ECLI:NL:PHR:2025:981

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00968

Zitting12 september 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

verweerster in het incident,

advocaat: A. Knigge,

tegen

de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid),

verweerder in cassatie,

eiser in het incident,

advocaat: G.C. Nieuwland.

Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en de Staat.

1.Inleiding

De Staat vordert in dit incident dat de bijlagen die bij de procesinleiding in cassatie van [eiseres] zijn gevoegd en waarop het middel voor een deel mede is gebaseerd, vóór de behandeling van de hoofdzaak in cassatie worden verwijderd uit het procesdossier. Het gaat om stukken die niet behoren tot de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Op grond van die bepaling kan daarom geen acht worden geslagen op die stukken bij de beoordeling van het middel. De Staat meent dat die stukken daarom uit het procesdossier moeten worden verwijderd. Volgens de Staat kan niet worden volstaan met het buiten beschouwing laten van de bijlagen, gelet op de mogelijkheid van oneigenlijke beïnvloeding van de Hoge Raad en van het parket bij de Hoge Raad.

2.Feiten en procesverloop voor zover van belang

2.1

De Republiek Chili heeft Nederland om de uitlevering van [eiseres] verzocht teneinde een aan haar opgelegde gevangenisstraf wegens ambtelijke verduistering in haar toenmalige functie als burgemeester van de [stad] ten uitvoer te leggen. De minister heeft besloten om [eiseres] aan Chili uit te leveren. In dit kort geding komt [eiseres] tegen dat besluit op. [eiseres] voert aan, voor zover van belang, dat haar uitlevering onrechtmatig is, (i) omdat sprake is van een reëel risico op een schending van art. 3 EVRM in detentie, (ii) omdat sprake zal zijn van discriminatoire detentie, en (iii) omdat de minister de definitieve uitkomst van een door [eiseres] aangevraagd asiel niet wil afwachten.

2.2

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 19 juni 2024 afgewezen.^[1]Het hof Den Haag heeft dit vonnis bij arrest van 21 januari 2025 bekrachtigd.^[2][eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[3]

2.3

De Staat heeft tegelijk met zijn verweerschrift in de hoofdzaak de onderhavige incidentele vordering ingesteld. De rolraadsheer heeft beslist dat het incident eerst zal worden behandeld en beslist, dus vóór de verdere behandeling en de beslissing van de hoofdzaak (het cassatieberoep). [eiseres] heeft in het incident een verweerschrift ingediend.

3.Bespreking incidentele vordering

Inhoud bijlagen en beroep daarop in het middel

3.1

De door [eiseres] bij procesinleiding overgelegde bijlagen bevatten een verslag van een mondelinge behandeling die op 13 februari 2025 heeft plaatsgevonden ten overstaan van de rechtbank van garantie te Antofagasta en een vertaling daarvan (bijlagen 1a en 1b), (een weergave van) de beslissing van de rechtbank van garantie te Antofagasta van 13 februari 2025 en een vertaling daarvan (bijlagen 2a en 2b), en de uitspraak van het Hof van Beroep van Antofagasta van 26 februari 2025 en een vertaling daarvan (bijlagen 3a en 3b).

[eiseres] heeft deze stukken ten grondslag gelegd aan onderdeel 1.3 van haar cassatiemiddel, dat opkomt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7-6.15 van het arrest dat sprake is van voldoende concrete, op de persoon gerichte en ondubbelzinnige garanties ten aanzien van (i) de locatie van de detentie, (ii) de duur van de resterende detentie, en (iii) de detentieomstandigheden, en dat er geen reden is om aan te nemen dat deze niet zullen worden nageleefd. Volgens [eiseres] volgt uit de bijlagen dat de ‘garantie’ van de Chileense autoriteiten niet inhoudt dat de detentietijd in Nederland in mindering komt op de aan haar opgelegde straf, en dat ook ten aanzien van andere ‘toezeggingen’ niet, althans niet zonder nader onderzoek, erop kan worden vertrouwd dat die jegens [eiseres] zullen worden nagekomen.

Gronden voor de incidentele vordering; zaak 24/03194

3.2

De Staat voert in zijn incidentele conclusie aan dat de bijlagen op grond van art. 419 lid 2 Rv geen rol kunnen spelen bij de beoordeling van het middel, omdat zij zien op ontwikkelingen die zich na het arrest van het hof hebben voorgedaan en gegevens van feitelijke aard bevatten. De bijlagen behoren niet tot de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Ook anderszins bestaat volgens de Staat geen grond om deze stukken in cassatie bij de beoordeling in cassatie te betrekken.

3.3

De Staat merkt op dat de Hoge Raad ambtshalve art. 419 lid 2 Rv handhaaft. Volgens de Staat heeft hij echter belang bij de incidentele vordering omdat als vóór de behandeling van de hoofdzaak, en dus vóórdat de stukken in handen worden gesteld van het parket, een beslissing wordt genomen over de toelaatbaarheid van de stukken, (beter) wordt voorkomen dat de advisering door het parket en de oordeelsvorming door de Hoge Raad op oneigenlijke wijze door de stukken worden beïnvloed, zonder dat de Staat zich adequaat heeft kunnen verweren tegen de daarop gebaseerde stellingen. Hierbij komt volgens de Staat dat hij ermee bekend is dat het vaker voorkomt dat in cassatie nieuwe stukken en nieuwe feitelijke stellingen worden ingediend en ingenomen, en eraan hecht (en als
repeat playerer belang bij heeft) dat de regels van de cassatieprocedure op effectieve wijze worden gehandhaafd, wat kan worden bereikt door in een incident te beslissen of stukken ontoelaatbaar zijn en moeten worden verwijderd uit het dossier. De Staat verwijst in dit verband naar de bij de Hoge Raad aanhangige zaak 24/03194, waarin op 18 juli 2025 een conclusie is genomen door het parket.^[4]

3.4

In genoemde zaak 24/03194, die eveneens een uitleveringszaak betreft, komt de opgeëiste persoon, die wordt bijgestaan door dezelfde cassatieadvocaat als [eiseres] in deze zaak, op tegen een uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika, onder meer omdat volgens hem sprake is van een reëel risico op schending van art. 3 EVRM in detentie. De opgeëiste persoon heeft in die zaak bij schriftelijke toelichting een verklaring overgelegd waarin verslag wordt gedaan van gesprekken met de opgeëiste persoon over de detentieomstandigheden in de Verenigde Staten die hebben plaatsgevonden na het arrest van het hof. In de schriftelijke toelichting worden argumenten voor het middel aan die verklaring ontleend.

3.5

In de aanbiedingsbrief van [eiseres] is opgemerkt dat deze zaak in zoverre samenhang vertoont met zaak 24/03194 dat ook in deze zaak nieuwe – na het arrest bekend geworden – feiten worden aangevoerd, en dat anders dan in zaak 24/03194, de nieuwe feiten zo tijdig bekend zijn, dat zij wel in het middel aan cassatieklachten ten grondslag kunnen worden gelegd. In beide zaken wordt betoogd, kort gezegd, dat art. 419 lid 2 Rv er niet aan in de weg staat dat de nieuwe feiten bij de beoordeling van het middel worden betrokken, omdat het absolute karakter van art. 3 EVRM en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel van art. 13 EVRM meebrengen dat de Hoge Raad, net als het EHRM,
ex nuncmoet toetsen of sprake is van een reëel risico op een dreigende schending van art. 3 EVRM na uitlevering.^[5]

3.6

In genoemde conclusie in zaak 24/03194 wordt tot de bevindingen gekomen dat art. 419 lid 2 Rv zich verzet tegen het acht slaan op de hiervoor in 3.4 genoemde verklaring bij de beoordeling van het middel, dat het acht slaan op die verklaring niet onder de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op het in art. 419 lid 2 Rv bepaalde valt, dat de omstandigheid dat art. 3 EVRM in het geding is, daarin geen verandering brengt, en dat het beginnen van een nieuwe procedure de geëigende weg is om de beweerde schending van art. 3 EVRM aan de orde te stellen, die mede zou blijken uit de verklaring.^[6]

Overleggen van producties in cassatie

3.7

Vooropgesteld kan worden dat het op zichzelf zonder meer mogelijk is om in cassatie producties over te leggen.^[7]In het verleden bepaalde art. 413 Rv zelfs met zoveel woorden voor de cassatieprocedure dat partijen gehouden zijn om de stukken waarop zij zich beroepen, aan elkaar over en weer in afschrift mede te delen of in origineel ter griffie neer te leggen.^[8]Deze bepaling is met de inwerkingtreding van KEI op 1 maart 2017 komen te vervallen.^[9]De reden daarvoor was dat stukken die langs digitale weg zijn ingediend, zonder meer beschikbaar zijn voor partijen. Daarom werd het niet langer nodig geacht dat de stukken (ook) over en weer worden verzonden, blijkens de toelichting op KEI.^[10]De elektronische indiening van stukken was onder KEI geregeld in art. 30c Rv. Bij de Wet technische eenmaking Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is dit voor de cassatieprocedure art. 397 Rv geworden.^[11]

Weigeren van producties en andere stukken

3.8

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen de in cassatie over te leggen producties wel beperkt van aantal en omvang te zijn en tijdig ter kennis van de wederpartij te zijn gebracht, zodat de wederpartij nog voldoende gelegenheid heeft om daarop te reageren.^[12]In oudere rechtspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eisen van een goede procesorde, mede gelet op het aan art. 147 lid 3 (oud) Rv – nu art. 85 lid 3 Rv – te ontlenen richtsnoer, zich verzetten tegen de overlegging van stukken die niet aan deze eisen voldoen.^[13]Binnen deze grenzen is overlegging van producties dus in beginsel zonder meer toegelaten.

Wel zijn er de nodige andere beperkende regels voor het overleggen van producties. Zo is het in het geding brengen van stukken bij borgersbrief niet toelaatbaar, behoudens in het nogal bijzondere geval dat de overlegging daarvan gerechtvaardigd wordt door elementen in de conclusie.^[14]Hiernaast zijn er gevallen waarin er überhaupt geen stukken mogen worden ingediend, zoals na het verstrijken van de termijn die daarvoor geldt, als de wet niet in het nemen van het stuk voorziet, als het stuk zonder verlof van de rechter na sluiting van de behandeling van de zaak wordt ingediend of als het stuk zonder tussenkomst van de verplichte procesvertegenwoordiger wordt ingediend.^[15]

3.9

Producties die in strijd met de hiervoor in 3.8 genoemde regels zijn overgelegd, worden door de Hoge Raad terzijde gesteld.^[16]Terzijdestelling betekent dat de producties niet tot de gedingstukken zijn gaan behoren.^[17]Dat oordeel is in overeenstemming met de tekst van art. 147 lid 3 (oud) Rv, die zei dat de rechter “zodanig stuk terzijde zal kunnen leggen en daarmede bij zijn beslissing geen rekening zal behoeven te houden”. De huidige art. 85 lid 4 en 87 lid 6 Rv spreken uitsluitend van ‘geen rekening houden met’ en ‘buiten beschouwing laten van’ het betrokken stuk. Niet blijkt echter dat hiermee iets anders is bedoeld dan met het voorheen in art. 147 lid 3 (oud) Rv bepaalde. In de rechtspraak worden de hier tussen aanhalingstekens weergegeven omschrijvingen nog altijd door elkaar gebruikt.

3.1

Bij de gevallen waarin aldus stukken terzijde worden gesteld, gaat het steeds om overtreding van formele regels met betrekking tot de indiening van stukken. Het betreft de regels over de omvang die het stuk mag hebben, over het tijdstip of de mogelijkheid van indiening ervan en over de persoon die gerechtigd is tot de indiening. Deze formele regels beogen het recht op hoor en wederhoor en het ordelijke en goede verloop van de procedure te beschermen of te verzekeren. Of van overtreding van deze regels sprake is, laat zich vrijwel steeds relatief eenvoudig vaststellen, omdat het om betrekkelijk absolute (dichotome) regels gaat (stuk a priori al te omvangrijk gelet op de mogelijkheid van verweer, stuk te laat ingediend, geen mogelijkheid meer tot indiening van het stuk of stuk ingediend door onbevoegd persoon). Een inhoudelijke toets, op relevantie of anderszins, vindt in beginsel niet plaats. Dat is logisch, want het is aan partijen zelf om te bepalen welke stukken zij overleggen. Irrelevante stukken kunnen de rechter en de wederpartij naar verkiezing ongelezen laten, zonder aan de overlegging een sanctie te verbinden. Alleen bij misbruik van procesrecht of strijd met een goede procesorde, dat laatste bijvoorbeeld in verband met genoemde grond van de omvang van het stuk of de stukken, is dat anders.^[18]

Weigeren producties op grond van art. 419 lid 2 Rv?

3.11

De vordering van de Staat stelt aan de orde of stukken op grond van art. 419 lid 2 Rv geweigerd kunnen worden.^[19]In de conclusie in zaak 24/03194 is al vrij uitvoerig ingegaan op die bepaling, die inhoudt dat de feitelijke grondslag van de middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. Kortheidshalve verwijs ik naar het in die conclusie vermelde.^[20]

3.12

Art. 419 lid 2 Rv houdt geen verbod op het indienen van stukken in. Het bevat slechts een beperking van het ‘materiaal’ waarop acht mag worden geslagen bij de beoordeling van het middel.^[21]In de wetsgeschiedenis van art. 419 lid 2 Rv staat ook niet meer dan dat de Hoge Raad “geen acht mag slaan op feiten die niet aan het voorschrift van art. 419 lid 2 Rv voldoen”.^[22]

Dat stukken niet behoren tot de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv en daarom geen feitelijke grondslag van de middelen kunnen vormen, is geen beletsel voor de overlegging van die stukken. Dat geldt alleen al omdat die stukken ook voor andere doeleinden in cassatie kunnen worden overgelegd. Bij sommige kwesties treedt de Hoge Raad bijvoorbeeld in de cassatieprocedure als feitenrechter op (bijvoorbeeld: bestaat belang bij het cassatieberoep?). Voorts kan allerlei (achtergrond)informatie van belang zijn voor het oordeel van de Hoge Raad. Van dergelijke informatie kan de Hoge Raad zonder meer kennisnemen.^[23]Partijen kunnen hier zelf bepalen wat hun relevant lijkt en de wederpartij en de cassatierechter kunnen zich daarover uiteraard een eigen oordeel vormen, zoals juist hiervoor in 3.10 al opgemerkt. Hiernaast wordt op art. 419 lid 2 Rv soms een uitzondering gemaakt, zoals in de conclusie in zaak 24/03194 (onder 3.23) is uiteengezet. Ook hier geldt dat het in beginsel aan partijen zelf is om te bepalen wat hun daarvoor relevant lijkt.

3.13

Het toelaten van een stuk en de beoordeling van de vraag of daaraan feitelijke grondslag voor de middelen kan worden ontleend, zijn dus twee verschillende kwesties. In de Asser Cassatie wordt dan ook terecht opgemerkt dat het feit dat de Hoge Raad van overgelegde stukken kennisneemt (deze niet terzijde legt), nog niet betekent dat sprake is van stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv. Verwezen wordt naar twee arresten waarin de Hoge Raad de in cassatie overgelegde stukken wél eerst uitdrukkelijk als processtuk aanvaardt, maar daarna beslist dat de inhoud van deze stukken geen feitelijke grondslag voor het middel kunnen zijn, nu deze stukken geen stukken van het geding zijn als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Daarbij verdient nog opmerking dat uit de arresten niet blijkt dat de stukken in die zaken voor een ander doel door de betrokken partij waren overgelegd dan ter ondersteuning van het middel.^[24]

3.14

In de rechtspraak van de Hoge Raad heb ik dan ook geen uitspraak gevonden waarin een productie wordt geweigerd of terzijde gesteld omdat deze niet behoort tot de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv en de inhoud daarvan dus geen feitelijke grondslag voor het middel kan opleveren. De Staat noemt een dergelijke uitspraak ook niet in zijn incidentele vordering. Uit de rechtspraak over art. 419 lid 2 Rv volgt dat de beoordeling van de vraag of aan die bepaling is voldaan, telkens plaatsvindt bij de beoordeling van het middel, ongeacht of bezwaar tegen de overlegging van de productie is gemaakt in een incident. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag pleegt de Hoge Raad de productie bij de beoordeling van het middel buiten beschouwing te laten, daarop geen acht te slaan of te volstaan met de overweging dat de productie voor de beoordeling van het beroep geen rol kan spelen. Niet wordt overwogen dat de productie terzijde is gelegd of uit het dossier moet worden gehouden. De gebezigde overwegingen duiden daar ook niet zonder meer op in de gegeven context.^[25]^[26]

3.15

Dat een uitspraak zoals hiervoor in 3.14 eerste zin genoemd, ontbreekt, is begrijpelijk. Of aan art. 419 lid 2 Rv is voldaan, kan in de meeste gevallen alleen goed worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van de overgelegde stukken, de bestreden uitspraak en de stukken van het geding. De Hoge Raad zal dus eerst kennis moeten nemen van onder meer de inhoud van de overgelegde stukken, voor zover nodig. Terzijdestelling van het stuk heeft daarna geen, althans niet zoveel zin meer. Het stuk is dan immers al (geheel of ten dele) gelezen. Daar komt nog bij dat, zoals hiervoor al opgemerkt en verder uitgewerkt in de conclusie in zaak 24/03194 (onder 3.23), op art. 419 lid 2 Rv soms een uitzondering wordt gemaakt. De beoordeling of grond bestaat voor een uitzondering, vergt in beginsel evenzeer bestudering van de overgelegde stukken, de bestreden uitspraak en de stukken van het geding. Daarvoor moet immers worden gekeken naar (onderdelen van) inhoudelijke aspecten van (de behandeling van) de zaak. Ook dat maakt dat terzijdestelling niet zoveel zin heeft.

Als de behandeling van de hoofdzaak nog niet volledig heeft plaatsgevonden, zoals in deze zaak, kan een en ander niet goed in een vooraf te behandelen en beslissen incident aan de orde komen. Wat partijen in de hoofdzaak aanvoeren kan immers van belang zijn voor de beslissing, gelet op het voorgaande. Bovendien dient een incident bij voorkeur los van de hoofdzaak te kunnen worden beoordeeld en beslist.

Ook een beslissing in een vooraf te behandelen en beslissen incident, zoals de Staat in deze zaak heeft verlangd en nu op dat verlangen plaatsvindt, ligt dus niet in de rede. De toetsing aan, kort gezegd, art. 419 lid 2 Rv kan beter plaatsvinden bij de behandeling van de hoofdzaak in cassatie, dus bij de beoordeling van het middel. Dat scheelt ook dubbel werk en als niets zich daartegen verzet, verdient dat ook daarom de voorkeur.

3.16

Wat de Staat in dit incident vordert, vindt dus als zodanig geen grond in de wet, terwijl toewijzing ervan ook niet onmiddellijk voor de hand ligt. Desalniettemin lijkt toewijzing onder omstandigheden wel mogelijk. Als namelijk aanstonds duidelijk zou zijn (i) dat een stuk uitsluitend wordt overgelegd om als grondslag te dienen voor een cassatieklacht, (ii) dat het stuk niet behoort tot de stukken van het geding en (iii) dat geen grond bestaat voor een uitzondering op art. 419 lid 2 Rv, zou wel plaats zijn voor toewijzing. Dan staat immers bij voorbaat vast dat de partij die het stuk overlegt, geen te respecteren belang daarbij heeft. Een bijkomend argument kan bovendien zijn dat, zoals de Staat in deze zaak vreest, (iv) nadelige beïnvloeding van de cassatierechter dreigt door kennisneming van het stuk.

Het bij voorbaat duidelijk zijn van het bestaan van het met (i)-(iii) omschreven geval laat zich echter veelal niet makkelijk vaststellen, althans niet in een incident zoals dit, om de juist hiervoor in 3.15 eerste alinea al genoemde reden dat daarvoor veelal mede bestudering van (onderdelen van) de zaak zelf nodig is. Normaal gesproken is toewijzing dus niet mogelijk.

Uit het voorgaande volgt echter dat toewijzing dus wel mogelijk is als zonder enig onderzoek al bij voorbaat vastgesteld kan worden dat het met (i)-(iii) omschreven geval zich voordoet, al dan niet in combinatie met het risico van beïnvloeding als bedoeld onder (iv).

Ik begrijp dat de Staat meent dat dit geval zich voordoet omdat (a) [eiseres] de bijlagen bij de procesinleiding heeft overgelegd ter onderbouwing van haar cassatieklachten (dus met het hiervoor onder (i) genoemde doel) en (b) de bijlagen alle dateren, en feiten relateren, van na het arrest van het hof, zodat hoe dan ook buiten kijf staat dat die feiten geen feitelijke grondslag voor een cassatieklacht kunnen vormen.

3.17

Dit standpunt gaat echter naar ik meen niet op. In de eerste plaats kan [eiseres] de stukken ook louter ‘ter informatie’ overleggen (dus niet als grondslag voor het beroep), zoals hiervoor in 3.12 al opgemerkt. Zoals hiervoor in 3.10 opgemerkt, zijn partijen in beginsel vrij om zelf te bepalen welke stukken zij in cassatie overleggen. Als zij menen dat het nuttig is dat de Hoge Raad van bepaalde stukken kennisneemt, dan kunnen zij die in beginsel in het geding brengen. Behoren die stukken niet tot de stukken van het geding en doet zich niet het uitzonderlijke geval voor dat een uitzondering op art. 419 lid 2 Rv valt te maken, dan moeten die stukken bij de beoordeling van het middel buiten beschouwing blijven. Zoals hiervoor in 3.11-3.15 vermeld, doet dat op zichzelf aan de mogelijkheid van overlegging niet af.

In de tweede plaats valt niet met volledige zekerheid al in dit stadium in deze zaak uit te sluiten dat een uitzondering is te maken op het aan art. 419 lid 2 Rv ten grondslag liggende beginsel dat, kort gezegd, aan het bestreden arrest alleen feiten kunnen worden tegengeworpen waarmee de rechter bij zijn beslissing rekening had moeten houden. Zoals opgemerkt in de conclusie in zaak 24/03194, zullen dergelijke feiten normaal gesproken in een nieuw geding aan de orde moeten worden gesteld en kunnen deze ook (veel) beter in een nieuw geding aan de orde worden gesteld. Maar wellicht valt daarop onder zeer bijzondere omstandigheden een uitzondering te maken. Een zeker precedent is er op dat vlak al, in de vorm van een zaak die dateert van dertig jaar geleden. In cassatie klaagde de vader in die zaak dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor had veronachtzaamd, omdat zijn oordeel over het gezag over het kind mede was gebaseerd op de rapportage van de gezinsvoogd, waarover de vader zich niet had kunnen uitlaten. De moeder voerde het verweer in cassatie dat het hof ter terechtzitting aan partijen de gelegenheid had geboden van de rapportage kennis te nemen en daarop te reageren. De Hoge Raad overwoog dat het verweer van de moeder feitelijke grondslag miste in de stukken van het geding, maar dat in bijzondere gevallen plaats is voor een uitzondering op art. 419 lid 2 Rv. Naar het oordeel van de Hoge Raad was niet uitgesloten dat een uitzondering zich in de zaak voordeed als het verweer van de moeder geheel of in hoofdzaak juist bleek te zijn, omdat het belang van het kind doorslaggevend moet zijn en vernietiging van de uitspraak van het hof – waarin de moeder was belast met de voogdij – ingrijpende gevolgen zou kunnen hebben voor het kind, namelijk een wisseling van gezag en verzorger.^[27]De Hoge Raad won daarom op grond van art. 107 (oud) RO – nu art. 83 RO – inlichtingen in bij het hof over de gang van zaken ter terechtzitting.

In deze zaak was dus mede een toekomstige omstandigheid aan de orde, namelijk de mogelijke gevolgen van een vernietiging van de bestreden uitspraak voor het kind. Het betrof echter nog steeds onderzoek naar feiten die zich hadden voorgedaan bij de behandeling van de zaak door de lagere rechter.^[28]Voorstelbaar is echter dat zich andere gevallen voordoen waarin een zodanig zwaarwegend belang of een zodanig fundamenteel beginsel in het geding is onder zodanig bijzondere omstandigheden, dat de Hoge Raad om die reden grond zal zien om een uitzondering op art. 419 lid 2 Rv te maken. Als stukken bij voorbaat uit het dossier worden verwijderd, zoals de Staat met zijn vordering in dit geval wil, dan wordt de weg naar een dergelijke beslissing bij voorbaat al afgesneden. Dat is onwenselijk.

Uiteraard kan en moet eerst worden beoordeeld of een dergelijk zeer bijzonder geval zich voordoet, maar dat moet dus in de hoofdzaak worden gedaan en leent zich niet goed voor een incident.

3.18

Art. 419 lid 2 Rv is dus niet geschikt als grondslag voor een incidentele vordering als de onderhavige, althans niet in deze zaak.

Weigeren producties wegens gevaar voor oneigenlijke beïnvloeding?

3.19

De vraag is of dit anders is voor de andere grond die de Staat voor de vordering aanvoert, van het voorkomen van oneigenlijke beïnvloeding van de cassatierechter. Het antwoord daarop lijkt eveneens ontkennend te moeten luiden. Als een stuk op zichzelf mag worden overgelegd – en als gezegd kent de cassatieprocedure wat dit betreft in beginsel geen beperkingen –, dan kan moeilijk worden gezegd dat de overlegging daarvan oneigenlijke beïnvloeding oplevert. Zoals hiervoor in 3.10 opgemerkt, is dat pas anders als sprake is van misbruik van bevoegdheid (procesrecht) of strijd met een goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn als aan de partij die het stuk overlegt, duidelijk is of moet zijn dat het stuk geen rol bij de beoordeling kan spelen én dat het de rechter oneigenlijk zal beïnvloeden. Dan wordt het stuk immers overgelegd met een ander doel dan waarvoor stukken mogen worden overgelegd (vgl. art. 3:13 lid 2 BW) en wordt ook de goede procesorde geweld aangedaan. Dat hiervan sprake is, valt echter moeilijk vast te stellen, zeker bij een beoordeling in een incident, dus los van de hoofdzaak. Daarom lijkt toewijzing van een incidentele vordering als de onderhavige op deze grondslag praktisch vrijwel niet mogelijk.

3.2

Daarbij komt dat het de vraag is of aan het argument van oneigenlijke beïnvloeding wel erg veel gewicht toekomt in cassatie als het gaat om feiten die op grond van art. 419 lid 2 Rv toch al geen rol mogen spelen bij de beoordeling van het middel. Op zichzelf is eenieder vatbaar voor oneigenlijke beïnvloeding door kennis van bepaalde feiten waarmee geen rekening zou mogen worden gehouden, ook rechters, naar onderzoek laat zien.^[29]De rechter is weliswaar opgeleid om zich van dergelijke beïnvloeding – waaraan hij ook blootstaat door kennis te nemen van media en van andere bronnen – bewust te zijn en deze dus juist niet van invloed te doen zijn op zijn oordeel, maar de vraag is of dat altijd volledig lukt. De wet gaat er intussen van uit dat de rechter dat wel kan. Zo moet de rechter in beginsel zelf beslissen welk materiaal in het dossier van een zaak kan worden toegelaten en welk materiaal daaruit moet worden verwijderd. Dat geldt ook voor het bewijs in strafzaken, waarin het probleem wellicht het meest sterk kan spelen.^[30]Een en ander wordt nog mede enigszins gemitigeerd door het feit dat beide partijen weten dat de kennis bij de rechter aanwezig is en zich daarover dus kunnen uitlaten.

In cassatie speelt een en ander echter veel minder door het cassatieprocesrecht. Dat recht dwingt de cassatierechter immers strak binnen bepaalde grenzen te blijven, waarvan art. 419 lid 2 Rv er één is. Een andere van die grenzen is dat de cassatierechter niet de feiten beoordeelt. Hij kan alleen, op grond van een cassatieklacht, de begrijpelijkheid van de vaststelling van de feiten door de lagere rechter toetsen, mede in het licht van hetgeen uit het dossier blijkt – wat een nogal marginale beoordeling is –, en soms, in samenhang daarmee, de vraag of die vaststelling voldoende is gemotiveerd om de vaststelling begrijpelijk te doen zijn. Daarbij moet de cassatierechter zich op grond van art. 419 lid 2 Rv dus in beginsel beperken tot hetgeen uit de stukken van het geding blijkt. De cassatierechter zal zijn oordeel bovendien naar behoren moeten motiveren bij een vernietiging, dus moeten uitleggen waarom een bepaald feit tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt, aan de hand van de regels die daarvoor gelden. De rol die oneigenlijke beïnvloeding in cassatie kan spelen, bevindt zich dus in deze zeer beperkte marge.

3.21

In het licht van het voorgaande lijkt er geen of weinig plaats voor een incidentele vordering als de onderhavige in cassatie wegens het risico van oneigenlijke beïnvloeding. Daarvoor valt opnieuw in elk geval misbruik van bevoegdheid of strijd met een goede procesorde te eisen. Geen van beide is door de Staat echter aan zijn vordering ten grondslag gelegd, laat staan dat daarvan in dit stadium blijkt.

Overgelegde bijlagen ontoelaatbare nova?

3.22

Volledigheidshalve sta ik ook nog even stil bij de vraag of duidelijk is dat de door [eiseres] overgelegde bijlagen op grond van art. 419 lid 2 Rv inderdaad ontoelaatbaar zijn, zoals de Staat aanvoert. Omdat hiervoor als gezegd mede een beoordeling van de hoofdzaak nodig is, partijen hun standpunt in de hoofdzaak nog niet hebben toegelicht en partijen het procesdossier in feitelijke instanties zelfs nog niet hebben overgelegd, maak ik slechts een paar voorlopige opmerkingen.

3.23

[eiseres] voert aan dat de bijlagen, ondanks het in art. 419 lid 2 Rv bepaalde, toelaatbare nova zijn (a) omdat de beoordeling van een dreigende schending van art. 3 EVRM volgens de rechtspraak van het EHRM
ex nuncmoet plaatsvinden, en (b) omdat op de Hoge Raad uit hoofde van art. 1 EVRM de verplichting rust te waarborgen dat voor eenieder die onder zijn rechtsmacht ressorteert, de rechten onder het EVRM niet “
theoretical or illusory” zijn, maar “
practical and effective”. Volgens [eiseres] staat art. 419 lid 2 Rv er niet aan in de weg dat op de bijlagen acht wordt geslagen bij de beoordeling van het middel vanwege het absolute karakter van art. 3 EVRM en het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel van art. 13 EVRM.

Deze argumenten zijn zo te zien als zodanig gelijk aan de argumenten die in zaak 24/03194 door de opgeëiste persoon zijn aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog dat de feiten die zich in zijn zaak hebben voorgedaan na de bestreden uitspraak, bij de beoordeling van zijn middel moeten worden betrokken. In de conclusie in die zaak zijn die argumenten uitvoerig besproken en is het standpunt van de opgeëiste persoon in die zaak ongegrond geoordeeld op de grond dat, zeer kort gezegd, nieuwe feiten in een nieuwe procedure zullen moeten worden beoordeeld en dat daartegen ook geen enkel bezwaar kan bestaan.

3.24

Een in het oog springend verschil tussen deze zaak en zaak 24/03194 is dat [eiseres] nog niet is uitgeleverd aan de verzoekende staat.^[31]Als een uitlevering nog niet heeft plaatsgevonden, hanteert het EHRM als peilmoment voor de beoordeling van de vraag of een uitlevering in strijd is met art. 3 EVRM het moment waarop het EHRM de zaak beoordeelt. Uitgangspunt is echter ook dan dat de beoordeling van het risico op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM hoofdzakelijk moet plaatsvinden aan de hand van feiten en omstandigheden waarmee de aangezochte staat bekend was of had kunnen zijn op het moment van de (beslissing tot) uitlevering. Volgens het EHRM is daarom “
the primary purpose of the ex nunc principle(…)
to serve as a safeguard in cases where a significant amount of time has passed between the adoption of the domestic decision and the consideration of the applicant’s Article 3 complaint by the Court, and therefore where the situation in the receiving State might have developed, that is to say, deteriorated or improved”.^[32]Over de
ex nunctoetsing door het EHRM moet dus genuanceerd worden gedacht. Het voorgaande laat echter onverlet dat het EHRM, anders dan de Hoge Raad, een feitenrechter is. Genoemd verschil doet dus niet af aan hetgeen in de conclusie in zaak 24/03194 (onder 3.24) is opgemerkt.

3.25

Overigens keek ik kort naar de betekenis van de bij de procesinleiding gevoegde bijlagen voor de hoofdzaak van dit cassatieberoep. Dat leidt mij tot de evenzeer voorlopige opmerking dat ik niet onmiddellijk kan zien dat de inhoud van die bijlagen een ander licht werpt op de door het hof als garantie aangemerkte mededeling van de Chileense autoriteiten dat de detentietijd in Nederland in mindering komt op de aan [eiseres] opgelegde straf of de door de Chileense autoriteiten gegeven garanties in het algemeen. De bijlagen hebben kennelijk betrekking op een verzoek van [eiseres] dat de aan haar opgelegde gevangenisstraf wordt omgezet naar een zogeheten ‘gemengde straf’ (‘pena mixta’ in het Spaanse origineel), waarbij een deel van de straf kan worden uitgezeten onder (elektronisch) toezicht. Het Chileense openbaar ministerie en de State Defence Council hebben betoogd dat dit verzoek moet worden afgewezen, onder meer omdat een gevangenisstraf alleen kan worden omgezet in een ‘gemengde straf’, wanneer de gevangenisstraf van de veroordeelde al is aangevangen. De rechtbank van garantie te Antofagasta heeft het verzoek afgewezen, onder meer omdat de tenuitvoerlegging van de aan [eiseres] opgelegde gevangenisstraf nog niet is aangevangen in de Chileense jurisdictie. Het Hof van Beroep van Antofagasta heeft deze uitspraak bekrachtigd. De omstandigheid dat de Chileense rechter heeft geoordeeld dat de aan [eiseres] opgelegde gevangenisstraf naar Chileens strafprocesrecht momenteel niet in aanmerking komt voor omzetting naar een ‘gemengde straf’, laat op het eerste gezicht de mogelijkheid onverlet dat de tijd die zij in Nederland in detentie doorbrengt, in mindering wordt gebracht op de in Chili ten uitvoer te leggen gevangenisstraf. Overwegingen van de Chileense rechter over de garantie van de Chileense autoriteiten in dit verband moeten – zo lijkt mij – ook uitdrukkelijk worden beschouwd in de context van het voorliggende verzoek van [eiseres]. In ieder geval lijken uit de bijlagen niet zonder meer de ongeclausuleerde gevolgtrekkingen te kunnen worden gemaakt die het middel daaruit wil maken.

3.26

Bij het voorgaande – dat wat betreft de hoofdzaak uitsluitend tentatief is (mijn oordeel is nog niet gevormd; ik heb, als al gezegd, slechts een paar voorlopige opmerkingen gemaakt) – laat ik het, nu een beoordeling van het middel en de toetsing aan art. 419 lid 2 Rv als gezegd in de hoofdzaak dienen plaats te vinden. Zonder beoordeling van de hoofdzaak kan de incidentele vordering in dit geval niet worden toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat het de vraag is of een incidentele vordering als de onderhavige zich überhaupt wel leent voor een beoordeling en toewijzing in een incident.

Slotsom

3.27

De incidentele vordering van de Staat valt dus af te wijzen.

Kostenveroordeling in het incident

3.28

[eiseres] heeft verzocht om de Staat te veroordelen tot vergoeding van de door haar in het incident gemaakte reële proceskosten.^[33]Dit verzoek heeft zij verder niet toegelicht, anders dan dat het incident nodeloos zou zijn opgeworpen.

Een in het ongelijk gestelde partij is alleen tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten van de wederpartij gehouden in buitengewone omstandigheden, waarbij moet worden gedacht aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter.^[34]Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen is in deze context pas sprake, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven.^[35]Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Het verzoek is dus niet voor inwilliging vatbaar.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Incidentele vordering tot weigering van stukken in cassatie met betrekking tot uitlevering en detentieomstandigheden