ECLI:NL:PHR:2025:827

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02118 P

Zitting9 september 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 16 mei 2023 (parketnr. 22-003573-21) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 330.855,36 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 325.000,-. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

In deze ontnemingszaak gaat het in cassatie in de kern om de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In het bijzonder staat de vraag centraal of het hof toereikend heeft gemotiveerd dat het de betrokkene was die als gevolg van het bewezenverklaarde feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift daadwerkelijk voordeel heeft verkregen tot het volledige bedrag dat door [A] B.V. van werknemers is achtergehouden. In de tweede plaats wordt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie geklaagd.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het eerste middel en constateert dat het tweede middel slaagt.

3.De strafzaak en de ontnemingszaak

3.1

In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft de rechtbank Rotterdam de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van 6 april 2021 wegens onder 1 primair en 2 primair telkens “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en onder 3 “witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.

3.2

De rechtbank heeft in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkene sinds 9 mei 2013 de bestuurder en enig aandeelhouder was van de [A] B.V., een uitzendbureau dat zich specialiseert in het uitlenen van arbeidskrachten in de tuinbouw. De betrokkene heeft zich als feitelijk leidinggever van [A] B.V. schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift door valse kwitanties op te maken en valse loonstroken te laten opmaken en deze stukken op te nemen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V. (feiten 1 primair en 2 primair). De valse loonstroken en kwitanties verhulden dat de werknemers die door [A] B.V. werden uitgeleend aan tuindersbedrijven minder kregen betaald dan waar zij recht op hadden. Door de kwitanties leek het alsof de werknemers hadden getekend voor ontvangst van een voorschot op hun salaris waarmee het (fictief) uitbetaalde loon overeenkwam met het op de loonstroken vermelde salaris. In werkelijkheid ontvingen de werknemers maar een deel daarvan. Voorts heeft de betrokkene uit deze misdrijven afkomstige voorwerpen, te weten € 80.000,- , een BMW en een Mercedes, witgewassen (feit 3).

4.Het eerste middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof de verwerping van een namens de betrokkene gevoerd verweer en/of de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof naar aanleiding van een verweer over het financieel rapport heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het openbaar ministerie niet het volledige bedrag als genoemd in de vordering heeft onderbouwd niet afdoet aan zijn oordeel dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft, nu de vaststelling dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten steeds op wettige bewijsmiddelen moet worden gebaseerd.

Belangrijkste processtukken en documenten

4.2

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2023 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene het volgende heeft meegedeeld:

“ [A] B.V. heeft een schadevergoeding na de civiele vordering van de Stichting Naleving CAO Uitzendkrachten betaald en een nabetaling voldaan van salaris van personeel van [A] B.V. Dat betreft een totaalbedrag van € 81.331,19. Dat bedrag dient naar mijn mening op de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in mindering te worden gebracht, indien het hof tot het oordeel zou komen dat sprake is van door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, hetgeen de verdediging primair bestrijdt nu de bewezenverklaarde feiten waarvoor de betrokkene als verdachte in zijn strafzaak is veroordeeld - feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift door de BV - niet tot persoonlijk voordeel voor de betrokkene hebben geleid. De terzake relevante stukken zijn gehecht aan de pleitaantekeningen die ik straks zal overleggen, maar ik kan die stukken nu alvast aan de advocaat-generaal geven ten behoeve van zijn requisitoir.”

4.3

Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig door haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze houden – voor zover van belang – het volgende in (met weglating van voetnoten):

“1.5. De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de feiten (feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift) waarvoor cliënt voor veroordeeld is niet hebben geleid tot het ontstaan van enig wederrechtelijk voordeel.

[…]

IV. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist

4.1.

Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist is.

[…]

4.7.

Verder merkt de verdediging op dat cliënt pas sinds 9 mei 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. is geworden. De constatering dat cliënt sinds 1 januari 2013 geld zou kunnen hebben onttrekken uit [A] B.V. is volgens de verdediging onjuist. Dit blijkt evenmin uit de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen.

4.8.

Uit het strafdossier blijkt overigens nergens dat in de periode van 1 januari 2013 tot 9 mei 2013 al hetgeen wederrechtelijk zou kunnen worden verkregen door [A] B.V. onder de beschikkingsmacht viel van cliënt.

[…]

V. Toerekening aan cliënt

5.1.

Als uitgangspunt dient te gelden dat als wederrechtelijk voordeel kan worden ontnemen hetgeen de veroordeelde daadwerkelijk als voordeel heeft behaald.

5.2.

De positie van cliënt als bestuurder en volledig aandeelhouder van [A] B.V. staat niet ter discussie. Wat wel ter discussie staat is of cliënt daadwerkelijk voordeel heeft behaald. Dit blijkt niet uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, daar wordt enkel opgemerkt dat cliënt grote geldbedragen heeft uitgegeven in Holland Casino en dure voertuigen heeft aangeschaft. Het netto arbeidsinkomen was volgens het Rapport te laag om deze uitgaven te kunnen doen. Primair stelt de verdediging zich op het standpunt dat uit het dossier niet blijkt dat het door [A] B.V. beweerdelijke wederrechtelijke verkregen voordeel daadwerkelijk door cliënt genoten voordeel betreft.

5.3.

Zoals al uiteengezet in de conclusie van antwoord d.d. 25 mei 2021 had cliënt een rekening-courant schuld bij [A] B.V. Mede wegens die rekening-courant en uitbetalen van het arbeidsinkomen van cliënt kan gesteld worden dat er geen sprake is van
daadwerkelijkvoordeel.

5.4.

Om deze reden verzoekt de verdediging u de vordering wederrechtelijk verkregen voordeel af te wijzen.

[…]

VIII. Conclusie

8.1.

De verdediging verzoekt u primair de ontnemingsvordering af te wijzen.”

4.4

De uitspraak van het hof houdt over deze verweren en over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer in:

“
Grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De betrokkene is veroordeeld wegens ‘
valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’, welke misdrijven naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat deze misdrijven op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Ter verwerping van het primaire verweer van de raadsvrouw - strekkende tot integrale afwijzing van de ontnemingsvordering, zoals ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overlegde pleitaantekeningen naar voren gebracht - voegt het hof aan het voorgaande toe dat onder wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat de strafbare feiten, zoals in casu het -kort gezegd- feitelijk leiding geven aan het plegen van valsheid in geschrift, op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleveren, maar kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel, te genereren (vgl. Hoge Raad 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948, r.o. 2.4.). In dat verband overweegt het hof in navolging van de rechtbank dat als gevolg van het opnemen van de valse kwitanties in de administratie van [A] B.V. werd verbloemd dat een deel van het loon niet werd uitbetaald aan de werknemers, waardoor het voor de betrokkene mogelijk was om geldbedragen te onttrekken aan de vennootschap. Het voordeel ontstond telkens op het moment dat een deel van het aan de werknemers toekomende loon (toeslagen daartoe gerekend) niet werd uitbetaald en in de B.V. werd achtergehouden.

Hoewel het enkele opmaken van valse kwitanties nog niet tot voordeel heeft geleid, maakten de kwitanties een wezenlijk en onlosmakelijk onderdeel uit van de hiervoor beschreven handelwijze, welke handelwijze ertoe strekte voordeel te genereren. Anders dan door de verdediging betoogd is het hof voorts van oordeel dat het door de bewezenverklaarde gedragingen verkregen voordeel van de rechtspersoon ook tot voordeel van de betrokkene heeft kunnen strekken. Bij dit oordeel neemt het hof uitdrukkelijk in aanmerking dat, zoals ook door de rechtbank in het vonnis inzake de strafzaak overwogen, vast staat dat deze gedragingen ook daadwerkelijk tot zijn financieel voordeel hebben geleid. Dat door het Openbaar Ministerie niet voor het volledige bedrag als genoemd in de vordering is onderbouwd dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft, doet aan voornoemd oordeel niet af. Het hof verwerpt dan ook het verweer dat het door de rechtspersoon gegenereerde voordeel niet aan de betrokkene kan worden toegerekend.

Motivering van de op te leggen maatregel

uitgangspunt

Het hof neemt voor de berekening van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt het in deze zaak door [verbalisant] opgemaakte ontnemingsrapport d.d. 19 december 2017. Aan de hand van de in dat rapport gemaakte berekening wordt geconcludeerd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel € 524.129,13 bedraagt.

bijstelling percentage en geschat voordeel

Het hof ziet op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aanleiding het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat naar beneden bij te stellen, zoals door de raadsvrouw subsidiair bepleit. Het hof acht immers aannemelijk geworden dat bij de in het rapport opgenomen berekening ten onrechte is uitgegaan van een hoger percentage niet aan de werknemers van [A] B.V. uitbetaalde bedragen dan uit de in het rapport aangehaalde getuigenverklaringen volgt. In navolging van de verdediging gaat het hof niet uit van 139 maar van 134 aan de verschillende getuigen getoonde kwitanties die ten grondslag liggen aan de voordeelsberekening. Ten aanzien van 68 van die kwitanties is door getuigen verklaard dat zij het op de betreffende kwitantie genoemde bedrag niet hebben ontvangen. Dientengevolge gaat het hof ervan uit dat procentueel gezien niet 80,92 % maar (€ 43.573,48/ € 69.480,00) 62,71% van de op de kwitanties genoemde bedragen niet is uitbetaald. Deze bijstelling leidt ten opzichte van de in het rapport opgenomen berekening tot een verlaging van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 412.186,55.

[…]

vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op het vorenstaande, en in aanmerking genomen dat overigens geen aannemelijk geworden standpunten tegen de in het ontnemingsrapport opgenomen berekening zijn ingebracht, stelt het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 412.186,55 minus € 81.331,19 =)
€ 330.855,36.”

4.5

Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het
onherroepelijke vonnisvan de rechtbank Rotterdam van 6 april 2021 waarbij de betrokkene onder meer is veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan het door [A] B.V. plegen van valsheid in geschrift in de periode van 1 januari 2013 tot en met 9 mei 2016.

2. Een geschrift zijnde een “
RAPPORT BEREKENING WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL PER DELICT” d.d. 19 december 2017 van de Inspectie SZW, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, met nr. 6640-2016-1195. Dit rapport houdt onder meer, in - zakelijk weergegeven -:

als relaas van [verbalisant] , algemeen opsporingsambtenaar en als rechercheur werkzaam bij de Inspectie SZW, directie Opsporing te Den Haag:

Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek Attert (parketnummer 101996592-15), heb ik een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel (WVV) van:

Betrokkene

Voornaam : [betrokkene]

Achternaam : [betrokkene]

Geboortedatum : [geboortedatum] 1982

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

Kort samengevat wordt betrokkene verdacht van:

o Artikel 225 lid 1 en 2 Wetboek van Strafrecht (valsheid in geschrifte)

o mede gelet op artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht (feitelijk leidinggeven)

Het financiële onderzoek en de daarop gebaseerde berekeningen hebben betrekking op de periode van 1 januari 2013 tot en met 9 mei 2016.

Uit het strafrechtelijk onderzoek Attert is het volgende naar voren gekomen:

[A] BV is een uitzendbureau dat voornamelijk werkzaam is in de agrarische- en tuinbouwsector. Er werken met name Griekse werknemers en werknemers met een Turkse achtergrond. De Griekse werknemers zijn voornamelijk zogenoemde “West-Thracische Turken”.

Uit onderzoek en getuigenverklaringen komt naar voren dat betrokkene de opdrachtgever en feitelijk leidinggevende van [A] BV is. Werknemers die al bij [A] BV werkten vóór de datum van 9 mei 2013 verklaarden verder dat betrokkene toen al de baas was en dat zij uitbetaald werden door betrokkene.

Betrokkene maakte met werknemers afspraken over de werkzaamheden en het loon. Hierbij werden vaste uurlonen afgesproken. De werkelijk gewerkte uren werden door de inlenende bedrijven opgegeven aan [A] BV, waardoor deze vaststonden en niet meer gemanipuleerd konden worden. De uren werden verwerkt in de loonadministratie van [A] BV conform wettelijk minimumloon, inclusief alle wettelijk vereiste toeslagen zoals bijvoorbeeld vakantietoeslag. Aan de werknemers werd echter een lager loon uitbetaald. Het berekende loon dat opgenomen was in de bedrijfsadministratie, kwam daarmee niet overeen met het daadwerkelijk aan de werknemers per bank of contant uitbetaalde loon. Om dit vervolgens in de boekhouding kloppend te maken, heeft betrokkene valse kwitanties opgemaakt en in de bedrijfsadministratie opgenomen. Hierdoor werd de schijn gewekt dat werknemers deze gelden contant ontvangen hadden. Het geld dat niet uitbetaald werd aan de werknemers, werd door betrokkene onder andere gebruikt om luxe voertuigen aan te schaffen en zijn gokgedrag te kunnen betalen.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Opbrengst valse kwitanties

Het WVV op basis van de feitelijk niet uitbetaalde kwitanties in verband met minimumloon en vakantiegeld dient in beginsel berekend te worden als het product van het percentage valse kwitanties, afgeleid van het bedrag van de valse kwitanties in de selectie op de kwitanties uit de onderzoeksperiode 1 januari 2013 t/m 9 mei 2016, en het totaal van de contante betalingen over dezelfde periode. Hierbij zal rekening gehouden moeten worden met de volgende punten:

- De relevante onderzoeksperiode Attert voor de berekening van het WVV is de periode 1 januari 2013 tot en met 9 mei 2016.

- Op basis van de in beslag genomen administratie zijn de kasboeken van [A] BV en [B] van januari 2013 t/m 4 mei 2016 beschikbaar. Uit het onderzoek komt naar voren dat het kasboek pas is bijgehouden vanaf 2013.

- De kasuitgaven voor voorschot, nabetaling en salaris bedragen in totaal € 668.318,81 op basis van de kwitanties 2013 t/m 2016.

- Er is een representatieve selectie gemaakt van de 295 werknemers op wiens naam kwitanties 2013 t/m 2016 zijn aangetroffen in de kasboeken van [A] BV.

- Voor de berekening van het WVV op basis van de kwitanties kan het percentage valse kwitanties, afgeleid van het bedrag van de valse kwitanties, gedeeld door het bedrag van de totale kwitanties in de selectie gebruikt worden voor de extrapolatie.

In de volgende tabel (Tabel A) zijn de relevante kasmutaties voor voorschotten, nabetaling en salaris over de jaren 2013 t/m 2016 gespecificeerd en getotaliseerd

De berekening gaat uit van extrapolatie van het percentage valse kwitanties per jaar (2013, 2014, 2015 en 2016) op de kasuitgaven voor voorschot, nabetaling en salaris per jaar (2013, 2014, 2015 en 2016). Deze berekeningswijze houdt rekening met eventuele fluctuaties in zowel het percentage valse kwitanties als de kasuitgaven voor voorschot, nabetaling en salaris per jaar (2013, 2014, 2015 en 2016) .

Voor de berekeningswijze van het WVV op basis van de kwitanties kunnen de percentages valse kwitanties per jaar (2013, 2014, 2015 en 2016) en per soort kasbetaling (voorschot, nabetaling en salaris) gebruikt worden voor de extrapolatie.

In de volgende twee tabellen (Tabel C en D) is de berekening van dit percentage gespecificeerd. De eerste tabel (Tabel C) geeft het percentage “goede” kwitanties (“GEEN WVV”) weer op basis van de getuigenverklaringen. De tweede tabel (Tabel D) geeft het percentage “valse” kwitanties (“WEL WVV”) weer op basis van de getuigenverklaringen.

Wanneer de percentages valse kwitanties per jaar (2013, 2014, 2015 en 2016) en per soort kasbetaling (voorschot, nabetaling en salaris) worden geprojecteerd op de corresponderende bedragen in de eerdergenoemde tabel A (“Relevante kasmutaties per jaar in totaal voor berekening WVV in steekproef”), dan leidt dit tot de met de valse kwitanties samenhangende bedragen per jaar, per soort kasbetaling en in totaal in de volgende tabel, Tabel E (“Totaal bedrag kasbetalingen (Voorschot, nabetaling en/of salaris) WEL WVV). In totaal leidt dit tot een WVV op basis van de kwitanties van € 487.

Opbrengst valsheid in geschrifte met facturen van giften en sponsorgelden (andere feiten)

In de kasboeken van [A] BV en [B] zijn facturen aangetroffen van betaalde sponsorgelden en giften aan [C] en aan [D] . Vertegenwoordigers van deze instellingen zijn gehoord als getuigen en hebben verklaard dat deze gelden nooit ontvangen zijn.

- [C] : € 16.000

- [D] : € 21.000

Gezien de bevindingen is het aannemelijk geworden dat betrokkene hierdoor een WVV heeft genoten van in totaal € 37.000.

Totaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Valsheid in geschrifte met kwitanties loonbetaling

Op grond van de eerder genoemde bevindingen wordt in deze rapportage als uitkomst van het WVV over de valse kwitanties loonbetaling het bedrag aangehouden van € 487.129,13.

Valsheid in geschrifte met facturen sponsorgelden

Gezien de bevindingen uit het onderzoek naar de sponsorgelden en giften is het aannemelijk geworden dat betrokkene hierdoor een WVV heeft genoten van in totaal € 37.000. In totaal is op grond van bovenstaande voor betrokkene een wederrechtelijk verkregen voordeel berekend van € 524.129,13.”

4.6

In de strafzaak tegen de betrokkene heeft de rechtbank onder meer de volgende bewijsmiddelen gebruikt:

“131. De verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting op 22 maart 2021:

Ik heb geld uit [A] B.V. onttrokken. Ik heb dat nog niet terugbetaald. Ik heb heel veel contante opnames gedaan uit [A] . De € 80.000,- die ik op Schiphol bij mij had, was van mij. Dit bedrag betrof contant geld dat ik uit [A] had opgenomen en de gokwinsten die ik bij Holland Casino had behaald met dergelijk geld vanuit [A] . […] De auto’s heb ik gekocht met een gokwinst van het Holland Casino. Bij het Holland Casino heb ik altijd ingezet met geld uit [A] .”

4.7

Voorts heeft de rechtbank in de strafzaak het volgende overwogen in het kader van witwassen (feit 3):

“In het licht van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 kan worden vastgesteld dat de verdachte via [A] inkomsten genereert uit wat tuindersbedrijven hem betalen. Werknemers die door [A] worden uitgeleend aan die tuinders krijgen door [A] minder betaald dan waar zij recht op hebben. Het geld dat daardoor in [A] achterblijft, wordt vervolgens door de verdachte onttrokken uit [A] . Door valse loonstroken en kwitanties in de administratie op te nemen blijven deze onttrekkingen buiten het zicht van derden, waaronder de fiscus.”

4.8

Het hof heeft in de onderhavige ontnemingszaak toepassing gegeven aan art. 36e lid 3 Sr en geoordeeld dat het aannemelijk is dat feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld – kort gezegd: feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd – op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof heeft het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel – na vermindering met een bedrag van € 81.331,19 wegens aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in de zin van art. 36e lid 9 Sr – geschat op een bedrag van € 330.855,36.

Juridisch kader

4.9

Art. 36e Sr luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

[…]

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;

b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”

4.1

In verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel moet bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[1]

4.11

Onder wederrechtelijk verkregen voordeel kan ook worden verstaan daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in art. 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren.^[2]Daarvan was volgens de Hoge Raad sprake in de zaak van 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:948,
NJ2021/312 m.nt. Machielse, waarin de betrokkene valse facturen had opgenomen in de administratie van de vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en directeur was. In die facturen werden door onderaannemers verrichte werkzaamheden en/of diensten vermeld die in werkelijkheid niet door de betreffende bedrijven voor de vennootschap zijn verricht. De betrokkene in die zaak gaf daarbij aan welke bedragen een onderaannemer kon factureren en nam vervolgens grote contante bedragen op van de rekening van de vennootschap, waarna onderaannemers slechts een deel van hun factuur door de betrokkene kregen betaald. De Hoge Raad oordeelt dat met het enkele opnemen van valse facturen in de bedrijfsadministratie van de vennootschap geen voordeel door de vennootschap is verkregen. Maar als gevolg van het opnemen van die valse facturen in de bedrijfsadministratie was het voor de betrokkene wel mogelijk om contante geldbedragen te onttrekken aan de vennootschap, waarbij de na betalingen aan onderaannemers resterende gelden aan de betrokkene ten goede zijn gekomen. Uit het arrest volgt dat het opnemen van de valse facturen in de administratie van de vennootschap kennelijk ertoe heeft gestrekt en was geëigend om voordeel te genereren. Het voordeel – dat bestond uit de aan de vennootschap onttrokken gelden – werd door middel van de valsheid in geschrift verkregen in de zin van art. 36e Sr.

4.12

Op grond van art. 36e lid 3 Sr kan wederrechtelijk voordeel worden ontnomen indien de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.^[3]Het is niet vereist dat die “andere strafbare feiten” door de betrokkene zijn begaan.^[4]

4.13

In de ontnemingsprocedure gelden andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure.^[5]In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering niet van toepassing.^[6]Wel moet de schatting van de omvang van het voordeel op grond van art. 511f Sv worden gebaseerd op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.^[7]De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan niet hoger uitvallen dan het bedrag dat uit een voor die schatting gebruikt wettige bewijsmiddel volgt, althans wanneer de ontnemingsrechter het hogere bedrag ook niet op een ander gebruikt wettig bewijsmiddel heeft kunnen baseren.^[8]Voorts moet uit de bewijsmiddelen kunnen blijken dat het de betrokkene is bij wie het wederrechtelijk verkregen voordeel is terechtgekomen.^[9]

4.14

De rechter mag in de ontnemingsprocedure gebruikmaken van bewijsrechtelijke vermoedens. De bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mag op redelijke en billijke wijze worden verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.^[10]Het is primair aan het openbaar ministerie om het bewijs te leveren dat het aannemelijk is dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.^[11]Maar een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast kan bijvoorbeeld meebrengen dat uitgaven die de betrokkene in de periode van zes jaren voorafgaand aan het grondfeit heeft gedaan of voorwerpen waarover de betrokkene in die periode is gaan beschikken, kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, tenzij de betrokkene aannemelijk maakt dat deze uitgaven of bezittingen afkomstig zijn uit een legale bron (art. 36e lid 3 Sr).^[12]Het voorgaande impliceert ook dat de bewijsmiddelen het wederrechtelijk verkregen voordeel niet direct tot uitdrukking hoeven te brengen. Zo mag de omvang van het voordeel ook worden vastgesteld met behulp van een op wettige bewijsmiddelen gebaseerde beredeneerde vermogensvergelijking of kasopstelling.^[13]

4.15

Op grond van art. 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en art. 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing en moet de uitspraak de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden bevat.^[14]

4.16

Een vonnis of arrest dat in de strafzaak tegen betrokkene is gewezen kan als wettig bewijsmiddel worden aangemerkt nu dit een beslissing betreft “in den wettelijken vorm opgemaakt door colleges of personen met rechtspraak belast” en daarmee een schriftelijk bescheid in de zin van art. 339 lid 1, aanhef en onder 5° jo. art. 344 lid 1, aanhef en onder 1°, Sv (op grond van art. 511g lid 2 jo. art. 415 lid 1 Sv ook van toepassing in (het hoger beroep in) ontnemingszaken). In zijn arrest van 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:288, r.o. 2.5.2 heeft de Hoge Raad daarover verder overwogen:

“Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter in de ontnemingszaak aan de bewezenverklaring die is opgenomen in de uitspraak in de strafzaak, gegevens ontleent die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechter in de ontnemingszaak is in zo’n geval niet gehouden om de bewijsmiddelen die betrekking hebben op die bewezenverklaring, ook in de uitspraak in de ontnemingszaak op te nemen. Dat is alleen anders als het opnemen van die bewijsmiddelen in het concrete geval noodzakelijk is voor de begrijpelijkheid van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, of als met het opnemen van die bewijsmiddelen de redenen kunnen worden opgegeven die in het bijzonder hebben geleid tot het afwijken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de schatting van het voordeel”.^[15]

4.17

Als wettig bewijsmiddel kan ook een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport gelden. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan in beginsel zelfs uitsluitend worden gebaseerd op een financieel rapport waarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt over de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. Verder blijkt uit onder meer HR 13 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:740 het volgende:

“2.3.3 Als en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – volgens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.5.)

2.3.4

Als door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, moeten aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks wat door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Als de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.6.)”

4.18

Of de rechter kan volstaan met de vermelding van (een onderdeel van) het financieel rapport en (bepaalde) gevolgtrekkingen uit het rapport, is er dus van afhankelijk of die in het rapport gemaakte gevolgtrekkingen zijn ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en of die gevolgtrekking door of namens de betrokkene (voldoende) is betwist.

Beoordeling van het middel

4.19

Het onder ‎4.1 weergegeven middel en de toelichting daarop richten zich op het oordeel van het hof dat het de betrokkene was die het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot het door het hof vastgestelde bedrag. Het middel stelt niet specifiek de vaststelling van de omvang van het voordeel als zodanig aan de orde. Niettemin geldt dat wanneer geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, ook de betrokkene zulk voordeel niet kan hebben verkregen.

4.2

Het is kennelijk vanwege dit laatste dat de stellers van het middel aanvoeren dat het opzettelijk voorhanden hebben van valse stukken niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat daarmee wederrechtelijk voordeel is verkregen. Van belang is dan dat het hof ter verwerping van het primaire verweer van de raadsvrouw over de voordeelsberekening – kort gezegd – heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde valsheid in geschrift weliswaar niet tot voordeel heeft geleid, maar er wel toe strekte voordeel te genereren. Hiermee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het geldbedrag dat [A] B.V. heeft verkregen door het niet uitbetalen en achterhouden van aan werknemers toekomend loon, kan worden begrepen als door de rechtspersoon daadwerkelijk genoten wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het hof heeft daarbij immers in aanmerking genomen dat als gevolg van het opnemen van de valse kwitanties in de administratie van [A] B.V. werd verbloemd dat een deel van het loon niet werd uitbetaald aan de werknemers en dat het voordeel tekens ontstond op het moment dat een deel van het aan de werknemers toekomende loon niet werd uitbetaald en in de B.V. werd achtergehouden. Door onder meer valse kwitanties op te maken en deze op te nemen in de bedrijfsadministratie van [A] B.V., werd het met andere woorden mogelijk een sluitende administratie te fingeren, geld aan de vennootschap te onttrekken en werknemers bedragen te onthouden waarop zij recht hadden. Gelet op de onder ‎4.11 genoemde rechtspraak getuigt dit oordeel van het hof overigens ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.21

Verder wordt in de toelichting op het middel geklaagd over de verwerping door het hof van het verweer waarbij (onder meer) is aangevoerd dat het hof zijn oordeel dat het wederrechtelijk voordeel door de betrokkene is verkregen niet op het door het hof voor het bewijs gebruikt “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict” (verder ook: het Rapport) had mogen baseren nu uit het Rapport niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de betrokkene zelf wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het in het Rapport vermelde bedrag.

4.22

Het hof heeft geoordeeld dat het door de bewezenverklaarde gedragingen verkregen voordeel van de rechtspersoon [A] B.V. ook tot voordeel van de betrokkene heeft kunnen strekken en dat deze gedragingen ook daadwerkelijk tot voordeel voor de betrokkene hebben geleid. In dit verband heeft het hof overwogen dat hieraan niet afdoet dat door het openbaar ministerie niet voor het volledige bedrag als genoemd in de vordering is onderbouwd dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft. Het hof heeft de omvang van het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel – na vermindering met een bedrag van € 81.331,19 wegens aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in de zin van art. 36e lid 9 Sr – geschat op een bedrag van € 330.855,36. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat dit bedrag het volledige bedrag betreft dat volgens het hof door [A] B.V. ten onrechte niet aan de werknemers is uitbetaald. Het hof is er dus kennelijk van uitgegaan dat al het geld dat [A] B.V. heeft achtergehouden van werknemers, door de betrokkene daadwerkelijk genoten wederrechtelijk verkregen voordeel behelst. De vraag is dan of deze schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend is gemotiveerd, mede gelet op hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd.

4.23

Omdat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan het in het ontnemingsarrest als bewijsmiddel 1 genoemde onherroepelijke vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2021, is het voor de beoordeling van de motivering van het hof van belang nu eerst op dit bewijsmiddel in te gaan, alvorens toe te komen aan het in het middel bedoelde Rapport (bewijsmiddel 2). Zie de bewijsmiddelen onder ‎4.5.

4.24

Uit de vaststellingen en overwegingen in het strafvonnis van de rechtbank van 6 april 2021 betreffende de betrokkene (daar de verdachte), waartegen door de betrokkene geen hoger beroep is ingesteld, komt onder meer naar voren:

- dat de betrokkene sinds 9 mei 2013 de bestuurder en enig aandeelhouder was van de [A] B.V. (een rechtspersoon);

- dat de betrokkene degene was die – blijkens de bewezenverklaring al sinds 1 januari 2013 – de feitelijke handelingen verrichtte namens [A] , dat hij ook degene was bij wie de werknemers een al dan niet contant voorschot op hun salaris konden krijgen en dat hij samen met de boekhouder tevens degene was die de salarisstroken opstelde en verstrekte aan de werknemers;

- dat de door de betrokkene vals opgemaakte kwitanties zijn opgenomen in de bedrijfsadministratie van [A] ter verantwoording van de volgens die kwitanties verrichte betalingen, dat de kwitanties daarmee zijn gebruikt om tot bewijs te dienen en dat door deze valse kwitanties op te nemen in de administratie van [A] ook die bedrijfsadministratie vals is opgemaakt;

- dat niet vaststaat dat de boekhouder bij het opnemen van de kwitanties in de bedrijfsadministratie op de hoogte was van de valsheid daarvan;

- dat de betrokkene als bestuurder van [A] en als degene die feitelijk de valse kwitanties heeft opgesteld en (laten) opnemen in de administratie van [A] , feitelijke leiding heeft gegeven aan de door [A] gepleegde strafbare gedragingen;

- dat zowel de betrokkene als de boekhouder in verband kunnen worden gebracht met het opmaken van onjuiste loonstroken, maar dat niet kan worden vastgesteld dat er tussen hen sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking;

- dat de betrokkene wat betreft het valselijk opmaken van loonstroken als feitelijke leidinggever van de door [A] verrichte gedragingen kan worden aangemerkt nu hij de bestuurder en leidinggevende was van [A] en doordat hij zelf een bijdrage aan het aanpassen van de loonstroken heeft geleverd;

- dat de betrokkene in ieder geval € 80.000,- voorhanden heeft gehad en dat hij de in de witwas-tenlastelegging genoemde BMW en Mercedes heeft gekocht (de rechtbank heeft de betrokkene veroordeeld voor witwassen van zowel het bedrag als de auto’s);

- dat de betrokkene volgens zijn eigen verklaring is gaan gokken met geld dat hij heeft onttrokken aan [A] en dat hij met zijn gokopbrengst vervolgens de Mercedes en de BMW heeft gekocht;

- dat de rechtbank voor het witwasfeit de volgende verklaring van de betrokkene voor het bewijs heeft gebruikt (bewijsmiddel 131): “Ik heb geld uit [A] B.V. onttrokken. Ik heb dat nog niet terugbetaald. Ik heb heel veel contante opnames gedaan uit [A] . […] Bij het Holland Casino heb ik altijd ingezet met geld uit [A] .”;

- dat de rechtbank het verweer van de verdediging verwerpt dat de betrokkene moet worden vrijgesproken van witwassen omdat, nu de betrokkene heeft verklaard dat het geld dat hij op Schiphol bij zich had bestond uit contante opnamen uit [A] en daarmee verkregen gokwinsten en dat hij ook de auto’s met die gokwinsten heeft gekocht, niet kan worden uitgesloten dat het geld een legale herkomst heeft;

- dat de betrokkene inkomsten via [A] heeft gegenereerd uit wat tuindersbedrijven hem betaalden, dat werknemers die door [A] werden uitgeleend aan die tuinders door [A] minder betaald kregen dan waar zij recht op hadden, dat het geld dat daardoor in [A] achterbleef vervolgens door de betrokkene werd onttrokken uit [A] , dat door valse loonstroken en kwitanties in de administratie op te nemen deze onttrekkingen buiten het zicht van derden zoals de fiscus bleven en dat de geldbedragen die door de betrokkene aan [A] zijn onttrokken, onmiddellijk afkomstig zijn uit eigen misdrijf.

4.25

Het hof heeft het in zijn arrest in de ontnemingszaak niet gehouden bij alleen een vermelding als bewijsmiddel 1 van het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen de betrokkene. Op basis van dat vonnis heeft het hof onder meer ook overwogen dat de betrokkene onherroepelijk is veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan het door [A] B.V. plegen van valsheid in geschrift, dat met de valse kwitanties werd verbloemd dat een deel van het loon niet werd uitbetaald aan de werknemers en dat het voordeel telkens ontstond op het moment dat een deel van het aan de werknemers toekomende loon niet werd uitbetaald en in de vennootschap werd achtergehouden. Verder heeft het hof geoordeeld dat het door de bewezenverklaarde gedragingen verkregen voordeel van de rechtspersoon ook tot voordeel van de betrokkene heeft kunnen strekken en er bovendien op gewezen dat de rechtbank in de strafzaak ook heeft overwogen dat vaststaat dat de bewezenverklaarde gedragingen ook daadwerkelijk tot financieel voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Daar staat tegenover dat het strafvonnis niet aan het ontnemingsarrest is gehecht en dat het hof evenmin heeft vastgesteld dat het in de uitspraak in de strafzaak opgenomen bewijsmiddelen overneemt en, zo ja, welke. Dit doet de vraag rijzen of het hof met de vermelding van het vonnis als bewijsmiddel en zijn daarop gebaseerde summiere motivering heeft voldaan aan de vereisten uit het onder 4.16 genoemde arrest HR 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:288, r.o. 2.5.2.

4.26

De verdediging heeft – blijkens het proces-verbaal van de ontnemingszitting in hoger beroep van 4 april 2023 – aangevoerd dat de verdediging primair bestrijdt dat sprake is van door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel “nu de bewezenverklaarde feiten waarvoor de betrokkene als verdachte in zijn strafzaak is veroordeeld – feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift door de BV – niet tot persoonlijk voordeel voor de betrokkene hebben geleid.” Dit standpunt, dat mij in strijd lijkt met hetgeen de rechtbank in haar in kracht van gewijsde gegane vonnis aan de veroordeling van betrokkene ten grondslag heeft gelegd, is niet nader uitgewerkt of onderbouwd.

4.27

Bij die stand van zaken was het hof mijns inziens – mede gelet op HR 18 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:288 – niet gehouden om de bewijsmiddelen die betrekking hebben op die bewezenverklaring ook in de uitspraak in de ontnemingszaak op te nemen. Voor de begrijpelijkheid van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dat immers niet nodig, terwijl hier van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over daadwerkelijk door de betrokkene behaald voordeel geen sprake is. Het is niettemin ongelukkig dat het hof het als bewijsmiddel gehanteerd strafvonnis of de relevante onderdelen daaruit niet in of bij het arrest heeft opgenomen.^[16]Daarover wordt in cassatie overigens niet geklaagd.

4.28

Verder merk ik nog het navolgende op over de door de stellers van het middel bestreden overweging van het hof dat aan diens oordeel niet afdoet dat “door het Openbaar Ministerie niet voor het volledige bedrag als genoemd in de vordering is onderbouwd dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft”.

4.29

De vaststellingen door de rechtbank impliceren dat sprake was van een meervoud aan onttrekkingen en een vaker herhaalde werkwijze door de betrokkene. De rechtbank heeft bovendien overwogen dat niet vaststaat dat de boekhouder bij het opnemen van de kwitanties in de bedrijfsadministratie op de hoogte was van de valsheid daarvan en dat wat betreft de loonstroken niet kon worden vastgesteld dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking met de boekhouder. Van andere betrokkenen is niet gebleken. Daar komt bij dat de betrokkene gedurende de gehele periode van de bewezenverklaarde valsheden in geschrift de feitelijk leidinggevende van de vennootschap was en gedurende het overgrote deel ervan ook de bestuurder en enig aandeelhouder.^[17]Het vonnis in de strafzaak impliceert ook dat al het wederrechtelijke voordeel naar de betrokkene is gevloeid, nu de rechtbank daarin overweegt: “Het geld dat daardoor [d.w.z. door het minder betalen van werknemers dan waarop zij recht hebben,
vK] in [A] achterblijft, wordt vervolgens door de verdachte onttrokken uit [A] .” Door de verdediging is niet aangevoerd dat en hoe nog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel op andere wijze dan door de betrokkene aan de vennootschap kan zijn onttrokken of waarom betrokkene ondanks zijn positie in de vennootschap geen beschikkingsmacht over het wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben gehad, terwijl dit mijns inziens wel mocht worden verwacht, nu de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze mag worden verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. onder 4.14).

4.3

Het oordeel van het hof komt er in feite op neer dat nu het door de bewezenverklaarde gedragingen verkregen voordeel van de rechtspersoon ook tot voordeel van de betrokkene heeft kunnen strekken, terwijl vaststaat dat de bewezenverklaarde gedragingen ook daadwerkelijk tot financieel voordeel voor de betrokkene heeft geleid, het gehele wederrechtelijke voordeel door de betrokkene is verkregen. Hoewel over deze redenering niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat die deugdelijk is, kan die in deze zaak gezien de uiteenzetting onder ‎4.29 wel standhouden. Bepalend daarvoor is ook dat niet is gebleken of zelfs maar enigszins aannemelijk is geworden dat een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan een of meer andere personen is toegevallen.^[18]Daarmee kon het hof op grond van het voor het bewijs gebruikte strafvonnis van de rechtbank mijns inziens oordelen dat de betrokkene zich al het geld heeft toegeëigend dat in [A] B.V. van werknemers werd achtergehouden, ook al is er niet voor het gehele berekende wederrechtelijk verkregen voordeel direct bewijs van die toe-eigening.^[19]Hoewel explicitering van dit punt in de motivering niet had misstaan, is dat oordeel derhalve niet onjuist of onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

4.31

Daarmee kom ik op het “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict”, waarop de klacht in het middel meer specifiek betrekking heeft.

4.32

Het in hoger beroep gevoerde verweer (zie onder ‎4.3) houdt wat betreft het Rapport in dat niet blijkt dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft behaald, nu daarin “enkel [wordt] opgemerkt dat cliënt grote geldbedragen heeft uitgegeven in Holland Casino en dure voertuigen heeft aangeschaft. Het netto arbeidsinkomen was volgens het Rapport te laag om deze uitgaven te kunnen doen.”

4.33

Het als bewijsmiddel 2 vermelde rapport is door het hof gebruikt om de omvang van het wederrechtelijk verkregen vermogen te bepalen (de omvang-vraag is zeker in deze zaak een andere vraag dan die wie het voordeel heeft verkregen). Naar aanleiding van een subsidiair verweer van de verdediging over die omvang en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, heeft het hof aanleiding gezien om het in het Rapport berekende voordeel naar beneden bij te stellen. Voor zover het gaat om het oordeel dat het wederrechtelijke voordeel door de betrokkene is verkregen (de wie-vraag), heeft het hof de vaststelling dat dit het geval is kennelijk niet op het Rapport gebaseerd, maar alleen op het strafvonnis. Weliswaar houdt het voor het bewijs gebruikte Rapport blijkens de bij het arrest gevoegde “Bijlage, inhoudende bewijsmiddelen” (zie onder ‎4.5) onder meer in dat het “geld dat niet uitbetaald werd aan de werknemers, […] door betrokkene onder andere [werd] gebruikt om luxe voertuigen aan te schaffen en zijn gokgedrag te kunnen betalen”, maar het hof gebruikt dit niet in de motivering van diens oordeel dat het (gehele) wederrechtelijke voordeel door de betrokkene is verkregen. Wel merkt het hof op dat aan dit oordeel niet afdoet dat “door het Openbaar Ministerie niet voor het volledige bedrag als genoemd in de vordering is onderbouwd dat het daadwerkelijk door de betrokkene genoten voordeel betreft”, waarmee het hof op het Rapport lijkt te doelen. Het Rapport komt hiermee niet als positieve onderbouwing van het oordeel van het hof naar voren.

4.34

Voor zover het middel erover klaagt dat uit het door het hof voor het bewijs gebruikte Rapport niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de betrokkene zelf wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het in het Rapport vermelde bedrag en dat het hof zijn oordeel dat het wederrechtelijk voordeel door de betrokkene is verkregen daarom niet op het Rapport had mogen baseren, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4.35

Daarmee faalt het middel.

5.Het tweede middel

5.1

Het middel bevat de klacht dat de berechting van de betrokkene niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, nu de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

5.2

Namens de betrokkene is op 30 mei 2023 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 juni 2024 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim vier maanden overschreden. Dit dient tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf te leiden.

5.3

Het middel slaagt.

6.Afronding

6.1

Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt.

6.2

De bij het tweede middel vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn met ruim vier maanden kan niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak worden gecompenseerd. Ambtshalve merk ik op dat daar nog bij komt dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld arrest zal wijzen. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is dus ook in dat opzicht overschreden in de cassatiefase. Ook dat dient tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf te leiden. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan door de Hoge Raad en tot verwerping voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van valsheid in geschrift en overschrijding van de redelijke termijn in cassatie