Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/01822 P
Zitting30 maart 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
hierna: de betrokkene.
1.Inleiding
1.1.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 1 april 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 247.717,70 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, waarvan een bedrag van € 243.755,15 met toepassing van de hoofdelijkheidsconstructie van art. 36e lid 7 Sr.
1.2.
Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/01329) en met de strafzaak (19/01325) en de ontnemingszaak (19/01823) tegen de medeveroordeelde [medeverdachte] , waarin ik vandaag eveneens concludeer.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
2.Eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wettelijke grondslag de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de stichting [A] is gebaseerd en wanneer die strafbare feiten zich hebben afgespeeld, zodat het oordeel van het hof dat het bedrag van € 3.962,55 als wederrechtelijk voordeel kan worden aangemerkt ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: [1]
“ “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
“ Stichting [A]
“ Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt het in het kader van het onderzoek opgemaakte proces-verbaal bevindingen analyse geldstromen. De politie heeft aan de hand van het verrichte financiële onderzoek de omvang van het aan de bankrekeningen van de stichting onttrokken bedrag becijferd op € 392.497,74. Het openbaar ministerie en de verdediging zijn in de gelegenheid gesteld zich over de hoogte van dit bedrag uit te laten.
“ (…)
“ Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 3.962,55. Dit bedrag bestaat uit € 3.757,30 voor eigen uitgaven en € 205,25 voor de aanschaf van een Ikeakast.
“ De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gehele bedrag geen wederrechtelijk verkregen voordeel betreft. Vanwege de liquiditeit van de stichting hebben veroordeelde en medeveroordeelde ervoor gekozen geen declaraties in te dienen voor het vierde kwartaal van 2003 en 2004. Als zij dit wel hadden gedaan, dan was dit bedrag hoger geweest dan € 3.757,30. Derhalve valt niet in te zien waarom de stichting zou zijn benadeeld door die uitgave. Ten aanzien van de Ikea uitgave van € 205,25 blijft de verdediging bij het standpunt dat dit een Ikeakast was die is aangeschaft ten behoeve van de stichting. De administratie werd in die kast opgeslagen. Aangezien die uitgave langer geleden is, kan het veroordeelde en medeveroordeelde niet worden aangerekend dat zij hier geen bon meer van hebben.
“ Oordeel van het hof
“ (…)
“ Het hof acht het standpunt van de verdediging niet aannemelijk. De verdediging heeft de stelling dat de declaraties op een hoger bedrag zouden zijn uitgekomen, onvoldoende onderbouwd. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat € 3.757,30 is uitgegeven aan werkzaamheden voor de stichting. Het hof acht de stelling van de verdediging ten aanzien van het bedrag van € 205,25 met betrekking tot de Ikeakast eveneens niet aannemelijk. Bovendien is deze stelling op geen enkele manier te verifiëren. Het hof acht aannemelijk dat veroordeelde zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privé-doeleinden, hetgeen kan worden gekwalificeerd als verduistering. Het geld dat veroordeelde op deze wijze heeft verkregen, zijnde een bedrag van € 3.962,55, beschouwt het hof dan ook als wederrechtelijk verkregen voordeel.”
2.3.
Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit de bewijsvoering van het hof niet valt af te leiden op welke wettelijke bepaling het hof het oog heeft gehad bij de schatting van dit deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat ongewis blijft in welke tijdsperiode de geldbedragen onbevoegd aan de bankrekening van de stichting [A] zijn onttrokken, zodat niet valt na te gaan of het hof de juiste wettelijke bepaling heeft toegepast en, zo ja, of aan de in die bepaling geldende toepassingsvoorwaarden is voldaan.
2.4.
Art. 36e Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming [2] als volgt:
"1. "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
"1. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
"1. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
"1. (…)"
2.5.
Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e Sr als volgt:
"1. "1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
"1. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
"1. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)
"1. (…)"
2.6.
De Hoge Raad heeft enkele malen in zaken waarin het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel was uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling geoordeeld dat het oordeel van het hof dat de uitkomst van die kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel representeerde niet begrijpelijk is. Daartoe overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld in zijn arrest van 14 maart 2017 het volgende:
“ “Immers, indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).
“ Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid, Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers het aldus vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel niet in voldoende mate - in de hiervoor onder 2.4.3 bedoelde zin - gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde (gewoonte)witwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, ten grondslag liggen.” [3]
2.7.
Het middel stelt naar de kern bezien de vraag aan de orde of een dergelijke situatie ook in deze zaak aan de orde is. Naast de omstandigheid dat het hof in deze zaak bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kennelijk niet is uitgegaan van een eenvoudige kasopstelling maar een transactieberekening heeft gebezigd, meen ik dat deze zaak ook op andere punten verschilt van deze eerdere zaken. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat de overweging van het hof dat aannemelijk is dat de betrokkene zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privédoeleinden, hetgeen volgens het hof kan worden gekwalificeerd als verduistering, mijns inziens bezwaarlijk anders kan worden uitgelegd dan dat het hof in deze zaak het tweede lid van art. 36e Sr heeft toegepast. Daarnaast heeft het hof ook niet in het midden gelaten of dat voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde medeplegen van verduistering. Uit de bestreden uitspraak komt immers juist naar voren dat het bedrag van € 3.962,55 niet is verkregen door het in de hoofdzaak bewezenverklaarde medeplegen van verduistering van gelden toebehorende aan [betrokkene 1] .
2.8.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bestreden uitspraak vervolgens geen antwoord biedt op de vraag of het hof toepassing heeft gegeven aan art. 36e lid 2 (oud) Sr zoals dat luidde tot 1 juli 2011 of aan art. 36e lid 2 Sr zoals dat luidt sinds 1 juli 2011. Dat kan uit de bestreden uitspraak immers niet zonder meer volgen, terwijl uit de bestreden uitspraak evenmin blijkt wanneer de betreffende betalingen zijn verricht. Ik meen echter dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de stichting [A] ook zonder beantwoording van die vraag toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat zowel art. 36e lid 2 (oud) Sr zoals dat luidde tot 1 juli 2011 als art. 36e lid 2 Sr zoals dat luidt sinds 1 juli 2011 in deze zaak naar mijn mening een grondslag bieden voor ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de stichting [A] . Ik licht dat toe.
2.9.
Tot 1 juli 2011 konden op grond van art. 36e lid 2 Sr (oud) naast het gronddelict soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, de grondslag vormen voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel. In de met deze ontnemingszaak samenhangende hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld voor het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd. Het zonder legitieme reden of toestemming verrichten van betalingen uit het vermogen van de stichting, hetgeen volgens het hof kan worden gekwalificeerd als verduistering, kan mijns inziens onmiskenbaar als een soortgelijk feit worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat verduistering een feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Mede in aanmerking genomen dat het hof met zijn overweging dat aannemelijk is dat de betrokkene zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privédoeleinden als zijn, in cassatie niet bestreden, oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze verduistering door de betrokkene is begaan, kon het hof mijns inziens dan ook oordelen dat het voordeel uit deze verduistering op grond van art. 36e lid 2 (oud) Sr kon worden ontnomen.
2.10.
Sinds 1 juli 2011 kunnen op grond van art. 36e lid 2 Sr naast het gronddelict andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, de grondslag vormen voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel. De eis dat sprake is van een strafbaar feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd geldt sindsdien niet meer. A fortiori kon dus, op grond van dezelfde redenering als zo-even ontvouwd, het hof oordelen dat het voordeel uit deze verduistering op grond van art. 36e lid 2 Sr kon worden ontnomen.
2.11.
Gelet op het voorgaande is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de Stichting [A] mijns inziens toereikend gemotiveerd.
2.12.
Het middel faalt.
3.Tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben genoten van de overschrijvingen op de bankrekening van de stichting [A] onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.2.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: [4]
“ “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
“ Stichting [A]
“ (…)
“ (…) Het hof acht aannemelijk dat veroordeelde zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting heeft verricht voor privé-doeleinden, hetgeen kan worden gekwalificeerd als verduistering. Het geld dat veroordeelde op deze wijze heeft verkregen, zijnde
“ een bedrag van € 3.962,55, beschouwt het hof dan ook als wederrechtelijk verkregen voordeel.
“ (…)
“ [betrokkene 1]
“ De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 11 maart 2019 (parketnummer 21-002310-16) ter zake van het medeplegen van verduistering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee j aren.
“ Uit het strafdossier – in het bijzonder op grond van de bewijsmiddelen zoals die zijn gebezigd in voornoemd arrest van 11 maart 2019 - en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
“ Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt voornoemd arrest van 11 maart 2019 en het in het kader van het onderzoek opgemaakte proces-verbaal bevindingen analyse geldstromen. De politie heeft aan de hand van het verrichte financiële onderzoek de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel becijferd op € 286.994,73. Het openbaar ministerie en de verdediging zijn in de gelegenheid gesteld zich over de hoogte van dit bedrag uit te laten.
“ (…)
“ Oordeel van het hof
“ (…)
“ Overschrijvingen
“ In het genoemde financiële onderzoek heeft de politie aangegeven dat sprake is van overschrijvingen van de rekeningen van [betrokkene 1] tot een bedrag van € 103.262,74. Zowel het openbaar ministerie als de verdediging heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gezien de berekeningen van de politie gaat het hof uit van een bedrag aan overschrijvingen van € 103.262,74.
“ De politie heeft voorgaand bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. (…) De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de overschrijvingen naar [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en de stichting [A] eveneens niet aan te merken zijn als wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien deze gelden ook niet ten goede kwamen aan veroordeelde en medeveroordeelde.
“ (…)
“ Ten aanzien van de stichting [A] overweegt het hof dat veroordeelde penningmeester van deze stichting was, terwijl medeveroordeelde voorzitter was. Gezien het feit dat veroordeelde en medeveroordeelde bestuurders van deze stichting waren, acht het hof aannemelijk dat de overschrijvingen naar de stichting [A] ten voordele van veroordeelde en medeveroordeelde kwamen. Het hof rekent dit deel van de overschrijvingen, zijnde een bedrag van € 1.125,- dan ook mee als zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel.
“ (…)
“ Totaalbedrag wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene 1]
“ Gezien bovenstaande overwegingen schat het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel inzake [betrokkene 1] op een bedrag van € 243.755,15.
“ Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
“ Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van veroordeelde op een totaalbedrag van € 247.717,70.”
3.3.
Aan het middel is onder verwijzing naar HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, en HR 26 september 2017, EGLI:NL:HR:2017:2476, ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten als gevolg van de overschrijvingen van de bankrekening van [betrokkene 1] naar de bankrekening van de Stichting [A] , omdat hij van die stichting penningmeester c.q. bestuurder was, niet zonder meer begrijpelijk is.
3.4.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. [5] Bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk voordeel heeft behaald, kan van belang zijn in hoeverre voordeel dat in het vermogen van een rechtspersoon is gevloeid kan gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen. De enkele omstandigheid dat de betrokkene enig aandeelhouder en bestuurder van de rechtspersoon is, is daartoe onvoldoende. Het vermogen van de rechtspersoon valt namelijk niet zonder meer te vereenzelvigen met het vermogen van zijn bestuurder en enig aandeelhouder. [6] De ontnemingsrechter dient daarom te onderzoeken of de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de rechtspersoon. Daarvan was bijvoorbeeld sprake in een zaak waar het in feite de betrokkene was die bevoordeeld was door de overboekingen naar de rechtspersoon en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. [7] Verder achtte de Hoge Raad in een zaak waar de betrokkene had verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken, het oordeel van het hof dat aannemelijk was geworden dat het de betrokkene was geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel had genoten niet onbegrijpelijk. [8]
3.5.
In deze zaak heeft het hof aan zijn oordeel dat aannemelijk is dat de overschrijvingen van de rekening van [betrokkene 1] naar de stichting [A] ten voordele van de betrokkene en de medeveroordeelde kwamen enkel ten grondslag gelegd dat de betrokkene en de medeveroordeelde de voorzitter en de penningmeester van deze stichting waren. Gelet op het voorgaande is die enkele omstandigheid daartoe echter onvoldoende.
3.6.
Ik heb mij nog afgevraagd of de vaststelling van het hof dat de betrokkene zonder legitieme reden of toestemming betalingen uit het vermogen van de stichting [A] heeft verricht voor privédoeleinden het oordeel van het hof dat de betrokkene en de medeveroordeelde daadwerkelijk voordeel hebben verkregen door de overschrijvingen van de rekening van [betrokkene 1] naar de stichting zou kunnen dragen. Ik meen echter dat dit niet het geval is. Uit ’s hofs overweging daaromtrent komt immers juist naar voren dat de betrokkene en de medeveroordeelde het vermogen van de stichting niet ten eigen bate konden aanwenden en daarover niet vrijelijk konden beschikken.
3.7.
Gelet op het voorgaande komt het oordeel van het hof dat de overschrijvingen naar de stichting [A] ten voordele van de betrokkene en medeveroordeelde kwamen mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Het oordeel van het hof dat deze overboekingen, zijnde een bedrag van € 1.125,-, wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen is aldus ontoereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.
3.8.
Tot terugwijzing hoeft het voorgaande mijns inziens niet te leiden. Ik meen namelijk dat de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kan afdoen en de betalingsverplichting kan verminderen met € 1.125,-. [9]
3.9.
Het middel slaagt.
4.Conclusie
4.1.
Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.
4.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 246.592,70 bedraagt, waarvan € 242.630,15 met toepassing van de hoofdelijkheidsconstructie van art. 36e lid 7 Sr, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG