal niet duidelijk op welke wijze sprake is geweest van het belonen van [slachtoffer] . Is bijvoorbeeld tegen haar gezegd dat zij, als ze verklaarde, nog even op de iPad mocht? Ik weet het niet’. En later voert hij aan dat Wolters aangeeft aan dat ‘het eerste verhoor niet is verlopen zoals dat had gemoeten, maar volgens hem heeft een en ander geen effect gehad op de later door [slachtoffer] afgelegde verklaring. Ik vind dat lastig om te begrijpen. Mij is niet duidelijk geworden waarom Wolters dit standpunt inneemt. Hij heeft aangegeven dat hetgeen [slachtoffer] heeft verklaard uit haarzelf is gekomen, en niet van haar moeder afkomstig is, maar we weten helemaal niet hoe dat eerste gesprek is verlopen. Er is daarvan geen audiovisuele opname gemaakt en ook is het gesprek niet woordelijk uitgewerkt. Die vaststelling kan dan ook niet worden gedaan’.

41. Nu het hof in het bestreden arrest tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde is gekomen, is de aan het verzoek verbonden voorwaarde vervuld. Het hof is in het bestreden arrest ingegaan op (de betrouwbaarheid van) de verklaringen van [slachtoffer] . Het hof heeft daarin overwogen dat het ‘geen enkele reden (ziet) om aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen’ en dat het zich kan ‘vinden in de voormelde bevindingen en conclusies van de deskundige Wolters’ en die tot de zijne maakt. Het hof overweegt voorts dat het van oordeel is ‘dat er voldoende maatregelen zijn getroffen ter compensatie van het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht’. Uit een en ander, in samenhang bezien met de eerdere beslissing om dr Wolters als getuige te horen en het achterwege blijven van een vergelijkbare beslissing betreffende verbalisant [verbalisant 4] , kunnen indicaties worden afgeleid inzake de beslissing die het hof vermoedelijk zou hebben genomen, zou het op het verzoek hebben beslist. Het arrest houdt evenwel geen uitdrukkelijke beslissing in op het voorwaardelijk verzoek. Dat heeft ingevolge art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.

42. Het tweede middel slaagt.

43. Het
derdemiddel klaagt dat het hof de afwijzing van het verzoek om [slachtoffer] te horen onbegrijpelijk althans ontoereikend heeft gemotiveerd. De stellers van het middel voeren aan dat het hof in het midden heeft gelaten welk criterium is aangelegd bij de beoordeling van het verzoek en het verzoek daarnaast ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

44. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Een opgave van een getuige bij een tijdig ingediende appelschriftuur wordt op grond van art. 410, derde lid, Sv aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263, tweede lid, Sv, waarop art. 264 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is. Indien een getuige die door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur is opgegeven niet ter terechtzitting is verschenen, kan de verdediging ter terechtzitting aan het hof verzoeken om een bevel tot oproeping als bedoeld in art. 287, derde lid, onder a, Sv jo. art. 415, eerste lid, Sv van die niet verschenen getuige. Ingevolge art. 330 Sv Pro jo. art. 415, eerste lid, Sv dient het hof op straffe van nietigheid op dat verzoek te beslissen.^[9]

45. De raadsman heeft het verzoek tot het horen van [slachtoffer] in de appelschriftuur naar voren gebracht. Hij heeft dat verzoek op de regiezitting van 13 maart 2019 herhaald en toegelicht. Het hof heeft vervolgens meegedeeld dat het de verzoeken van de verdediging ‘heeft beoordeeld aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang’. Het heeft het verzoek daarna afgewezen omdat de inhoud van een e-mailbericht van de moeder, de jeugdige leeftijd van [slachtoffer] en de overige haar betreffende informatie in het dossier leiden tot ‘een gegrond vermoeden dat de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht’. Het voorkomen van dit gevaar weegt voor het hof zwaarder ‘dan het belang om [slachtoffer] te ondervragen’. En het hof ziet geen mogelijkheid ‘tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] indien zij als getuige zou worden gehoord’.

46. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat deze formuleringen in relatie tot de wettelijke regeling niet kraakhelder zijn. Uit art. 288, eerste lid, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv volgen drie redenen op grond waarvan de rechter van de oproeping van niet verschenen getuigen kan afzien. De grond onder b betreft het geval waarin ‘het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen’. De grond onder c betreft het geval waarin ‘redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad’. ’s Hofs afwijzing lijkt zo bezien op twee gedachten te hinken.

47. De gekozen formuleringen zijn evenwel goed te begrijpen als zij worden gelezen in samenhang met hetgeen op de terechtzitting van 13 maart 2019 naar voren is gebracht over de datum waarop de appelschriftuur is ingediend. Met de verwijzing naar het verdedigingscriterium heeft het hof in dat licht (zo begrijp ik, slechts) duidelijk willen maken dat het verzoek niet aan het noodzakelijkheidscriterium is getoetst maar aan de gronden van art. 288, eerste lid, Sv. Uit het vervolg blijkt dat de grond onder b tot afwijzing heeft geleid. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat ook de stellers van het middel ’s hofs overwegingen aldus hebben begrepen. Zij geven aan dat het hof de aanwijzing kennelijk op deze grond heeft gebaseerd.

48. De stellers van het middel menen dat het hof de afwijzing van het verzoek op grond van art. 288, tweede lid, onder b, Sv, onvoldoende heeft gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat [slachtoffer] minderjarig is, zou niet tot de conclusie kunnen leiden ‘dat [slachtoffer] – in wat voor setting dan ook – niet gehoord zou kunnen worden’. Het hof zou niet inzichtelijk hebben gemaakt op welke ‘overige haar betreffende informatie in het dossier’ het doelt. En uit de mail van de moeder zou niet blijken van enige concrete onderbouwing van de inschatting ‘dat een verhoor mogelijk belastend zou kunnen zijn’. Het hof zou voorts niet inzichtelijk hebben gemaakt ‘welke exacte afweging’ het heeft gemaakt om tot afwijzing te komen, en er met name geen blijk van hebben gegeven ‘oog te hebben gehad voor de (zwaarwegende) belangen van de verdediging’. Daarbij wijzen de stellers van het middel erop dat de verklaringen van [slachtoffer] en de verdachte ‘lijnrecht tegenover elkaar staan’ en dat de verdachte ‘het feit ontkent’. Zij wijzen voorts op ‘de dreiging van de op te leggen maatregel’.

49. Uw Raad heeft in een arrest van 13 maart 2018 overwogen:^[10]

‘2.4. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen.

De vraag of dat gegronde vermoeden bestaat, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta), NJ 2006/239, rov. 69 en 72 alsmede HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9001, NJ 2010/509).

2.5. In het licht van het hiervoor overwogene en mede gelet op hetgeen door de verdediging aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat de gezondheid of het welzijn van de minderjarige [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring "in gevaar wordt gebracht", niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat de gezondheid of het welzijn van [betrokkene 1] door het afleggen van een verklaring in gevaar wordt gebracht en dat dit belang dient te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De enkele verwijzing naar "de zeer jeugdige leeftijd" is daartoe niet voldoende, mede in aanmerking genomen dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van [betrokkene 1] indien zij als getuige zou worden gehoord.’

50. Het ging in dit arrest om het verhoren van een minderjarige die ten tijde van het feit 9 jaar oud was. De verdediging had ter terechtzitting aangegeven de minderjarige primair te willen horen ‘omtrent de verschillende tegenstrijdigheden in haar eigen verklaringen ten opzichte van de verklaringen van de overige getuigen’ en subsidiair om vragen te kunnen stellen ‘omtrent de tegenstrijdigheden via het studioverhoor’. Die tegenstrijdigheden waren ter terechtzitting ook aangegeven.

51. De overwegingen van Uw Raad zijn betrekkelijk rechtstreeks terug te leiden op het genoemde EHRM 10 november 2005, nr. 54789/00 (Bocos Cuesta),
NJ2006/239 m.nt. Schalken, waarvan de genoemde rechtsoverwegingen luiden:

'
69. In appropriate cases, principles of fair trial require that the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify. In this respect, the Court has had regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, the victim's interest must be taken into account. The Court, therefore, accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence. In securing the rights of the defence, the judicial authorities may be required to take measures which counterbalance the handicaps under which the defence labours (see S.N. v. Sweden, cited above, § 47 with further references).’

‘72. As regards the reason given by the domestic courts for dismissing the applicant's request to hear the victims, namely that the applicant's interests in hearing them were outweighed by the interests of the four still very young children in not being forced to relive a possibly very traumatic experience, the Court has found no indication in the case file that this reason was based on any concrete evidence such as, for instance, an expert opinion. The Court appreciates that organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of very young witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reason given by the trial courts for refusing the applicant's request to hear the four victims cannot but be regarded as insufficiently substantiated and thus, to a certain extent, speculative.’^[11]

52. In het door Uw Raad genoemde arrest van 6 juli 2010 oordeelde Uw Raad de afwijzing van het verzoek tot het horen van de minderjarige niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had er (slechts) op gewezen dat ‘herhaalde ondervraging (…) voor het minderjarige slachtoffer (opnieuw) een traumatische ervaring (zou) kunnen opleveren’.^[12]

53. Ook in een arrest van 4 juli 2017 oordeelde Uw Raad de afwijzing van een verzoek tot het horen van een minderjarige niet zonder meer begrijpelijk.^[13]Het hof had alleen gewezen op ‘het tijdsverloop sinds de gebeurtenis’ en ‘hetgeen haar moeder bij de politie tijdens de aangifte heeft gezegd’ omtrent het horen’ van de minderjarige. Die verklaring hield in: ‘U heeft mij uitleg gegeven over de mogelijkheid om [betrokkene 2] in de verhoorstudio te horen. Ik wil u zeggen dat ik daar geen voorstander van ben. [betrokkene 2] gaat goed met de situatie om en ik wil het voorval niet zwaarder maken voor haar als dat het al is. Ik wil dan ook niet dat [betrokkene 2] door de politie wordt gehoord’. Uw Raad wees er daarbij nog op dat het hof zich niet had uitgelaten over de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van het welzijn van de minderjarige indien zij als getuige zou worden gehoord.^[14]

54. Naast deze arresten staan andere waarin de afwijzing van een verzoek tot het horen van een minderjarige op de in art. 288, eerste lid, onder b, Sv geformuleerde grond niet onbegrijpelijk en/of toereikend gemotiveerd is geoordeeld. In een arrest van 17 november 2009 had het hof zijn oordeel dat de gezondheid of het welzijn van het slachtoffer door het opnieuw horen in gevaar werd gebracht, gebaseerd op ‘de opinie van (gedrags)deskundigen bij wie het slachtoffer in behandeling is’. Het hof had daarbij overwogen dat een nadien uitgebracht rapport niet tot een ander oordeel leidde maar dat daarin juist steun voor het oordeel van die gedragsdeskundigen kon worden gevonden.^[15]In een arrest van 11 februari 2014 wees Uw Raad op verschillende feiten en omstandigheden waaruit ook zonder nadere toelichting volgde dat en waarom het afleggen van een verklaring als getuige de gezondheid of het welzijn van de zeer jeugdige minderjarige zeer zou schaden. Daarnaast wees Uw Raad (onder meer) op een belastende verklaring van de buurvrouw.^[16]

55. Met de stellers van het middel meen ik dat ‘de jeugdige leeftijd van [slachtoffer] ’ als zodanig en op zichzelf beschouwd geen toereikende grond vormt voor de afwijzing van het verzoek. En dat de verwijzing naar ‘de overige haar betreffende informatie in het dossier’ niet heel inzichtelijk maakt op welke informatie het hof precies doelt. Het hof heeft de afwijzing evenwel ook gerond op het e-mailbericht van de moeder van [slachtoffer] van 11 maart 2019. Dat e-mailbericht houdt onder meer in: ‘Na de gebeurtenis in september 2017 heeft [slachtoffer] afwijkend gedrag laten zien. Zij is hier door de ggz beoordeeld, Ptss, en daarna behandeld met Emdr therapie (trauma verwerking). Haar gedrag was vooral dat zij enorm terugkeerde naar haar kind en geen meisje meer was van 10 maar een meisje van 4/5 die constant bevestiging zocht. (…) De therapie heeft enorm geholpen en langzaam kregen wij onze dochter weer terug. Haar school resultaten waren na de gebeurtenis enorm gezakt en ze heeft 2 “slechte, mindere” rapporten gehad en ook de cito toets van groep 7 was duidelijk te zien dat zij gezakt was. (…) Het gaat nu goed en ook op school, nu groep 8, heeft zij enorme stappen gemaakt. Nog wekelijks merken wij echter wel het effect op [slachtoffer] , wanneer er op tv maar 2 volwassenen op een bepaalde manier innig zijn (kussen) vlucht ze de kamer uit. (…) Sinds [slachtoffer] weet dat het huis waar het gebeurde leeg stond en er nu nieuwe mensen wonen durft zij weer daar langs te fietsen. Niet alleen dan fietst ze om, maar met een volwassen of vriendje of vriendinnetje heeft ze die kracht wel. Het verzoek tot verhoor zal [slachtoffer] geen goed doen, tevens is het nu 1.5 jaar geleden door de Emdr therapie ze zij zaken niet meer naar voren kunnen halen tevens daar ook geen emotie bij laten zien. Dit zijn de effecten van die therapie, wel zal het haar emotioneel raken en wij verwachten dat dit meer kapot zal maken. (…) Wanneer zij wederom gehoort zal worden wordt zij weer geconfronteerd en zal dit zeker effect gaan hebben op haar ontwikkeling die zij nu gemaakt heeft’.

56. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit dit e-mailbericht kunnen afleiden dat ‘het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht’. Anders dan in het arrest van 4 juli 2017 maakt de informatie van de moeder duidelijk dat de gebeurtenis grote impact heeft gehad en nog steeds effecten heeft (het omfietsen). De verklaring is ook niet ten tijde van het doen van aangifte afgelegd, maar anderhalf jaar na het tenlastegelegde feit. En Uw Raad (en het EHRM) eisen niet dat de inschatting van de effecten van het opnieuw, in een geformaliseerde setting, ondervraagd worden in alle gevallen gemaakt wordt door een (op grond van daartoe gevolgde opleidingen) deskundige.

57. Het belang dat tegenover het voorkomen van het gevaar voor gezondheid of welzijn van de getuige dient te worden afgewogen, betreft ‘het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen’. Voor zover de stellers van het middel menen dat het hof bij de afweging ook ‘de dreiging van de op te leggen maatregel’ had moeten betrekken, miskennen zij dit, naar het mij voorkomt. De door [slachtoffer] afgelegde verklaringen vormen de kern van het bewijs. Dat brengt mee dat het belang bij het oproepen en horen van [slachtoffer] moet worden voorondersteld.^[17]Bij de afweging die art. 288, eerste lid, onder b, Sv tegen de achtergrond van rechtspraak van het EHRM van de rechter vraagt, mag naar het mij voorkomt evenwel een rol spelen welke belangen in concreto met uitoefening van het ondervragingsrecht waren gemoeid. En dan valt op dat in de appelschriftuur slechts wordt aangegeven dat de verdediging de getuige ‘onder meer vragen wil stellen over de wijze waarop haar eerste verklaring tot stand is gekomen’. Tijdens de regiezitting wordt daaraan toegevoegd dat de verdediging [slachtoffer] vragen wil stellen over ‘het naroepen’. Daarbij wordt opgemerkt dat de toenmalige woning van de verdachte ‘aan een drukke weg ligt’. De raadsman rept niet over tegenstrijdigheden in de verklaringen van de minderjarige waar hij haar vragen over zou willen stellen, over vragen betreffende haar waarnemingen, of over vragen betreffende motieven die zij voor het afleggen van een verklaring zou kunnen hebben.^[18]

58. Mede in het licht van hetgeen de raadsman aan het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat het belang van het voorkomen van gevaar voor gezondheid of welzijn van de getuige in het onderhavige geval zwaarder woog dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ik wijs er daarbij op dat het hof na de regiezitting heeft besloten de moeder van [slachtoffer] ambtshalve als getuige te doen horen, waarbij zij diende te worden bevraagd ‘over het eerste verhoor van [slachtoffer] en wat daaraan is voorafgegaan’. Het hof heeft voorts, in lijn met de vingerwijzing die Uw Raad in onder meer het arrest van 4 juli 2017 heeft gegeven, nadrukkelijk overwogen dat het geen mogelijkheid ziet tot het treffen van maatregelen ter bescherming van het belang van de gezondheid en het welzijn van [slachtoffer] indien zij als getuige zou worden gehoord. Tegen die overweging wordt in cassatie geen afzonderlijke klacht geformuleerd.

59. Het derde middel faalt.

60. Het eerste en derde middel falen en kunnen in beginsel worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Nu het voorwaardelijk verzoek verband hield met feit 1, kan de vernietiging tot de beslissingen inzake dat feit en de strafoplegging worden beperkt.^[19]Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

61. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt veroordeling wegens onvoldoende steunbewijs en schending ondervragingsrecht in zedenzaak

Conclusie

Nummer20/04272

Bespreking van de middelen

Voetnoten