Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/04065
Zitting10 oktober 2025
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
(hierna: Achmea)
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
Inhoudsopgave
Inleiding en samenvatting (1.1-1.11)
Feiten en procesverloop (2.1-2.9)
Verkenning van de prejudiciële vragen (3.1-3.3)
De relevante richtlijnen en de omzetting daarvan (4.1-4.22)
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (4.2-4.7)
De Richtlijn verzekeringsdistributie (4.8-4.12.3)
Omzettingsbepalingen in Wft en BGfo (4.13-4.22)
5. Ambtshalve onderzoek; afbakening van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c (5.1-5.41)
Relevante bepalingen in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, Wft en BGfo (5.5-5.17)
Relevante bepalingen in de Richtlijn verzekeringsdistributie, Wft en BGfo (5.18-5.29)
Nadere afbakening tot bepaalde schadeverzekeringen? (5.30-5.35)
Conclusie (5.36-5.41)
6. Ambtshalve onderzoek; beantwoording van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c (6.1-6.57)
Geen taak voor de burgerlijke rechter? (6.5-6.16)
De prejudiciële beslissing in
Arvato I(6.17-6.20)
De prejudiciële beslissing in
Arvato I(6.17-6.20)
Is er aanleiding voor ambtshalve onderzoek? (6.21-6.25)
Welke bepalingen komen in aanmerking voor ambtshalve toepassing? (6.26-6.50)
Beantwoording van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c (6.51-6.57)
7. Wat indien ambtshalve onderzoek niet verplicht is? (vraag 2) (7.1-7.5)
8. Wat is een gepaste sanctionering? (vraag 4) (8.1-8.57)
Doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering op de voet van
Arvato I(8.3-8.6)
Arvato I(8.3-8.6)
Geen vernietigingssanctie? (8.7-8.16)
De grondslag van vernietiging. Art. 1:23 Wft. Art. 6:193j lid 3 BW; bewijsvermoeden (8.17-8.28.2)
Hoor en wederhoor; gedeeltelijke vernietiging (8.29-8.30)
Niet-bindende richtlijnen; Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (8.31-8.35)
De consument beroept zich op de verzekering (8.36-8.37)
Het arrest
Ocidental. Samenloop met de Richtlijn oneerlijke bedingen (8.38-8.51)
Ocidental. Samenloop met de Richtlijn oneerlijke bedingen (8.38-8.51)
Beantwoording van vraag 4 (8.52-8.57)
9. Is artikel 78 BGfo in lijn met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten? (vraag 1.b tweede gedeelte) (9.1-9.23)
Art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 78 lid 2 BGfo (9.3.1-9.9)
De inbreukprocedure (9.10-9.12)
Is art. 78 lid 2 BGfo verenigbaar met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten? (9.13-9.14)
Beantwoording van vraag 1.b tweede gedeelte (9.15-9.23)
10. Het verstrekken van informatie op een duurzame drager (vraag 3) (10.1-10.43)
Toespitsing van de vraag (10.2-10.9)
Duurzame drager (10.10-10.25)
Verstrekken (10.26-10.35)
De drie door de kantonrechter genoemde gevallen (10.36-10.41)
Beantwoording van vraag 3 (10.42-10.43)
11. Conclusie
1.Inleiding en samenvatting
1.1
De door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam gestelde prejudiciële vragen over informatieplichten bij op afstand gesloten verzekeringsovereenkomsten bouwen voort op de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in
Arvato I.
Arvato I.
1.2
Arvato Ibetreft de plicht van de rechter om, ter uitvoering van de Europese Richtlijn consumentenrechten, ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat aan (i) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt (art. 6:230m lid 1, onder e, f, h, i en j BW en art. 6:230v lid 3 BW) en (ii) de informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (de essentiële informatieplichten van art. 6:230m lid 1, onder a, b, c, e, f, g, h, o en p, BW) is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW. Indien niet blijkt dat hieraan is voldaan, dient de rechter ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. Voorts kan de rechter gehouden zijn om bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Daarbij geldt dat indien de consument niet in de procedure is verschenen, de rechter slechts kan overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument, aldus de Hoge Raad. De beslissing in
Arvato Iziet op informatieplichten bij overeenkomsten tussen een handelaar en een consument als bedoeld in art. 6:230h BW die zijn gesloten op afstand dan wel buiten de verkoopruimte.
Arvato Iziet op informatieplichten bij overeenkomsten tussen een handelaar en een consument als bedoeld in art. 6:230h BW die zijn gesloten op afstand dan wel buiten de verkoopruimte.
1.3
Art. 6:230m en 6:230v BW gelden niet voor op afstand gesloten verzekeringsovereenkomsten (zie art. 6:230h lid 2 onder b BW en art. 6:230w BW). Daarvoor gelden op basis van de Europese Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en Richtlijn verzekeringsdistributie wel informatieplichten, maar deze zijn opgenomen in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) dat is gebaseerd op de Wet financieel toezicht (hierna: Wft). De in deze zaak gestelde prejudiciële vragen komen erop neer welke van deze informatieplichten de rechter eventueel ambtshalve moet of mag onderzoeken en sanctioneren. Voorts wordt gevraagd of art. 78 lid 2 BGfo in overeenstemming is met het Unierecht en wordt verzocht om verduidelijking van het begrip duurzame drager.
1.4
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Eerst volgt een weergave van de feiten en het procesverloop in deze zaak (onder 2), van de prejudiciële vragen (onder 3) en van de inhoud van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie alsmede hun omzettting in het Nederlandse recht (onder 4).
Vervolgens ga ik in op de ambtshalve toepassing van de bepalingen van deze richtlijnen en hun omzettingsbepalingen. Daartoe bezie ik onder 5 eerst op welke bepalingen van Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie de vragen van de kantonrechter betrekking hebben (vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c). Daarna komt onder 6 aan de orde of er aanleiding is voor ambtshalve toepassing door de civiele rechter van bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie en, zo ja, welke bepalingen de rechter ambtshalve moet toepassen. De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in
Arvato Ispeelt hierbij een centrale rol. Dat geldt ook voor onder 8 te bespreken vraag of de rechter een schending van deze bepalingen ambtshalve moet sanctioneren en, zo ja, op welke wijze (vraag 4). Tussendoor wijd ik onder 7 een korte beschouwing aan de vraag of de rechter bepalingen die hij niet ambtshalve moet toepassen, wel ambtshalve mag toepassen, en de vraag of de consument zich op dergelijke bepalingen kan beroepen (vraag 2). Deze onderwerpen beslaan het grootste gedeelte van deze conclusie. Hierna resteren nog twee onderwerpen.
Onder 9 bespreek ik de vraag of art 78 lid 2 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, dat inhoudt dat een schadeverzekeraar informatie eerst bij het verstrekking van de polis aan de cliënt verstrekt, in overeenstemming is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (vraag 1.b tweede gedeelte).
Onder 10 wordt nader ingegaan op het verstrekken van informatie op een duurzame drager (vraag 3).
Tot slot volgt onder 11 de conclusie.
Vervolgens ga ik in op de ambtshalve toepassing van de bepalingen van deze richtlijnen en hun omzettingsbepalingen. Daartoe bezie ik onder 5 eerst op welke bepalingen van Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie de vragen van de kantonrechter betrekking hebben (vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c). Daarna komt onder 6 aan de orde of er aanleiding is voor ambtshalve toepassing door de civiele rechter van bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie en, zo ja, welke bepalingen de rechter ambtshalve moet toepassen. De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in
Arvato Ispeelt hierbij een centrale rol. Dat geldt ook voor onder 8 te bespreken vraag of de rechter een schending van deze bepalingen ambtshalve moet sanctioneren en, zo ja, op welke wijze (vraag 4). Tussendoor wijd ik onder 7 een korte beschouwing aan de vraag of de rechter bepalingen die hij niet ambtshalve moet toepassen, wel ambtshalve mag toepassen, en de vraag of de consument zich op dergelijke bepalingen kan beroepen (vraag 2). Deze onderwerpen beslaan het grootste gedeelte van deze conclusie. Hierna resteren nog twee onderwerpen.
Onder 9 bespreek ik de vraag of art 78 lid 2 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, dat inhoudt dat een schadeverzekeraar informatie eerst bij het verstrekking van de polis aan de cliënt verstrekt, in overeenstemming is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (vraag 1.b tweede gedeelte).
Onder 10 wordt nader ingegaan op het verstrekken van informatie op een duurzame drager (vraag 3).
Tot slot volgt onder 11 de conclusie.
1.5
Ik kom in deze conclusie tot de volgende bevindingen.
1.6
De vragen van de kantonrechter die gaan over de verplichting tot ambtshalve toepassing (vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c) betreffen de bepalingen uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn opgenomen in de tabellen in de nrs. 5.14 en 5.27 van deze conclusie. De Hoge Raad kan de beantwoording van de vragen echter beperken tot de feiten die spelen in de zaak tussen Achmea en [verweerder] en/of tot schadeverzekeringen zoals in deze zaak aan de orde is.
1.7
Evenals het geval was met de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in
Arvato I, heeft de civiele rechter een ambtshalve taak bij de relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Ik stel voor de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c als volgt te beantwoorden (zie hierna in 6.57):
De rechter dient (i) de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten van deze richtlijnen ambtshalve toe te passen. Op grond van art. 6:193f onder e BW zijn als essentiële informatieplichten aan te merken de informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo. Dit omvat tevens de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt. Ten aanzien van deze informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de financiëledienstverlener en/of verzekeringsdistributeur en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 4:19 lid 2 Wft. De rechter dient niet ambtshalve te toetsen of is voldaan aan de verplichting om deze informatie te verstrekken op een duurzame drager. De rechter dient evenmin ambtshalve te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo.
Arvato I, heeft de civiele rechter een ambtshalve taak bij de relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Ik stel voor de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c als volgt te beantwoorden (zie hierna in 6.57):
De rechter dient (i) de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten van deze richtlijnen ambtshalve toe te passen. Op grond van art. 6:193f onder e BW zijn als essentiële informatieplichten aan te merken de informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo. Dit omvat tevens de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt. Ten aanzien van deze informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de financiëledienstverlener en/of verzekeringsdistributeur en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 4:19 lid 2 Wft. De rechter dient niet ambtshalve te toetsen of is voldaan aan de verplichting om deze informatie te verstrekken op een duurzame drager. De rechter dient evenmin ambtshalve te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo.
1.8
Voor zover het gaat om bepalingen over informatieplichten die de rechter niet ambtshalve moet toetsen (vraag 2), verzet het Nederlandse recht zich ertegen dat de rechter deze bepalingen toch ambtshalve toetst buiten, kort gezegd, de grenzen van de rechtsstrijd (zie hierna in 7.3). De consument kan zich op de bedoelde bepalingen beroepen (zie hierna in 7.5).
1.9
Evenals het geval was met de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld in
ArvatoI, heeft de civiele rechter een ambtshalve taak bij de sanctionering van relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Gezien art. 1:23 Wft kan een (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst niet worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 BW. Wel kan deze worden gebaseerd op art. 6:193j lid 3 BW, waarbij een bewijsvermoeden kan worden gehanteerd. Het voorgaande staat los van een mogelijk gebrek aan transparantie van de algemene voorwaarden van de verzekeraar op de grond dat deze niet vooraf aan de consument zijn verstrekt (de problematiek van het
Ocidental-arrest). Ik stel voor vraag 4 over de ambtshalve sanctionering van de bij vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c bedoelde ambtshalve te toetsen bepalingen als volgt te beantwoorden (zie hierna in 8.57):
ArvatoI, heeft de civiele rechter een ambtshalve taak bij de sanctionering van relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Gezien art. 1:23 Wft kan een (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst niet worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 BW. Wel kan deze worden gebaseerd op art. 6:193j lid 3 BW, waarbij een bewijsvermoeden kan worden gehanteerd. Het voorgaande staat los van een mogelijk gebrek aan transparantie van de algemene voorwaarden van de verzekeraar op de grond dat deze niet vooraf aan de consument zijn verstrekt (de problematiek van het
Ocidental-arrest). Ik stel voor vraag 4 over de ambtshalve sanctionering van de bij vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c bedoelde ambtshalve te toetsen bepalingen als volgt te beantwoorden (zie hierna in 8.57):
(a) Indien uit het door de rechter verrichte onderzoek blijkt dat informatieplichten waaraan de wet een bijzonder sanctie verbindt, niet zijn nageleefd, dient de rechter ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen.
(b) De rechter kan gehouden zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten, dat wil zeggen de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die via art. 4:20 of 4:25b Wft zijn omgezet in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d, e, g en h, en lid 4 BGfo. Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument.
(c) Opmerking verdient dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die valt zowel onder categorie informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, als onder de categorie essentiële informatieplichten, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
(d) Bij een voldoende ernstige schending van een of meer van de hiervoor bedoelde essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie kan de rechter aannemen dat de door de consument gesloten overeenkomst is tot stand gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW. De professionele wederpartij van de consument kan dit vermoeden weerleggen door feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
(e) De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. In het geval de consument zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, kan de rechter ervan uitgaan dat de consument afziet van de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW.
(f) Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
(g) Indien uit het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoekt blijkt dat de contractvoorwaarden niet tijdig aan de consument zijn verstrekt, dient de rechter voorts ambtshalve te toetsen:
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
1.1
Er is redelijke twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag of art 78 lid 2 BGfo in overeenstemming is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (vraag 1.b tweede gedeelte). Ik stel voor dat de Hoge Raad deze vraag thans niet zelf beantwoordt, maar hierover op zijn beurt prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna in 9.23).
1.11
De vraag wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager leent zich niet voor beantwoording bij wijze van een prejudiciële beslissing. Voor zover wordt gevraagd naar de maatstaven om te beoordelen of sprake is van een duurzame drager, behoeft deze vraag geen beantwoording omdat uit de Richtlijn verkoop op afstand, de Richtlijn verzekeringsdistributie en art. 1:1 Wft, gelezen in het licht van de rechtsprak van het HvJEU, reeds blijkt welke maatstaven de rechter dient te hanteren bij de beantwoording van deze vraag (hierna in 10.42).
2.Feiten en procesverloop
2.1
In deze procedure dient het volgende tot uitgangspunt. [1]
2.2
[verweerder] is een consument die een verzekeringsovereenkomst voor een auto heeft gesloten met Achmea (‘een handelaar’). Uit het overgelegde polisblad volgt dat het is verstrekt op 26 augustus 2021, terwijl de verzekering is ingegaan op 25 augustus 2021. Op het polisblad is vermeld dat algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. De overeenkomst is op afstand gesloten.
2.3
In deze procedure vordert Achmea [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 263,22, vermeerderd met rente en kosten. Hieraan heeft Achmea ten grondslag gelegd dat [verweerder] een gedeelte van de uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst verschuldigde premie en/of eigen risico en/of andere vergoedingen onbetaald heeft gelaten. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
2.4.1
Bij tussenvonnis van 8 december 2023 [2] (hierna ook: TV1) heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam overwogen dat hij ambtshalve dient te onderzoeken of Achmea heeft voldaan aan de informatieverplichting van art. 6:230x BW, de informatieplichten gebaseerd op art. 5 van Richtlijn 2002/65/EG betreffende verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en/of de informatieplichten gebaseerd op art. 18 e.v. van Richtlijn 2016/97 betreffende verzekeringsdistributie. De kantonrechter heeft voorts overwegingen gewijd aan Richtlijn 1993/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
2.4.2
De kantonrechter heeft Achmea in de gelegenheid gesteld nader toe te lichten: (a) welke informatie zij op welke manier voorafgaande/ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aan gedaagde heeft verstrekt, bijvoorbeeld door het overleggen van schermafdrukken van het bestelproces; (b) wanneer de overeenkomst is gesloten en of zij gedaagde, indien van toepassing, tijdig heeft gewezen op het ontbindingsrecht; en (c) of de hiervoor genoemde informatie en voorwaarden aan gedaagde zijn verstrekt op de voorgeschreven wijze, of de vordering is gegrond of had kunnen worden gegrond op een beding in de toepasselijke algemene voorwaarden en of dit beding eerlijk is.
2.5.1
Blijkens het tussenvonnis van 25 oktober 2024 [3] (hierna ook: TV2) heeft Achmea een akte met producties genomen. In deze akte heeft Achmea het volgende gesteld:
(i) [verweerder] heeft op 25 augustus 2021 een autoverzekering afgesloten bij FBTO, een handelsnaam van Achmea, door het invullen van het bestelproces op de website van FBTO.
(ii) De essentiële gegevens van de overgelegde screenshots van een voorbeeldbestelproces zijn de afgelopen jaren niet gewijzigd, hooguit de lay-out, en de informatie die hierop te zien is ook de informatie is geweest die [verweerder] bij het sluiten van zijn verzekeringsovereenkomst onder ogen heeft gekregen.
(iii) [verweerder] is precontractueel in kennis gesteld van:
- de naam en het adres van FBTO en de statutaire naam en handelsnaam van Achmea;
- de aard van de financiële dienstverlening van FBTO/Achmea;
- de inschrijving van FBTO/Achmea in het door de toezichthouder gehouden register;
- de omschrijving van het product van FBTO/Achmea;
- de algemene voorwaarden van de verzekering door middel van een link;
- het wettelijke ontbindingsrecht;
- de interne klachtenprocedure.
- de naam en het adres van FBTO en de statutaire naam en handelsnaam van Achmea;
- de aard van de financiële dienstverlening van FBTO/Achmea;
- de inschrijving van FBTO/Achmea in het door de toezichthouder gehouden register;
- de omschrijving van het product van FBTO/Achmea;
- de algemene voorwaarden van de verzekering door middel van een link;
- het wettelijke ontbindingsrecht;
- de interne klachtenprocedure.
(iv) [verweerder] kon door de link aan te klikken de algemene voorwaarden lezen en bewaren en kon deze downloaden en opslaan op zijn computer en/of verzenden naar zijn e-mailadres. [verweerder] was verplicht een vinkje te zetten om akkoord te gaan met de inhoud van de algemene voorwaarden alvorens de verzekering af te sluiten.
Uit de als productie 1 overgelegde schermafdrukken van de website en van het bestelproces blijkt dat deze informatie raadpleegbaar was op de website en/of in het bestelproces werd medegedeeld. Voorts blijkt daaruit dat [verweerder] tijdens het bestelproces in de gelegenheid is gesteld om de toepasselijke polisvoorwaarden als pdf-bestand te downloaden.
Uit de als productie 1 overgelegde schermafdrukken van de website en van het bestelproces blijkt dat deze informatie raadpleegbaar was op de website en/of in het bestelproces werd medegedeeld. Voorts blijkt daaruit dat [verweerder] tijdens het bestelproces in de gelegenheid is gesteld om de toepasselijke polisvoorwaarden als pdf-bestand te downloaden.
(v) Op 26 augustus 2021 is aan [verweerder] een e-mail verzonden. Dit blijkt uit de als productie 3 overgelegde schermafdruk uit het systeem van Achmea, waarmee de verzending ‘is gelogd’. In deze e-mail is, samengevat, medegedeeld dat [verweerder] vanaf 25 augustus 2021 is verzekerd, de verzekering automatisch jaarlijks wordt verlengd, [verweerder] de hoofdbestuurder is, de bonus-maluskorting 40% bedraagt, de maandpremie € 131,61 inclusief assurantiebelasting bedraagt, hij geen schadevrije jaren heeft maar dat dit wordt nagevraagd bij Roy-data en daarna kan worden aangepast, de basisverzekering WA en de aanvullende module pechhulp binnenland van toepassing is, de premie met een automatische incasso binnen twee weken na de ingangsdatum wordt afgeschreven, dat de verzekering binnen 14 dagen kosteloos kan worden opgezegd en hij het polisblad, de voorwaarden en groene kaart(en) in MijnFBTO kan bekijken. Als bijlage bij dit e-mailbericht zijn het polisblad en alle voorwaarden van de verzekering aan [verweerder] toegezonden, zodat deze op een duurzame drager aan [verweerder] zijn verstuurd.
(vi) [verweerder] kan zijn gegevens te allen tijde en ongewijzigd raadplegen door via zijn account in te loggen op de website.
2.5.2
In het tussenvonnis van 25 oktober 2024 heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat deze toelichting van Achmea is gevraagd in het licht van de overwegingen in het eerste tussenvonnis dat ambtshalve getoetst moet worden aan art. 6:230x BW en de informatieplichten gebaseerd op art. 5 van Richtlijn 2002/65 en art. 18 en 20 e.v. van Richtlijn 2016/97. De vraag is of dat geldt voor alle informatieplichten uit deze richtlijnen of dat er, net zoals in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in
Arvato I, [4] onderscheid moet worden gemaakt tussen essentiële en niet-essentiële informatieplichten.
Bovendien is niet duidelijk voor de kantonpraktijk, mocht er een verplichting tot ambtshalve toetsing bestaan, wanneer geacht mag worden dat de informatie is verstrekt op een duurzame drager, en als dat niet het geval is, wat de sanctie daarop zou moeten zijn, aldus de kantonrechter.
Arvato I, [4] onderscheid moet worden gemaakt tussen essentiële en niet-essentiële informatieplichten.
Bovendien is niet duidelijk voor de kantonpraktijk, mocht er een verplichting tot ambtshalve toetsing bestaan, wanneer geacht mag worden dat de informatie is verstrekt op een duurzame drager, en als dat niet het geval is, wat de sanctie daarop zou moeten zijn, aldus de kantonrechter.
2.5.3
De kantonrechter heeft het voornemen uitgesproken hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en deze vragen geformuleerd en toegelicht.
De kantonrechter heeft Achmea in de gelegenheid gesteld op de geformuleerde prejudiciële vragen te reageren. Tegelijkertijd heeft de kantonrechter de vragen al aan de Hoge Raad gesteld met het verzoek deze niet eerder in behandeling te nemen dan nadat de kantonrechter heeft laten weten dat deze vragen ongewijzigd zijn, dan wel dat deze gewijzigd zijn naar aanleiding van de opmerkingen van Achmea, dan wel dat bepaalde vragen worden ingetrokken. [5]
De kantonrechter heeft Achmea in de gelegenheid gesteld op de geformuleerde prejudiciële vragen te reageren. Tegelijkertijd heeft de kantonrechter de vragen al aan de Hoge Raad gesteld met het verzoek deze niet eerder in behandeling te nemen dan nadat de kantonrechter heeft laten weten dat deze vragen ongewijzigd zijn, dan wel dat deze gewijzigd zijn naar aanleiding van de opmerkingen van Achmea, dan wel dat bepaalde vragen worden ingetrokken. [5]
2.6
Bij akte van 20 december 2024 heeft Achmea zich uitgelaten over de prejudiciële vragen.
2.7
Bij tussenvonnis van 17 januari 2025 (hierna ook: TV3) heeft de kantonrechter overwogen dat de opmerkingen van Achmea niet leiden tot een wezenlijke (inhoudelijke) wijziging van de vragen. De kantonrechter heeft vervolgens de akte van Achmea ter kennisneming toegezonden aan de Hoge Raad.
2.8
De kantonrechter heeft de Hoge Raad verzocht de vragen in behandeling te nemen.
2.9
In de prejudiciële procedure heeft [verweerder] , na daartoe te zijn uitgenodigd, geen schriftelijke opmerkingen ingediend. Namens Achmea zijn schriftelijke opmerkingen (hierna: SO) ingediend door mr. D.A. van der Kooij. Namens de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: NVB), als derde, zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim. Achmea heeft afgezien van een reactie op de schriftelijke opmerkingen van de NVB.
3.Verkenning van de prejudiciële vragen
3.1
De kantonrechter heeft de volgende vragen aan de Hoge Raad gesteld:
Vraag 1
a. Moet ambtshalve worden getoetst of bij het sluiten van een (schade)verzekeringsovereenkomst is voldaan aan de informatieplichten van artikel 6:230x BW, de artikelen 3, 4, 5 en 6 van de richtlijn 2002/65/EG en artikel 18 en verder van de richtlijn 2016/97 en/of de daarop gebaseerde nationale bepalingen in paragraaf 8.1.4 en verder BGfo en moet daarbij ook ambtshalve worden getoetst of is voldaan aan de verplichting om de (essentiële) informatie voor en na sluiting van de overeenkomst te verstrekken op een duurzame drager?
b. Welke informatie van artikel 77 lid 1 BGfo is als essentieel aan te merken en is artikel 78 BGfo als uitzondering op artikel 77 BGfo in lijn met de richtlijn 2002/65 of geldt ook voor schadeverzekeringen dat de informatie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan de consument moet worden verstrekt?
[c.] Moet ook ambtshalve worden getoetst of het informatiedocument conform artikel 65b lid 1 BGfo is opgemaakt en conform lid 2 is verstrekt, met daarin de informatie genoemd in artikel 66b BGfo?
Vraag 2
Als (het sluiten van) de overeenkomst niet ambtshalve hoeft te worden getoetst betekent dat dan ook dat niet ambtshalve mág worden getoetst en/of dat consumenten op schending van informatieplichten of het niet verstrekken daarvan op een duurzame drager zelf geen beroep kunnen doen?
Vraag 3
Wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager als genoemd in artikel 5 van de richtlijn 2002/65/EG en artikel 49a lid 2 en 78 BGfo?
Vraag 4
Als niet of niet geheel is voldaan aan de informatieplichten, moet dan een sanctie worden opgelegd en zo ja, wat is dan een passende sanctie? Is daarbij een verschil te maken tussen het niet verstrekken van informatie (in het kader van de verplichting tot het verstrekken van informatie) of het niet verstrekken van contractvoorwaarden (in het kader van het toetsen of kernbedingen transparant en vervolgens oneerlijk zijn ingevolge de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG))?
3.2.1
Vraag 1.a bestaat uit twee deelvragen die informeren naar de plicht tot ambtshalve onderzoek van (i) de daarin bedoelde informatieplichten en van (ii) de verstrekking van deze informatie, voor en na het sluiten van de overeenkomst, op een duurzame drager.
De eerste deelvraag betreft informatieplichten als zodanig, dat wil zeggen: wie moet waarover informatie geven aan de consument? De tweede deelvraag betreft eisen die worden gesteld aan het moment en de wijze waarop informatie wordt verstrekt.
Ik vat beide samen onder de noemer: bepalingen over informatieplichten. In
Arvato Izijn beide van belang geacht bij de beantwoording van de in die zaak gestelde prejudiciële vragen. [6]
De eerste deelvraag betreft informatieplichten als zodanig, dat wil zeggen: wie moet waarover informatie geven aan de consument? De tweede deelvraag betreft eisen die worden gesteld aan het moment en de wijze waarop informatie wordt verstrekt.
Ik vat beide samen onder de noemer: bepalingen over informatieplichten. In
Arvato Izijn beide van belang geacht bij de beantwoording van de in die zaak gestelde prejudiciële vragen. [6]
3.2.2
Vraag 1.b bestaat uit een eerste gedeelte over art. 77 lid 1 BGfo en een tweede gedeelte over art. 78 BGfo. Het eerste gedeelte van vraag 1.b informeert welke informatie uit art. 77 lid 1 BGfo als essentieel is aan te merken. Dit gedeelte van de vraag refereert aan de regel uit
Arvato Idat ambtshalve moeten worden onderzocht of aan essentiële informatieplichten is voldaan. Het eerste gedeelte van vraag 1.b kan daarom gezamenlijk met vraag 1.a worden behandeld.
Arvato Idat ambtshalve moeten worden onderzocht of aan essentiële informatieplichten is voldaan. Het eerste gedeelte van vraag 1.b kan daarom gezamenlijk met vraag 1.a worden behandeld.
3.2.3
Ik duid de laatste vraag van vraag 1 aan als vraag 1.c.
3.3
De prejudiciële vragen stellen de volgende thema’s aan de orde.
Dat zijn, ten eerste, de plicht (vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c), dan wel de mogelijkheid (vraag 2), om ambtshalve te onderzoeken of bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten is voldaan aan de in deze vragen bedoelde bepalingen over informatieplichten en, ten tweede, de eventuele ambtshalve sanctionering van schending van die bepalingen (vraag 4). Ik behandel dit onder 5-8 van deze conclusie.
Achmea (SO nr. 22) merkt terecht op dat het hierbij niet gaat om ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv. Het gaat, kort gezegd, om ambtshalve onderzoek buiten de grenzen van de rechtsstrijd als bedoeld in art. 24 Rv. In appel verwijst het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ in dit verband overigens naar de omvang van het hoger beroep − dat wil zeggen de vraag of tegen de toe- of afwijzing van een bepaalde vordering in hoger beroep is opgekomen − en gaat het erom of de appelrechter een bepaling ambtshalve moet toepassen buiten het door de grieven ontsloten gebied. [7] Ik spreek verder afwisselend van ambtshalve toetsing en van ambtshalve toepassing van een bepaling.
In de derde plaats wordt gevraagd of artikel 78 BGfo in lijn is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (vraag 1.b tweede gedeelte). Zie hierover paragraaf 9 van deze conclusie.
In de vierde plaats wordt gevraagd naar een afbakening van het begrip duurzame drager (vraag 3). Dit wordt behandeld onder 10 van deze conclusie.
Dat zijn, ten eerste, de plicht (vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c), dan wel de mogelijkheid (vraag 2), om ambtshalve te onderzoeken of bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten is voldaan aan de in deze vragen bedoelde bepalingen over informatieplichten en, ten tweede, de eventuele ambtshalve sanctionering van schending van die bepalingen (vraag 4). Ik behandel dit onder 5-8 van deze conclusie.
Achmea (SO nr. 22) merkt terecht op dat het hierbij niet gaat om ambtshalve aanvulling van rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv. Het gaat, kort gezegd, om ambtshalve onderzoek buiten de grenzen van de rechtsstrijd als bedoeld in art. 24 Rv. In appel verwijst het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ in dit verband overigens naar de omvang van het hoger beroep − dat wil zeggen de vraag of tegen de toe- of afwijzing van een bepaalde vordering in hoger beroep is opgekomen − en gaat het erom of de appelrechter een bepaling ambtshalve moet toepassen buiten het door de grieven ontsloten gebied. [7] Ik spreek verder afwisselend van ambtshalve toetsing en van ambtshalve toepassing van een bepaling.
In de derde plaats wordt gevraagd of artikel 78 BGfo in lijn is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (vraag 1.b tweede gedeelte). Zie hierover paragraaf 9 van deze conclusie.
In de vierde plaats wordt gevraagd naar een afbakening van het begrip duurzame drager (vraag 3). Dit wordt behandeld onder 10 van deze conclusie.
4.De relevante richtlijnen en de omzetting daarvan
4.1
Ik schets hierna de inhoud van de door de kantonrechter genoemde Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en Richtlijn verzekeringsdistributie alsmede de omzetting daarvan in het Nederlandse recht.
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten
4.2
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten [8] uit 2002 (hierna: Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten) beoogt de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake de verkoop op afstand van financiële diensten nader tot elkaar te brengen om zo de consumentenbescherming op dat gebied te versterken. [9] Dit was nodig, omdat Richtlijn 97/7 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten [10] (die inmiddels is opgevolgd door de Richtlijn consumentenrechten), [11] niet ziet op financiële diensten. [12] In de memorie van toelichting bij de omzettingswet van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten – de voormalige Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) − wordt opgemerkt dat er destijds voor is gekozen om een aparte richtlijn vast te stellen voor de verkoop op afstand van financiële diensten, omdat verscheidene onderwerpen en bepalingen in de Richtlijn 97/7 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten niet verenigbaar zijn met het karakter van financiële diensten of hieraan onvoldoende recht doen. Voornamelijk op het punt van de verplichting tot het verstrekken van informatie aan de consument en de bepalingen over het herroepingsrecht wijken de twee richtlijnen van elkaar af. [13]
4.3
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten heeft tot doel om de goede werking van de interne markt te bevorderen door het voor consumenten mogelijk te maken om zonder discriminatie toegang te hebben tot een zo breed mogelijk aanbod van de in de Europese Gemeenschap verkrijgbare financiële diensten, zodat zij de dienst kunnen kiezen die het beste in hun behoeften voorziet. Om deze keuzevrijheid te garanderen, is een hoog niveau van consumentenbescherming nodig, om het vertrouwen van de consument in de verkoop op afstand te versterken (overweging 3).
Blijkens de considerans (overweging 12) zou, indien de lidstaten tegenstrijdige of uiteenlopende regelingen zouden vaststellen om de consumenten bij de verkoop op afstand van financiële diensten te beschermen, zulks een negatief effect hebben op de werking van de interne markt en op de concurrentie tussen bedrijven in deze markt. In de evaluatiebepaling (art. 20 lid 1) wordt de Europese Commissie opgedragen “een gedetailleerde analyse te maken van de moeilijkheden die door consumenten en aanbieders worden ondervonden of kunnen worden ondervonden, in het bijzonder die welke voortvloeien uit verschillen tussen nationale informatie- en herroepingsbepalingen.” De richtlijn lijkt daarom niet uitsluitend oog te hebben voor de bescherming van consumentenbelangen, maar ook in zeker opzicht voor die van aanbieders van financiële diensten op afstand.
Blijkens de considerans (overweging 12) zou, indien de lidstaten tegenstrijdige of uiteenlopende regelingen zouden vaststellen om de consumenten bij de verkoop op afstand van financiële diensten te beschermen, zulks een negatief effect hebben op de werking van de interne markt en op de concurrentie tussen bedrijven in deze markt. In de evaluatiebepaling (art. 20 lid 1) wordt de Europese Commissie opgedragen “een gedetailleerde analyse te maken van de moeilijkheden die door consumenten en aanbieders worden ondervonden of kunnen worden ondervonden, in het bijzonder die welke voortvloeien uit verschillen tussen nationale informatie- en herroepingsbepalingen.” De richtlijn lijkt daarom niet uitsluitend oog te hebben voor de bescherming van consumentenbelangen, maar ook in zeker opzicht voor die van aanbieders van financiële diensten op afstand.
4.4
De richtlijn gaat zoveel mogelijk uit van volledige harmonisatie. [14] De lidstaten mogen echter, in afwachting van verdere harmonisatie, strengere bepalingen inzake vooraf te verstrekken informatie handhaven of invoeren, wanneer deze bepalingen in overeenstemming zijn met het Unierecht (vgl. art. 4 lid 2). Het betreft dwingend recht (art. 12). [15]
4.5.1
Over de omzetting van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten merk ik het volgende op.
4.5.2
De in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten opgenomen bepalingen over informatieplichten zijn (voor zover omzetting nodig werd geacht) [16] oorspronkelijk omgezet in art. 31 Wfd en daarop gebaseerde lagere regelgeving. [17] De keuze om concrete informatieplichten een plaats te geven in lagere regelgeving sloot aan bij het bestaande stelsel van financieel toezichtrecht, waarin dergelijke verplichtingen reeds in diverse lagere regelingen waren opgenomen. [18] De bepalingen met informatieplichten zijn bij de komst in 2007 van de Wft (de opvolger van de Wfd) omgezet in art. 4:19 lid 2, art. 4:20 leden 1 en 2, en art. 4:22 lid 1 Wft en concreet uitgewerkt in art. 49a lid 2 en art. 77 lid 1, art. 78 lid 1 en art. 79 lid 1 BGfo (zie nader in 5.14).
4.5.3
De bepaling over het herroepingsrecht van de richtlijn is aanvankelijk omgezet in art. 40 Wfd en nadien in art. 4:28 (oud) Wft als onderdeel van afdeling 4.2.5 (Overeenkomsten op afstand) Wft. [19] Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in 2014 is afdeling 4.2.5 Wft komen te vervallen en is de bepaling over het herroepingsrecht overgebracht naar art. 6:230x BW. [20] Aan de verplaatsing van het herroepingsrecht naar het BW liggen overwegingen van wetssystematiek en wetscoherentie ten grondslag. [21]
4.5.4
Enige andere bepalingen van Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (bijvoorbeeld over betaalkaarten) werden omgezet in afdeling 7.1.9A BW, in aansluiting op daarin reeds bij de omzetting van de oorspronkelijke Richtlijn 97/7 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten geregelde onderwerpen. [22] Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten zijn de bepalingen over overeenkomsten op afstand (voor financiële diensten) van afdeling 7.1.9A BW overgebracht naar afdeling 6.5.2b BW. [23]
4.6.1
Over de sanctionering van de bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten kan het volgende worden opgemerkt.
4.6.2
De richtlijn bepaalt dat de lidstaten doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties moeten vaststellen voor inbreuken op de richtlijn; daartoe kunnen zij met name bepalen dat de consument de overeenkomst op elk moment zonder kosten en zonder boete kan opzeggen (art. 11).
4.6.3
In de parlementaire geschiedenis van de Wfd (waarin de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aanvankelijk was omgezet) is ten aanzien van de handhaving van financieel toezichtrecht in het algemeen aandacht besteed aan publiekrechtelijke, met name bestuursrechtelijke handhaving. [24] Dit werd gezien als een aanvulling op het bestaande civiele recht (zie nader in 6.9.2). Ook bij de overgang van de Wfd naar de Wft ging de aandacht van de wetgever uit naar bestuursrechtelijke handhaving. [25] Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten heeft de wetgever aandacht besteed aan zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke handhaving. [26] Ik vermeld dit, omdat ter gelegenheid van die omzetting ook het herroepingsrecht van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is geplaatst in afd. 6.5.2b BW (art. 6:230x BW). De in deze zaak relevante bepalingen over informatieplichten zijn echter niet in het BW opgenomen, maar blijven deel van het financieel toezichtrecht.
4.7
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt met ingang van 19 juni 2026 ingetrokken en vervangen door Richtlijn (EU) 2023/2673. [27] Daarbij worden de regels van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gemoderniseerd en ondergebracht in een apart hoofdstuk van de Richtlijn consumentenrechten. De informatieplichten omvatten bijvoorbeeld ook de plicht van de handelaar om een e-mailadres op te geven. Voorts wordt het ontbindingsrecht (herroepingsrecht) van de consument nader geregeld voor alle gevallen waarop de Richtlijn consumentenrechten ziet. De voorgenomen omzettingswet is na een internetconsultatie in juli 2025 voor advies naar de Raad van State verzonden. Het wetsvoorstel voorziet erin dat de informatieplichten in de Wft en het BGfo geregeld blijven en dat het ontbindingsrecht in het BW geregeld blijft. [28]
De Richtlijn verzekeringsdistributie
4.8
De Richtlijn verzekeringsdistributie [29] (ook wel: IDD als afkorting van
insurance distribution directive) uit 2016 heeft tot doel de goede werking van de interne verzekeringsmarkt te bevorderen door een gelijk speelveld voor distributeurs van verzekeringsproducten te creëren en voor consumenten een gelijk beschermingsniveau te garanderen, zodat de consument kan vertrouwen op vergelijkbare normen, met name op het gebied van openbaarmaking van informatie (overweging 6). Tevens heeft de richtlijn als doel de sancties in geval van overtredingen van de richtlijn te harmoniseren. [30] De richtlijn beoogt dus mede consumentenbescherming (vgl. overweging 3). In de evaluatiebepaling (art. 41 lid 1) wordt ook aandacht gevraagd voor de evenredigheid van de behandeling van de verschillende verzekeringsdistributeurs en de administratieve lasten voor de distributiekanalen.
insurance distribution directive) uit 2016 heeft tot doel de goede werking van de interne verzekeringsmarkt te bevorderen door een gelijk speelveld voor distributeurs van verzekeringsproducten te creëren en voor consumenten een gelijk beschermingsniveau te garanderen, zodat de consument kan vertrouwen op vergelijkbare normen, met name op het gebied van openbaarmaking van informatie (overweging 6). Tevens heeft de richtlijn als doel de sancties in geval van overtredingen van de richtlijn te harmoniseren. [30] De richtlijn beoogt dus mede consumentenbescherming (vgl. overweging 3). In de evaluatiebepaling (art. 41 lid 1) wordt ook aandacht gevraagd voor de evenredigheid van de behandeling van de verschillende verzekeringsdistributeurs en de administratieve lasten voor de distributiekanalen.
4.9
Verzekeringsdistributie wordt in de richtlijn ruim omschreven en omvat onder meer het adviseren over, het voorbereiden van, en het sluiten van verzekeringsovereenkomsten. Een verzekeringsdistributeur kan zowel een verzekeringsonderneming (verzekeraar) als een verzekeringstussenpersoon zijn (art. 1 leden 1, 3, 6 en 8).
4.1
De Richtlijn verzekeringsdistributie strekt tot minimumharmonisatie (overweging 3 en art. 22 lid 2). Uit de richtlijn blijkt niet met zoveel woorden dat de daarin opgenomen bepalingen over informatieplichten van dwingend recht zijn, maar dit volgt wel uit de aard van die bepalingen – bepalingen over informatieplichten in consumentenbeschermende richtlijnen − en de wijze van omzetting in het Nederlandse recht, te weten in het financieel toezichtrecht.
4.11.1
Over de omzetting van de Richtlijn verzekeringsdistributie merk ik het volgende op.
4.11.2
De in de Richtlijn verzekeringsdistributie opgenomen bepalingen over informatieplichten zijn omgezet in art. 4:19 lid 2, art. 4:20 leden 1 en 2, art. 4:22 lid 1, art. 4:22a, art. 4:23 lid 1 onder c en art. 4:25b lid 3 Wft en concreet uitgewerkt in art. 49a, art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 63b, art. 65b, art. 66b, art. 77, art. 78, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d, e, g en h, en lid 4 BGfo (zie nader in 5.27). [31] Deze keuze sluit aan bij de traditie om dergelijke plichten een plaats te geven in het financieel toezichtrecht. [32] De voorganger van de richtlijn, de Richtlijn verzekeringsbemiddeling uit 2002, [33] was aanvankelijk omgezet in de Wfd (en later in de Wft). De in de Richtlijn verzekeringsbemiddeling opgenomen bepalingen over informatieplichten zijn (evenals die over verkoop op afstand van financiële diensten) oorspronkelijk omgezet in art. 31 Wfd en daarop gebaseerde lagere regelgeving. [34] De voorganger van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, de Richtlijn inzake verzekeringsagenten en assurantiemakelaars uit 1976, [35] was omgezet in de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb).
4.12.1
Over de sanctionering van de bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie kan het volgende worden opgemerkt.
4.12.2
In art. 31 e.v bevat de richtlijn bepalingen over ‘sancties en maatregelen’. Naast strafrechtelijke sancties, kunnen ‘bestuursrechtelijke sancties en andere maatregelen’ worden opgelegd (art. 31 lid 1). Met ‘andere maatregelen’ lijkt te worden gedoeld op bestuursrechtelijke maatregelen, zoals een bevel om met de richtlijn strijdig gedrag te staken of intrekking van een inschrijving (vgl. art. 33 lid 2 onder b en c). De door de lidstaten vast te stellen bestuurlijke sancties en andere maatregelen dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn (art. 31 lid 1).
4.12.3
De voorloper van de Richtlijn verzekeringsdistributie, de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, is aanvankelijk omgezet in de Wfd. Hiervoor geldt hetgeen hiervoor (in 4.6.3) reeds in verband met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is opgemerkt. Bij de implementatie van de Richtlijn verzekeringsdistributie in de Wft is in verband met art. 31 Richtlijn verzekeringsdistributie verwezen naar de maatregelen en sancties op grond van de Wft. [36] Aan privaatrechtelijke handhaving is geen afzonderlijke aandacht besteed
.
.
Omzettingsbepalingen in Wft en BGfo
4.13
Ik bezie nu nader de omzetting van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie in de Wft en het BGfo.
Wft
4.14.1
Afdeling 4.2.3 Wft (art. 4:18-4:45e Wft) bevat regels over zorgvuldige dienstverlening, die onder meer dienen tot implementatie van delen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
4.14.2
Art. 4:19 Wft stelt algemene eisen aan informatie, waaronder in het tweede lid dat deze
correct, duidelijk en niet misleidendis. [37]
correct, duidelijk en niet misleidendis. [37]
4.14.3
Art. 4:20 Wft bevat regels over zowel
precontractueleinformatieverstrekking (lid 1 en 2), als informatieverstrekking
tijdens de looptijd van de overeenkomst(leden 3-5), steeds met een
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels, en bepaalt voorts dat informatie in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt en dat de AFM ontheffing kan verlenen (lid 7). Art. 4:20 lid 1-5 Wft luidt:
precontractueleinformatieverstrekking (lid 1 en 2), als informatieverstrekking
tijdens de looptijd van de overeenkomst(leden 3-5), steeds met een
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels, en bepaalt voorts dat informatie in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt en dat de AFM ontheffing kan verlenen (lid 7). Art. 4:20 lid 1-5 Wft luidt:
“1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. Deze regels kunnen onder meer betrekking hebben op de informatie die wordt verschaft met betrekking tot de uitoefening door de consument of cliënt van de in artikel 230x, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde rechten.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat een financiële onderneming in daarbij te bepalen gevallen in afwijking van het eerste lid, eerste volzin, de in dat lid bedoelde informatie geheel of gedeeltelijk na het aangaan van de overeenkomst verstrekt.
3. Gedurende de looptijd van een overeenkomst inzake een financieel product, financiële dienst of nevendienst verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument, of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt tijdig informatie over:
a. wezenlijke wijzigingen in de informatie, bedoeld in het eerste lid, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument onderscheidenlijk de cliënt; en
b. bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de wijze waarop een financiële onderneming gedurende de looptijd van een overeenkomst informatie moet verstrekken.
5. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de informatie, bedoeld in het derde lid, in daarbij aan te wijzen gevallen uitsluitend op verzoek van de consument onderscheidenlijk de cliënt wordt verstrekt.
(…)”
4.14.4
Art. 4:22 lid 1 Wft bevat een
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels met betrekking tot de informatieverstrekking door een financiële onderneming over een financieel product, financiële dienst of nevendienst.
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels met betrekking tot de informatieverstrekking door een financiële onderneming over een financieel product, financiële dienst of nevendienst.
4.14.5
Art. 4:22a Wft bepaalt dat de
informatie wordt afgestemdop de wensen en behoeften van de cliënt.
informatie wordt afgestemdop de wensen en behoeften van de cliënt.
4.14.6
Art. 4:23 lid 1 en 2 Wft bepalen dat de financiële onderneming duidelijk maakt
of zij de cliënt adviseertover een verzekering en stelt enige algemene eisen aan het advies.
of zij de cliënt adviseertover een verzekering en stelt enige algemene eisen aan het advies.
4.14.7
Art. 4:25b Wft bevat regels over de in acht te nemen
transparantie over eventuele financiële belangenvan de dienstverlener bij de transactie en een
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels:
transparantie over eventuele financiële belangenvan de dienstverlener bij de transactie en een
bevoegdheidsgrondslagvoor het stellen van nadere regels:
“1. Voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst inzake een financieel product, ter zake waarvan een verbod geldt voor het verschaffen of ontvangen van bepaalde provisies op grond van artikel 4:25a eerste lid, onderdeel b, informeert de financiëledienstverlener de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt over:
a. de aard en reikwijdte van de dienstverlening;
b. de wijze waarop de financiëledienstverlener wordt beloond;
c. de kosten van de dienstverlening die de consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt betaalt;
d. de belangen van de financiëledienstverlener die van invloed kunnen zijn op de dienstverlening aan de consument of cliënt; en
e. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die relevant kunnen zijn voor de adequate beoordeling van de dienstverlening door de consument of cliënt.
2. Voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst inzake een financieel product, anders dan producten waarvoor het eerste lid geldt, informeert de bemiddelaar of adviseur, die het aanbevolen financieel product niet tevens aanbiedt, de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt over:
a. de aard en reikwijdte van de dienstverlening;
b. de wijze waarop de bemiddelaar of adviseur, die het aanbevolen financieel product niet tevens aanbiedt, wordt beloond, alsmede in bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen, de hoogte van de beloning of vergoeding;
c. de belangen van de bemiddelaar of adviseur, die het aanbevolen financieel product niet tevens aanbiedt, die van invloed kunnen zijn op de dienstverlening aan de consument of de cliënt; en
d. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere onderwerpen.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot vorm, inhoud, moment en wijze van verstrekking van de informatie, bedoeld in het eerste en tweede lid.
(…)”
BGfo
4.15
Deze hiervoor genoemde Wft-bepalingen zijn deels verder uitgewerkt in Hoofdstuk 8 (Zorgvuldige dienstverlening) BGfo. Afdeling 8.1 (Informatieverstrekking) bevat in paragraaf 8.1.1 onder meer nadere bepalingen over de wijze van informatieverstrekking door verzekeraars, adviseurs of bemiddelaars in verzekeringen (art. 49a BGfo). De kantonrechter verwijst naar paragrafen 8.1.4 e.v. BGfo. Deze bevatten regels over:
- verplichte precontractuele informatie (par. 8.1.4, art. 57-63c BGfo), ter uitvoering van art. 4:20 lid 1 en 2 Wft, art. 4:22 lid 1 en 2 Wft, art. 4:25a lid 1 Wft en art. 4:25b lid 1 en 2 Wft;
- precontractuele informatiedocumenten (par. 8.1.5, art. 64-66b BGfo), ter uitvoering van art. 4:22 lid 1 Wft;
- informatie gedurende de looptijd van een overeenkomst (par. 8.1.6, art. 67-76 BGfo), ter uitvoering van onder meer art. 4:20 lid 3 onder b, lid 4 en lid 5 Wft en art. 4:22 lid 1 en 2 Wft; en
- informatieverstrekking in het kader van een overeenkomst op afstand (par. 8.1.7, art. 77-80.0a BGfo), ter uitvoering van art. 4:20, lid 1, lid 2, lid 3 onder b, lid 4 en lid 5 Wft en art. 4:23 lid 5 onder e Wft.
- verplichte precontractuele informatie (par. 8.1.4, art. 57-63c BGfo), ter uitvoering van art. 4:20 lid 1 en 2 Wft, art. 4:22 lid 1 en 2 Wft, art. 4:25a lid 1 Wft en art. 4:25b lid 1 en 2 Wft;
- precontractuele informatiedocumenten (par. 8.1.5, art. 64-66b BGfo), ter uitvoering van art. 4:22 lid 1 Wft;
- informatie gedurende de looptijd van een overeenkomst (par. 8.1.6, art. 67-76 BGfo), ter uitvoering van onder meer art. 4:20 lid 3 onder b, lid 4 en lid 5 Wft en art. 4:22 lid 1 en 2 Wft; en
- informatieverstrekking in het kader van een overeenkomst op afstand (par. 8.1.7, art. 77-80.0a BGfo), ter uitvoering van art. 4:20, lid 1, lid 2, lid 3 onder b, lid 4 en lid 5 Wft en art. 4:23 lid 5 onder e Wft.
4.16
Ik noem hieronder de bepalingen die zien op informatieverschaffing door (onder meer) een verzekeraar of tussenpersoon in het algemeen. Daarna komen enige specifieke situaties aan de orde.
4.17
Art. 49a BGfo regelt de
wijze van verstrekkingvan de informatie bedoeld in art. 4:20 lid 1 en 2, art. 4:22 lid 1 en art. 4:25b lid 1 en 2 Wft (lid 1-5) en de
taalwaarin de informatie wordt verstrekt (lid 2). De informatie moet schriftelijk worden verstrekt (lid 1), maar mag onder omstandigheden op een andere duurzame drager (lid 2, 5 en 6) of via een website (lid 4-6) worden verstrekt. Art. 49a BGfo luidt:
wijze van verstrekkingvan de informatie bedoeld in art. 4:20 lid 1 en 2, art. 4:22 lid 1 en art. 4:25b lid 1 en 2 Wft (lid 1-5) en de
taalwaarin de informatie wordt verstrekt (lid 2). De informatie moet schriftelijk worden verstrekt (lid 1), maar mag onder omstandigheden op een andere duurzame drager (lid 2, 5 en 6) of via een website (lid 4-6) worden verstrekt. Art. 49a BGfo luidt:
“1. Een verzekeraar, adviseur, bemiddelaar in verzekeringen, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent verstrekt de ingevolge deze afdeling en de artikelen 4:20, eerste en derde lid, 4:22, eerste lid, en 4:25b, eerste en tweede lid, van de wet aan de cliënt te verstrekken informatie schriftelijk en kosteloos, tenzij in deze afdeling of die artikelen anders wordt bepaald.
2. De financiëledienstverlener kan na uitdrukkelijke toestemming van de cliënt en indien dit past in de context waarin hij met de cliënt zaken doet, de informatie op een andere duurzame drager verstrekken.
3. De financiëledienstverlener verstrekt de informatie, bedoeld in het eerste lid, in de Nederlandse taal of in de taal waar het risico is gelegen of in elke andere taal die door partijen is overeengekomen.
4. De financiëledienstverlener kan, na toestemming van de cliënt, de ingevolge deze afdeling en de artikelen 4:20, eerste en derde lid, 4:22, eerste lid, en 4:25b, eerste en tweede lid, van de wet te verschaffen informatie die niet persoonlijk tot de cliënt is gericht via haar website verstrekken indien:
a. het gebruik van de website past in de context waarin hij met de cliënt zaken doet;
b. de cliënt elektronisch op de hoogte wordt gesteld van het adres van de website en de plaats op de website waar de informatie kan worden verkregen;
c. de informatie actueel is en, zolang dat voor de cliënt van belang is, op de website toegankelijk blijft.
5. De verstrekking van informatie door de financiëledienstverlener aan de cliënt via een andere duurzame drager dan papier of via een website past in de context waarin de financiëledienstverlener met de cliënt zaken doet, indien is bewezen dat de cliënt regelmatig toegang heeft tot internet. Het gegeven dat de cliënt een e-mailadres opgeeft om zaken te kunnen doen geldt in ieder geval als bewijs hiervan.
6. Een financiëledienstverlener verstrekt informatie die aan de cliënt via een andere duurzame drager dan papier of via een website is verstrekt op verzoek schriftelijk en kosteloos aan de cliënt.”
4.18
Art. 57 BGfo bevat een
algemene precontractuele informatieplichtten aanzien van de identiteit en adres van de dienstverlener, de aard van de dienstverlening, zijn klachtenprocedure en inschrijving in een register:
algemene precontractuele informatieplichtten aanzien van de identiteit en adres van de dienstverlener, de aard van de dienstverlening, zijn klachtenprocedure en inschrijving in een register:
“1. Een financiëledienstverlener verstrekt een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt, voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product of financiële dienst ten minste de volgende informatie:
a. zijn naam en adres en, indien de financiëledienstverlener een rechtspersoon is, de statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen;
b. de aard van zijn financiële dienstverlening;
c. voorzover artikel 4:17 van de wet van toepassing is: zijn interne klachtenprocedure, bedoeld in artikel 4:17, eerste lid, onderdeel a, van de wet, en de erkende geschilleninstantie waarbij hij is aangesloten; en
d. zijn inschrijving in het door de toezichthouder gehouden register.
2. Een bemiddelaar in hypothecair krediet, adviseur, bemiddelaar in verzekeringen, gevolmachtigde agent of ondergevolmachtigde agent verstrekt de consument in aanvulling op de informatie bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, gegevens aan de hand waarvan deze inschrijving kan worden gecontroleerd.”
Bij overeenkomsten op afstand is deze informatieplicht verwerkt in art. 77 lid 1 BGfo.
4.19
Art. 60, 61 en 63 BGfo bevatten in aanvulling op art. 57 BGfo algemene precontractuele informatieplichten van respectievelijk een levensverzekeraar, schadeverzekeraar en natura-uitvaartverzekeraar. Art. 62 BGfo regelt het geval dat een verzekerd risico is gelegen in een andere lidstaat. In verband met de onderhavige zaak wijs ik met name op art. 61 BGfo. Het eerste lid bevat een
algemene precontractuele informatieplicht voor een schadeverzekeraar.Het tweede lid noemt een geval waarin de informatie
na contractsluitingmag worden verstrekt. Art. 61 BGfo luidt:
algemene precontractuele informatieplicht voor een schadeverzekeraar.Het tweede lid noemt een geval waarin de informatie
na contractsluitingmag worden verstrekt. Art. 61 BGfo luidt:
“1. Onverminderd artikel 57 verstrekt een schadeverzekeraar een cliënt voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een schadeverzekering, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:
a. zijn rechtsvorm;
b. het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, of de door de schadeverzekeraar voorgestelde rechtskeuze;
c. de naam en het adres van de schade-afhandelaar, bedoeld in artikel 4:71, eerste lid, onderdeel e. van de wet;
d. de aard van de vergoeding die zijn werknemers ontvangen die financiële diensten verlenen met betrekking tot schadeverzekeringen;
e. de kenmerken van zijn dienstverlening; en
f. de aard en het bedrag van de vergoeding die hij aan derden, niet zijnde adviseurs of bemiddelaars, betaalt voor het aanbrengen van een nieuwe cliënt.
2. In afwijking van het eerste lid kan de in dat lid bedoelde informatie onmiddellijk na de totstandkoming van de overeenkomst worden verstrekt, of uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis, indien de cliënt het recht heeft zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen de overeenkomst binnen veertien kalenderdagen na de dag waarop hij de informatie heeft ontvangen te ontbinden en de cliënt is geïnformeerd over de wijze waarop hij gebruik kan maken van dat recht.”
4.20.1
Art. 77-80 BGfo gaan over informatieverstrekking in het kader van
een overeenkomst op afstand.
een overeenkomst op afstand.
4.20.2
Art. 77 lid 1 BGfo bevat een lijst met
precontractuele informatieplichtendie gelden in afwijking van art. 57 BGfo, maar onverminderd de informatieplichten van de verzekeraar krachtens art. 60-63 BGfo:
precontractuele informatieplichtendie gelden in afwijking van art. 57 BGfo, maar onverminderd de informatieplichten van de verzekeraar krachtens art. 60-63 BGfo:
“1. In afwijking van artikel 57 en onverminderd de artikelen 60 tot en met 63 verstrekt een financiëledienstverlener een consument voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst op afstand, voorzover van toepassing, ten minste de volgende informatie:
a. zijn naam en adres, de hoedanigheid waarin hij optreedt tegenover de consument en, indien de financiëledienstverlener een rechtspersoon is, de statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen;
b. de aard van zijn financiële dienstverlening;
c. voorzover artikel 4:17 van de wet van toepassing is: zijn interne klachtenprocedure, bedoeld in artikel 4:17, eerste lid, onderdeel a, van de wet en de erkende geschilleninstantie waarbij hij is aangesloten;
d. zijn inschrijving in het door de toezichthouder gehouden register;
e. het nummer van de inschrijving in het handelsregister;
f. de belangrijkste kenmerken van het financiële product;
g. de risico’s die met het financiële product samenhangen;
h. de totale kosten of, wanneer de exacte kosten niet kunnen worden genoemd, de grondslag voor de berekening van de kosten, zodat de consument de kosten kan verifiëren;
i. de omstandigheid dat de consument andere bedragen verschuldigd kan zijn die niet via de financiëledienstverlener worden betaald of door hem worden opgelegd;
j. de extra kosten voor het gebruik van een techniek voor communicatie op afstand;
k. de wijze van betaling door de consument en de wijze van uitvoering van de overeenkomst op afstand;
l. beperkingen in de geldigheidsduur van de verstrekte informatie;
m. de minimale looptijd van de overeenkomst op afstand;
n. het contractuele recht op tussentijdse beëindiging van de overeenkomst op afstand en de eventuele boete verbonden aan de uitoefening van dat recht;
o. het feit dat het in artikel 4:28, eerste en tweede lid, van de wet bedoelde recht wel of niet van toepassing is, de duur van en de voorwaarden voor de uitoefening van dat recht, met inbegrip van informatie over het bedrag dat de consument gehouden kan zijn te betalen, de gevolgen van niet-uitoefening van dat recht en de wijze waarop dat recht kan worden uitgeoefend;
p. het bestaan van op de overeenkomst op afstand toepasselijke garantiefondsen of andere compensatieregelingen die niet vallen onder richtlijn nr. 1994/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels (PbEG L 135) en richtlijn nr. 1997/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 3 maart 1997 inzake de beleggerscompensatiestelsels (PbEG L 084);
q. de taal of de talen waarin de voorwaarden van de overeenkomst op afstand en de in dit artikel bedoelde informatie worden verstrekt, alsmede de taal of talen waarin de financiëledienstverlener zal communiceren gedurende de looptijd van de overeenkomst op afstand;
r. het op de totstandbrenging van betrekkingen met de consument voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst op afstand toe te passen recht, het op die overeenkomst toe te passen recht en de bevoegde rechter;
s. de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand; en
t. indien hij gebruik maakt van een andere beroepsbeoefenaar, de naam en adres van deze beroepsbeoefenaar en, indien deze een rechtspersoon is, diens statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen, en de hoedanigheid waarin deze tegenover de consument optreedt.
Art. 77 lid 2 en 3 BGfo bepaalt hoe aan deze informatieplichten uitvoering moet worden gegeven door een levensverzekeraar respectievelijk een natura-uitvaartverzekeraar.
4.20.3
Art. 78 lid 1 en 2 onder a BGfo noemt enige gevallen waarin de informatie
na contractsluitingmag worden verstrekt:
na contractsluitingmag worden verstrekt:
“1. Indien een overeenkomst op afstand op verzoek van de consument tot stand is gekomen met gebruikmaking van een techniek voor communicatie op afstand waarmee de in artikel 77 bedoelde informatie niet schriftelijk of via een andere duurzame drager als bedoeld in artikel 49, eerste lid, of artikel 49a, tweede lid, voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst kan worden verstrekt, kan de financiëledienstverlener de informatie onmiddellijk na de totstandkoming van de overeenkomst op afstand aan de consument verstrekken.
2. In afwijking van artikel 77, eerste lid, aanhef, verstrekt de financiëledienstverlener een consument de in dat artikel bedoelde informatie:
a. indien het een overeenkomst op afstand inzake een schadeverzekering betreft, uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis;
b. indien het een overeenkomst op afstand inzake een levensverzekering, inzake een natura-uitvaartverzekering of een overeenkomst op afstand die strekt tot fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke persoon betreft, uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis. (…)”
4.20.4
Art. 79 lid 1 BGfo bepaalt welke van de in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatie in ieder geval moet worden gegeven bij een
telefonisch gesloten overeenkomst op afstand.
telefonisch gesloten overeenkomst op afstand.
4.20.5
Art. 80 BGfo bevat nog een bepaling over informatieverstrekking tijdens
de looptijd van de overeenkomst. De consument mag de voorwaarden van de overeenkomst opvragen en verzoeken om een ander middel van communicatie op afstand te gebruiken.
de looptijd van de overeenkomst. De consument mag de voorwaarden van de overeenkomst opvragen en verzoeken om een ander middel van communicatie op afstand te gebruiken.
4.21.1
Voorts wijs ik nog op de volgende bepalingen die gelden in specifieke situaties.
4.21.2
Art. 63a BGfo bevat in geval van
koppelverkoopeen informatieplicht die, kort gezegd, inhoudt dat wordt geïnformeerd dat een zaak of dienst ook zonder verzekering kan worden verkregen.
koppelverkoopeen informatieplicht die, kort gezegd, inhoudt dat wordt geïnformeerd dat een zaak of dienst ook zonder verzekering kan worden verkregen.
4.21.3
Art. 63b BGfo bepaalt, kort gezegd, dat een
advies over een schadeverzekeringmoet uitleggen waarom een bepaalde schadeverzekering het beste aansluit bij de wensen en behoeften van de cliënt.
advies over een schadeverzekeringmoet uitleggen waarom een bepaalde schadeverzekering het beste aansluit bij de wensen en behoeften van de cliënt.
4.21.4
Art. 65b BGfo stelt eisen aan het door een schadeverzekeraar op te stellen
informatiedocumentals bedoeld in art. 20 lid 7 Richtlijn verzekeringsdistributie en art. 66b BGfo bepaalt de inhoud van dit document.
informatiedocumentals bedoeld in art. 20 lid 7 Richtlijn verzekeringsdistributie en art. 66b BGfo bepaalt de inhoud van dit document.
4.21.5
Art. 86f BGfo, opgenomen in afdeling 8.2.2 (‘Overige bepalingen met betrekking tot zorgvuldige dienstverlening’), schrijft voor dat een financiële dienstverlener in bepaalde gevallen voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst een
vergelijkingskaartaan de cliënt geeft met informatie over, onder meer, de vraag of hij al dan niet adviseert en onafhankelijk is en hoe hij wordt beloond.
vergelijkingskaartaan de cliënt geeft met informatie over, onder meer, de vraag of hij al dan niet adviseert en onafhankelijk is en hoe hij wordt beloond.
4.21.6
Art. 86i BGfo, eveneens opgenomen in afdeling 8.2.2, schrijft voor dat een
adviseur die de aanbevolen schadeverzekering niet tevens aanbiedt of een bemiddelaar in schadeverzekeringende cliënt informeert, kort gezegd, of hij objectief en onafhankelijk adviseert en hoe hij wordt beloond.
adviseur die de aanbevolen schadeverzekering niet tevens aanbiedt of een bemiddelaar in schadeverzekeringende cliënt informeert, kort gezegd, of hij objectief en onafhankelijk adviseert en hoe hij wordt beloond.
4.22
Na deze inventarisatie van de inhoud van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, en de omzetting daarvan, bezie ik hierna welke (omzettings)bepalingen van deze richtlijnen ambtshalve toegepast moeten worden. Daartoe bezie ik hierna onder 5 eerst op welke bepalingen van deze richtlijnen de vragen van de kantonrechter precies betrekking hebben.
5.Ambtshalve onderzoek; afbakening van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c
5.1
Alvorens de prejudiciële vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c te kunnen bespreken, moet worden bezien op welke bepalingen van de relevante richtlijnen zij precies betrekking hebben. Vraag 1.a verwijst naar informatieplichten uit art. 6:230x BW, art. 3-6 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, art. 18 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie en de daarop gebaseerde bepalingen in paragraaf 8.1.4 e.v. BGfo. De vragen 1.b eerste gedeelte en 1.c verwijzen specifiek naar de art. 77 lid 1 en 78 respectievelijk art. 65b lid 1 en 66b BGfo. [38]
5.2
In de procedure bij de kantonrechter heeft Achmea in haar Akte uitlating prejudiciële vragen (hierna: Akte) voorgesteld de vragen te herformuleren en de eerste vraag toe te spitsen op een beperkt aantal informatieplichten.
De kantonrechter heeft hierop overwogen (TV3, rov. 2) dat de door Achmea voorgestelde precisering niet tot een wezenlijke (inhoudelijke) wijziging van de vragen leidt, dat de vragen in het licht van art. 392 lid 1 Rv wat ruimer zijn geformuleerd dan Achmea voorstelt en dat de kantonrechter ervan uitgaat dat de procureur-generaal en de Hoge Raad de Akte van Achmea bij de beantwoording van de vragen zullen betrekken.
De kantonrechter heeft hierop overwogen (TV3, rov. 2) dat de door Achmea voorgestelde precisering niet tot een wezenlijke (inhoudelijke) wijziging van de vragen leidt, dat de vragen in het licht van art. 392 lid 1 Rv wat ruimer zijn geformuleerd dan Achmea voorstelt en dat de kantonrechter ervan uitgaat dat de procureur-generaal en de Hoge Raad de Akte van Achmea bij de beantwoording van de vragen zullen betrekken.
5.3
In haar schriftelijke opmerkingen heeft Achmea voortgebouwd op haar Akte en uiteengezet waarop de vragen naar haar mening precies betrekking hebben.
5.4
Dit alles geeft aanleiding te bezien of de in de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c genoemde bepalingen nader kunnen worden afgebakend. Ik bespreek eerst de afbakening van de vragen in verband met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en vervolgens de afbakening in verband met de Richtlijn verzekeringsdistributie. Daarbij komen art. 6:230x BW en paragraaf 8.1.4. e.v. BGfo vanzelf aan bod. Daarna bezie ik of er reden is de beantwoording van de vragen te beperken tot schadeverzekeringen, zoals Achmea bepleit.
Relevante bepalingen in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, Wft en BGfo
5.5
De kantonrechter verwijst naar de art. 3-6 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten.
5.6
Omdat de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c betrekking hebben op bepalingen over informatieplichten (hiervoor in 3.2.1 is uitgelegd wat ik onder deze term versta), kunnen bepalingen uit de door de kantonrechter genoemde artikelen waarin geen bepalingen over informatieplichten zijn opgenomen, buiten beschouwing worden gelaten. Ik loop de art. 3-6 hierop na.
5.7
Art. 3 omschrijft de door de aanbieder vooraf te verstrekken precontractuele informatie (lid 1) en bepaalt, kort gezegd, dat informatie transparant dient te zijn (lid 2) en dat precontractuele informatie over de inhoud van het contract correct moet zijn (lid 4). Lid 3 regelt de informatieplichten bij telefonisch contact. Dit zijn bepalingen over informatieplichten.
5.8
Art. 4 bepaalt dat aanvullende informatieplichten uit ander Unierecht (lid 1) of nationaal recht (lid 2) ook van toepassing zijn. Dit is op zichzelf een bepaling over informatieplichten. De kantonrechter vermeldt echter niet of dergelijke aanvullende bepalingen een rol spelen in deze zaak of in daarmee vergelijkbare gevallen. [39] Voor zover de prejudiciële vragen betrekking hebben op dergelijke aanvullende informatieplichten, vind ik de vragen te onbepaald om daarop een concreet antwoord te formuleren. In volsta met de opmerking dat ten aanzien van aanvullende informatieplichten van Unierecht zal moeten worden beoordeeld of deze ambtshalve moeten worden toegepast en dat ambtshalve toepassing van aanvullende informatieplichten van louter nationaal recht niet voor de hand ligt (zie voor dit laatste bij het antwoord op vraag 2). Ik laat art. 4, leden 1-2, daarom verder buiten beschouwing. Voor het overige bevat art. 4 geen bepalingen over informatieplichten. [40]
5.9.1
Art. 5 bepaalt dat de informatie van art. 3 lid 1 en 4 en de contractvoorwaarden vooraf worden verstrekt op papier of een ander duurzame drager (lid 1) en dat dit achteraf kan worden verstrekt als de overeenkomst op afstand op verzoek van de consument is gesloten met gebruikmaking van een techniek voor communicatie op afstand waarmee de contractvoorwaarden en de informatie niet overeenkomstig lid 1 kunnen worden verstrekt (lid 2). Dit zijn bepalingen over informatieplichten.
5.9.2
Art. 5 lid 3 houdt in dat (i) de consument gedurende de contractuele relatie te allen tijde het recht heeft om de contractvoorwaarden op papier te verlangen en dat (ii) de consument het recht heeft om het gebruik van een ander middel voor de communicatie op afstand te verlangen, tenzij dat niet met de gesloten overeenkomst of de aard van de verstrekte financiële dienst te verenigen is. [41] Dit zijn naar mijn mening geen bepalingen over informatieplichten. [42]
5.1
Art. 6, omgezet in art. 6:230x BW, regelt het herroepingsrecht. De informatieplicht daarover is echter opgenomen in art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en omgezet in Wft en BGfo. Art. 6 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 6:230x BW blijven daarom buiten beschouwing. De informatieplicht ten aanzien van het herroepingsrecht (waaraan art. 6:230x lid 1 BW onder verwijzing naar art. 4:20 Wft refereert) en de sanctionering van een schending ervan op de voet van art. 6:230x BW komen hierna uiteraard wel aan bod.
5.11
Kortom, art. 3 leden 1-4 en art. 5 leden 1-2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bevatten bepalingen over informatieplichten die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. [43]
5.12
De prejudiciële vragen verwijzen naar de richtlijn en het BGfo, maar niet naar bepalingen uit de Wft die (mede) dienen ter omzetting van Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en die de grondslag zijn voor de relevante bepalingen van het BGfo. Ik meen dat ook de relevante bepalingen van de Wft moeten worden betrokken bij de beantwoording. [44] Dit betekent dat voor de beantwoording van de prejudiciële vragen relevant zijn art. 4:19 lid 2, art. 4:20 leden 1 en 2, en art. 4:22 lid 1 Wft (zie nader de hieronder opgenomen tabel).
5.13
De prejudiciële vragen verwijzen naar verschillende bepalingen uit het BGfo. Van deze artikelen zijn voor de beantwoording van de prejudiciële vragen relevant de artikelen die een nadere omzetting vormen van art. 3 leden 1-4 en art. 5 leden 1-2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Dit zijn art. 49a lid 2, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1 en art. 79 lid 1 BGfo (zie nader de hieronder opgenomen tabel).
5.14
Het voorgaande brengt mee dat het bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c betrekking in beginsel gaat om de volgende bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de omzetting daarvan (zie kolommen 1-4 in tabel 1). [45] Niet alle bepalingen die volgens kolommen 1-4 voorwerp zijn van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c, zien op de situatie die zich feitelijk voordoet in de zaak tussen Achmea en [verweerder] . Kolom 5 geeft aan of een bepaling relevant is gezien de feiten van deze zaak. De Hoge Raad zou zijn beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kunnen beperken tot de bepalingen informatieplichten die feitelijk relevant zijn voor de zaak tussen Achmea en [verweerder] . Ik bespreek dit hierna in 5.15-5.17 en 5.37 e.v.
Tabel 1 Bepalingen over informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten
1
2
3
4
5
Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten
Bepalingen over informatieplichten
Omzetting in Wft [46]
en in BGfo
Feitelijk relevant in deze zaak?
3 lid 1
informatieplichten van de aanbieder over:
4:20 lid 1
77 lid 1
Ja
punt 1 onder a
identiteit, hoofdbedrijf en geografische adres aanbieder
4:20 lid 1
onder a [47]
Ja
punt 1 onder b
identiteit en geografische adres vertegenwoordiger aanbieder
4:20 lid 1
onder a
Nee
punt 1 onder c
identiteit, hoedanigheid en geografische adres andere betrokken beroepsbeoefenaar
4:20 lid 1
onder a en t [48]
Nee
punt 1 onder d
inschrijving(snummer) in handelsregister
4:20 lid 1
onder e
Ja
punt 1 onder e
bevoegde toezichthoudende autoriteit
4:20 lid 1
onder b en d
Ja
punt 2 onder a
belangrijkste kenmerken dienst
4:20 lid 1
onder f
Ja
punt 2 onder b
totale prijs, incl. belastingen en kosten
4:20 lid 1
onder h
Ja
punt 2 onder c
risico’s en waardeschommelingen instrument
4:20 lid 1
onder g
Nee
punt 2 onder d
externe belastingen en kosten
4:20 lid 1
onder i
Ja
punt 2 onder e
geldigheidsduur verstrekte informatie
4:20 lid 1
onder l
Ja
punt 2 onder f
wijze van betaling en uitvoering
4:20 lid 1
onder k
Ja
punt 2 onder g
extra kosten voor communicatie op afstand
4:20 lid 1
onder j
Ja
punt 3 onder a
herroepingsrecht
4:20 lid 1
onder o
Ja
punt 3 onder b
minimumduur overeenkomst
4:20 lid 1
onder m
Ja
punt 3 onder c
tussentijdse opzegging
4:20 lid 1
onder n
Ja
punt 3 onder d
instructies voor uitoefening herroepingsrecht
4:20 lid 1
onder o
Ja
punt 3 onder e
op aanbieder toepasselijk rechtsstelsel
4:20 lid 1
onder r
Ja
punt 3 onder f
rechts- en forumkeuze
4:20 lid 1
onder r
Ja
punt 3 onder g
taal
4:20 lid 1
onder q
Ja
punt 4 onder a
buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures
4:20 lid 1
onder c
Ja
punt 4 onder b
garantiefondsen of andere compensatieregelingen die niet vallen onder Richtlijn 94/19/EG of 97/9/EG
4:20 lid 1
onder p
Nee
3 lid 2
transparantievereiste
4:19 lid 2 [49]
Ja
3 lid 3
bij communicatie via spraaktechnologie
4:20 lid 1 en 2 [50]
79 lid 1
Nee
3 lid 4
correcte informatie
4:19 lid 2 [51]
Ja
5 lid 1
contractvoorwaarden
4:20 lid 1 [52]
77 lid 1 onder s [53]
Ja
5 lid 1
op papier of andere duurzame drager
4:22 lid 1 [54]
49a lid 2 [55]
Ja
5 lid 2
onmiddellijk na sluiten contract als eerder onmogelijk i.v.m. gebruikte techniek voor communicatie op afstand
4:20 lid 2 [56]
78 lid 1 [57]
Nee
5.15
Achmea betoogt dat sommige bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in deze zaak niet relevant zijn en daarom buiten beschouwing moeten blijven (SO nr. 20 onder verwijzing naar haar Akte). Deze bepalingen zijn in kolom 5 van tabel 1 met ‘Nee’ aangegeven.
Het is volgens Achmea (SO nrs. 104-106 en Akte nr. 2.14) niet nodig om in te gaan op de informatieplichten bedoeld in art. 3 lid 1 punt 1 onder b (identiteit en adres van vertegenwoordiger van aanbieder), art. 3 lid 1 punt 1 onder c (identiteit, hoedanigheid, adres van andere betrokken beroepsbeoefenaar), art. 3 lid 1 punt 2 onder c (risico’s en waardeschommelingen instrument) en art. 3 lid 1 punt 4 onder b (garantiefondsen).
Ook zijn volgens Achmea (Akte nrs. 2.10, 2.12 en 2.14) art. 3 lid 3 en art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet relevant voor deze zaak. Deze bepalingen gaan over communicatie via spraaktechnologie dan wel via een andere techniek op afstand die beperkingen ten aanzien van de informatieverstrekking meebrengt. Dat speelt in het onderhavige geval niet.
Het is volgens Achmea (SO nrs. 104-106 en Akte nr. 2.14) niet nodig om in te gaan op de informatieplichten bedoeld in art. 3 lid 1 punt 1 onder b (identiteit en adres van vertegenwoordiger van aanbieder), art. 3 lid 1 punt 1 onder c (identiteit, hoedanigheid, adres van andere betrokken beroepsbeoefenaar), art. 3 lid 1 punt 2 onder c (risico’s en waardeschommelingen instrument) en art. 3 lid 1 punt 4 onder b (garantiefondsen).
Ook zijn volgens Achmea (Akte nrs. 2.10, 2.12 en 2.14) art. 3 lid 3 en art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet relevant voor deze zaak. Deze bepalingen gaan over communicatie via spraaktechnologie dan wel via een andere techniek op afstand die beperkingen ten aanzien van de informatieverstrekking meebrengt. Dat speelt in het onderhavige geval niet.
5.16
Ik stel voorop dat de kantonrechter de vragen wat ruimer heeft bedoeld met het oog op andere gevallen dan de onderhavige zaak die in de praktijk spelen (zie hiervoor in 5.2). Voor zover de kantonrechter vragen heeft gesteld die betrekking hebben op bepalingen over informatieplichten die niet spelen in de zaak tussen Achmea en [verweerder] , heeft de Hoge Raad de mogelijkheid om de vragen niet te beantwoorden. Het antwoord is immers in zoverre niet nodig om de kantonrechter in staat te stellen om in deze zaak op de vordering van Achmea te beslissen (art. 392 lid 1 Rv). Het is echter denkbaar dat de Hoge Raad aanleiding ziet om een bepaalde vraag wel te beantwoorden, teneinde de kantonrechter handvatten te bieden voor de beoordeling van in de praktijk veel voorkomende kwesties. Ik zie daartoe op zichzelf wel aanleiding om de volgende redenen.
5.17
Achmea wijst er op zichzelf terecht op dat de in 5.15 bedoelde bepalingen over informatieplichten in dit geval niet spelen. Gezien het belang waarop de kantonrechter wijst, zie ik echter op zichzelf geen bezwaar om ook de deze informatieplichten (impliciet) in de beschouwing te betrekken bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c.
Alle informatieplichten van art. 3 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten worden in art. 4:20 Wft jo. 77 lid 1 BGfo namelijk op dezelfde manier behandeld. Het belang daarvan komt hierna (in 6.30 e.v.) nog aan de orde.
Verder gaat het bij art. 3 lid 3 en art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten om variaties op de hoofdregels van art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1. Wat ten aanzien van art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 geldt, geldt mutatis mutandis ook ten aanzien van art. 3 lid 2 en art. 5 lid 2. Bovendien worden zowel art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 als art. 3 lid 2 en art. 5 lid 2 bestreken door art. 4:20 Wft.
Alle informatieplichten van art. 3 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten worden in art. 4:20 Wft jo. 77 lid 1 BGfo namelijk op dezelfde manier behandeld. Het belang daarvan komt hierna (in 6.30 e.v.) nog aan de orde.
Verder gaat het bij art. 3 lid 3 en art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten om variaties op de hoofdregels van art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1. Wat ten aanzien van art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 geldt, geldt mutatis mutandis ook ten aanzien van art. 3 lid 2 en art. 5 lid 2. Bovendien worden zowel art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 als art. 3 lid 2 en art. 5 lid 2 bestreken door art. 4:20 Wft.
Relevante bepalingen in de Richtlijn verzekeringsdistributie, Wft en BGfo
5.18
Ik bezie nu welke bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie relevant zijn bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. De kantonrechter verwijst naar de art. 18 e.v. van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Daarmee heeft de kantonrechter kennelijk het oog op Hoofdstuk V over informatievereisten en gedragsregels (art. 17-25) van de Richtlijn verzekeringsdistributie. [58] Ik bezie hierna in hoeverre art. 18-25 Richtlijn verzekeringsdistributie bepalingen over informatieplichten bevatten.
5.19
Art. 18 omschrijft de door een tussenpersoon (punt a) en verzekeringsonderneming (punt b) te verschaffen precontractuele algemene informatie. Art. 19 [59] omschrijft de door een tussenpersoon (leden 1-3) en verzekeringsonderneming (leden 4-5) te verschaffen precontractuele informatie over belangenconflicten en betalingen. Dit zijn bepalingen over informatieplichten.
5.2
Bepaalde informatieplichten van art. 18 en art. 19 gelden ook voor nevenverzekeringstussenpersonen (art. 21) en bij deelname aan een verplicht bedrijfspensioenfonds (art. 22 lid 5). Dit zijn bepalingen over informatieplichten, maar zij behoeven naar mijn mening geen afzonderlijke bespreking naast de informatieplichten van de art. 18 en 19. Deze bepalingen zijn niet omgezet in Wft en BGfo. Nevenverzekeringstussenpersonen zijn vrijgesteld van het bepaalde in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft (art. 7 jo. 47 Vrijstellingsregeling Wft), en art. 22 lid 5 is omgezet in art. 21 van de Pensioenwet (Stb. 2018/147, p. 28). Deze bepalingen vallen buiten het bestek van de prejudiciële vragen en blijven verder buiten beschouwing.
5.21.1
Art. 20 lid 1, eerste alinea, verplicht de verzekeringsdistributeur, kort gezegd, om vooraf op basis van de door de klant verstrekte informatie de verlangens en behoeften van de klant vast te stellen en de klant objectieve informatie over het verzekeringsproduct te verstrekken, in een begrijpelijke vorm, om hem in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen. Dit betreft een informatieplicht. Ik merk op dat de toepassing van deze informatieplicht sterk contextafhankelijk is en ambtshalve onderzoek ervan, indien vereist, daarom lastig kan zijn, met name in verstekzaken.
5.21.2
Art. 20 lid 4 verplicht de verzekeringsdistributeur, kort gezegd, om vooraf, rekening houdend met de complexiteit van het verzekeringsproduct en het soort klant, deze laatste in een begrijpelijke vorm de relevante informatie over het verzekeringsproduct te verstrekken om de klant in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen. Art. 20 leden 5-8 werkt dit voor schadeverzekeringen uit in de vorm van bepalingen over het informatiedocument. Dit zijn bepalingen over informatieplichten. Ik merk op dat de toepassing van de informatieplicht van art. 20 lid 4 sterk contextafhankelijk is en ambtshalve toetsing ervan, indien vereist, daarom lastig kan zijn, met name in verstekzaken. Dit geldt niet zozeer voor de bepalingen over het informatiedocument. Het format van het informatiedocument is uitgewerkt in Uitvoeringsverordening (EU) 2017/1469.
5.21.3
Art. 20 bevat voor het overige geen bepalingen over informatieplichten. [60]
5.22
De art. 21 en 22 lid 5 kwamen hiervoor (in 5.20) al aan bod. Art. 22 bevat voor het overige geen bepalingen over informatieplichten. [61]
5.23
Art. 23 schrijft voor dat informatie wordt verstrekt op papier (lid 1 punt a) of een andere duurzame drager (leden 2, 3, 4 en 6) dan wel een website (leden 2, 3, 5 en 6). De informatie moet transparant, in de juiste taal en kosteloos worden verstrekt (lid 1 punt b-d). Lid 7 betreft telefonische contractssluiting. Dit zijn bepalingen over informatieplichten.
5.24
Art. 24 leden 1-2 schrijft de informatieverschaffing bij koppelverkoop voor. Dit zijn bepalingen over informatieplichten. Art. 24 bevat voor het overige geen bepalingen over informatieplichten. [62]
5.25
Art. 25 betreft toezicht op producten en governancevereisten. Dit zijn geen bepalingen over informatieplichten.
5.26
Kortom, art. 18, art. 19 leden 1-5, art. 20 lid 1, eerste alinea, en art. 20 leden 4-8, art. 23 leden 1-7 en art. 24 leden 1-2 Richtlijn verzekeringsdistributie bevatten bepalingen over informatieplichten die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. Deze bepalingen zijn omgezet in art. 4:19 lid 2, art. 4:20 leden 1-2, art. 4:22 lid 1, art. 4:22a, art. 4:23 lid 1 onder c en 4:25b lid 3 Wft en voorts in art. 49a, art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 63b, art. 65b, art. 66b, art. 77, art. 78, art. 86f lid 2 onder k en 86i lid 1 onder a, b, c, d, e, g en h, en lid 4 BGfo (zie de tabel hieronder).
5.27
Het voorgaande brengt mee dat het bij de beantwoording van de prejudiciële vragen in beginsel gaat om de volgende bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie en de omzetting daarvan (zie kolommen 1-4 in tabel 2). Niet alle bepalingen die volgens kolommen 1-4 voorwerp zijn van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c, zien op de situatie die zich feitelijk voordoet in de zaak tussen Achmea en [verweerder] . Kolom 5 geeft aan of een bepaling relevant is gezien de feiten van deze zaak. De Hoge Raad zou zijn beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kunnen beperken tot de bepalingen informatieplichten die feitelijk relevant zijn voor de zaak tussen Achmea en [verweerder] . Ik bespreek dit hierna in 5.28-5.29 en 5.37 e.v.
Tabel 2. Bepalingen over informatieplichten in de Richtlijn verzekeringsdistributie
1
2
3
4
5
Richtlijn verzekerings-distributie
Bepalingen over informatieplichten
Omgezet in Wft [63]
en in BGfo
Feitelijk relevant in deze zaak?
18
informatie tussenpersoon resp. verzekeraar:
4:20 lid 1
57 [64]
Nee
18 punt a onder i)
informatie tussenpersoon over identiteit, adres en hoedanigheid van verzekeringstussenpersoon
4:20 lid 1
57 lid 1 onder a
Nee
18 punt a onder ii)
informatie tussenpersoon of advies wordt verstrekt
4:20 lid 1
57 lid 1 onder b
Nee
18 punt a onder iii)
informatie tussenpersoon over buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures
4:20 lid 1
57 lid 1 onder c
Nee
18 punt a onder iv)
informatie tussenpersoon over inschrijving in register en verificatie van inschrijving
4:20 lid 1
57 lid 1 onder d en lid 2 [65]
Nee
18 punt a onder v)
informatie tussenpersoon over vertegenwoordiging van cliënt dan wel verzekeraar
4:20 lid 1
57 [66]
Nee
18 punt b onder i)
informatie verzekeraar over identiteit, adres en hoedanigheid
4:20 lid 1
57 lid 1onder a
Nee
18 punt b onder ii)
informatie verzekeraar of verzekeraar advies wordt verstrekt
4:20 lid 1
57 lid 1 onder b
Nee
18 punt b onder iii)
informatie verzekeraar over buitengerechtelijke klachten- en beroepsprocedures
4:20 lid 1
57 lid 1 onder c
Nee
19
informatie tussenpersoon en verzekeringsonderneming
4:20 lid 1, 4:25b lid 3 [67]
Nee
19 lid 1
Informatie tussenpersoon over:
4:25b lid 3
19 lid 1 punt a en b
deelneming tussenpersoon in verzekeringsonderneming en vice versa
4:25b lid 3 [68]
86i lid 1 onder g & h
Nee
19 lid 1 punt c onder i)
objectief advies
4:25b lid 3
86i lid 1 onder a
Nee
19 lid 1 punt c onder ii)
exclusiviteit verzekeringsondernemingen
4:25b lid 3
86i lid 1 onder b
Nee
19 lid 1 punt c onder ii)i
geen objectiviteit en exclusiviteit
4:25b lid 3
86i lid 1 onder c
Nee
19 lid 1 punt d
aard vergoeding
4:25b lid 3
86i lid 1 onder d
Nee
19 lid 1 punt e onder i)
provisie klant
4:25b lid 3
86i lid 1 onder d
Nee
19 lid 1 punt e onder ii)
commissie verzekeringsonderneming
4:25b lid 3
86i lid 1 onder d
Nee
19 lid 1 punt e onder iii)
andere vergoeding
4:25b lid 3
86i lid 1 onder d
Nee
19 lid 1 punt e onder iv)
combinatie vergoeding
4:25b lid 3
86i lid 1 onder d
Nee
19 lid 2
Informatie tussenpersoon over hoogte/berekening provisie klant
4:25b lid 3
Nee
19 lid 3
informatie tussenpersoon over eventuele andere betalingen
4:25b lid 3
Nee
19 lid 4
informatie verzekeringsonderneming over aard vergoeding werknemers van de verzekeringsonderneming
4:20 lid 1;
4:25b lid 3
86i [73]
Ja
19 lid 5
informatie verzekeringsonderneming over eventuele andere betalingen
4:25b lid 3
Nee
20 lid 1
informatie verzekeringsdistributeur over verzekeringsproduct, gepersonaliseerd advies
4:19 lid 2, 4:22a en 4:23 lid 1 onder c
63b [75]
Ja
20 lid 4
informatie verzekeringsdistributeur over verzekeringsproduct t.b.v. beslissing klant
4:19 lid 2;
4:22 lid 1
65b [76]
Ja
20 lid 5
informatie bij schadeverzekering gestandaardiseerd informatiedocument op duurzame drager, transparant
4:22 lid 1
49a lid 1, 2 en 4 [77]
Ja
20 lid 6-8
inhoud informatiedocument
4:22 lid 1
Ja
23 lid 1 onder a,
lid 2-6
informatie van art. 18, 19 en 20 op papier, dan wel duurzame drager of website [80]
4:22 lid 1
49a lid 1,
2, 4-6 [81]
Ja
23 lid 1 onder b
Transparant
49a lid 3
Ja
23 lid 1 onder c
Taal
4:22 lid 1
49a lid 3 [83]
Ja
23 lid 1 onder d
Kosteloos
4:22 lid 1
49a lid 1
Ja
23 lid 7
informatie verzekeringsdistributeur bij verkoop via telefoon
4:20 lid 1 en 2
77 en 78
Nee
24 lid 1-2
informatie verzekeringsdistributeur bij koppelverkoop
4:20 lid 1
63a
Nee
5.28
Achmea betoogt dat sommige bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie in deze zaak niet relevant zijn en daarom buiten beschouwing moeten blijven (SO nr. 139 en Akte nrs. 2.16-2.17). Deze bepalingen zijn in kolom 5 van tabel 2 met ‘Nee’ aangegeven.
Volgens Achmea zijn in deze zaak niet relevant de informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsdistributie die rusten op een tussenpersoon (art. 18 punt a en art. 19 leden 1-3), de informatieplichten ten aanzien van andere betalingen door de klant dan premiebetalingen (art. 19 lid 5), de informatieplichten bij telefonische verkoop (art. 23 lid 7) en de informatieplichten bij koppelverkoop (art. 24 leden 1 en 2). Deze situaties doen zich in de onderhavige zaak namelijk niet voor.
In haar schriftelijke opmerkingen (voetnoot 178) voert Achmea verder aan dat ook de algemene informatieplichten van de aanbieder als bedoeld in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie niet relevant zijn. In haar Akte werd deze bepaling nog wel als een relevante bepaling genoemd. Achmea laat art. 18 punt b echter in haar schriftelijke opmerkingen buiten beschouwing op de grond dat de nationale implementatiebepaling (art. 57 BGfo) is beperkt tot overeenkomsten die niet zijn gesloten op afstand, zoals volgt uit art. 77 lid 1 BGfo. [84]
Volgens Achmea zijn in deze zaak niet relevant de informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsdistributie die rusten op een tussenpersoon (art. 18 punt a en art. 19 leden 1-3), de informatieplichten ten aanzien van andere betalingen door de klant dan premiebetalingen (art. 19 lid 5), de informatieplichten bij telefonische verkoop (art. 23 lid 7) en de informatieplichten bij koppelverkoop (art. 24 leden 1 en 2). Deze situaties doen zich in de onderhavige zaak namelijk niet voor.
In haar schriftelijke opmerkingen (voetnoot 178) voert Achmea verder aan dat ook de algemene informatieplichten van de aanbieder als bedoeld in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie niet relevant zijn. In haar Akte werd deze bepaling nog wel als een relevante bepaling genoemd. Achmea laat art. 18 punt b echter in haar schriftelijke opmerkingen buiten beschouwing op de grond dat de nationale implementatiebepaling (art. 57 BGfo) is beperkt tot overeenkomsten die niet zijn gesloten op afstand, zoals volgt uit art. 77 lid 1 BGfo. [84]
5.29
Achmea wijst er terecht op dat de in de 5.28 bedoelde informatieplichten in dit geval niet spelen. Gezien het belang waarop de kantonrechter wijst (zie hiervoor in 5.17), zie ik echter op zichzelf geen bezwaar om ook deze informatieplichten (impliciet) in de beschouwing te betrekken bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c.
De informatieplichten van art. 18, art. 19 leden 1-5, art. 23 lid 7 en art. 24 leden 1 en 2 worden alle bestreken door art. 4:20 of 4:25b Wft. Het belang daarvan komt hierna (in 6.30 e.v.) aan de orde.
Bovendien bestaat er enige overlap tussen de informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsdistributie die zien op een ‘tussenpersoon’ (zie art. 18 punt a, onder (i), (ii) en (iii)) en die zien op een ‘verzekeringsonderneming’ (art. 18 punt b, onder (i), (ii) en (iii)). Verder worden zowel ‘tussenpersoon’ als een ‘verzekeringsonderneming’ bedoeld indien de norm zich richt tot de ‘verzekeringsdistributeur’ (zie art. 20 leden 1 en 4 en 24 leden 1-3). In zoverre is het door Achmea opgeworpen punt zonder belang.
Het lijkt mij verder niet bezwaarlijk om ook de algemene informatieplichten van de aanbieder als bedoeld in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie in de beschouwing te betrekken, ook al wijkt art. 57 BGfo voor art. 77 BGfo in geval van een overeenkomst op afstand. De drie in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie genoemde informatieplichten worden in de kern ook genoemd in art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (zie art. 3 lid 1, punt 1 onder a, punt 2 onder a en punt 4 onder a).
De informatieplichten van art. 18, art. 19 leden 1-5, art. 23 lid 7 en art. 24 leden 1 en 2 worden alle bestreken door art. 4:20 of 4:25b Wft. Het belang daarvan komt hierna (in 6.30 e.v.) aan de orde.
Bovendien bestaat er enige overlap tussen de informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsdistributie die zien op een ‘tussenpersoon’ (zie art. 18 punt a, onder (i), (ii) en (iii)) en die zien op een ‘verzekeringsonderneming’ (art. 18 punt b, onder (i), (ii) en (iii)). Verder worden zowel ‘tussenpersoon’ als een ‘verzekeringsonderneming’ bedoeld indien de norm zich richt tot de ‘verzekeringsdistributeur’ (zie art. 20 leden 1 en 4 en 24 leden 1-3). In zoverre is het door Achmea opgeworpen punt zonder belang.
Het lijkt mij verder niet bezwaarlijk om ook de algemene informatieplichten van de aanbieder als bedoeld in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie in de beschouwing te betrekken, ook al wijkt art. 57 BGfo voor art. 77 BGfo in geval van een overeenkomst op afstand. De drie in art. 18 punt b Richtlijn verzekeringsdistributie genoemde informatieplichten worden in de kern ook genoemd in art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (zie art. 3 lid 1, punt 1 onder a, punt 2 onder a en punt 4 onder a).
Nadere afbakening tot bepaalde schadeverzekeringen?
5.3
Naast haar betoog dat een aantal bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand en van de Richtlijn verzekeringsdistributie buiten beschouwing kunnen worden gelaten bij de beantwoording van de vragen gezien de in deze zaak toepasselijke feiten, betoogt Achmea ook dat de beantwoording van vraag 1 moet worden toegespitst op schadeverzekeringsovereenkomsten zoals in deze zaak aan de orde is. Het is volgens haar namelijk niet evident dat de vraag op dezelfde wijze moet worden beantwoord voor elk soort verzekering; dat is ook niet doenlijk en niet nodig om op de vordering van Achmea te beslissen (Akte nr. 2.6; SO nr. 19).
5.31
De kantonrechter heeft vraag 1 bedoeld om ook andere verzekeringen, zoals zorgverzekeringen, te omvatten (rov. 9, onderaan p. 5 en bovenaan p. 6, TV2). Een zorgverzekering is ook een vorm van schadeverzekering. [85]
5.32
De twee richtlijnen die in de prejudiciële vragen worden genoemd, geven op zichzelf geen aanleiding tot een nadere afbakening van de vragen zoals door Achmea wordt voorgesteld.
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten spreekt in het algemeen van verzekering (zie art. 2 onder b). Deze richtlijn ziet bijvoorbeeld ook op overeenkomsten op afstand betreffende levensverzekeringen, nu daarvoor in art. 6 lid 1 afzonderlijk wordt bepaald wat het aanvangsmoment en de duur van herroepingstermijn is. [86] Verder wordt in art. 6 lid 2 onder b bepaald dat het herroepingsrecht niet geldt bij reis- en bagageverzekeringspolissen of soortgelijke kortetermijnverzekeringspolissen met een looptijd van minder dan één maand.
De Richtlijn verzekeringsdistributie ziet op allerlei soorten verzekeringen, met uitzondering van, kort gezegd, verzekeringen met betrekking tot buiten de Unie gesitueerde risico’s (art. 1 lid 6). Bovendien hoeft de in de artikelen 18, 19 en 20 bedoelde informatie niet te worden verstrekt wanneer de verzekeringsdistributeur distributieactiviteiten uitvoert met betrekking tot de verzekering van grote risico’s (art. 22 lid 1).
Hierbij dient echter te worden bedacht dat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een ‘vangnetfunctie’ heeft ten opzichte van veel sectorale Unieregelgeving en dat sectorale wetgeving aanvullende of andere eisen kan stellen aan de informatieplichten van een aanbieder die in beginsel voorgaan. [87]
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten spreekt in het algemeen van verzekering (zie art. 2 onder b). Deze richtlijn ziet bijvoorbeeld ook op overeenkomsten op afstand betreffende levensverzekeringen, nu daarvoor in art. 6 lid 1 afzonderlijk wordt bepaald wat het aanvangsmoment en de duur van herroepingstermijn is. [86] Verder wordt in art. 6 lid 2 onder b bepaald dat het herroepingsrecht niet geldt bij reis- en bagageverzekeringspolissen of soortgelijke kortetermijnverzekeringspolissen met een looptijd van minder dan één maand.
De Richtlijn verzekeringsdistributie ziet op allerlei soorten verzekeringen, met uitzondering van, kort gezegd, verzekeringen met betrekking tot buiten de Unie gesitueerde risico’s (art. 1 lid 6). Bovendien hoeft de in de artikelen 18, 19 en 20 bedoelde informatie niet te worden verstrekt wanneer de verzekeringsdistributeur distributieactiviteiten uitvoert met betrekking tot de verzekering van grote risico’s (art. 22 lid 1).
Hierbij dient echter te worden bedacht dat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een ‘vangnetfunctie’ heeft ten opzichte van veel sectorale Unieregelgeving en dat sectorale wetgeving aanvullende of andere eisen kan stellen aan de informatieplichten van een aanbieder die in beginsel voorgaan. [87]
5.33
Er liggen (deels in verband met art. 22 lid 1 Richtlijn verzekeringsdistributie) wel beperkingen besloten in art. 4:18 lid 1 Wft. Hierin is bepaald dat afdeling 4.2.3 Wft (art. 4:18-4:25e) niet van toepassing is op (a) herverzekeringsbemiddelaars, (b) financiële diensten met betrekking tot de verzekering van grote risico’s en (c) het aanbieden van premiepensioenvorderingen. [88] Deze beperkingen werken uiteraard door in de beantwoording van de prejudiciële vragen. [89]
5.34
Verder houden de voor deze zaak relevante bepalingen in het BGfo soms rekening met een bepaald soort verzekering. Zo wordt in art. 77, leden 2 en 3, BGfo, uiteengezet hoe bepaalde informatieplichten van art. 77 lid 1 worden vervuld in geval van levensverzekeringen of natura-uitvaartverzekeringen.
5.35
De situatie ligt wat gecompliceerder bij zorgverzekeringen (dat wil zeggen ziektekostenverzekeringen), waarvoor de kantonrechter apart aandacht vraagt. In de memorie van toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn verzekeringsdistributie is opgemerkt dat ook zorgverzekeringen onder de Richtlijn verzekeringsdistributie vallen. Omdat zorgverzekeraars vallen onder het toezicht van de Nederlandse Zorgautoriteit (in plaats van de AFM), worden zij vrijgesteld van de Wft-artikelen over de informatieplichten, maar worden die artikelen wel van overeenkomstige toepassing verklaard in de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna Wmg): [90]
“De richtlijn verzekeringsdistributie is ook van toepassing op ziektekostenverzekeraars en bemiddelaars in ziektekostenverzekeringen. De AFM is de bevoegde toezichthouder op grond van de Wft en de Nederlandse Zorgautoriteit houdt toezicht op ziektekostenverzekeraars op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Op grond van de Vrijstellingsregeling Wft zullen ziektekostenverzekeraars als bedoeld in de Wmg worden vrijgesteld van de artikelen uit de Wft die betrekking hebben op informatieverstrekking. Deze vrijstelling van de Wft zal betrekking hebben op alle ziektekostenverzekeringsovereenkomsten onafhankelijk van de vraag of die overeenkomsten worden gesloten op afstand. De Nederlandse Zorgautoriteit zal toezicht houden op de informatievereisten (onder meer het verstrekken van het informatiedocument door de verzekeraar aan de cliënt over de desbetreffende ziektekostenverzekering). Daarom wordt in de Wmg opgenomen dat het bepaalde bij of krachtens de artikelen 4:20, eerste en tweede lid, en artikel 4:22 van de Wft (voor zover van toepassing op schadeverzekeraars) van overeenkomstige toepassing is op ziektekostenverzekeraars. De AFM zal toezicht blijven houden op de bemiddelaars in ziektekostenverzekeringen.”
Een en ander is wetstechnisch geregeld in art. 44 Vrijstellingsregeling Wft (dat zorgverzekeraars vrijstelt van onder meer art. 4:20 lid 1 Wft) en in art. 43 lid 2 Wmg (dat onder meer art. 4:20 lid 1 Wft van overeenkomstige toepassing verklaard op ziektekostenverzekeraars). [91]
Conclusie
5.36
Ik kom tot de slotsom dat de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c betrekking hebben op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn genoemd in de tabellen in nrs. 5.14 en 5.27.
5.37
Ik concludeerde (in 5.17 en 5.29) dat er op zichzelf geen bezwaar is om ook de informatieplichten die zien op feitelijke situaties die zich niet in deze zaak voordoen, (impliciet) in de beschouwing te betrekken bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. Mijn overwegingen daarvoor betreffen, kort gezegd, (i) de implementatie via art. 4:20 Wft en/of (ii) de inhoudelijke overeenstemming met voor de aanbieder/verzekeraar geldende informatieplichten.
Op grond van deze overwegingen kan echter ook beargumenteerd worden dat het niet
nodigis om ook de informatieplichten die zien op feitelijke situaties die zich niet in deze zaak voordoen, (impliciet) in de beschouwing te betrekken bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. Immers, de beantwoording van deze vragen ten aanzien van de informatieplichten die zien op feitelijke situatie die zich in deze zaak
welvoordoet, kan dan in beginsel worden getransponeerd naar de bedoelde de informatieplichten die zien op feitelijke situaties die zich in deze zaak niet voordoen.
Ik heb mijn beschouwing (hierna onder 6) over de ambtshalve toetsing volledigheidshalve betrokken op alle bepalingen die zijn genoemd in de tabellen in nr. 5.14 en 5.27. Dit maakt het voor de Hoge Raad hopelijk eenvoudiger om te beslissen hoe de reikwijdte van zijn beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. zal worden afgebakend.
Op grond van deze overwegingen kan echter ook beargumenteerd worden dat het niet
nodigis om ook de informatieplichten die zien op feitelijke situaties die zich niet in deze zaak voordoen, (impliciet) in de beschouwing te betrekken bij de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. Immers, de beantwoording van deze vragen ten aanzien van de informatieplichten die zien op feitelijke situatie die zich in deze zaak
welvoordoet, kan dan in beginsel worden getransponeerd naar de bedoelde de informatieplichten die zien op feitelijke situaties die zich in deze zaak niet voordoen.
Ik heb mijn beschouwing (hierna onder 6) over de ambtshalve toetsing volledigheidshalve betrokken op alle bepalingen die zijn genoemd in de tabellen in nr. 5.14 en 5.27. Dit maakt het voor de Hoge Raad hopelijk eenvoudiger om te beslissen hoe de reikwijdte van zijn beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c. zal worden afgebakend.
5.38
Ik vind het lastig om de betekenis van de vragen te overzien voor alle mogelijke verschillende soorten verzekeringsovereenkomsten. De prejudiciële vragen zien op de omzetting van de in de tabellen in nr. 5.14 en 5.27 bedoelde bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie in de Wft en het BGfo. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat bij zorgverzekeringen afzonderlijke wetgeving een rol speelt. Afzonderlijke of aanvullende regels gelden bijvoorbeeld ook bij pensioenverzekeringen, beleggingsverzekeringen en bepaalde uitvaartverzekeringen. Denk bijvoorbeeld aan de informatieplicht voor de aanbieder van een derdepijlerpensioenproduct (art. 65 en 66 Bgfo) die voortvloeit uit art. 13 lid 1 van de PRIIP’s Verordening [92] , de informatieplicht voor de levensverzekeraar (art. 60 Bgfo) die voortvloeit uit de Richtlijn Solvabiliteit II [93] en de informatieplicht van de pensioenverzekeraar die voortvloeit uit de Pensioenwet. Ik heb deze regels verder niet in mijn beschouwingen betrokken in deze conclusie. De regels die ik wel heb besproken, gelden onder meer voor de soort schadeverzekering die in deze zaak aan de orde is.
5.39
Het is denkbaar dat de Hoge Raad de beantwoording van de vragen beperkt tot het type geval dat in deze zaak aan de orde is, te weten een via internet op afstand gesloten overeenkomst van schadeverzekering voor een auto. Ook dan heeft beantwoording van de vragen betekenis voor andere gevallen. [94] De beantwoording door de Hoge Raad van de vragen voor het type geval dat in deze zaak aan de orde is, zal daarom aanknopingspunten bieden voor de beantwoording van vergelijkbare vragen in ten aanzien van andere overeenkomsten.
5.4
Voor de volledigheid merk ik nog op dat Achmea heeft voorgesteld om in vraag 1.a het tijdselement dat ligt besloten in de woorden “bij het sluiten van” te schrappen (Akte nr. 2.7). Het moment waarop de informatie moet worden verstrekt, verschilt namelijk en volgt uit de betreffende bepalingen. Achmea wijst hier naar mijn mening terecht op. Bij de beantwoording van de vragen kan hiermee, waar nodig, rekening worden gehouden.
Verder heeft Achmea (Akte nr. 2.30) voorgesteld om in vraag 1.d de woorden “
en moet daarbij ook ambtshalve worden getoetst …. duurzame drager” te schrappen, omdat dit haars inziens al besloten ligt het eerste gedeelte van deze vraag. Het gaat hier om een redactionele kwestie die geen inhoudelijke gevolgen heeft.
Verder heeft Achmea (Akte nr. 2.30) voorgesteld om in vraag 1.d de woorden “
en moet daarbij ook ambtshalve worden getoetst …. duurzame drager” te schrappen, omdat dit haars inziens al besloten ligt het eerste gedeelte van deze vraag. Het gaat hier om een redactionele kwestie die geen inhoudelijke gevolgen heeft.
5.41
Na deze uitgebreide voorbereidende werkzaamheden, kan de aandacht worden gericht op beantwoording van de prejudiciële vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c.
6.Ambtshalve onderzoek; beantwoording van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c
6.1
De vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen aan de orde, kort gezegd, of de rechter ambtshalve moet onderzoeken of is voldaan aan de bepalingen over informatieplichten die zijn opgenomen in de hiervoor weergegeven tabellen.
6.2.1
Dit punt is nog niet specifiek aan de orde gekomen in de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie en in de rechtspraak van de Hoge Raad.
6.2.2
In de feitenrechtspraak zijn verschillende gevallen te vinden waarin de rechter heeft overwogen dat op verzekeringsovereenkomsten de informatieplichten van toepassing zijn zoals bedoeld in paragrafen 1 en 6 van afdeling 6.5.2b BW, art. 4:20 Wft en de paragrafen 8.1.1, 8.1.4, 8.1.6 en 8.1.7 BGfo, en dat de rechter er ambtshalve op moet toezien dat die voorschriften worden nageleefd.
In de gevallen dat deze ambtshalve toetsing wordt toegelicht, [95] overweegt de rechter dat het in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU [96] en de Hoge Raad [97] over de ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen uit de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn consumentenkrediet om ambtshalve te toetsen aan art. 4:20 Wft en de relevante bepalingen uit het BGfo, omdat het hier ook op Europese richtlijnen gebaseerde en consumentenbeschermende bepalingen betreft. Daarnaast wordt overwogen dat art. 4:20 Wft genoemd wordt in art. 6:193f onder e BW, zodat het niet of op onduidelijke wijze verstrekken van de informatie uit art. 4:20 Wft een oneerlijke handelspraktijk is (art. 6:193d jo. 6:193b lid 3 onder a BW) en vernietigbaar is (art. 6:193j lid 3 BW), en dat deze nationale bepalingen ook ambtshalve moeten worden toegepast. [98]
In de gevallen dat deze ambtshalve toetsing wordt toegelicht, [95] overweegt de rechter dat het in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU [96] en de Hoge Raad [97] over de ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen uit de Richtlijn consumentenrechten en de Richtlijn consumentenkrediet om ambtshalve te toetsen aan art. 4:20 Wft en de relevante bepalingen uit het BGfo, omdat het hier ook op Europese richtlijnen gebaseerde en consumentenbeschermende bepalingen betreft. Daarnaast wordt overwogen dat art. 4:20 Wft genoemd wordt in art. 6:193f onder e BW, zodat het niet of op onduidelijke wijze verstrekken van de informatie uit art. 4:20 Wft een oneerlijke handelspraktijk is (art. 6:193d jo. 6:193b lid 3 onder a BW) en vernietigbaar is (art. 6:193j lid 3 BW), en dat deze nationale bepalingen ook ambtshalve moeten worden toegepast. [98]
6.2.3
De geschillencommissie Kifid zat tot 17 juni 2024 [99] op de lijn dat zij gehouden was om ambtshalve te toetsen aan alle richtlijnen die consumentenbescherming bieden. Eerder overwoog zij dat, omdat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten consumentenbescherming biedt en ambtshalve toetsing niet in deze richtlijn is uitgesloten, de commissie hieraan ambtshalve moet toetsen. [100] In een uitspraak van 17 juni 2024, [101] oordeelde de Commissie van Beroep Kifid (hierna ook: CvB) anders. Zij overwoog dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat er grenzen zijn aan de ambtshalve toetsingsverplichting. Of een bepaling uit een richtlijn die consumentenbescherming biedt, ambtshalve moet worden toegepast, hangt onder andere af van het antwoord op de vraag of de schending van die bepaling gevolgen heeft voor de geldigheid van de overeenkomst. Dit kan door de richtlijnbepaling zelf worden bepaald of volgen uit haar strekking (vgl. art. 3:40 lid 3 BW). De CvB verwijst daarbij ook naar
Arvato I, waarin de Hoge Raad onderscheid maakt tussen drie categorieën informatieplichten en overweegt dat uit de doelstellingen en uitgangspunten van EU-recht volgt dat de rechter niet elke informatieplicht ambtshalve dient toe te passen (punten 5.4-5.6). De CvB overweegt vervolgens dat uit de inhoud en de strekking van art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet volgt dat hieraan ambtshalve dient te worden getoetst. Daartoe overweegt de CvB dat art. 5 namelijk geen betrekking heeft op verplicht te verstrekken essentiële informatie die van invloed is op de wilsvorming van de consument, maar op het ter hand stellen van de contractvoorwaarden. De terhandstelling van de voorwaarden zelf op de manier beschreven in art. 5 – via een duurzame drager – heeft een dossierfunctie (punt 5.7), aldus de CvB.
Arvato I, waarin de Hoge Raad onderscheid maakt tussen drie categorieën informatieplichten en overweegt dat uit de doelstellingen en uitgangspunten van EU-recht volgt dat de rechter niet elke informatieplicht ambtshalve dient toe te passen (punten 5.4-5.6). De CvB overweegt vervolgens dat uit de inhoud en de strekking van art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet volgt dat hieraan ambtshalve dient te worden getoetst. Daartoe overweegt de CvB dat art. 5 namelijk geen betrekking heeft op verplicht te verstrekken essentiële informatie die van invloed is op de wilsvorming van de consument, maar op het ter hand stellen van de contractvoorwaarden. De terhandstelling van de voorwaarden zelf op de manier beschreven in art. 5 – via een duurzame drager – heeft een dossierfunctie (punt 5.7), aldus de CvB.
6.3
Bij deze stand van zaken ligt het in de rede om te bezien of het mogelijk is om aansluiting te zoeken bij de prejudiciële beslissing in de zaak
Arvato I. Ook de kantonrechter wijst daarop (rov. 7-8 TV2). In
Arvato Iging het om de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten die gelden bij overeenkomsten tussen een ‘consument’ en een ‘handelaar’ die zijn gesloten ‘op afstand’ dan wel ‘buiten de verkoopruimte’ (een en ander zoals gedefinieerd in art. 6:230g lid 1 onder a, b, e en f BW), en die zijn omgezet in art. 6:230m en art. 6:230v BW.
Arvato I. Ook de kantonrechter wijst daarop (rov. 7-8 TV2). In
Arvato Iging het om de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten die gelden bij overeenkomsten tussen een ‘consument’ en een ‘handelaar’ die zijn gesloten ‘op afstand’ dan wel ‘buiten de verkoopruimte’ (een en ander zoals gedefinieerd in art. 6:230g lid 1 onder a, b, e en f BW), en die zijn omgezet in art. 6:230m en art. 6:230v BW.
6.4
Hierna geef ik de prejudiciële beslissing in
ArvatoI weer. Vervolgens bespreek ik de vraag of het daarin ontwikkelde beoordelingskader kan worden toegepast op de relevante bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie, en waartoe dat zou leiden. Echter alvorens dat te doen, bespreek ik het standpunt van Achmea dat de aard van (de handhaving van) deze richtlijnen meebrengt dat er geen taak is weggelegd voor de civiele rechter.
ArvatoI weer. Vervolgens bespreek ik de vraag of het daarin ontwikkelde beoordelingskader kan worden toegepast op de relevante bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie, en waartoe dat zou leiden. Echter alvorens dat te doen, bespreek ik het standpunt van Achmea dat de aard van (de handhaving van) deze richtlijnen meebrengt dat er geen taak is weggelegd voor de civiele rechter.
Geen taak voor de burgerlijke rechter?
6.5
Achmea betoogt primair dat er voor de burgerlijke rechter geen taak is om de (Nederlandse omzettingsbepalingen van de) Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie ambtshalve te onderzoeken. Hiertoe wordt door Achmea in de kern aangevoerd:
- dat er in verband met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten geen noodzaak is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat het AFM-toezicht daartoe volstaat;
- dat er in verband met de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aanleiding is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat deze richtlijn uitsluitend publiekrechtelijk van aard is; en
- dat ambtshalve onderzoek door de civiele rechter in verband met beide richtlijnen onwenselijk is gezien de beperkte capaciteit van de civiele rechtspraak.
- dat er in verband met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten geen noodzaak is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat het AFM-toezicht daartoe volstaat;
- dat er in verband met de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aanleiding is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat deze richtlijn uitsluitend publiekrechtelijk van aard is; en
- dat ambtshalve onderzoek door de civiele rechter in verband met beide richtlijnen onwenselijk is gezien de beperkte capaciteit van de civiele rechtspraak.
6.6
Ik bespreek hierna deze argumenten.
6.7
Het standpunt dat er in verband met de
Richtlijn verkoop op afstand van financiële dienstengeen noodzaak is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter, wordt door Achmea, samengevat, met de volgende, op elkaar voortbouwende argumenten onderbouwd.
(i) Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of bepaalde Unierechtelijke bepalingen inzake consumentenbescherming in acht zijn genomen "
wanneer zonder een dergelijk onderzoek de doelstelling van een doeltreffende consumentbescherming niet kan worden bereikt” (SO nr. 107).
(ii) De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de handhaving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten te regelen via het financieel toezichtrecht, juist vanuit een oogpunt van consumentenbescherming (SO nrs. 108-109).
(iii) De noodzaak van ambtshalve onderzoek door de rechter ontbreekt door het uitgebreide handhavingskader van het financiële toezichtrecht, waarbij geldt dat het toezicht van de AFM op de naleving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten verder gaat en meer bescherming biedt voor de consument dan het toezicht door de ACM op de regels die aan de orde waren in de zaak
Arvato I(SO nrs. 110-116).
Richtlijn verkoop op afstand van financiële dienstengeen noodzaak is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter, wordt door Achmea, samengevat, met de volgende, op elkaar voortbouwende argumenten onderbouwd.
(i) Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of bepaalde Unierechtelijke bepalingen inzake consumentenbescherming in acht zijn genomen "
wanneer zonder een dergelijk onderzoek de doelstelling van een doeltreffende consumentbescherming niet kan worden bereikt” (SO nr. 107).
(ii) De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de handhaving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten te regelen via het financieel toezichtrecht, juist vanuit een oogpunt van consumentenbescherming (SO nrs. 108-109).
(iii) De noodzaak van ambtshalve onderzoek door de rechter ontbreekt door het uitgebreide handhavingskader van het financiële toezichtrecht, waarbij geldt dat het toezicht van de AFM op de naleving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten verder gaat en meer bescherming biedt voor de consument dan het toezicht door de ACM op de regels die aan de orde waren in de zaak
Arvato I(SO nrs. 110-116).
6.8
Het onder (i) gestelde kan worden onderschreven. Ambtshalve onderzoek door de civiele rechter berust uiteindelijk op het effectiviteitsbeginsel, zoals de Hoge Raad in
Arvato I(rov. 3.1.6) ook voorop heeft gesteld.
Arvato I(rov. 3.1.6) ook voorop heeft gesteld.
6.9.1
Het onder (ii) gestelde kan op zichzelf worden onderschreven, maar met een kanttekening. In de memorie van toelichting op de Wfd, waarin de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsbemiddeling (de voorloper van de Richtlijn verzekeringsdistributie) aanvankelijk zijn omgezet, is destijds als volgt toegelicht waarom behoefte bestond aan een publiek toezichtinstrumentarium: [102]
“De Wabb [Wet assurantiebemiddelingsbedrijf; plv.] stelt alleen eisen aan de deskundigheid van verzekeringstussenpersonen. Een adequate informatievoorziening wordt door de Wabb niet van de verzekeringstussenpersoon verlangd.
Deze gebreken in de huidige financiële toezichtwetgeving worden ten dele ondervangen door het stelsel van zelfregulering dat in Nederland aanwezig is.
(…)
Tenslotte kan nog worden gewezen op het Burgerlijk Wetboek.
Voor een belangrijk deel vloeien de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie en het behoorlijk adviseren van consumenten al voort uit het civiele recht. Dat neemt niet weg dat de weg naar de civiele rechter voor de individuele consument vaak een langdurige en kostbare aangelegenheid is. Tevens slaagt het civiele recht er slechts ten dele in overtreding van normen te voorkomen. Financiële dienstverleners die er een «hit-and-run»-tactiek op nahouden zullen over het algemeen verdwenen zijn voordat de consument hen voor de rechter kan dagen.
Publiek toezicht voegt aan het civiele recht een extra prikkel tot het naleven van verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking en zorgvuldige advisering toe.Door middel van boetes, dwangsommen en doordat uiteindelijk malafide partijen van de markt kunnen worden geweerd kan publiek toezicht een wezenlijke aanvulling leveren op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat. Al met al kan worden geconstateerd dat er goede redenen zijn om waarborgen in te bouwen dat de consument goed wordt geïnformeerd en geadviseerd door deskundige en betrouwbare financiële dienstverleners. Hierbij is niet alleen de individuele consument, maar ook de economie als geheel gebaat. Het huidige stelsel van wetgeving schiet op belangrijke punten tekort en dit tekort wordt onvoldoende gecompenseerd door de bestaande zelfregulering. Alleen door middel van wetgeving die een bredere scope en een effectiever publiek toezichtinstrumentarium kent kan een marktdekkende kwaliteitsborging worden gecreëerd.” [onderstreping en cursivering toegevoegd; plv.]
Voor een belangrijk deel vloeien de verplichtingen tot het verstrekken van adequate informatie en het behoorlijk adviseren van consumenten al voort uit het civiele recht. Dat neemt niet weg dat de weg naar de civiele rechter voor de individuele consument vaak een langdurige en kostbare aangelegenheid is. Tevens slaagt het civiele recht er slechts ten dele in overtreding van normen te voorkomen. Financiële dienstverleners die er een «hit-and-run»-tactiek op nahouden zullen over het algemeen verdwenen zijn voordat de consument hen voor de rechter kan dagen.
Publiek toezicht voegt aan het civiele recht een extra prikkel tot het naleven van verplichtingen ten aanzien van informatieverstrekking en zorgvuldige advisering toe.Door middel van boetes, dwangsommen en doordat uiteindelijk malafide partijen van de markt kunnen worden geweerd kan publiek toezicht een wezenlijke aanvulling leveren op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat. Al met al kan worden geconstateerd dat er goede redenen zijn om waarborgen in te bouwen dat de consument goed wordt geïnformeerd en geadviseerd door deskundige en betrouwbare financiële dienstverleners. Hierbij is niet alleen de individuele consument, maar ook de economie als geheel gebaat. Het huidige stelsel van wetgeving schiet op belangrijke punten tekort en dit tekort wordt onvoldoende gecompenseerd door de bestaande zelfregulering. Alleen door middel van wetgeving die een bredere scope en een effectiever publiek toezichtinstrumentarium kent kan een marktdekkende kwaliteitsborging worden gecreëerd.” [onderstreping en cursivering toegevoegd; plv.]
6.9.2
Hieruit blijkt dat er behoefte bestond aan een publiekrechtelijk toezichtinstrumentarium
naastde bestaande zelfregulering en mogelijkheden van het civiele recht. Het AFM-toezicht is naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever niet in de plaats gekomen van de mogelijkheden van het civiele recht, maar beide vullen elkaar aan. Dit sluit aan bij de uitgangspunten in de civiele rechtspraak, ten eerste, dat het financieel toezichtrecht relevant is voor de inhoud van het civiele recht, maar, ten tweede, dat het niet de inhoud van het civiele recht bepaalt. [103] Anders dan Achmea, zie ik in de keuze van de Nederlandse wetgever om de handhaving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten te regelen via het financieel toezichtrecht dan ook geen aanwijzing voor de gedachte dat een ambtshalve onderzoek door de civiele rechter overbodig zou zijn.
naastde bestaande zelfregulering en mogelijkheden van het civiele recht. Het AFM-toezicht is naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever niet in de plaats gekomen van de mogelijkheden van het civiele recht, maar beide vullen elkaar aan. Dit sluit aan bij de uitgangspunten in de civiele rechtspraak, ten eerste, dat het financieel toezichtrecht relevant is voor de inhoud van het civiele recht, maar, ten tweede, dat het niet de inhoud van het civiele recht bepaalt. [103] Anders dan Achmea, zie ik in de keuze van de Nederlandse wetgever om de handhaving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten te regelen via het financieel toezichtrecht dan ook geen aanwijzing voor de gedachte dat een ambtshalve onderzoek door de civiele rechter overbodig zou zijn.
6.10.1
Het onder (iii) aangevoerde argument komt erop neer dat een civiele rechter niet kan (of behoeft te) komen tot het oordeel dat er in verband met de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aanleiding is tot een ambtshalve onderzoek, omdat er reeds sprake is van een voldoende effectief AFM-toezicht.
6.10.2
Een vergelijkbaar argument is, zoals Achmea onderkent, verworpen in HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 (
ORP Finance). [104] In deze zaak over consumentenkrediet overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat een nationale rechter verplicht is om ambtshalve te onderzoeken of de precontractuele verplichting voor de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, is nagekomen (punt 36).
Het HvJEU overwoog vervolgens dat aan deze slotsom niet kan worden afgedaan door het argument dat de nationale toezichtbepalingen ook voorzien in een administratieve geldboete (punt 37). [105] Het HvJEU overweegt daartoe (a) dat er geen voorbeelden zijn dat dergelijke boetes zijn opgelegd en (b) dat het opleggen van dergelijke boetes “
op zichzelf de door richtlijn 2008/48 nagestreefde bescherming van de consument tegen de risico’s van een bovenmatige schuldenlast en insolvabiliteit niet op voldoende doeltreffende wijze waarborgen, aangezien zij niet van invloed zijn op de situatie van een consument aan wie in strijd met artikel 8 van die richtlijn een kredietovereenkomst is verstrekt” (punt 38).
ORP Finance). [104] In deze zaak over consumentenkrediet overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat een nationale rechter verplicht is om ambtshalve te onderzoeken of de precontractuele verplichting voor de kredietgever om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, is nagekomen (punt 36).
Het HvJEU overwoog vervolgens dat aan deze slotsom niet kan worden afgedaan door het argument dat de nationale toezichtbepalingen ook voorzien in een administratieve geldboete (punt 37). [105] Het HvJEU overweegt daartoe (a) dat er geen voorbeelden zijn dat dergelijke boetes zijn opgelegd en (b) dat het opleggen van dergelijke boetes “
op zichzelf de door richtlijn 2008/48 nagestreefde bescherming van de consument tegen de risico’s van een bovenmatige schuldenlast en insolvabiliteit niet op voldoende doeltreffende wijze waarborgen, aangezien zij niet van invloed zijn op de situatie van een consument aan wie in strijd met artikel 8 van die richtlijn een kredietovereenkomst is verstrekt” (punt 38).
6.10.3
Achmea betoogt dat deze argumenten niet opgaan in het kader van het toezicht van de AFM op de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, omdat (a) de AFM wel actief handhaaft op naleving van de precontractuele informatieplichten bij het sluiten van verzekeringen en (b) AFM haar handhavingsbevoegdheden ook gebruikt om te sturen op herstel voor individuele consumenten (SO nrs. 113-116). Achmea stelt dus dat het AFM-toezicht reeds voldoende effectief is.
6.10.4
Het betoog van Achmea ziet er naar mijn mening aan voorbij dat, ook bij een voldoende effectief bestuursrechtelijk toezicht, er behoefte kan bestaan aan ambtshalve onderzoek door de civiele rechter. Hierop wijst het HvJEU met zijn overweging in
ORP Financedat het opleggen van een boete niet van invloed is op de situatie van een consument. Dat de AFM in haar boetebeleid en anderszins kan aansturen op compensatie van consumenten, wil ook niet zeggen dat hiervan daadwerkelijk sprake is in elk geval dat aan de civiele rechter wordt voorgelegd. Ook de AFM moet prioriteiten stellen. [106] Bovendien is het toezicht door de AFM, zo bleek hiervoor, bedoeld om de mogelijkheden van het civiele recht aan te vullen, en niet om daarvoor in de plaats te komen.
ORP Financedat het opleggen van een boete niet van invloed is op de situatie van een consument. Dat de AFM in haar boetebeleid en anderszins kan aansturen op compensatie van consumenten, wil ook niet zeggen dat hiervan daadwerkelijk sprake is in elk geval dat aan de civiele rechter wordt voorgelegd. Ook de AFM moet prioriteiten stellen. [106] Bovendien is het toezicht door de AFM, zo bleek hiervoor, bedoeld om de mogelijkheden van het civiele recht aan te vullen, en niet om daarvoor in de plaats te komen.
6.11
Ik onderschrijf daarom niet het standpunt van Achmea dat er in verband met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten geen noodzaak is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter.
6.12
Het standpunt dat er in verband met de
Richtlijn verzekeringsdistributiegeen aanleiding is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat deze richtlijn uitsluitend publiekrechtelijk van aard is, wordt door Achmea, samengevat, als volgt onderbouwd.
(i) De richtlijn beoogt enkel de consument te beschermen door via de publiekrechtelijke weg verplichtingen op te leggen aan verzekeraars en deze te handhaven via bestuursrechtelijke sancties, en beoogt niet in te grijpen in de civielrechtelijke verhoudingen tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar.Ambtshalve toetsing door de civiele rechter is dan ook geen ‘andere maatregel’ in de zin van art. 31 lid 3 Richtlijn verzekeringsdistributie (SO nr. 143 en voetnoot 184).
(ii) Ambtshalve toetsing door de civiele rechter draagt niet bij aan het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn, laat staan dat dit noodzakelijk is (SO nr. 143), en vergt een aanvullende wettelijke grondslag, die ontbreekt (SO nr. 144).
(iii) De Richtlijn verzekeringsdistributie is geïmplementeerd in het financieel toezichtrecht, en de wetgever had in dit opzicht ook geen keuze nu deze richtlijn specifiek bestuursrechtelijke toezicht en handhaving vereist. Het is dan ook niet relevant of het nationale handhavingskader voldoende consumentenbescherming biedt. Als dat niet het geval zou zijn, zouden hoogstens extra bestuursrechtelijke waarborgen moeten worden geïmplementeerd (SO nr. 145).
(iv) De doctrine van ambtshalve toetsing door de civiele rechter is in de jurisprudentie ontwikkeld op basis van de specifieke niet-bestuursrechtelijke doelen en uitgangspunten van verschillende consumentenrechtelijke richtlijnen. Zonder vergelijkbare doelen en uitgangspunten ontbreekt de juridische basis om die doctrine door te trekken naar de Richtlijn verzekeringsdistributie (SO nr. 146).
Richtlijn verzekeringsdistributiegeen aanleiding is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat deze richtlijn uitsluitend publiekrechtelijk van aard is, wordt door Achmea, samengevat, als volgt onderbouwd.
(i) De richtlijn beoogt enkel de consument te beschermen door via de publiekrechtelijke weg verplichtingen op te leggen aan verzekeraars en deze te handhaven via bestuursrechtelijke sancties, en beoogt niet in te grijpen in de civielrechtelijke verhoudingen tussen de verzekeringnemer en de verzekeraar.Ambtshalve toetsing door de civiele rechter is dan ook geen ‘andere maatregel’ in de zin van art. 31 lid 3 Richtlijn verzekeringsdistributie (SO nr. 143 en voetnoot 184).
(ii) Ambtshalve toetsing door de civiele rechter draagt niet bij aan het bereiken van de doelstellingen van de richtlijn, laat staan dat dit noodzakelijk is (SO nr. 143), en vergt een aanvullende wettelijke grondslag, die ontbreekt (SO nr. 144).
(iii) De Richtlijn verzekeringsdistributie is geïmplementeerd in het financieel toezichtrecht, en de wetgever had in dit opzicht ook geen keuze nu deze richtlijn specifiek bestuursrechtelijke toezicht en handhaving vereist. Het is dan ook niet relevant of het nationale handhavingskader voldoende consumentenbescherming biedt. Als dat niet het geval zou zijn, zouden hoogstens extra bestuursrechtelijke waarborgen moeten worden geïmplementeerd (SO nr. 145).
(iv) De doctrine van ambtshalve toetsing door de civiele rechter is in de jurisprudentie ontwikkeld op basis van de specifieke niet-bestuursrechtelijke doelen en uitgangspunten van verschillende consumentenrechtelijke richtlijnen. Zonder vergelijkbare doelen en uitgangspunten ontbreekt de juridische basis om die doctrine door te trekken naar de Richtlijn verzekeringsdistributie (SO nr. 146).
6.13
De Richtlijn verzekeringsdistributie beoogt consumentenbescherming en richt zich wat betreft de handhaving op bestuursrechtelijke sancties (zie hiervoor in 4.11.2-4.11.3). In zoverre kan het onder (i) bedoelde argument worden onderschreven.
6.14.1
De onder (ii)-(iv) bedoelde argumenten veronderstellen dat deze richtlijn niet alleen publiek- c.q. bestuursrechtelijk van aard is, maar daarmee ook
uitsluitdat de daarin opgenomen bepalingen over informatieplichten kunnen worden toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. Voor die veronderstelling bestaat naar mijn mening onvoldoende aanleiding. Ik licht dit toe.
uitsluitdat de daarin opgenomen bepalingen over informatieplichten kunnen worden toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. Voor die veronderstelling bestaat naar mijn mening onvoldoende aanleiding. Ik licht dit toe.
6.14.2
Het hiervoor (in 6.9.1) weergegeven citaat uit de memorie van toelichting bij de Wfd, waaruit blijkt dat behoefte bestond aan een publiek toezichtinstrumentarium
naastde bestaande mogelijkheden van het civiele recht, ziet onder meer op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling. [107] De Richtlijn verzekeringsbemiddeling was de voorganger van de Richtlijn verzekeringsdistributie.
Bij omzetting van de Richtlijn verzekeringsdistributie heeft de wetgever aandacht gehad voor het gegeven dat deze richtlijn onder meer als doel heeft de bestuursrechtelijke sancties in geval van overtredingen te harmoniseren. Volgens de toelichting voldeed de Wft reeds daaraan, zodat een afzonderlijke omzetting van art. 31 lid 1 Richtlijn verzekeringsdistributie niet nodig werd geacht, en kon worden volstaan met het opnemen van de betreffende artikelen in de bijlagen bij de sanctiebepalingen van de Wft (art. 1:79 en 1:80 Wft). [108] Een en ander wijst er niet op dat de Richtlijn verzekeringsdistributie c.q. de nationale omzetting daarvan uitsluit dat de daarin opgenomen bepalingen over informatieplichten kunnen worden toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. De literatuur biedt ook geen aanknopingspunt voor die gedachte. [109] Zij past ook niet bij de eerder (in 6.9.2) vermelde uitgangspunten in de civiele rechtspraak over de verhouding tussen financieel toezichtrecht en civiel recht.
naastde bestaande mogelijkheden van het civiele recht, ziet onder meer op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling. [107] De Richtlijn verzekeringsbemiddeling was de voorganger van de Richtlijn verzekeringsdistributie.
Bij omzetting van de Richtlijn verzekeringsdistributie heeft de wetgever aandacht gehad voor het gegeven dat deze richtlijn onder meer als doel heeft de bestuursrechtelijke sancties in geval van overtredingen te harmoniseren. Volgens de toelichting voldeed de Wft reeds daaraan, zodat een afzonderlijke omzetting van art. 31 lid 1 Richtlijn verzekeringsdistributie niet nodig werd geacht, en kon worden volstaan met het opnemen van de betreffende artikelen in de bijlagen bij de sanctiebepalingen van de Wft (art. 1:79 en 1:80 Wft). [108] Een en ander wijst er niet op dat de Richtlijn verzekeringsdistributie c.q. de nationale omzetting daarvan uitsluit dat de daarin opgenomen bepalingen over informatieplichten kunnen worden toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. De literatuur biedt ook geen aanknopingspunt voor die gedachte. [109] Zij past ook niet bij de eerder (in 6.9.2) vermelde uitgangspunten in de civiele rechtspraak over de verhouding tussen financieel toezichtrecht en civiel recht.
6.15
Ik onderschrijf daarom niet het standpunt van Achmea dat er in verband met de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aanleiding is voor ambtshalve onderzoek door de civiele rechter omdat deze richtlijn uitsluitend publiekrechtelijk van aard is.
6.16
Achmea (SO nrs. 14 en 27) wijst er tot slot nog op, op zichzelf terecht, dat ambtshalve onderzoek door de civiele rechter naar de naleving van bepalingen over informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie een beroep doet op de capaciteit van de civiele rechtspraak. Deze capaciteit is niet onbeperkt en ambtshalve toetsing vergt het nodige van de rechtspraak. Dit kan echter niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of, en zo ja, in welke gevallen de civiele rechter ambtshalve tot een onderzoek dient over te gaan. Die vraag komt hierna aan bod. Daarbij neem ik verder het beoordelingskader van de prejudiciële beslissing in
Arvato Itot uitgangspunt.
Arvato Itot uitgangspunt.
De prejudiciële beslissing in Arvato I
6.17
In
Arvato Iis, samengevat, als volgt geoordeeld.
(i) Op grond van het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel kan ambtshalve toepassing en sanctionering van dwingendrechtelijke informatieplichten ter bescherming van de consument aan de orde zijn (rov. 3.1.6). [110] De rechtspraak van het HvJEU biedt hiervan voorbeelden. [111] (ii) Voor wat betreft informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten bij overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte heeft de Hoge Raad onderscheid gemaakt tussen (a) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt, (b) de informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (hierna: de essentiële informatieplichten), en (c) overige informatieplichten. Sommige informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, zijn tevens essentiële informatieplichten. De plicht tot ambtshalve toetsing en sanctionering is beperkt tot de informatieplichten onder (a) en (b). Ten aanzien van overige informatieplichten is het aan de consument om de handelaar in of buiten rechte aan te spreken (rov. 3.1.9 en 3.1.16).
(iii) Het is niet noodzakelijk ten aanzien van het hiervoor gemaakte onderscheid tussen de verschillende informatieplichten prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU, omdat uit de rechtspraak van het HvJEU reeds voldoende duidelijk volgt dat de rechter niet elke Unierechtelijke bepaling van consumentenrecht ambtshalve dient toe te passen. Daarnaast volgt uit de Richtlijn consumentenrechten zelf, nu deze de toepassing van sancties aan het nationale recht overlaat en slechts de algemene eis stelt dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, reeds voldoende duidelijk dat de rechter niet bij elke geconstateerde schending van een informatieplicht de overeenkomst dient te vernietigen (rov. 3.1.9).
(iv) De wet verbindt aan de volgende informatieplichten bijzondere sancties (rov. 3.1.10).
Arvato Iis, samengevat, als volgt geoordeeld.
(i) Op grond van het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel kan ambtshalve toepassing en sanctionering van dwingendrechtelijke informatieplichten ter bescherming van de consument aan de orde zijn (rov. 3.1.6). [110] De rechtspraak van het HvJEU biedt hiervan voorbeelden. [111] (ii) Voor wat betreft informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten bij overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte heeft de Hoge Raad onderscheid gemaakt tussen (a) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt, (b) de informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (hierna: de essentiële informatieplichten), en (c) overige informatieplichten. Sommige informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, zijn tevens essentiële informatieplichten. De plicht tot ambtshalve toetsing en sanctionering is beperkt tot de informatieplichten onder (a) en (b). Ten aanzien van overige informatieplichten is het aan de consument om de handelaar in of buiten rechte aan te spreken (rov. 3.1.9 en 3.1.16).
(iii) Het is niet noodzakelijk ten aanzien van het hiervoor gemaakte onderscheid tussen de verschillende informatieplichten prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU, omdat uit de rechtspraak van het HvJEU reeds voldoende duidelijk volgt dat de rechter niet elke Unierechtelijke bepaling van consumentenrecht ambtshalve dient toe te passen. Daarnaast volgt uit de Richtlijn consumentenrechten zelf, nu deze de toepassing van sancties aan het nationale recht overlaat en slechts de algemene eis stelt dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, reeds voldoende duidelijk dat de rechter niet bij elke geconstateerde schending van een informatieplicht de overeenkomst dient te vernietigen (rov. 3.1.9).
(iv) De wet verbindt aan de volgende informatieplichten bijzondere sancties (rov. 3.1.10).
Informatieplicht
wetsbepaling BW
Sanctie
sanctiebepaling
ontbindingsrecht
art. 6:230m lid 1 onder h
verlenging ontbindingstermijn
kosten niet verschuldigd consument niet aansprakelijk voor waardevermindering
art. 6:230o lid 2
art. 6:230s lid 5
art. 6:230s lid 3
kosten terugzending
art. 6:230m lid 1 onder i
kosten niet verschuldigd
art. 6:230s lid 2
betalingsverplichting
art. 6:230v lid 3
vernietiging overeenkomst
art. 6:230v lid 3
afwijkende kosten communicatiemiddel
art. 6:230m lid 1 onder f
geen kosten boven basistarief
art. 6:230k lid 2
bijkomende kosten
art. 6:230m lid 1 onder e en i
kosten niet verschuldigd
art. 6:230n lid 3
verschuldigdheid redelijke kosten in bepaalde gevallen
art. 6:230m lid 1 onder j
kosten niet verschuldigd
art. 6:230s lid 5
(v) De identificatie van essentiële informatieplichten is in
Arvato Igebaseerd op de duiding in art. 6:193f onder b BW van bepaalde informatie als ‘essentiële informatie’ in de zin van art. 6:193d lid 2 BW. Dit betreft informatie over volgende genoemde onderwerpen (rov. 3.1.11).
Arvato Igebaseerd op de duiding in art. 6:193f onder b BW van bepaalde informatie als ‘essentiële informatie’ in de zin van art. 6:193d lid 2 BW. Dit betreft informatie over volgende genoemde onderwerpen (rov. 3.1.11).
Informatieplicht
wetsbepaling BW
voornaamste kenmerken zaken of diensten
art. 6:230m lid 1 onder a
identiteit en adresgegevens van de handelaar
art. 6:230m lid 1 onder b en c
totale prijs
art. 6:230m lid 1 onder e
afwijkende kosten communicatiemiddel
art. 6:230m lid 1 onder f
wijze van betaling, levering, uitvoering, leveringstermijn
art. 6:230m lid 1 onder g
ontbindingsrecht
art. 6:230m lid 1 onder h
duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden
art. 6:230m lid 1 onder o
minimumduur overeenkomst voor de consument
art. 6:230m lid 1 onder p
(vi) Bij de toetsing of is voldaan aan (essentiële) informatieplichten dient ook betrokken te worden de wijze waarop de informatie volgens art. 6:230v BW moet worden verstrekt bij een overeenkomst op afstand (rov. 3.1.12).
(vii) De sanctionering van de niet-inachtneming van informatieplichten kan bestaan uit een in de wet genoemde sanctie. Bij een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht kan het ook gaan om een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Een gedeeltelijke vernietiging vertaalt zich in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.15).
(viii) In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel valt onder de categorie informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt als onder de categorie essentiële informatieplichten, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.16).
(ix)De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18). [112] (x) De vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument dient zodanig te zijn dat in de omstandigheden van het geval wordt voldaan aan de voorwaarden dat deze afschrikkend, doeltreffend en evenredig is. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. [113] De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.19). [114]
(vii) De sanctionering van de niet-inachtneming van informatieplichten kan bestaan uit een in de wet genoemde sanctie. Bij een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht kan het ook gaan om een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Een gedeeltelijke vernietiging vertaalt zich in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument (rov. 3.1.15).
(viii) In geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel valt onder de categorie informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt als onder de categorie essentiële informatieplichten, kan de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.16).
(ix)De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument (rov. 3.1.18). [112] (x) De vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument dient zodanig te zijn dat in de omstandigheden van het geval wordt voldaan aan de voorwaarden dat deze afschrikkend, doeltreffend en evenredig is. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. [113] De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is (rov. 3.1.19). [114]
6.18
Het voorgaande biedt in beginsel een kader om te beoordelen of de informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn, ambtshalve dienen te worden getoetst en gesanctioneerd. Ik beschouw het beoordelingskader van
Arvato Idaarom als een vertrekpunt.
Arvato Idaarom als een vertrekpunt.
6.19.1
Pavillon heeft de vraag opgeworpen of het beoordelingskader van
Arvato Istrookt met het nadien in 2023 door het HvJEU gewezen arrest in de zaak
TukTuk Travel. [115]
Arvato Istrookt met het nadien in 2023 door het HvJEU gewezen arrest in de zaak
TukTuk Travel. [115]
6.19.2
Deze zaak betrof het recht van de consument om de overeenkomst voor een pakketreis te beëindigen in geval van, kort gezegd, buitengewone omstandigheden op de plaats van bestemming (art. 12 lid 2 van Richtlijn 2015/2023 betreffende pakketreizen en gekoppelde reisarrangementen). Het HvJEU concludeerde dat deze bepaling ambtshalve moet worden toegepast en wees er daarbij onder meer op dat het gaat om een basisrecht waarover de reisorganisator verplicht is om de reiziger te informeren en dat het gaat om dwingend recht (zie met name punten 46, 49-52 en 58). Naar mijn mening past dit goed bij
Arvato I.
Arvato I.
6.19.3
Het HvJEU overwoog voorts, onder verwijzing naar zijn arrest
Lintneruit 2020 (een zaak over oneerlijke bedingen), [116] dat aan het ambtshalve onderzoek door de nationale rechter vier voorwaarden zijn verbonden. Geparafraseerd weergegeven zijn deze voorwaarden: (i) er is een gerechtelijke procedure over de overeenkomst; (ii) het ambtshalve toe te passen aan de consument toekomende recht houdt verband met het voorwerp van het geding; (iii) de rechter beschikt over de noodzakelijke juridische en feitelijke gegevens; en (iv) de consument verzet zich niet tegen toepassing van het hem toekomende recht.
Pavillon problematiseert met name de tweede voorwaarde. [117] Zij verbindt dit met de kritiek op de in
Arvato Igekozen grondslag voor de ambtshalve gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van, kort gezegd, essentiële informatieplichten. In
Arvato I(rov. 3.1.5) is gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Een causaal verband tussen (gebrekkige) informatieverstrekking en sluiting van de overeenkomst is daarom niet vereist. Hierop richt zich de kritiek van o.a. Pavillon.
Lintneruit 2020 (een zaak over oneerlijke bedingen), [116] dat aan het ambtshalve onderzoek door de nationale rechter vier voorwaarden zijn verbonden. Geparafraseerd weergegeven zijn deze voorwaarden: (i) er is een gerechtelijke procedure over de overeenkomst; (ii) het ambtshalve toe te passen aan de consument toekomende recht houdt verband met het voorwerp van het geding; (iii) de rechter beschikt over de noodzakelijke juridische en feitelijke gegevens; en (iv) de consument verzet zich niet tegen toepassing van het hem toekomende recht.
Pavillon problematiseert met name de tweede voorwaarde. [117] Zij verbindt dit met de kritiek op de in
Arvato Igekozen grondslag voor de ambtshalve gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van, kort gezegd, essentiële informatieplichten. In
Arvato I(rov. 3.1.5) is gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Een causaal verband tussen (gebrekkige) informatieverstrekking en sluiting van de overeenkomst is daarom niet vereist. Hierop richt zich de kritiek van o.a. Pavillon.
6.19.4
De discussie over de grondslag speelde ook reeds voorafgaand aan de prejudiciële beslissing in
Arvato I.De keuze tussen art. 3:40 lid 2 BW en art. 6:193j lid 3 BW is in die zaak aan de orde gekomen. [118] In deze zaak komt het punt op een ander manier terug (zie hierna in 8.21 e.v.). Ik zie in het arrest
TukTuk Travelonvoldoende aanleiding voor aanpassing van het beoordelingskader van
Arvato I.
Arvato I.De keuze tussen art. 3:40 lid 2 BW en art. 6:193j lid 3 BW is in die zaak aan de orde gekomen. [118] In deze zaak komt het punt op een ander manier terug (zie hierna in 8.21 e.v.). Ik zie in het arrest
TukTuk Travelonvoldoende aanleiding voor aanpassing van het beoordelingskader van
Arvato I.
6.2
Ik loop hierna de overwegingen van de Hoge Raad in
ArvatoI na om te bezien of zij ook opgaan in de context van de nu voorliggende zaak. Ik onderscheid daarbij de volgende twee vragen: is er aanleiding voor ambtshalve onderzoek, en zo ja, welke bepalingen moeten ambtshalve worden onderzocht? Wanneer deze overwegingen worden toegepast op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie blijkt mijns inziens het volgende.
ArvatoI na om te bezien of zij ook opgaan in de context van de nu voorliggende zaak. Ik onderscheid daarbij de volgende twee vragen: is er aanleiding voor ambtshalve onderzoek, en zo ja, welke bepalingen moeten ambtshalve worden onderzocht? Wanneer deze overwegingen worden toegepast op de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie blijkt mijns inziens het volgende.
Is er aanleiding voor ambtshalve onderzoek?
6.21
In de eerste plaats moet aan de hand van de rov. 3.1.4-3.1.6 van
Arvato Iworden bezien of er aanleiding is voor de civiele rechter om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan de bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
Arvato Iworden bezien of er aanleiding is voor de civiele rechter om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan de bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
6.22 (
ad rov. 3.1.4 van Arvato I)Indien het gaat om commerciële communicatie is ingevolge art. 6:193f aanhef en onder e BW in ieder geval als essentiële informatie aan te merken de informatie genoemd bij of krachtens art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. Dit geldt voor een deel van de bepalingen van de Richtlijn verkoop van financiële diensten op afstand en van de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn genoemd in de tabellen 1 en 2. Dit sluit overigens niet uit dat ook andere informatie als essentieel moet worden aangemerkt.
6.23 (
ad rov. 3.1.5 van Arvato I) De Richtlijn verkoop van financiële diensten op afstand en de Richtlijn verzekeringsdistributie beogen consumentenbescherming. Zij bevatten, anders dan de Richtlijn consumentenrechten, geen bepaling die verwijst naar een juist evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Wel blijkt dat de Europese wetgever ook oog had voor bepaalde belangen van aanbieders van financiële diensten respectievelijk verzekeringsdistributeurs (zie hiervoor in 4.2, 4.3 en 4.7).
Ook volgens de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten moeten de door de lidstaten vast te stellen sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De Richtlijn verzekeringsdistributie bepaalt dit alles met zoveel woorden voor de in deze richtlijn bedoelde bestuursrechtelijke sancties en andere maatregelen (zie hiervoor in 4.6.2 en 4.12.2). Dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn, is echter een algemeen uitgangspunt in het Unierecht, zodat dit ook geldt voor eventuele gevolgen die het civiele recht verbindt aan schending van bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie. [119] Anders dan de Richtlijn consumentenrechten, bevatten de Richtlijnen verkoop op afstand van financiële diensten en verzekeringsdistributie geen bepaling die expliciteert dat zij geen afbreuk doen aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld. Hieraan ligt vermoedelijk ten grondslag, dat er voor een dergelijke bepaling geen noodzaak bestond. Deze richtlijnen bevatten namelijk in het geheel geen bepalingen die ingaan op de geldigheid of nietigheid van overeenkomsten.
Ook volgens de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten moeten de door de lidstaten vast te stellen sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. De Richtlijn verzekeringsdistributie bepaalt dit alles met zoveel woorden voor de in deze richtlijn bedoelde bestuursrechtelijke sancties en andere maatregelen (zie hiervoor in 4.6.2 en 4.12.2). Dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn, is echter een algemeen uitgangspunt in het Unierecht, zodat dit ook geldt voor eventuele gevolgen die het civiele recht verbindt aan schending van bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie. [119] Anders dan de Richtlijn consumentenrechten, bevatten de Richtlijnen verkoop op afstand van financiële diensten en verzekeringsdistributie geen bepaling die expliciteert dat zij geen afbreuk doen aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld. Hieraan ligt vermoedelijk ten grondslag, dat er voor een dergelijke bepaling geen noodzaak bestond. Deze richtlijnen bevatten namelijk in het geheel geen bepalingen die ingaan op de geldigheid of nietigheid van overeenkomsten.
6.24 (
ad rov. 3.1.6 van Arvato I) Evenals bij de Richtlijn consumentenrechten gaat het bij de Richtlijnen verkoop op afstand van financiële diensten en verzekeringsdistributie om consumentenbeschermende richtlijnen. Zij bevatten, zoals gezegd (in 4.4 en 4.10), dwingendrechtelijke informatieplichten.
6.25
Al met al is er dus een grote mate van overeenstemming tussen de relevante aspecten van de Richtlijn consumentenrechten waarop wordt gewezen in
Arvato I, rov. 3.1.4-3.1.6, en de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten respectievelijk de Richtlijn verzekeringsdistributie. Er zijn ook enige verschillen, maar deze komen mij niet doorslaggevend voor. Ik meen daarom dat er voor de civiele rechter in beginsel aanleiding kan zijn om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
Arvato I, rov. 3.1.4-3.1.6, en de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten respectievelijk de Richtlijn verzekeringsdistributie. Er zijn ook enige verschillen, maar deze komen mij niet doorslaggevend voor. Ik meen daarom dat er voor de civiele rechter in beginsel aanleiding kan zijn om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie.
Welke bepalingen komen in aanmerking voor ambtshalve toepassing?
6.26
In de tweede plaats moet aan de hand van de rov. 3.1.8-3.1.12 van
Arvato Iworden bezien welke bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie voor ambtshalve onderzoek in aanmerking zouden kunnen komen. Ik bespreek daarbij de informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt (6.29.1 e.v.); de afbakening van essentiële informatieplichten aan de hand van art. 6:193f onder e BW (6.30) en of een nadere afbakening aan de hand van Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nodig is (6.31 e.v.); en de bepalingen over de wijze van informatieverschaffing (6.40 e.v.), en in het bijzonder de vraag of het vereiste van een duurzame drager ambtshalve moet worden getoetst (6.44 e.v.).
Arvato Iworden bezien welke bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie voor ambtshalve onderzoek in aanmerking zouden kunnen komen. Ik bespreek daarbij de informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt (6.29.1 e.v.); de afbakening van essentiële informatieplichten aan de hand van art. 6:193f onder e BW (6.30) en of een nadere afbakening aan de hand van Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken nodig is (6.31 e.v.); en de bepalingen over de wijze van informatieverschaffing (6.40 e.v.), en in het bijzonder de vraag of het vereiste van een duurzame drager ambtshalve moet worden getoetst (6.44 e.v.).
6.27 (
ad rov. 3.1.8 van Arvato I) Aan het oordeel dat, kort gezegd, niet elke informatieplicht van de Richtlijn consumentenrechten ambtshalve moet worden getoetst, heeft de Hoge Raad drie overwegingen ten grondslag gelegd: (i) het door die richtlijn nagestreefde evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven; (ii) de eis dat sancties ook evenredig zijn en (iii) het uitgangspunt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten.
Vergelijkbare overwegingen passen, mutatis mutandis, bij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Het lijkt mij daarom verantwoord om ook ten aanzien van deze richtlijnen als uitgangspunt te nemen dat niet elke informatieplicht ambtshalve moet worden getoetst.
Vergelijkbare overwegingen passen, mutatis mutandis, bij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Het lijkt mij daarom verantwoord om ook ten aanzien van deze richtlijnen als uitgangspunt te nemen dat niet elke informatieplicht ambtshalve moet worden getoetst.
6.28 (
ad rov. 3.1.9 van Arvato I) Bij dit uitgangspunt ligt het in de rede om ook bij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie aan te nemen dat de plicht tot ambtshalve toetsing is beperkt tot (i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten bedoeld in art. 6:193f onder e BW.
6.29.1
Wat betreft
informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, gaat het om het volgende. [120]
informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, gaat het om het volgende. [120]
6.29.2
Volgens art. 6:230x, leden 1 en 2, BW begint de bedenktermijn op de dag waarop de overeenkomst is aangegaan. Als echter nog niet alle in art. 4:20 Wft bedoelde informatie is verstrekt, begint de termijn pas te lopen op de dag dat alle informatie door de consument is ontvangen. Deze termijnverlenging is naar mijn mening te beschouwen als een specifieke sanctie. De kantonrechter lijkt ervan uit te gaan (in rov. 9 op p. 7 van TV2) dat art. 6:230x BW geen specifieke sanctie inhoudt en stelt daarom aan de orde of de in art. 6:230o lid 2 BW bedoelde termijnverlenging analoog toegepast zou kunnen worden. Daaraan bestaat mijns inziens geen behoefte.
De termijnverlenging tot het moment dat de vereiste informatie is verschaft, betreft blijkens art. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in de eerste plaats de in art. 3 lid 1 jo. art. 5 van deze richtlijn bedoelde informatie. Dit zijn de bepalingen die zijn omgezet in art. 4:20 Wft jo. art. 77 lid 1 en art. 78 lid 1 BGfo (zie hiervoor in tabel 1).
Art. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten verwijst in de tweede plaats naar aanvullende informatie die moet worden verschaft op basis van andere Uniewetgeving inzake financiële diensten (art. 4 lid 1) of het nationale recht (art. 4 lid 2). Volgens Achmea (SO nr. 149) valt onder de verwijzing naar art. 4:20 Wft in art. 6:230x BW ook de informatieplicht van een schadeverzekeraar over de aard van de vergoeding van zijn werknemers die is opgenomen in art
.61 lid 1 onder d BGfo, nu art. 77 lid 1 BGfo geldt onverminderd art
.61 lid 1 onder d BGfo. Art. 61 lid 1 onder d BGfo dient ter omzetting van art. 19 lid 4 Richtlijn verzekeringsdistributie.
De termijnverlenging tot het moment dat de vereiste informatie is verschaft, betreft blijkens art. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in de eerste plaats de in art. 3 lid 1 jo. art. 5 van deze richtlijn bedoelde informatie. Dit zijn de bepalingen die zijn omgezet in art. 4:20 Wft jo. art. 77 lid 1 en art. 78 lid 1 BGfo (zie hiervoor in tabel 1).
Art. 6 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten verwijst in de tweede plaats naar aanvullende informatie die moet worden verschaft op basis van andere Uniewetgeving inzake financiële diensten (art. 4 lid 1) of het nationale recht (art. 4 lid 2). Volgens Achmea (SO nr. 149) valt onder de verwijzing naar art. 4:20 Wft in art. 6:230x BW ook de informatieplicht van een schadeverzekeraar over de aard van de vergoeding van zijn werknemers die is opgenomen in art
.61 lid 1 onder d BGfo, nu art. 77 lid 1 BGfo geldt onverminderd art
.61 lid 1 onder d BGfo. Art. 61 lid 1 onder d BGfo dient ter omzetting van art. 19 lid 4 Richtlijn verzekeringsdistributie.
6.29.3
In de categorie informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, valt ook de informatieplicht van de verzekeraar om de consument te informeren over de vergoeding die verschuldigd is bij herroeping op de voet van art. 6:230x BW (art. 3 lid 1 punt 3 onder o Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in verbinding met art. 4:20 Wft en art. 77 lid 1 onder o BGfo). [121] Deze vergoeding is slechts verschuldigd als, onder meer, de consument overeenkomstig art. 4:20 Wft daarover is geïnformeerd (art. 6:230y lid 3 onder a BW).
6.29.4
De hiervoor genoemde bepalingen behoren overigens ook tot de hierna te bespreken categorie informatieplichten die op grond van art. 6:193f onder e BW als essentiële informatieplichten zijn aan te merken. Ik meen daarom dat ik het antwoord op vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kan worden volstaan met een afbakening van de categorie essentiële informatieplichten.
6.3
De categorie
essentiële informatieplichtenis in
Arvato Iafgebakend aan de hand van de opsomming van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. In deze zaak is art. 6:193f onder e BW van belang. Hierin is bepaald dat informatie bij of krachtens art. 4:20 en 4:25b Wft in ieder geval essentieel is. Het ligt daarom voor de hand om, aansluitend bij de in
Arvato Igekozen benadering, de categorie ambtshalve te onderzoeken essentiële informatieplichten af te bakenen aan de hand van de in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie opgenomen bepalingen over informatieplichten die in het BGfo zijn opgenomen en die berusten op art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. [122]
essentiële informatieplichtenis in
Arvato Iafgebakend aan de hand van de opsomming van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. In deze zaak is art. 6:193f onder e BW van belang. Hierin is bepaald dat informatie bij of krachtens art. 4:20 en 4:25b Wft in ieder geval essentieel is. Het ligt daarom voor de hand om, aansluitend bij de in
Arvato Igekozen benadering, de categorie ambtshalve te onderzoeken essentiële informatieplichten af te bakenen aan de hand van de in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie opgenomen bepalingen over informatieplichten die in het BGfo zijn opgenomen en die berusten op art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. [122]
6.31
Achmea (SO nrs. 91, 124-125, 131-132) betoogt echter dat niet alle informatieplichten die worden bestreken door art. 6:193f onder e BW jo. art. 4:20 of 4:25b Wft als essentieel zijn aan te merken, maar slechts de informatieplichten die óók worden bestreken door Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. [123]
6.32.1
Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijkenbevat een niet-limitatieve opsomming van informatie die in ieder geval als essentieel in de zin van art. 7 lid 5 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is aan te merken. Bijlage II verwijst onder meer naar art. 4 en 5 Richtlijn koop op afstand, [124] art. 3 en 4 [125] Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Deze lijst is sinds 2005 niet aangepast. De Nederlandse wetgever heeft Bijlage II omgezet in art. 6:193f BW. Dit artikel luidde aanvankelijk (Stb. 2008/397):
“Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:
(…)
b. artikel 46c lid 1 van Boek 7;
(…)
f. artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 van de Wet op het financieel toezicht; (…).”
Het artikel verwijst thans, na enige eerdere wijzigingen, naar:
“(…)
b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6;
(…)
e. artikelen 4:20 en 4:25b van de Wet op het financieel toezicht; (…).”
De formulering ‘bij of krachtens’ in de aanhef van art. 6:193f BW houdt rekening met het gegeven dat sommige informatieverplichtingen die voortvloeien uit Bijlage II niet in wetten in formele zin zijn geïmplementeerd. [126]
6.32.2
Onderdeel f, later e, [127] van art. 6:193f BW is tweemaal gewijzigd. In 2019 verviel de verwijzing naar art. 5:13 Wft in verband met de opname van de tegenhanger daarvan in art. 6:193f onder g BW. [128] De verwijzing naar art. 4:73 Wft is met ingang van 1 juli 2025 alsnog aangepast. [129] Art. 4:73 Wft was reeds per 1 januari 2013 vervallen, omdat de in dat artikel geregelde informatieverplichtingen van financiële dienstverleners jegens de consument of, indien het een verzekering betreft, de cliënt, sinds 1 januari 2013 in art. 4:25b Wft zijn neergelegd. [130]
6.32.3
Wat betreft de twee richtlijnen die in deze zaak aan de orde zijn, implementeert art. 6:193f onder e BW in de eerste plaats, via art. 4:20 Wft, art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten dat wordt genoemd in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.
6.32.4
Art. 6:193f onder e BW implementeerde in de tweede plaats aanvankelijk ook de in Bijlage II genoemde art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling. Deze richtlijn is niet meer van kracht. Het bepaalde in de art. 12 en 13 Richtlijn verzekeringsbemiddeling is thans, voor zover van belang, opgenomen in art. 18, punt a onder i), iii) en iv), punt b onder i) en iii), art. 19 lid 1, punt a, punt b en punt c onder i) en art. 23 lid 7 Richtlijn verzekeringsdistributie. [131] Het kan er voor worden gehouden dat hetgeen in Bijlage II is bepaald ten aanzien van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, thans geldt voor de genoemde bepalingen van de Richtlijn verzekeringsdistributie. Art. 6:193f onder e BW implementeert deze bepalingen via art. 4:20 en 4:25b Wft.
6.33
Moet nu de categorie essentiële informatieplichten worden afgebakend aan de hand van art. 6:193 onder e BW
enBijlage II?
enBijlage II?
6.34
Ik stel voorop dat voor de afbakening van de categorie essentiële informatieplichten met het oog op ambtshalve toetsing, oriëntatie op een wettelijke bepaling voordelen heeft. Dit biedt een aanknopingspunt in de wet en een duidelijke afbakening van deze categorie. Daarmee zijn de rechtszekerheid en de rechtspraktijk gediend. Afbakening aan de hand van de wet, bevordert de voorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel. Het sluit ook aan bij de keuze van de Hoge Raad in
Arvato Iom het ambtshalve onderzoek van de rechter te beperken tot de in art. 6:193f onder b BW genoemde bepalingen.
Arvato Iom het ambtshalve onderzoek van de rechter te beperken tot de in art. 6:193f onder b BW genoemde bepalingen.
6.35.1
De Hoge Raad vermeldde in
Arvato Ioverigens alleen art. 6:193f BW en niet ook Bijlage II. Uit
Arvato Ivolgt dus niet met zoveel woorden dat de categorie essentiële informatieplichten moet worden afgebakend aan de hand van art. 6:193f BW
enBijlage II.
Arvato Ioverigens alleen art. 6:193f BW en niet ook Bijlage II. Uit
Arvato Ivolgt dus niet met zoveel woorden dat de categorie essentiële informatieplichten moet worden afgebakend aan de hand van art. 6:193f BW
enBijlage II.
6.35.2
Anderzijds verzet
Arvato Izich ook niet tegen de opvatting dat wel moet worden gekeken naar Bijlage II. De volgens rov. 3.1.11 en 3.1.12 van
Arvato Iambtshalve te toetsen essentiële informatieplichten van art. 6:193f onder b BW (zoals deze bepaling luidde na omzetting van de Richtlijn consumentenrechten) [132] kunnen namelijk worden herleid tot Bijlage II. Het bepaalde in de art. 4 en 5 Richtlijn koop op afstand (dat is vermeld in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) is thans opgenomen in art. 6 en 8 van Richtlijn consumentenrechten (zie Bijlage II bij de Richtlijn consumentenrechten). Het kan er voor worden gehouden dat hetgeen in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is bepaald ten aanzien van de Richtlijn koop op afstand, thans geldt voor de Richtlijn consumentenrechten. Art. 6:193f onder b BW is hieraan aangepast. Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in 2014 is art. 6:193f onder b BW aan de hand van de transponeringstabel bij de Richtlijn consumentenrechten gewijzigd. [133]
Arvato Izich ook niet tegen de opvatting dat wel moet worden gekeken naar Bijlage II. De volgens rov. 3.1.11 en 3.1.12 van
Arvato Iambtshalve te toetsen essentiële informatieplichten van art. 6:193f onder b BW (zoals deze bepaling luidde na omzetting van de Richtlijn consumentenrechten) [132] kunnen namelijk worden herleid tot Bijlage II. Het bepaalde in de art. 4 en 5 Richtlijn koop op afstand (dat is vermeld in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) is thans opgenomen in art. 6 en 8 van Richtlijn consumentenrechten (zie Bijlage II bij de Richtlijn consumentenrechten). Het kan er voor worden gehouden dat hetgeen in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is bepaald ten aanzien van de Richtlijn koop op afstand, thans geldt voor de Richtlijn consumentenrechten. Art. 6:193f onder b BW is hieraan aangepast. Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in 2014 is art. 6:193f onder b BW aan de hand van de transponeringstabel bij de Richtlijn consumentenrechten gewijzigd. [133]
6.35.3
Er is dus ruimte om te betogen dat ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten op de voet van
Arvato Ikan worden volstaan met een oriëntatie op art. 6:193f BW. Maar er is op zichzelf ook ruimte voor het betoog dat tevens moet worden gekeken naar Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals Achmea aanvoert.
Arvato Ikan worden volstaan met een oriëntatie op art. 6:193f BW. Maar er is op zichzelf ook ruimte voor het betoog dat tevens moet worden gekeken naar Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals Achmea aanvoert.
6.36.1
Naar mijn mening kan ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten worden volstaan met een oriëntatie op art. 6:193f BW en is niet nodig daarbij ook de precieze inhoud van Bijlage II van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te betrekken.
6.36.2
Het belang van de vraag of een informatieplicht is opgenomen die Bijlage II dient naar mijn mening te worden gerelativeerd. Ten eerste is deze bijlage is indicatief. Zij staat er dus niet aan in de weg dat ook andere precontractuele informatie als essentieel kan worden aangemerkt. De Nederlandse wetgever heeft dit ook gedaan in bijvoorbeeld art. 7:59 lid 1, 7:60 lid 3 BW en 7:120 lid 5 BW ter gelegenheid van de omzetting van de Europese richtlijnen over (hypothecaire) kredietverlening aan consumenten. [134] Ten tweede is deze bijlage inmiddels nogal verouderd. Zo heeft de Europese Commissie een aantal informatieplichten in andere richtlijnen dan de richtlijnen die worden genoemd in Bijlage II als essentieel aangemerkt. [135]
6.36.3
Voor ambtshalve toepassing van een bepaling is vereist, dat het Unierecht een bijzonder gewicht aan de bepaling toekent. Dit vormt de legitimatie voor ambtshalve toepassing. [136] Het in
Arvato Ibedoelde ambtshalve onderzoek vindt zijn grondslag immers niet in het nationale recht, maar in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Hiervoor behoeft echter geen steun te worden gevonden in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Unierechtelijke grondslag voor ambtshalve toetsing wordt gevormd door de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie in verbinding met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Het beroep op art. 6:193f BW dient slechts ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten.
Arvato Ibedoelde ambtshalve onderzoek vindt zijn grondslag immers niet in het nationale recht, maar in het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Hiervoor behoeft echter geen steun te worden gevonden in Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Unierechtelijke grondslag voor ambtshalve toetsing wordt gevormd door de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie in verbinding met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel. Het beroep op art. 6:193f BW dient slechts ter afbakening van de categorie essentiële informatieplichten.
6.37.1
Ik meen dat er wel reden is om vast te houden aan de oriëntatie op specifiek art. 6:193f BW voor de omlijning van de categorie essentiële informatieplichten met het oog op ambtshalve toetsing. Zoals gezegd, bevordert dit de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid van het rechterlijk oordeel.
6.37.2
Op zichzelf is kritiek mogelijk op art. 6:193f BW. Arons heeft betoogd dat de wetgever art. 6:193f BW omwille van de rechtszekerheid zou moeten actualiseren en uitbreiden zodat deze bepaling voor rechtszoekenden en de rechter een leidraad biedt. [137] Volgens Strijbos bevat de lijst van art. 6:193f BW thans “een nogal willekeurige opsomming”. [138]
6.37.3
Er zijn ook alternatieven voor art. 6:193f BW. De wetgever heeft immers ook in andere bepalingen een opsomming gegeven van essentiële informatie: in art. 6:193e BW (in de context van een uitnodiging tot aankoop); in art. 6:230v lid 2 BW (in de context van het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand waaruit een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit); en in art. 6:230v lid 5 BW (in de context van het sluiten van een overeenkomst op afstand met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie). In de literatuur voorafgaande aan
Arvato Izijn, aan de hand van dergelijke bepalingen, verschillende voorstellen gedaan om een categorie essentiële informatieplichten af te bakenen. [139]
Arvato Izijn, aan de hand van dergelijke bepalingen, verschillende voorstellen gedaan om een categorie essentiële informatieplichten af te bakenen. [139]
6.37.4
In
Arvato Iheeft de Hoge Raad echter gekozen voor afbakening van deze categorie aan de hand van art. 6:193f BW. Ik zie onvoldoende reden om thans van die keuze terug te komen.
Arvato Iheeft de Hoge Raad echter gekozen voor afbakening van deze categorie aan de hand van art. 6:193f BW. Ik zie onvoldoende reden om thans van die keuze terug te komen.
6.38
Kortom, de plicht van de rechter om ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat is voldaan aan essentiële informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, kan worden beperkt tot de informatieplichten die worden bedoeld in art. 6:193f onder e BW, dat wil zeggen de informatieplichten die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft. Zoals gezegd, omvat de categorie
essentiële informatieplichten in deze zaak ook de categorie
informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt.
essentiële informatieplichten in deze zaak ook de categorie
informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt.
6.39
Het voorgaande brengt mee dat niet ambtshalve behoeft te worden getoetst of het
informatiedocumentconform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo. De art. 65b en 66b BGfo, die art. 19 lid 4 en 5 Richtlijn verzekeringsdistributie omzetten, berusten op art. 4:19 en 4:22 Wft. Het gaat dus niet om bepalingen die op de voet van art. 6:193f onder e BW als essentieel zijn aan te merken.
informatiedocumentconform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo. De art. 65b en 66b BGfo, die art. 19 lid 4 en 5 Richtlijn verzekeringsdistributie omzetten, berusten op art. 4:19 en 4:22 Wft. Het gaat dus niet om bepalingen die op de voet van art. 6:193f onder e BW als essentieel zijn aan te merken.
6.4
Nu de categorieën ambtshalve te toetsen informatieplichten zijn afgebakend, resteert nog de vraag of de rechter ook ambtshalve moet toetsen of is voldaan aan de bepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die voorschrijven
op welke wijze informatie moet worden verstrekt.
op welke wijze informatie moet worden verstrekt.
6.41 (
ad rov. 3.1.10 en 3.1.12 van Arvato I) In
Arvato Iis overwogen dat de rechter moet toetsen of de handelaar heeft voldaan aan de relevante informatieplichten “
op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW”. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1.3, waarin hij onder meer overweegt dat art. 6:230v BW nadere regels bevat over de wijze en het moment waarop de handelaar informatie moet verstrekken. Hieruit blijkt dat ambtshalve toetsing in
Arvato Iniet slechts ziet op informatieplichten als zodanig, maar ook op eisen die worden gesteld aan het moment en de wijze waarop informatie wordt verstrekt.
Arvato Iis overwogen dat de rechter moet toetsen of de handelaar heeft voldaan aan de relevante informatieplichten “
op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW”. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1.3, waarin hij onder meer overweegt dat art. 6:230v BW nadere regels bevat over de wijze en het moment waarop de handelaar informatie moet verstrekken. Hieruit blijkt dat ambtshalve toetsing in
Arvato Iniet slechts ziet op informatieplichten als zodanig, maar ook op eisen die worden gesteld aan het moment en de wijze waarop informatie wordt verstrekt.
6.42
Wat betreft het
moment van informatieverschaffingverwijs ik naar mijn algemene opmerking hierover (hiervoor in 5.40) en voorts naar de bespreking van art. 78 lid 2 BGfo (hierna in onderdeel 9 van deze conclusie).
moment van informatieverschaffingverwijs ik naar mijn algemene opmerking hierover (hiervoor in 5.40) en voorts naar de bespreking van art. 78 lid 2 BGfo (hierna in onderdeel 9 van deze conclusie).
6.43
Voorts schrijft art. 3 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten in de leden 2 en 4 voor, dat de in de leden 1 en 3 bedoelde informatieverschaffing
transparant en correctdient te zijn. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is (anders dan de leden 1 en 3) niet omgezet via art. 4:20 Wft, maar via art. 4:19 lid 2 Wft. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt dus niet bestreken door art. 6:193f onder e BW (overigens wel door Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).
Art. 23 lid 1 onder b Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde informatieverschaffing
transparantmoet zijn (volgens de tekst van de richtlijn: “op duidelijk, nauwkeurig en voor de klant begrijpelijke wijze”). Deze bepaling is omgezet via art. 4:19 en 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
De bepalingen worden niet bestreken door art. 6:193f onder e BW. Het ligt naar mijn mening echter voor de hand dat de rechter die ambtshalve dient te toetsen of is voldaan aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die wel bestreken worden door art. 6:193f onder e BW, daarbij tevens toetst – voor zover dit op basis van het dossier mogelijk is − of de verschafte informatie voldoet aan de eis van art. 4:19 lid 2 Wft dat de beschikbaar gestelde informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.
transparant en correctdient te zijn. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is (anders dan de leden 1 en 3) niet omgezet via art. 4:20 Wft, maar via art. 4:19 lid 2 Wft. Art. 3, leden 2 en 4, Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt dus niet bestreken door art. 6:193f onder e BW (overigens wel door Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).
Art. 23 lid 1 onder b Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde informatieverschaffing
transparantmoet zijn (volgens de tekst van de richtlijn: “op duidelijk, nauwkeurig en voor de klant begrijpelijke wijze”). Deze bepaling is omgezet via art. 4:19 en 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
De bepalingen worden niet bestreken door art. 6:193f onder e BW. Het ligt naar mijn mening echter voor de hand dat de rechter die ambtshalve dient te toetsen of is voldaan aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die wel bestreken worden door art. 6:193f onder e BW, daarbij tevens toetst – voor zover dit op basis van het dossier mogelijk is − of de verschafte informatie voldoet aan de eis van art. 4:19 lid 2 Wft dat de beschikbaar gestelde informatie correct, duidelijk en niet misleidend is.
6.44
Wat betreft de wijze van informatieverschaffing vraagt de verwijzende rechter in de onderhavige zaak in het bijzonder naar het vereiste dat bepaalde informatie wordt verstrekt op
een duurzame drager.
een duurzame drager.
6.45.1
In
Arvato Ispeelde de vraag of art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. Dit voorschrift houdt in dat de handelaar de overeenkomst, inclusief alle in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, bevestigt aan de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd, behalve voor zover de handelaar deze informatie reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt. Art. 6:230v lid 1 BW laat het aan de handelaar over om
voorcontractsluiting de informatie al dan niet op een duurzame drager te verstrekken.
Arvato Ispeelde de vraag of art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. Dit voorschrift houdt in dat de handelaar de overeenkomst, inclusief alle in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, bevestigt aan de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd, behalve voor zover de handelaar deze informatie reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt. Art. 6:230v lid 1 BW laat het aan de handelaar over om
voorcontractsluiting de informatie al dan niet op een duurzame drager te verstrekken.
6.45.2
Art. 6:230v lid 7 BW ziet op de bevestiging van precontractuele informatie
nacontractssluiting op een duurzame drager. In mijn conclusie voor
Arvato Ischreef ik dat het vereiste van een duurzame drager van art. 6:230v lid 7 BW een dossierfunctie heeft en geen wilsvormende functie, en dat art. 6:230v lid 7 BW daarom niet ambtshalve behoeft te worden getoetst. [140]
nacontractssluiting op een duurzame drager. In mijn conclusie voor
Arvato Ischreef ik dat het vereiste van een duurzame drager van art. 6:230v lid 7 BW een dossierfunctie heeft en geen wilsvormende functie, en dat art. 6:230v lid 7 BW daarom niet ambtshalve behoeft te worden getoetst. [140]
6.45.3
Ik denk dat uit
Arvato Ivolgt dat art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. [141] Hierover wordt wel getwijfeld, omdat art. 6:230v lid 7 BW niet wordt vermeld in de tabel met ambtshalve te toetsen informatieplichten in rov. 3.1.11 van
Arvato I. [142] Ik denk dat daaraan ten grondslag ligt dat die tabel uitsluitend informatieplichten noemt. Art. 6:230v lid 7 BW bevat mijns inziens geen informatieplicht, maar een bepaling over de manier waarop informatie moet worden verstrekt. Uit rov. 3.1.12 jo. 3.1.3 van
Arvato Iblijkt naar mijn mening dat ook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. [143]
Arvato Ivolgt dat art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. [141] Hierover wordt wel getwijfeld, omdat art. 6:230v lid 7 BW niet wordt vermeld in de tabel met ambtshalve te toetsen informatieplichten in rov. 3.1.11 van
Arvato I. [142] Ik denk dat daaraan ten grondslag ligt dat die tabel uitsluitend informatieplichten noemt. Art. 6:230v lid 7 BW bevat mijns inziens geen informatieplicht, maar een bepaling over de manier waarop informatie moet worden verstrekt. Uit rov. 3.1.12 jo. 3.1.3 van
Arvato Iblijkt naar mijn mening dat ook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst. [143]
6.45.4
Achmea (SO nr. 94 e.v.) merkt terecht op dat dit oordeel van de Hoge Raad in
Arvato Iafwijkt van het standpunt in mijn conclusie in die zaak.
Aan het oordeel van de Hoge Raad dat art. 6:230v lid 7 BW wel ambtshalve moet worden getoetst ligt mijns inziens niet ten grondslag dat deze bepaling naar het oordeel van de Hoge Raad geen (of niet alleen een) dossierfunctie, maar (mede) een wilsvormende functie zou hebben.
Ik denk dat de Hoge Raad art. 6:230v lid 7 BW betrekt in het ambtshalve te verrichten onderzoek, omdat art. 6:230v lid 7 BW wordt vermeld in de omschrijving van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. Die vermelding in art. 6:193f BW is volgens mij de reden dat volgens
Arvato Iook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst.
Arvato Iafwijkt van het standpunt in mijn conclusie in die zaak.
Aan het oordeel van de Hoge Raad dat art. 6:230v lid 7 BW wel ambtshalve moet worden getoetst ligt mijns inziens niet ten grondslag dat deze bepaling naar het oordeel van de Hoge Raad geen (of niet alleen een) dossierfunctie, maar (mede) een wilsvormende functie zou hebben.
Ik denk dat de Hoge Raad art. 6:230v lid 7 BW betrekt in het ambtshalve te verrichten onderzoek, omdat art. 6:230v lid 7 BW wordt vermeld in de omschrijving van essentiële informatie in art. 6:193f onder b BW. Die vermelding in art. 6:193f BW is volgens mij de reden dat volgens
Arvato Iook art. 6:230v lid 7 BW ambtshalve moet worden getoetst.
6.46
Welke conclusies kunnen hieraan worden verbonden in de onderhavige zaak?
6.47
Het vereiste van een duurzame drager wordt genoemd in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie.
Art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten schrijft voor dat de vereiste precontractuele informatie wordt verstrekt op papier of een andere duurzame drager ruim voordat de consument door de overeenkomst is gebonden. Welke informatie moet worden verstrekt is omgezet via art. 4:20 Wft en art. 77 BGfo. Dat de informatie moet worden verstrekt op een duurzame drager is omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
Art. 23 lid 1 onder a en leden 2-6, Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde precontractuele of contractuele informatie wordt verstrekt op papier, een andere duurzame drager of een website. De in art. 18, 19 en 20 bedoelde informatie moet worden verstrekt voordat een verzekeringsovereenkomst gesloten wordt. Art. 20 lid 5 Richtlijn verzekeringsdistributie betrekt het vereiste van een duurzame drager op het vooraf door een schadeverzekeraar te verstrekken informatiedocument. Ook deze bepalingen zijn omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
Deze bepalingen verschillen op twee punten van art. 6:230v lid 7 BW.
Art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten schrijft voor dat de vereiste precontractuele informatie wordt verstrekt op papier of een andere duurzame drager ruim voordat de consument door de overeenkomst is gebonden. Welke informatie moet worden verstrekt is omgezet via art. 4:20 Wft en art. 77 BGfo. Dat de informatie moet worden verstrekt op een duurzame drager is omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
Art. 23 lid 1 onder a en leden 2-6, Richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat de in (onder meer) art. 18, 19 en 20 bedoelde precontractuele of contractuele informatie wordt verstrekt op papier, een andere duurzame drager of een website. De in art. 18, 19 en 20 bedoelde informatie moet worden verstrekt voordat een verzekeringsovereenkomst gesloten wordt. Art. 20 lid 5 Richtlijn verzekeringsdistributie betrekt het vereiste van een duurzame drager op het vooraf door een schadeverzekeraar te verstrekken informatiedocument. Ook deze bepalingen zijn omgezet via art. 4:22 Wft en art. 49a BGfo.
Deze bepalingen verschillen op twee punten van art. 6:230v lid 7 BW.
6.48.1
Het
eerste verschilmet art. 6:230v lid 7 BW is dat het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie (hoofdzakelijk) ziet op informatie die
vóórcontractsluiting moet worden verstrekt. Het gaat dus niet om een bevestiging van precontractuele informatie
nacontractsluiting, zoals in art. 6:230v lid 7 BW.
eerste verschilmet art. 6:230v lid 7 BW is dat het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie (hoofdzakelijk) ziet op informatie die
vóórcontractsluiting moet worden verstrekt. Het gaat dus niet om een bevestiging van precontractuele informatie
nacontractsluiting, zoals in art. 6:230v lid 7 BW.
6.48.2
Gezien het moment waarop precontractuele informatie volgens de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie op een duurzame drager moet worden verschaft, rijst daarom de vraag of het vereiste van een duurzame drager in deze richtlijnen niet alleen een dossierfunctie heeft, maar mede een wilsvormingsfunctie.
6.48.3
Achmea (SO nrs. 134-136 en 154) meent dat uitsluitend van een dossiervormingsfunctie sprake is. Zij verwijst daartoe (in nr. 135) naar literatuur over art. 6:230v lid 7 BW en naar de hiervoor (in 6.2.3) bedoelde uitspraak van de CvB van Kifid. In die uitspraak is geoordeeld dat de in art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bedoelde plicht om de contractvoorwaarden ter hand te stellen een dossierfunctie heeft. De uitspraak van de CvB vermeldt echter niet de in art. 5 bedoelde plicht om ook de precontractuele informatie op een duurzame drager te verstrekken, [144] naar ik aanneem omdat die plicht geen rol speelde in het aan de CvB van Kifid voorgelegde geschil. Ik zie in de door Achmea aangevoerde argumenten nog onvoldoende houvast voor de conclusie dat het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie alleen een dossierfunctie heeft. Ik kom op de volgende gronden tot die conclusie.
6.48.4
Het moment waarop de informatie moet worden verstrekt op een duurzame drager, namelijk precontractueel, wijst op een wilsfunctie. [145] De vraag is of dat ook geldt voor de bepaling dat de precontractuele informatie op een duurzame drager moet worden verschaft.
Voor de wilsvorming van de consument volstaat dat de precontractuele informatie, afhankelijk van het gebruikte medium voor communicatie op afstand, op een leesbare [146] dragerwordt verschaft zodat de consument gemakkelijk daarvan kennis kan nemen. Dat de informatie op een
duurzamedrager wordt verschaft, is op zichzelf niet noodzakelijk om de consument in staat te stellen diens wil te vormen. Dat de informatie op een
duurzamedrager kan worden bewaard, houdt verband met de dossierfunctie.
Dit onderscheid blijkt mijns inziens uit de Richtlijn consumentenrechten. Deze richtlijn schrijft voor dat bepaalde precontractuele informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (art. 6 lid 1) en deze informatie bij overeenkomsten op afstand moet worden bevestigd op een duurzame drager tenzij de handelaar die informatie al vóór de sluiting van de overeenkomst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt (art. 8 lid 7 onder a). [147] De consument moet uiteindelijk beschikken over de informatie op een
duurzamedrager, maar voor diens wilsvorming is niet vereist dat de informatie op een dergelijke drager is verschaft.
Anders dan de Richtlijn consumentenrechten doet bij overeenkomsten op afstand, maakt de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten dit onderscheid niet duidelijk. Ik zie echter niet in waarom de functie van een
duurzamedrager bij overeenkomsten op afstand van financiële diensten een andere zou zijn dan bij overige overeenkomsten op afstand, of waarom het bij deze overeenkomsten noodzakelijk zou zijn dat de vereiste precontractuele informatie met het oog op de wilsvorming van de consument verstrekt wordt op een
duurzamedrager. Ik meen daarom dat het vereiste van een
duurzamedrager ook in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een dossierfunctie heeft.
De ambtshalve toetsing van essentiële informatieplichten berust op de gedachte dat het gaat om (mede) voor de wilsvorming essentiële informatieplichten. [148] Dit pleit tegen het aannemen van een plicht om ambtshalve te toetsen of is voldaan aan een bepaling met een dossiervormingsfunctie.
Voor de wilsvorming van de consument volstaat dat de precontractuele informatie, afhankelijk van het gebruikte medium voor communicatie op afstand, op een leesbare [146] dragerwordt verschaft zodat de consument gemakkelijk daarvan kennis kan nemen. Dat de informatie op een
duurzamedrager wordt verschaft, is op zichzelf niet noodzakelijk om de consument in staat te stellen diens wil te vormen. Dat de informatie op een
duurzamedrager kan worden bewaard, houdt verband met de dossierfunctie.
Dit onderscheid blijkt mijns inziens uit de Richtlijn consumentenrechten. Deze richtlijn schrijft voor dat bepaalde precontractuele informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet worden verstrekt (art. 6 lid 1) en deze informatie bij overeenkomsten op afstand moet worden bevestigd op een duurzame drager tenzij de handelaar die informatie al vóór de sluiting van de overeenkomst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt (art. 8 lid 7 onder a). [147] De consument moet uiteindelijk beschikken over de informatie op een
duurzamedrager, maar voor diens wilsvorming is niet vereist dat de informatie op een dergelijke drager is verschaft.
Anders dan de Richtlijn consumentenrechten doet bij overeenkomsten op afstand, maakt de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten dit onderscheid niet duidelijk. Ik zie echter niet in waarom de functie van een
duurzamedrager bij overeenkomsten op afstand van financiële diensten een andere zou zijn dan bij overige overeenkomsten op afstand, of waarom het bij deze overeenkomsten noodzakelijk zou zijn dat de vereiste precontractuele informatie met het oog op de wilsvorming van de consument verstrekt wordt op een
duurzamedrager. Ik meen daarom dat het vereiste van een
duurzamedrager ook in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een dossierfunctie heeft.
De ambtshalve toetsing van essentiële informatieplichten berust op de gedachte dat het gaat om (mede) voor de wilsvorming essentiële informatieplichten. [148] Dit pleit tegen het aannemen van een plicht om ambtshalve te toetsen of is voldaan aan een bepaling met een dossiervormingsfunctie.
6.48.5
Ik merk aanvullend nog op dat Richtlijn 2023/2673, waarbij de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt geïncorporeerd in de Richtlijn consumentenrechten, mijn inziens geen aanvullende inzichten biedt.
NVB (SO nr. 43) wijst er terecht op dat considerans 26 van deze richtlijn het verschaffen van precontractuele informatie in verband brengt met de wilsvorming van de consument, en dat considerans 30 en art. 11bis lid 4 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten het vereiste van een duurzame drager in verband met een dossierfunctie lijken te brengen.
Verder bepaalt art. 16bis lid 1 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten dat de handelaar bepaalde informatie moet verstrekken geruime tijd voordat de consument door een overeenkomst op afstand dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden en wel op een duidelijke en voor de consument begrijpelijke wijze. Art. 16bis lid 6, eerste alinea, bepaalt vervolgens dat de in lid 1 bedoelde informatie op een duurzame gegevensdrager aan de consument verstrekt wordt en gemakkelijk leesbaar is.
In een en ander kan men de wilsvormende en de dossiersvormingsfuncties herkennen. Richtlijn 2023/2673 is echter, evenals de huidige Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, niet helder over dit onderscheid. In ieder geval verzet Richtlijn 2023/2673 zich niet tegen de conclusie die ik hiervoor in 6.48.4 hebt bereikt. [149]
NVB (SO nr. 43) wijst er terecht op dat considerans 26 van deze richtlijn het verschaffen van precontractuele informatie in verband brengt met de wilsvorming van de consument, en dat considerans 30 en art. 11bis lid 4 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten het vereiste van een duurzame drager in verband met een dossierfunctie lijken te brengen.
Verder bepaalt art. 16bis lid 1 van de door Richtlijn 2023/2673 gewijzigde Richtlijn consumentenrechten dat de handelaar bepaalde informatie moet verstrekken geruime tijd voordat de consument door een overeenkomst op afstand dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden en wel op een duidelijke en voor de consument begrijpelijke wijze. Art. 16bis lid 6, eerste alinea, bepaalt vervolgens dat de in lid 1 bedoelde informatie op een duurzame gegevensdrager aan de consument verstrekt wordt en gemakkelijk leesbaar is.
In een en ander kan men de wilsvormende en de dossiersvormingsfuncties herkennen. Richtlijn 2023/2673 is echter, evenals de huidige Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, niet helder over dit onderscheid. In ieder geval verzet Richtlijn 2023/2673 zich niet tegen de conclusie die ik hiervoor in 6.48.4 hebt bereikt. [149]
6.49
Het
tweede verschilmet art. 6:230v lid 7 BW is dat de bepalingen over de duurzame drager in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet behoren tot de in art. 6:193f onder e BW bedoelde essentiële informatie. Zoals hiervoor (in 6.45.4) is opgemerkt, is dit in de benadering van
ArvatoI het springende punt voor de omlijning van de ambtshalve taak van de rechter. Dit pleit tegen het aannemen van een verplichting tot ambtshalve toetsing.
tweede verschilmet art. 6:230v lid 7 BW is dat de bepalingen over de duurzame drager in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet behoren tot de in art. 6:193f onder e BW bedoelde essentiële informatie. Zoals hiervoor (in 6.45.4) is opgemerkt, is dit in de benadering van
ArvatoI het springende punt voor de omlijning van de ambtshalve taak van de rechter. Dit pleit tegen het aannemen van een verplichting tot ambtshalve toetsing.
6.5
Ik kom tot de slotsom dat het vereiste van informatieverschaffing op een
duurzame dragerals bedoeld in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet ambtshalve getoetst behoeft te worden, nu dit vereiste een dossiervormingsfunctie heeft en de Nederlandse regels ter omzetting van de genoemde bepalingen uit deze richtlijnen op dit punt niet als essentieel worden aangemerkt in art. 6:193f onder e BW.
duurzame dragerals bedoeld in art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in art. 20 lid 5 en 23 lid 2 e.v. Richtlijn verzekeringsdistributie niet ambtshalve getoetst behoeft te worden, nu dit vereiste een dossiervormingsfunctie heeft en de Nederlandse regels ter omzetting van de genoemde bepalingen uit deze richtlijnen op dit punt niet als essentieel worden aangemerkt in art. 6:193f onder e BW.
Beantwoording van vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c
6.51
Ik vat het voorgaande samen. De tabellen 1 en 2 (hiervoor in 5.14 en 5.27) vermelden de bepalingen over informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waarop de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c naar mijn mening betrekking hebben. Niet al deze bepalingen zien op de situatie die zich feitelijk voordoet in de zaak tussen Achmea en [verweerder] , zodat denkbaar is dat de Hoge Raad de beantwoording van de vragen beperkt tot het type geval dat in deze zaak aan de orde is, te weten een via internet op afstand gesloten overeenkomst van schadeverzekering voor een auto. Ook dan heeft beantwoording van de vragen betekenis voor andere gevallen, omdat de beantwoording door de Hoge Raad van de vragen voor het type geval dat in deze zaak aan de orde is, aanknopingspunten zal bieden voor de beantwoording van vergelijkbare vragen in ten aanzien van andere overeenkomsten (zie hiervoor in 5.39). Ik heb mijn beschouwing onder 6 over de ambtshalve toetsing echter volledigheidshalve betrokken op alle bepalingen die zijn genoemd in de tabellen in nr. 5.14 en 5.27.
6.52
Eerder kwam ik tot de slotsom dat voor de beantwoording van de vragen 1.a, 1.b eerste gedeelte, en 1.c kan worden aangesloten bij de methodiek van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in
Arvato I(zie hiervoor in 6.20-6.25). Daaraan doet niet af het betoog van Achmea dat in dit opzicht geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd gezien de bestuursrechtelijke aard van (de handhaving van) de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 6.5-6.15).
Arvato I(zie hiervoor in 6.20-6.25). Daaraan doet niet af het betoog van Achmea dat in dit opzicht geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd gezien de bestuursrechtelijke aard van (de handhaving van) de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 6.5-6.15).
6.53
Toepassing van de methodiek van
Arvato Ibrengt mee dat (i) de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten ambtshalve dienen te worden getoetst. Categorie (ii) omvat in dit geval categorie (i), zodat het uiteindelijk gaat om de afbakening van de categorie essentiële informatieplichten (zie hiervoor in 6.29.1-6.30).
Arvato Ibrengt mee dat (i) de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten ambtshalve dienen te worden getoetst. Categorie (ii) omvat in dit geval categorie (i), zodat het uiteindelijk gaat om de afbakening van de categorie essentiële informatieplichten (zie hiervoor in 6.29.1-6.30).
6.54
De afbakening van de categorie essentiële informatieplichten dient plaats te vinden aan de hand van art. 6:193f onder e BW (zie hiervoor in 6.30 en 6.37.1-6.38). Niet relevant is of een bepaling tevens is te herleiden tot Bijlage II bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie hiervoor in 6.31-6.36.3).
6.55
Afbakening aan de hand van art. 6:193f onder e BW betekent dat essentieel zijn de informatieplichten die zijn genoemd in de tabellen 1 en 2 en die zijn omgezet bij of krachtens art. 4:20 Wft of 4:25b Wft. De rechter dient deze informatieplichten ambtshalve te toetsen. Daarbij dient te de rechter tevens te toetsen – voor zover dit op basis van het dossier mogelijk is − of de verschafte informatie transparant en correct is (zie hiervoor in 6.43), maar niet of deze is verschaft op een duurzame drager (zie hiervoor in 6.44-6.50).
6.56
De informatie in art. 77 lid 1 BGfo is gezien art. 6:193f onder e BW als essentieel aan te merken. De informatie in art. 65b en 66b BGfo is niet als essentieel aan te merken (zie hiervoor in 6.39).
6.57
Ik stel voor om vraag 1.a, 1.b eerste gedeelte en 1.c als volgt te beantwoorden:
De rechter dient (i) de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt en (ii) de essentiële informatieplichten van deze richtlijnen ambtshalve toe te passen. Op grond van art. 6:193f onder e BW zijn als essentiële informatieplichten aan te merken de informatieplichten in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet op basis van art. 4:20 Wft of art. 4:25b Wft in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo. Dit omvat tevens de informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt. Ten aanzien van deze informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de financiëledienstverlener en/of verzekeringsdistributeur en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in 4:19 lid 2 Wft. De rechter dient niet ambtshalve te toetsen of is voldaan aan de verplichting om deze informatie te verstrekken op een duurzame drager. De rechter dient evenmin ambtshalve te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo.
7.Wat indien ambtshalve onderzoek niet verplicht is? (vraag 2)
7.1
Vraag 2 bevat, zo begrijp ik, vervolgvragen voor zover het antwoord op vraag 1 meebrengt dat de rechter niet verplicht is bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie ambtshalve te toetsen.
7.2
Vraag 2 stelt in de eerste plaats aan de orde of de rechter in een dergelijk geval wel ambtshalve
magtoetsen. [150]
magtoetsen. [150]
7.3
De rechter dient een wettelijke bepaling ambtshalve toe te passen indien dit volgt uit het Nederlandse recht en/of omdat het Unierecht dit vereist. [151] Hiervoor is besproken dat de rechter bepaalde bepalingen over informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie ambtshalve dient toe te passen. De vraag veronderstelt het bestaan van informatieplichten uit deze richtlijnen ten aanzien waarvan een dergelijke verplichting ontbreekt. In die veronderstelling luidt het antwoord op dit deel van vraag 2 ontkennend. [152] Voor zover het gaat om bepalingen over informatieplichten die de rechter niet ambtshalve moet toetsen, verzet het Nederlandse recht zich ertegen dat de rechter deze bepalingen toch ambtshalve toetst buiten, kort gezegd, de grenzen van de rechtsstrijd (zie hiervoor in 3.3).
7.4
Vraag 2 stelt in de tweede plaats aan de orde of in een dergelijk geval de consument zich op de bedoelde bepalingen kan beroepen.
7.5
Het antwoord op dit deel van vraag 2 luidt bevestigend. [153] Daaraan staat niet in de weg dat de bedoelde bepalingen over informatieplichten zijn omgezet in de Wft en het BGfo en niet in het BW. Deze bepalingen strekken ertoe de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten respectievelijk de Richtlijn verzekeringsdistributie in het Nederlandse recht om te zetten. Deze richtlijnen strekken onder meer tot consumentenbescherming (zie hiervoor in 4.3 en 4.8).
8.Wat is een gepaste sanctionering? (vraag 4)
8.1
Uit het antwoord op vraag 1.a, 1b eerste gedeelte, en 1.c blijkt de omvang van het ambtshalve door de rechter te verrichten onderzoek. Vraag 4 strekt ertoe te vernemen of ambtshave een sanctie moet worden opgelegd, en zo ja welke, indien uit dit onderzoek blijkt dat de financiële dienstverlener/verzekeringsdistributeur niet of niet geheel heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen.
8.2
Blijkens de toelichting op vraag 4 werkt de kantonrechter dit uit aan de hand van de volgende deelvragen: (a) kan bij de sanctionering worden aangesloten bij de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten; (b) geldt dit ook voor het niet (tijdig) mededelen van het herroepings- ofwel ontbindingsrecht van art. 6:230x BW; en (c) is dit ook toepasbaar indien de consument uitvoering van de verzekering vraagt dan wel (d) zich beroept op de verzekeringsvoorwaarden? In dat kader verwijst de kantonrechter ook naar het arrest
Ocidentalvan het HvJEU. Alvorens op deze nadere vragen in te gaan (in 8.31 e.v.), bespreek ik of de sanctionering evenals in
Arvato Ikan bestaan uit een (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW.
Ocidentalvan het HvJEU. Alvorens op deze nadere vragen in te gaan (in 8.31 e.v.), bespreek ik of de sanctionering evenals in
Arvato Ikan bestaan uit een (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW.
Doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering op de voet van Arvato I
8.3
Voor het leesgemak herhaal ik hieronder wat de Hoge Raad in
Arvato Ioverwoog over de sanctionering (zie hiervoor in 6.17).
Arvato Ioverwoog over de sanctionering (zie hiervoor in 6.17).
8.4.1
In
Arvato Iheeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de Richtlijn consumentenrechten vereist dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (rov. 3.1.5 en 3.1.8). De sanctionering van de niet-inachtneming van informatieplichten kan bestaan uit een in de wet genoemde sanctie en/of bij een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht uit een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Een gedeeltelijke vernietiging vertaalt zich in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. Zie rov. 3.1.15 en 3.1.16.
Arvato Iheeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de Richtlijn consumentenrechten vereist dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (rov. 3.1.5 en 3.1.8). De sanctionering van de niet-inachtneming van informatieplichten kan bestaan uit een in de wet genoemde sanctie en/of bij een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht uit een gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst. Een gedeeltelijke vernietiging vertaalt zich in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. Zie rov. 3.1.15 en 3.1.16.
8.4.2
De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Zie rov. 3.1.18.
8.4.3
De vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument dient zodanig te zijn dat in de omstandigheden van het geval wordt voldaan aan de voorwaarden dat deze afschrikkend, doeltreffend en evenredig is. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Zie rov. 3.1.19.
8.5.1
De juridische situatie ten aanzien van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie is goeddeels vergelijkbaar met de juridische situatie die aan de orde was in
Arvato I.Bepaalde informatieplichten kennen specifieke sancties. Voorts zijn er bepaalde essentiële informatieplichten ten aanzien waarvan het Unierecht de wijze van sanctionering overlaat aan het nationale recht. Daarvoor moet worden gezocht naar een privaatrechtelijke sanctie die voldoet aan de Unierechtelijke eisen dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
Arvato I.Bepaalde informatieplichten kennen specifieke sancties. Voorts zijn er bepaalde essentiële informatieplichten ten aanzien waarvan het Unierecht de wijze van sanctionering overlaat aan het nationale recht. Daarvoor moet worden gezocht naar een privaatrechtelijke sanctie die voldoet aan de Unierechtelijke eisen dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
8.5.2
In
ArvatoI heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13).
In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswetgeving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is de aandacht uitgegaan naar publiekrechtelijke, met name bestuursrechtelijke, handhaving van deze richtlijn. Dit werd gezien als een als aanvulling op het bestaande civiele recht (zie hiervoor in 4.6.3) en komt niet in de plaats van privaatrechtelijke handhaving (zie hiervoor in 6.5 e.v.). Hetzelfde geldt ten aanzien van de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 4.12.1-4.12.3). Hoewel de wetgever bij de omzetting van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aandacht heeft besteed aan art. 3:40 BW (of een andere privaatrechtelijke remedie), is in de toelichting op de Wfd wel gewezen op de mogelijkheden van het civiele recht. Eén van die mogelijkheden is de vernietigingssanctie. Toepassing van een vernietigingssanctie bij een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of de Richtlijn verzekeringsdistributie, is naar mijn mening dan ook op zichzelf denkbaar.
ArvatoI heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (rov. 3.1.13).
In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswetgeving van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is de aandacht uitgegaan naar publiekrechtelijke, met name bestuursrechtelijke, handhaving van deze richtlijn. Dit werd gezien als een als aanvulling op het bestaande civiele recht (zie hiervoor in 4.6.3) en komt niet in de plaats van privaatrechtelijke handhaving (zie hiervoor in 6.5 e.v.). Hetzelfde geldt ten aanzien van de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 4.12.1-4.12.3). Hoewel de wetgever bij de omzetting van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie geen aandacht heeft besteed aan art. 3:40 BW (of een andere privaatrechtelijke remedie), is in de toelichting op de Wfd wel gewezen op de mogelijkheden van het civiele recht. Eén van die mogelijkheden is de vernietigingssanctie. Toepassing van een vernietigingssanctie bij een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of de Richtlijn verzekeringsdistributie, is naar mijn mening dan ook op zichzelf denkbaar.
8.6
Het ligt naar mijn mening daarom voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij
Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en).
Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en).
Geen vernietigingssanctie?
8.7
Achmea verzet zich met name tegen de mogelijkheid van een vernietigingssanctie en voert daartoe de volgende argumenten aan.
8.8
Achmea (SO nrs. 328 en 359-362) betoogt
in de eerste plaats,
primair, dat er geen ruimte is voor ambtshalve sanctionering door de civiele rechter, omdat er ook geen ruimte is voor ambtshalve toetsing aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Dit betoog onderschrijf ik niet (zie hiervoor in 6.5. e.v.).
in de eerste plaats,
primair, dat er geen ruimte is voor ambtshalve sanctionering door de civiele rechter, omdat er ook geen ruimte is voor ambtshalve toetsing aan de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie. Dit betoog onderschrijf ik niet (zie hiervoor in 6.5. e.v.).
8.9.1
Achmea (SO nrs. 329-332 en 365) betoogt
in de tweede plaats, subsidiair, dat een in de wet genoemde sanctie moet worden toegepast, zoals de in art. 6:230x lid 1 BW bedoelde verlenging van de bedenktermijn. Volgens Achmea kan de rechter daarbij geen andere remedie toepassen omdat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten uitgaat van maximumharmonisatie. De sanctionering van de Richtlijn verzekeringsdistributie moet hiermee volgens Achmea (SO nrs. 363-364) in de pas lopen.
in de tweede plaats, subsidiair, dat een in de wet genoemde sanctie moet worden toegepast, zoals de in art. 6:230x lid 1 BW bedoelde verlenging van de bedenktermijn. Volgens Achmea kan de rechter daarbij geen andere remedie toepassen omdat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten uitgaat van maximumharmonisatie. De sanctionering van de Richtlijn verzekeringsdistributie moet hiermee volgens Achmea (SO nrs. 363-364) in de pas lopen.
8.9.2
Dit betoog onderschrijf ik evenmin. Op het eerste gezicht ligt het voor de hand om aan te nemen dat indien een richtlijn een bepaalde sanctie voorschrijft en daarbij uitgaat van maximumharmonisatie, de richtlijn zich verzet tegen een nationale regel die toepassing van een andere sanctie toelaat. Dit zou echter een onvolledige analyse zijn. Bij nadere beschouwing ligt de situatie genuanceerder.
8.9.3
In
Arvato Iis onderkend dat moeten worden onderscheiden (a) de categorie informatieplichten waaraan de Richtlijn consumentenrechten respectievelijk de Nederlandse wet een specifieke sanctie verbindt en (b) de categorie essentiële informatieplichten waaraan het Nederlandse recht de vernietigingssanctie verbindt ter uitvoering van het algemene voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten dat de sanctionering doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn.
De mogelijkheid om niet alleen een in de richtlijn en de wet genoemde specifieke sanctie toe te passen, maar ook een vernietigingssanctie ziet in
ArvatoI (rov. 3.1.16) op de informatieplichten die in
beidecategorieën vallen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om in een concreet geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie indien de rechter zou oordelen dat toepassing van de specifiek in de wet genoemde sanctie in het concrete geval daartoe niet zou volstaan.
Arvato Iis onderkend dat moeten worden onderscheiden (a) de categorie informatieplichten waaraan de Richtlijn consumentenrechten respectievelijk de Nederlandse wet een specifieke sanctie verbindt en (b) de categorie essentiële informatieplichten waaraan het Nederlandse recht de vernietigingssanctie verbindt ter uitvoering van het algemene voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten dat de sanctionering doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn.
De mogelijkheid om niet alleen een in de richtlijn en de wet genoemde specifieke sanctie toe te passen, maar ook een vernietigingssanctie ziet in
ArvatoI (rov. 3.1.16) op de informatieplichten die in
beidecategorieën vallen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om in een concreet geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie indien de rechter zou oordelen dat toepassing van de specifiek in de wet genoemde sanctie in het concrete geval daartoe niet zou volstaan.
8.9.4
De in rov. 3.1.16 van
Arvato Iverwoorde rechtsregel berust op een uitleg van de Richtlijn consumentenrechten. Deze uitleg houdt in dat de omstandigheid dat een informatieplicht in categorie (a) valt niet de mogelijkheid uitsluit dat zij ook in categorie (b) valt, dat de sanctionering in elk concreet geval moet voldoen aan het voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten, en dat het daarom mogelijk is dat onder omstandigheden niet wordt volstaan met toepassing van een specifieke in die richtlijn en de wet genoemde sanctie.
Anders gezegd, bij informatieplichten die zowel in categorie (a) vallen als in categorie (b), is de specifiek in de wet genoemde sanctie niet exclusief bedoeld. Dat de Richtlijn consumentenrechten zoveel mogelijk uitgaat van maximumharmonisatie, [154] staat op zichzelf niet aan een dergelijke uitleg van de richtlijn in de weg. [155]
Arvato Iverwoorde rechtsregel berust op een uitleg van de Richtlijn consumentenrechten. Deze uitleg houdt in dat de omstandigheid dat een informatieplicht in categorie (a) valt niet de mogelijkheid uitsluit dat zij ook in categorie (b) valt, dat de sanctionering in elk concreet geval moet voldoen aan het voorschrift van art. 24 lid 1 Richtlijn consumentenrechten, en dat het daarom mogelijk is dat onder omstandigheden niet wordt volstaan met toepassing van een specifieke in die richtlijn en de wet genoemde sanctie.
Anders gezegd, bij informatieplichten die zowel in categorie (a) vallen als in categorie (b), is de specifiek in de wet genoemde sanctie niet exclusief bedoeld. Dat de Richtlijn consumentenrechten zoveel mogelijk uitgaat van maximumharmonisatie, [154] staat op zichzelf niet aan een dergelijke uitleg van de richtlijn in de weg. [155]
8.9.5
Ook de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten kent bepaalde informatieplichten waaraan de richtlijn respectievelijk de Nederlandse wet een specifieke sanctie verbindt en die tevens zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten is geënt op de voormalige Richtlijn verkoop op afstand die inmiddels is opgegaan in de Richtlijn consumentenrechten, en zij is thans door Richtlijn 2023/2673 opgenomen in de Richtlijn consumentenrechten. Ik zie geen aanknopingspunten die dwingen tot een andere uitleg van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten op dit punt dan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de Richtlijn consumentenrechten. Voor de sanctionering van de Richtlijn verzekeringsdistributie dient naar mijn mening hetzelfde te worden aangenomen.
8.1
Achmea betoogt voorts
in de derde plaatsdat de sanctionering van de verplichting van art. 49a BGfo om informatie op papier dan wel een andere duurzame drager te verschaffen moet worden gesanctioneerd door een nakomingsvordering (SO nrs. 332-333 en 366), althans een opzegrecht van de verzekeringnemer (SO nrs. 334-338) en in ieder geval niet door een prijskorting (SO nr. 347 en 370).
Ik laat dit punt verder rusten omdat naar mijn mening dit vereiste niet door de rechter ambtshalve moet worden getoetst.
in de derde plaatsdat de sanctionering van de verplichting van art. 49a BGfo om informatie op papier dan wel een andere duurzame drager te verschaffen moet worden gesanctioneerd door een nakomingsvordering (SO nrs. 332-333 en 366), althans een opzegrecht van de verzekeringnemer (SO nrs. 334-338) en in ieder geval niet door een prijskorting (SO nr. 347 en 370).
Ik laat dit punt verder rusten omdat naar mijn mening dit vereiste niet door de rechter ambtshalve moet worden getoetst.
8.11
Achmea (SO nrs. 339-342 en 366) betoogt
in de vierde plaats, meer subsidiair, dat een sanctie op schending van de in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatieplichten slechts zou kunnen bestaan uit een aanvullend opzegrecht. Daarbij wijst zij op art. 11 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten waarin is bepaald:
in de vierde plaats, meer subsidiair, dat een sanctie op schending van de in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatieplichten slechts zou kunnen bestaan uit een aanvullend opzegrecht. Daarbij wijst zij op art. 11 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten waarin is bepaald:
“De lidstaten voorzien in passende sancties voor inbreuken door de aanbieder op krachtens deze richtlijn aangenomen nationale bepalingen.
Daartoe kunnen zij met name bepalen dat de consument de overeenkomst op elk moment zonder kosten en zonder boete kan opzeggen.
De genoemde sancties dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.”
De genoemde sancties dienen doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn.”
8.12.1
De door Achmea voor dit standpunt aangevoerde argumenten overtuigen naar mijn mening niet. Het genoemde art. 11 stuurt niet aan op een opzegrecht, maar noemt dit slechts als een mogelijkheid. Het is dus niet zo dat deze remedie eerst moet worden onderzocht en dat pas aan een andere remedie kan worden gedacht indien zou blijken dat het opzegrecht niet leidt tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.
8.12.2
Veel door consumenten gesloten verzekeringsovereenkomsten hebben een bepaalde looptijd − bij schadeverzekering meestal een jaar − met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. [156] Het is denkbaar dat een aanvullend opzegrecht in bepaalde gevallen een reële toevoeging is aan de rechtspositie van de consument. Achmea wijst op het geval dat de verzekeringnemer een uitkering heeft ontvangen en daarom geen belang heeft bij ontbinding (herroeping) van de overeenkomst op grond van art. 6:230x BW. In veel gevallen zal de consument die niet alle in art. 77 lid 1 BGfo bedoelde informatie heeft ontvangen echter geen behoefte hebben aan een aanvullend opzegrecht, omdat hij gebruik kan maken van de ontbinding op grond van art. 6:230x BW. Volgens de tekst van art. 6:230x lid 1 BW verstrijkt de termijn pas twee weken nadat de vereiste informatie is verschaft. Na omzetting van Richtlijn 2023/2673 wordt de bedenktermijn maximaal een jaar en twee weken.
8.12.3
Er kan daarom behoefte bestaan aan een sanctie in de vorm van (gedeeltelijke) vernietiging.
Anders dan Achmea aanvoert, blijkt uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet dat de Europese wetgever het oog heeft gehad op sancties met een wederkerig element, waarmee Achmea kennelijk doelt op het ontbindings/herroepingsrecht van art. 6:230x BW. Ik wijs op de specifieke sanctie van art. 6:230y lid 3 onder a BW over de vergoeding die verschuldigd is bij herroeping op de voet van art. 6:230x BW (zie hiervoor in 6.29.3) en voorts op het algemeen geformuleerde art. 11 van deze richtlijn.
Ook het gegeven dat het gaat om duurovereenkomsten staat niet in de weg aan een vernietigingssanctie. De Richtlijn consumentenrechten ziet ook op onder meer duurovereenkomsten. De regels van
Arvato Igelden ook voor duurovereenkomsten.
Anders dan Achmea aanvoert, blijkt uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet dat de Europese wetgever het oog heeft gehad op sancties met een wederkerig element, waarmee Achmea kennelijk doelt op het ontbindings/herroepingsrecht van art. 6:230x BW. Ik wijs op de specifieke sanctie van art. 6:230y lid 3 onder a BW over de vergoeding die verschuldigd is bij herroeping op de voet van art. 6:230x BW (zie hiervoor in 6.29.3) en voorts op het algemeen geformuleerde art. 11 van deze richtlijn.
Ook het gegeven dat het gaat om duurovereenkomsten staat niet in de weg aan een vernietigingssanctie. De Richtlijn consumentenrechten ziet ook op onder meer duurovereenkomsten. De regels van
Arvato Igelden ook voor duurovereenkomsten.
8.13.1
Achmea (SO nrs. 343-347) betoogt
in de vijfde plaats,
nog meer subsidiair, dat een prijskorting als uitvloeisel van een gedeeltelijke vernietiging beperkt zou moeten blijven tot het geval dat de verzekeringnemer niet juist is geïnformeerd over zijn verplichtingen onder de verzekering. Dit betreft volgens Achmea de informatie die op grond van art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo moet worden verstrekt over, samengevat, de door de verzekeringnemer verschuldigde bedragen en de wijze van betaling.
in de vijfde plaats,
nog meer subsidiair, dat een prijskorting als uitvloeisel van een gedeeltelijke vernietiging beperkt zou moeten blijven tot het geval dat de verzekeringnemer niet juist is geïnformeerd over zijn verplichtingen onder de verzekering. Dit betreft volgens Achmea de informatie die op grond van art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo moet worden verstrekt over, samengevat, de door de verzekeringnemer verschuldigde bedragen en de wijze van betaling.
8.13.2
Achmea beroept zich in dit verband op HvJEU 9 november 2015, ECLI:EU:C:2016:842, NJ 2017/404 m.nt. M.B.M. Loos (
Home Credit Slovakia), waarin door het HvJ is overwogen:
Home Credit Slovakia), waarin door het HvJ is overwogen:
“69 Gelet op de rechtspraak die in de punten 63 tot en met 68 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, moet worden geconstateerd dat wanneer de kredietgever in de context van richtlijn 2008/48 een verplichting van essentieel belang niet nakomt, hij daarvoor overeenkomstig de nationale voorschriften kan worden bestraft doordat zijn recht op vergoeding van rente en kosten vervalt.
70 De verplichting om in de kredietovereenkomst onder meer gegevens te vermelden als het jaarlijks kostenpercentage, bedoeld in artikel 10, lid 2, onder g), van richtlijn 2008/48, het aantal en de frequentie van de te verrichten betalingen, als vermeld in artikel 10, lid 2, onder h), van die richtlijn, alsook, in voorkomend geval, notariskosten en gevraagde zekerheden en verzekeringen, zoals bepaald in artikel 10, lid 2, onder n) en o), van genoemde richtlijn, vormt een dergelijke verplichting van essentieel belang.
71 Aangezien het verzuim om die gegevens in de kredietovereenkomst te vermelden ertoe kan leiden dat de consument niet kan beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden, moet de sanctie die erin bestaat dat de kredietgever geen recht heeft op vergoeding van rente en kosten, zoals bepaald in de nationale wetgeving, worden beschouwd als evenredig in de zin van artikel 23 van richtlijn 2008/48 en de in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.
72 Bij niet-vermelding van gegevens – onder die bedoeld in artikel 10, lid 2, van richtlijn 2008/48 – die naar hun aard het vermogen van de consument om te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden niet ongunstig beïnvloeden, zoals onder meer de naam en het adres van de bevoegde toezichthoudende autoriteit bedoeld in artikel 10, lid 2, onder v), van die richtlijn, kan de toepassing, overeenkomstig de nationale wetgeving, van een dergelijke sanctie met ernstige gevolgen voor de kredietgever echter niet evenredig worden geacht.
73 Mitsdien moet op de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 23 van richtlijn 2008/48 aldus moet worden uitgelegd dat het niet belet dat een lidstaat in zijn nationale wetgeving bepaalt dat ingeval een kredietovereenkomst niet alle in artikel 10, lid 2, van die richtlijn opgesomde informatie vermeldt, het krediet wordt geacht te zijn verleend zonder rente en kosten, mits het gaat om een gegeven dat ertoe kan leiden dat de consument niet kan beoordelen
waartoe hij zich heeft verbonden.” [onderstreping toegevoegd; plv.]
waartoe hij zich heeft verbonden.” [onderstreping toegevoegd; plv.]
Achmea betoogt dat de woorden “waartoe hij zich heeft verbonden” slechts zien op de verplichtingen van de consument uit hoofde van de kredietovereenkomst. Daartoe wijst Achmea op de Engelse tekst van punt 71 van dit arrest, dat luidt:
“In so far as failure to include such information in a credit agreement may compromise the ability of a consumer to assess
the extent of his liability, the penalty laid down under national law of forfeiture by the creditor of entitlement to interest and charges must be considered to be proportionate within the meaning of Article 23 of Directive 2008/48 and the case-law cited in paragraph 63 above.” [onderstreping toegevoegd; plv.]
the extent of his liability, the penalty laid down under national law of forfeiture by the creditor of entitlement to interest and charges must be considered to be proportionate within the meaning of Article 23 of Directive 2008/48 and the case-law cited in paragraph 63 above.” [onderstreping toegevoegd; plv.]
8.14
Uit
Home Credit Slowakiablijkt dat niet elke schending van een informatieplicht kan worden gesanctioneerd met een financiële sanctie in de vorm van een verlies aan rente en kosten, maar wel schending van essentiële informatieplichten (punt 69).
Dit uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan
Arvato I, waarin de mogelijkheid van een financiële sanctie in de vorm van een prijskorting is beperkt tot voldoende ernstige schendingen van essentiële informatieplichten.
Uit
Home Credit Slowakiablijkt dat de in de punten 70 en 71 bedoelde informatie die de kredietnemer in staat stelt te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden, dergelijke essentiële informatie is. Daaruit kan niet het omgekeerde worden afgeleid, namelijk dat toepassing van een financiële sanctie slechts evenredig is als het gaat om de in de punten 70 en 71 bedoelde essentiële informatie.
Dat slechts de in art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo bedoelde informatieplichten voor een prijskorting in aanmerking zouden kunnen komen, volgt daarom niet uit het arrest
Home Credit Slowakia. Ook overigens valt naar mijn mening niet in te zien dat een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten beperkt zou moeten worden tot de door Achmea genoemde informatie. [157]
Home Credit Slowakiablijkt dat niet elke schending van een informatieplicht kan worden gesanctioneerd met een financiële sanctie in de vorm van een verlies aan rente en kosten, maar wel schending van essentiële informatieplichten (punt 69).
Dit uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan
Arvato I, waarin de mogelijkheid van een financiële sanctie in de vorm van een prijskorting is beperkt tot voldoende ernstige schendingen van essentiële informatieplichten.
Uit
Home Credit Slowakiablijkt dat de in de punten 70 en 71 bedoelde informatie die de kredietnemer in staat stelt te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden, dergelijke essentiële informatie is. Daaruit kan niet het omgekeerde worden afgeleid, namelijk dat toepassing van een financiële sanctie slechts evenredig is als het gaat om de in de punten 70 en 71 bedoelde essentiële informatie.
Dat slechts de in art. 77 lid 1 onder h, i, j en k BGfo bedoelde informatieplichten voor een prijskorting in aanmerking zouden kunnen komen, volgt daarom niet uit het arrest
Home Credit Slowakia. Ook overigens valt naar mijn mening niet in te zien dat een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering van een voldoende ernstige schending van essentiële informatieplichten beperkt zou moeten worden tot de door Achmea genoemde informatie. [157]
8.15
Achmea (SO nr. 369) betrekt de hiervoor besproken argumentatie ook op de Richtlijn verzekeringsdistributie en concludeert dat slechts enige onderdelen van het informatiedocument als bedoeld in art. 65b en 66b BGfo aan het risico van een prijskorting bloot staan. Ik heb eerder (in 6.57) geconcludeerd dat de rechter niet ambtshalve dient te toetsen of het informatiedocument conform art. 65b BGfo is opgemaakt en verstrekt met daarin de informatie genoemd in art. 66b BGfo. Ik laat dit punt daarom verder rusten. Mocht de Hoge Raad anders oordelen over de ambtshalve toetsing van art. 65b en 66b BGfo, dan geldt daarvoor overigens hetzelfde als ik hiervoor in verband met art. 77 lid 1 BGfo heb besproken.
8.16
De door Achmea aangevoerde argumenten brengen mij dus niet tot een andere slotsom. Het ligt voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij
Arvato I. Alvorens dit wat meer uit te werken aan de hand van de hiervoor (in 8.2) genoemde deelvragen, dient een relevant verschil met
Arvato Ite worden besproken. Dit betreft de grondslag van een eventuele vernietiging.
Arvato I. Alvorens dit wat meer uit te werken aan de hand van de hiervoor (in 8.2) genoemde deelvragen, dient een relevant verschil met
Arvato Ite worden besproken. Dit betreft de grondslag van een eventuele vernietiging.
De grondslag van vernietiging. Art. 1:23 Wft. Art. 6:193j lid 3 BW; bewijsvermoeden
8.17
Toepassing van art. 3:40 lid 2 BW zou passen bij
Arvato Ien bij de aard van de essentiële informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn en die (mede) betrekking hebben op de wilsvorming door de consument. Art. 1:23 Wft staat echter in de weg aan toepassing van de vernietigingssanctie van art. 3:40 lid 2 BW.
Arvato Ien bij de aard van de essentiële informatieplichten die in deze zaak aan de orde zijn en die (mede) betrekking hebben op de wilsvorming door de consument. Art. 1:23 Wft staat echter in de weg aan toepassing van de vernietigingssanctie van art. 3:40 lid 2 BW.
8.18.1
Art. 1:23 lid 1 Wft bepaalt:
“De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald.”
8.18.2
Uit de formulering ‘bij of krachtens deze wet gestelde regels’ blijkt dat ook rechtshandelingen in strijd met lagere regelgeving, zoals het BGfo, niet aantastbaar zijn. [158] Met de zinsnede ‘behalve voorzover in deze wet anders is bepaald’ wordt ruimte gelaten uitzonderingen. [159] De informatieplichten die thans aan de orde zijn, zijn echter niet uitgezonderd. Daaraan doet niet af dat het gaat om omzetting van Unierecht (vgl. ook art. 1:23 lid 2 Wft dat later aan art. 1:23 Wft is toegevoegd). [160]
8.18.3
Aanleiding voor opname van art. 1:23 Wft was de onduidelijkheid over het antwoord op de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. [161] De toepassing van art. 3:40 BW zou leiden tot rechtsonzekerheid, hetgeen de marktgerichtheid en concurrentiepositie van financiële ondernemingen niet ten goede komt. De wetgever achtte met name de gevolgen van de vernietigingssanctie problematisch. Zo zou bijvoorbeeld het ongedaan maken van reeds verrichte betalingen in het financiële toezichtrecht gecompliceerd zijn, vanwege de vaak fluctuerende waarden van financiële producten, de lange termijn waarvoor contracten worden afgesloten en het grote aantal transacties dat met elkaar is verbonden. [162] Gelet op deze rechtsonzekerheid, heeft de wetgever ervoor gekozen art. 3:40 lid 2 BW uit te sluiten.
8.18.4
Dat art. 1:23 Wft de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW uitsluit (zie de woorden “uit dien hoofde”), laat onverlet de mogelijkheid van toepassing van andere remedies, waaronder remedies die de rechtsgeldigheid van de rechtshandeling aantasten. Bij de totstandkoming van de Wft is gewezen op de mogelijkheid van een beroep op art. 3:40 lid 1 BW, onrechtmatige daad, wanprestatie, misleiding en dwaling. [163] Naast de in de parlementaire geschiedenis genoemde remedies, kan nog worden gedacht aan bijvoorbeeld vernietiging op grond van art. 6:193j lid 3 BW. [164]
8.19
Op grond van art. 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar. De bepaling is door de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten op eigen initiatief toegevoegd aan het sanctiearsenaal bij oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Richtlijn consumentenrechten schrijven een dergelijke sanctie niet voor, maar bepalen juist dat zij de geldigheid van overeenkomst niet aantasten. [165] Art. 6:193j lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis als volgt toegelicht: [166]
“Onderdeel C strekt ertoe dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk wordt gesloten, door de consument kan worden vernietigd. Het niet verstrekken van essentiële informatie wordt op grond van artikelen 193d en 193e aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk. Door de voorgestelde wijziging wordt de sanctie op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten die onder druk van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, versterkt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt (Kamerstukken 2011-12, 32 320, nr. 3). De richtlijn schrijft deze wijziging niet voor. De voorgestelde bepaling sluit aan bij het doel van de richtlijn om te voorzien in juiste en volledige informatie aan de consument, voordat hij een overeenkomst sluit met de handelaar. Daarom is ervoor gekozen om deze bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen.”
Nadien is overigens art. 11bis toegevoegd aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarin onder meer de sanctie van prijsvermindering is opgenomen. Art. 6:193j lid 3 BW heeft daarmee ook een Unierechtelijke grondslag verkregen. [167]
8.2
Nu art. 3:40 lid 2 BW geen soelaas biedt bij een voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie die zijn omgezet in art. 4:20 of 4:25b Wft en het BGfo en die ambtshalve getoetst moeten worden, ligt het voor de hand terug te vallen op art. 6:193j lid 3 BW. Art. 1:23 lid 1 Wft biedt de ruimte om terug te vallen op art. 6:193j lid 3 BW. De essentiële informatieplichten waar het thans om gaat, hebben (mede) een wilsvormende functie, zodat de aard van deze informatieplichten zich als zodanig niet verzet tegen een vernietigingssanctie. De omzetting van deze informatieplichten in Wft en BGfo berust op een bepaalde traditie om specifieke regulering van de financiële diensten vooral in het financieel toezichtrecht op te nemen. [168]
8.21
Zoals eerder (in 6.19.4) is vermeld, speelde in
Arvato Ireeds de discussie of een vernietigingssanctie zou moeten worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 Wft dan wel op art. 6:193j lid 3 BW. [169] Ook na
Arvato Iwordt bepleit dat vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW de meest voor de hand liggende remedie is. [170] De discussie gaat over het causaliteitsvereiste: is de voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplicht in het concrete geval van invloed geweest op de wilsvorming van de consument? Art. 3:40 lid 2 BW stelt deze eis niet. Art. 6:193j lid 3 BW stelt deze eis wel.
Arvato Ireeds de discussie of een vernietigingssanctie zou moeten worden gebaseerd op art. 3:40 lid 2 Wft dan wel op art. 6:193j lid 3 BW. [169] Ook na
Arvato Iwordt bepleit dat vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW de meest voor de hand liggende remedie is. [170] De discussie gaat over het causaliteitsvereiste: is de voldoende ernstige schending van de essentiële informatieplicht in het concrete geval van invloed geweest op de wilsvorming van de consument? Art. 3:40 lid 2 BW stelt deze eis niet. Art. 6:193j lid 3 BW stelt deze eis wel.
8.22.1
Voorstanders van toepassing van art. 6:193j lid 3 BW zien in het causaliteitsvereiste een welkome drempel tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter. [171] Zij erkennen echter dat een strikte toepassing ervan de consument in kou kan laten staan. Stelplicht en bewijslast van dit causale verband rusten namelijk op de consument. [172] Omdat dit causaliteitsvereiste in verstekzaken een obstakel kan vormen voor de sanctionering van de schending van informatieplichten, is in de literatuur bepleit om een bewijsvermoeden aan te nemen.
8.22.2
Loos & Pavillon hebben, met een beroep op het effectiviteitsbeginsel, gepleit voor een normatieve omkering van de bewijslast ter zake van het causaal verband bij de omissie van (i) essentiële informatie die (ii) noodzakelijk is voor de besluitvorming van de consument. De professionele partij moet in het kader van hoor en wederhoor wel de mogelijkheid krijgen om het vermoeden te weerleggen. [173]
8.22.3
Neppelenbroek heeft betoogd dat er goede redenen zijn om een omkering van de bewijslast aan te nemen, indien de rechter in een verstekzaak ambtshalve constateert dat de handelaar niet kan aantonen dat hij de essentiële informatie tijdig en op transparante wijze heeft verstrekt. [174] Neppelenbroek wijst er ten eerste op dat een dergelijke omkering een effectieve manier is om aan de ratio van de richtlijn consumentenrechten te voldoen en daarmee een hoog niveau van consumentenbescherming te garanderen. Ten tweede meent hij dat deze bewijslastomkering past bij de functie van de informatieplichten, te weten: de wilsvorming van de consument om tot een geïnformeerde beslissing te komen. Ten derde past volgens hem de omkering in het systeem; hij verwijst daarbij naar de omkering van de bewijslast met betrekking tot het causaal verband (art. 6:227b lid 4, tweede zin, BW) van het verschaffen van de informatie bedoeld in art. 6:227b lid 1 onder a BW en art. 6:227b lid 1 onder c BW.
8.22.4
8.23.1
In
Arvato I(rov. 3.1.5) is mijns inziens op goede gronden, voortbouwend op
Gratis Telefoon II, [177] gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Het is juist dat art. 3:40 lid 2 BW als zodanig geen causaliteitsvereiste stelt. Maar de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in
Arvato Iis toegesneden op (mede) voor de wilsvorming van de consument essentiële informatieplichten en vereist dat sprake is van een voldoende ernstige schending van een dergelijke informatieplicht. Het gaat in
ArvatoI dus om gevallen waarin,
in abstracto, aangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Daarmee wordt een drempel opgeworpen tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter. [178]
Arvato I(rov. 3.1.5) is mijns inziens op goede gronden, voortbouwend op
Gratis Telefoon II, [177] gekozen voor art. 3:40 lid 2 BW als grondslag en niet voor art. 6:193j lid 3 BW. Het is juist dat art. 3:40 lid 2 BW als zodanig geen causaliteitsvereiste stelt. Maar de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in
Arvato Iis toegesneden op (mede) voor de wilsvorming van de consument essentiële informatieplichten en vereist dat sprake is van een voldoende ernstige schending van een dergelijke informatieplicht. Het gaat in
ArvatoI dus om gevallen waarin,
in abstracto, aangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Daarmee wordt een drempel opgeworpen tegen te snelle en daardoor onevenredige ambtshalve vernietigingen door de rechter. [178]
8.23.2
Toepassing van art. 6:193j lid 3 BW vereist dat
in concretoaangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is geweest op de besluitvorming van de desbetreffende consument. Toepassing van art. 6:193j lid 3 BW mét een bewijsvermoeden dat dit het geval is geweest, gaat daarom uit van een ander vertrekpunt dan art. 3:40 lid 2 BW, maar zoekt naar een vergelijkbaar evenwicht tussen het belang van de handelaar en het belang van de consument als het door
Arvato Inagestreefde evenwicht. [179] Naar mijn mening zullen de uitkomsten in beide benaderingen daarom niet wezenlijk behoeven te verschillen.
Aan toepassing van art. 6:193j lid 3 BW zitten echter wat meer praktische haken en ogen, ook indien wordt gewerkt met een bewijsvermoeden. Dit laat immers ruimte voor discussie over de weerlegging van het bewijsvermoeden. Dat leidt weer tot vervolgvragen en maakt art. 6:193j lid 3 BW in beginsel minder goed hanteerbaar dan art. 3:40 lid 2 BW. [180]
in concretoaangenomen kan worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is geweest op de besluitvorming van de desbetreffende consument. Toepassing van art. 6:193j lid 3 BW mét een bewijsvermoeden dat dit het geval is geweest, gaat daarom uit van een ander vertrekpunt dan art. 3:40 lid 2 BW, maar zoekt naar een vergelijkbaar evenwicht tussen het belang van de handelaar en het belang van de consument als het door
Arvato Inagestreefde evenwicht. [179] Naar mijn mening zullen de uitkomsten in beide benaderingen daarom niet wezenlijk behoeven te verschillen.
Aan toepassing van art. 6:193j lid 3 BW zitten echter wat meer praktische haken en ogen, ook indien wordt gewerkt met een bewijsvermoeden. Dit laat immers ruimte voor discussie over de weerlegging van het bewijsvermoeden. Dat leidt weer tot vervolgvragen en maakt art. 6:193j lid 3 BW in beginsel minder goed hanteerbaar dan art. 3:40 lid 2 BW. [180]
8.24
Vanuit een oogpunt van juridische coherentie verdient het geen schoonheidsprijs dat de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten worden gesanctioneerd via art. 3:40 lid 2 BW, omdat zij zijn omgezet in het BW, en dat de vergelijkbare informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en van de Richtlijn verzekeringsdistributie worden gesanctioneerd via art. 6:193j lid 3 BW, omdat zij zijn omgezet in de Wft en het BGfo. Ik zie hierin echter onvoldoende reden om terug te komen van de in
Arvato I(en reeds daarvoor in
Gratis Telefoon II) gemaakte keuze voor art. 3:40 lid 2 BW.
Arvato I(en reeds daarvoor in
Gratis Telefoon II) gemaakte keuze voor art. 3:40 lid 2 BW.
8.25
Het voorgaande pleit er naar mijn mening wel voor om, in het kader van de ambtshalve sanctionering van een voldoende ernstige schending van een essentiële informatieplicht van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie, de aan art. 6:193j lid 3 BW te ontlenen effectieve rechtsbescherming van de consument niet wezenlijk te laten afwijken van de door art. 3:40 lid 2 BW aan de consument geboden bescherming.
8.26
Dit betekent dat er, zoals reeds in de literatuur is bepleit (zie hiervoor in 8.22.1 e.v.), aanleiding is om in deze gevallen bij de toepassing van art. 6:193j lid 3 BW een bewijsvermoeden te hanteren.
8.27
Een dergelijk bewijsvermoeden zou in het kader van art. 6:193j lid 3 BW weliswaar nieuw zijn, maar zou aansluiten bij de door de Hoge Raad geformuleerde bewijsregel uit het
World Online-arrest. [181] Dat arrest betrof de prospectusaansprakelijkheid op de voet van art. 6:194 (oud) BW van internetserviceprovider World Online jegens een groep beleggers die op de beursintroductie van World Online, of kort daarna, aandelen hadden gekocht. Deze beleggers stelden schade te hebben geleden als gevolg van misleidende mededelingen van World Online in het prospectus voorafgaande aan de beursintroductie. In cassatie speelde onder meer de vraag op wie de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade. De Hoge Raad overwoog:
World Online-arrest. [181] Dat arrest betrof de prospectusaansprakelijkheid op de voet van art. 6:194 (oud) BW van internetserviceprovider World Online jegens een groep beleggers die op de beursintroductie van World Online, of kort daarna, aandelen hadden gekocht. Deze beleggers stelden schade te hebben geleden als gevolg van misleidende mededelingen van World Online in het prospectus voorafgaande aan de beursintroductie. In cassatie speelde onder meer de vraag op wie de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade. De Hoge Raad overwoog:
“4.11.1 De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996, 246). In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.
4.11.2
Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.
Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. Overigens zal in het algemeen bij een professionele belegger, gelet op diens kennis van en ervaring met (het analyseren van) de beschikbare informatie en de relevante markt, eerder dan bij een particuliere belegger aanleiding kunnen bestaan voor de conclusie dat hij, ondanks de misleidende informatie in het prospectus, daardoor bij zijn beleggingsbeslissing niet daadwerkelijk is beïnvloed.”
In
World Onlineging het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade op de voet van art. 6:194 (oud) BW. Thans gaat het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten en het tot stand komen van de overeenkomst. De gedachte achter het aannemen van het vermoeden is dezelfde: voorkómen dat de aan het Unierecht door de consument te ontlenen bescherming in de praktijk illusoir wordt. [182]
World Onlineging het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de schade op de voet van art. 6:194 (oud) BW. Thans gaat het om het vaststellen van het condicio sine qua non-verband tussen een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten en het tot stand komen van de overeenkomst. De gedachte achter het aannemen van het vermoeden is dezelfde: voorkómen dat de aan het Unierecht door de consument te ontlenen bescherming in de praktijk illusoir wordt. [182]
8.28.1
Het komt mij gerechtvaardigd voor om als uitgangspunt te hanteren dat bij een voldoende ernstige schending van een of meer van de ambtshalve te toetsen informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die via art. 4:20 of 4:25b Wft zijn omgezet in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d ,e , g en h, en lid 4 BGfo (zie hiervoor in 6.57) de rechter kan aannemen dat de door de consument gesloten overeenkomst als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW en daarom vernietigbaar is.
8.28.2
Dit vermoeden impliceert dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast (en het bewijsrisico) dat sprake is van een oorzakelijk verband als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW, bij de consument blijven liggen. Ik zie onvoldoende reden om van deze hoofdregel af te wijken.
De professionele wederpartij van de consument heeft daarom de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen. [183] Ik meen dat daaraan als uitgangspunt hoge eisen mogen worden gesteld met het oog op, ten eerste, de effectieve rechtsbescherming van de consument en, ten tweede, de hanteerbaarheid van het vermoeden in de (verstekken)praktijk van de rechtspraak. Ten derde kunnen om na te noemen reden m.i. hoge eisen worden gesteld aan de weerlegging van het vermoeden. In de gevallen waarop het bewijsvermoeden ziet, kan, in abstracto, aangenomen worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Dit geldt voor de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in
Arvato I(zie hiervoor in 8.23.1), maar evengoed in het kader van art. 6:193j lid 3 BW. Het ligt daarom niet voor de hand om als uitgangspunt aan te nemen dat in het algemeen gedifferentieerd zou mogen worden tussen essentiële informatieplichten die verschillende onderwerpen regelen. De professionele wederpartij zou daarom naar mijn mening feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
De professionele wederpartij van de consument heeft daarom de mogelijkheid om het vermoeden te weerleggen. [183] Ik meen dat daaraan als uitgangspunt hoge eisen mogen worden gesteld met het oog op, ten eerste, de effectieve rechtsbescherming van de consument en, ten tweede, de hanteerbaarheid van het vermoeden in de (verstekken)praktijk van de rechtspraak. Ten derde kunnen om na te noemen reden m.i. hoge eisen worden gesteld aan de weerlegging van het vermoeden. In de gevallen waarop het bewijsvermoeden ziet, kan, in abstracto, aangenomen worden dat de schending van de desbetreffende essentiële informatieplichten van invloed is of kan zijn op de besluitvorming van de gemiddelde consument. Dit geldt voor de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in
Arvato I(zie hiervoor in 8.23.1), maar evengoed in het kader van art. 6:193j lid 3 BW. Het ligt daarom niet voor de hand om als uitgangspunt aan te nemen dat in het algemeen gedifferentieerd zou mogen worden tussen essentiële informatieplichten die verschillende onderwerpen regelen. De professionele wederpartij zou daarom naar mijn mening feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
Hoor en wederhoor; gedeeltelijke vernietiging
8.29
Aansluiting bij
Arvato I(rov. 3.1.18) ten aanzien van de vernietigingssanctie brengt mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien voor de sanctionering uniforme richtlijnen zijn vastgesteld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven, zoals de Hoge Raad overwoog in
Arvato I.
Arvato I(rov. 3.1.18) ten aanzien van de vernietigingssanctie brengt mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien voor de sanctionering uniforme richtlijnen zijn vastgesteld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven, zoals de Hoge Raad overwoog in
Arvato I.
8.3
Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. [184] Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging die bestaat in een vermindering van de verplichtingen van de consument, [185] zoals een vermindering van de premie(achterstand).
Niet-bindende richtlijnen; Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten
8.31
De kantonrechter heeft gevraagd of bij een vernietigingssanctie kan worden aangesloten bij de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten (zie hiervoor in 8.2 onder a). [186]
8.32
In
Arvato Iheeft de Hoge Raad aanbevolen dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen (rov. 3.1.19). Het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) heeft naar aanleiding daarvan een sanctiemodel opgesteld. Een vergelijkbaar sanctiemodel zou naar mijn mening ook voor de toepassing van de gedeeltelijke vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW wegens een voldoende ernstige schending van de hier aan de orde zijnde essentiële informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie zijn aan te bevelen. [187]
Arvato Iheeft de Hoge Raad aanbevolen dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen (rov. 3.1.19). Het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) heeft naar aanleiding daarvan een sanctiemodel opgesteld. Een vergelijkbaar sanctiemodel zou naar mijn mening ook voor de toepassing van de gedeeltelijke vernietiging op de voet van art. 6:193j lid 3 BW wegens een voldoende ernstige schending van de hier aan de orde zijnde essentiële informatieplichten uit de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie zijn aan te bevelen. [187]
8.33
Het ligt evenwel voor de hand dat in deze verzekeringsrechtelijke context opnieuw een afweging wordt gemaakt ten aanzien van de betekenis die aan een bepaalde voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten wordt toegekend, nu deze context niet geheel te vergelijken is met andere consumentensectoren. Ik geef daarvan een voorbeeld.
Zoals vermeld (hiervoor in 8.12.2) heeft een schadeverzekeringsovereenkomst veelal een bepaalde duur van een jaar met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging (zie art. 7:940 BW). Ik kan mij voorstellen dat hiermee rekening wordt gehouden bij de bepaling van de omvang van de prijsvermindering, [188] bijvoorbeeld in die zin dat een prijsvermindering wordt beperkt tot het eerste jaar waarvoor de verzekeringsovereenkomst geldt wanneer een consument de mogelijkheid heeft om na dat jaar de verzekering te beëindigen (en over te stappen naar een andere verzekering en/of een andere verzekeraar). Indien een consument de verzekering laat doorlopen, hoewel hij voldoende over de mogelijkheid van beëindiging is geïnformeerd, zal naar mijn mening in beginsel moet worden aangenomen dat er geen verdere behoefte bestaat aan een prijsvermindering als evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten door de verzekeraar.
Zoals vermeld (hiervoor in 8.12.2) heeft een schadeverzekeringsovereenkomst veelal een bepaalde duur van een jaar met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging (zie art. 7:940 BW). Ik kan mij voorstellen dat hiermee rekening wordt gehouden bij de bepaling van de omvang van de prijsvermindering, [188] bijvoorbeeld in die zin dat een prijsvermindering wordt beperkt tot het eerste jaar waarvoor de verzekeringsovereenkomst geldt wanneer een consument de mogelijkheid heeft om na dat jaar de verzekering te beëindigen (en over te stappen naar een andere verzekering en/of een andere verzekeraar). Indien een consument de verzekering laat doorlopen, hoewel hij voldoende over de mogelijkheid van beëindiging is geïnformeerd, zal naar mijn mening in beginsel moet worden aangenomen dat er geen verdere behoefte bestaat aan een prijsvermindering als evenredige sanctie op een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten door de verzekeraar.
8.34
De kantonrechter heeft verder gevraagd (zie hiervoor in 8.2 onder b) of toepassing van een sanctiemodel ook geldt dit ook voor het niet (tijdig) mededelen van het herroepings- ofwel ontbindingsrecht van art. 6:230x BW.
8.35
Het antwoord luidt bevestigend. Naar mijn mening voorziet art. 6:230x BW in een specifieke sanctie, te weten een verlenging van de bedenktermijn (zie hiervoor in 6.29.2).
In
Arvato I(rov. 3.1.16) heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie ‘informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt’ als onder categorie ‘essentiële informatieplichten’ valt, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Deze aan de rechter geboden mogelijkheid ziet ook op art. 6:230x BW.
Ik merk op dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet is beperkt tot de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 77 lid 1 onder o BGfo), maar een breder toepassingsbereik heeft en onder meer alle informatieplichten van art. 77 lid 1 BGfo omvat (zie hiervoor in 6.29.2). De termijnverlenging van art. 6:230o lid 2 BW, waarvan in
Arvato I(rov. 3.1.10) sprake was, betrof slechts de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 6:230m lid 1 onder h BW). Bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, zal dus vaker de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging dan bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn consumentenrechten.
In
Arvato I(rov. 3.1.16) heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie ‘informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt’ als onder categorie ‘essentiële informatieplichten’ valt, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Deze aan de rechter geboden mogelijkheid ziet ook op art. 6:230x BW.
Ik merk op dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet is beperkt tot de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 77 lid 1 onder o BGfo), maar een breder toepassingsbereik heeft en onder meer alle informatieplichten van art. 77 lid 1 BGfo omvat (zie hiervoor in 6.29.2). De termijnverlenging van art. 6:230o lid 2 BW, waarvan in
Arvato I(rov. 3.1.10) sprake was, betrof slechts de informatieplicht over het herroepingsrecht/ontbindingsrecht (art. 6:230m lid 1 onder h BW). Bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, zal dus vaker de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging dan bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn consumentenrechten.
De consument beroept zich op de verzekering
8.36
De kantonrechter heeft voorts gevraagd (zie hiervoor in 8.2 onder c en d) of een sanctiemodel ook toepasbaar is indien de consument (c) uitvoering van de verzekering vraagt dan wel (d) zich beroept op de verzekeringsvoorwaarden?
8.37
Het antwoord luidt ontkennend. Het gaat hier om gevallen waarin de consument − ondanks de omstandigheid dat sprake is geweest van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten − nakoming vordert van de verzekeraar, dat wil zeggen aanspraak maakt op een verzekeringsuitkering. Daarbij maakt het niet uit of sprake is van een geschil tussen partijen over de uitleg van de verzekeringsovereenkomst.
In
Arvato I(rov. 3.1.18) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren.
De consument die zich beroept op nakoming van de verzekering door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze te vernietigen.
In
Arvato I(rov. 3.1.18) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren.
De consument die zich beroept op nakoming van de verzekering door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze te vernietigen.
Het arrest Ocidental van het HvJEU. Samenloop met de Richtlijn oneerlijke bedingen
8.38
De kantonrechter heeft in het tweede gedeelte van vraag 4 afzonderlijk de vraag gesteld of bij de sanctionering een verschil te maken is tussen het niet verstrekken van informatie (in het kader van de verplichting tot het verstrekken van informatie) of het niet verstrekken van contractvoorwaarden (in het kader van het toetsen of kernbedingen transparant en vervolgens oneerlijk zijn ingevolge de Richtlijn oneerlijke bedingen. In dit verband heeft de kantonrechter aandacht gevraagd voor HvJEU 20 april 2023 C-263/22, ECLI:EU:C:2023:311 (
Ocidental). [189] Ik schets kort dit arrest, de receptie ervan in de Nederlandse literatuur en bespreek vervolgens de mogelijke betekenis ervan voor de problematiek die aan de orde is in de onderhavige prejudiciële procedure.
Ocidental). [189] Ik schets kort dit arrest, de receptie ervan in de Nederlandse literatuur en bespreek vervolgens de mogelijke betekenis ervan voor de problematiek die aan de orde is in de onderhavige prejudiciële procedure.
8.39
Het arrest
Ocidentalgaat over de Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In die zaak was een inkomensverzekering bij arbeidsongeschiktheid deel van een krediet dat de bank aan twee consumenten verstrekte. De bank had de toepasselijke voorwaarden van deze door haar met verzekeraar Ocidental gesloten collectieve verzekering echter niet vooraf aan de consumenten verstrekt. Toen een van de betrokken consumenten een beroep deed op de verzekering, weigerde Ocidental uitkering op de grond dat de verzekeringsvoorwaarden het betreffende geval van dekking uitsloten.
Het HvJEU overwoog dat het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen het vereiste dat een beding duidelijk en begrijpelijk is voor de gemiddelde consument (vgl. punten 25-26) − de verplichting inhoudt om de consument vóór de sluiting van de overeenkomst alle informatie te verstrekken die hij nodig heeft om de economische gevolgen van deze bedingen te begrijpen en met kennis van zaken te beslissen of hij zich contractueel wil binden, en dit vereiste noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de consument kennis kan nemen van alle bedingen van een overeenkomst voordat deze wordt gesloten (punt 29). Het transparantievereiste geldt ook voor kernbedingen (punt 30). Het HvJEU komt tot de conclusie dat het transparantievereiste van art. 4 lid 2 en art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een consument steeds vóór de sluiting van een overeenkomst kennis moet kunnen nemen van alle bedingen van deze overeenkomst (punt 34).
Het niet-transparante karakter van het beding is een essentieel element van de beoordeling of het beding oneerlijk is (punten 41 en 47). De rechter dient (op grond van het goede trouw-vereiste dat onderdeel is van de oneerlijkheidstoets) te beoordelen of de verzekeraar in de concrete omstandigheden van het geval mocht verwachten dat de consument de betrokken contractuele bedingen na afzonderlijke onderhandelingen zou hebben aanvaard (punt 51). Indien dat niet het geval is, is het beding oneerlijk (punt 51) en kan het niet aan de consument worden tegengeworpen
Ocidentalgaat over de Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In die zaak was een inkomensverzekering bij arbeidsongeschiktheid deel van een krediet dat de bank aan twee consumenten verstrekte. De bank had de toepasselijke voorwaarden van deze door haar met verzekeraar Ocidental gesloten collectieve verzekering echter niet vooraf aan de consumenten verstrekt. Toen een van de betrokken consumenten een beroep deed op de verzekering, weigerde Ocidental uitkering op de grond dat de verzekeringsvoorwaarden het betreffende geval van dekking uitsloten.
Het HvJEU overwoog dat het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen het vereiste dat een beding duidelijk en begrijpelijk is voor de gemiddelde consument (vgl. punten 25-26) − de verplichting inhoudt om de consument vóór de sluiting van de overeenkomst alle informatie te verstrekken die hij nodig heeft om de economische gevolgen van deze bedingen te begrijpen en met kennis van zaken te beslissen of hij zich contractueel wil binden, en dit vereiste noodzakelijkerwijs veronderstelt dat de consument kennis kan nemen van alle bedingen van een overeenkomst voordat deze wordt gesloten (punt 29). Het transparantievereiste geldt ook voor kernbedingen (punt 30). Het HvJEU komt tot de conclusie dat het transparantievereiste van art. 4 lid 2 en art. 5 Richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een consument steeds vóór de sluiting van een overeenkomst kennis moet kunnen nemen van alle bedingen van deze overeenkomst (punt 34).
Het niet-transparante karakter van het beding is een essentieel element van de beoordeling of het beding oneerlijk is (punten 41 en 47). De rechter dient (op grond van het goede trouw-vereiste dat onderdeel is van de oneerlijkheidstoets) te beoordelen of de verzekeraar in de concrete omstandigheden van het geval mocht verwachten dat de consument de betrokken contractuele bedingen na afzonderlijke onderhandelingen zou hebben aanvaard (punt 51). Indien dat niet het geval is, is het beding oneerlijk (punt 51) en kan het niet aan de consument worden tegengeworpen
8.40.1
In
Ocidentalis sprake van een zogenaamd procedureel transparantiegebrek: de consument is niet vóór het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van alle bedingen van een overeenkomst. [190] Dit transparantiegebrek treft alle bedingen, dus ook de kernbedingen. Al deze bedingen kunnen dus getoetst worden op oneerlijkheid. Een transparantiegebrek weegt mee bij de beoordeling of sprake is van een oneerlijk beding.
De rechter moet (ik zeg het nu even kort) zo nodig ambtshalve toetsen aan de oneerlijkheidsnorm en oneerlijke bedingen vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. [191] Deze ambtshalve toetsing kan meebrengen dat de rechter ook beoordeelt of sprake is van een procedureel transparantiegebrek, omdat dit meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.
Ocidentalis sprake van een zogenaamd procedureel transparantiegebrek: de consument is niet vóór het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van alle bedingen van een overeenkomst. [190] Dit transparantiegebrek treft alle bedingen, dus ook de kernbedingen. Al deze bedingen kunnen dus getoetst worden op oneerlijkheid. Een transparantiegebrek weegt mee bij de beoordeling of sprake is van een oneerlijk beding.
De rechter moet (ik zeg het nu even kort) zo nodig ambtshalve toetsen aan de oneerlijkheidsnorm en oneerlijke bedingen vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. [191] Deze ambtshalve toetsing kan meebrengen dat de rechter ook beoordeelt of sprake is van een procedureel transparantiegebrek, omdat dit meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.
8.40.2
Sommige auteurs kennen (nagenoeg) doorslaggevend gewicht toe aan het procedurele transparantiegebrek bij de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen. Daarom wordt soms wel gezegd dat het arrest
Ocidentalvia de inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW leidt tot een informatieplicht à la art. 6:233 onder b BW. [192] Andere auteurs benadrukken dat de toets of een beding oneerlijk is, afhankelijk blijft van alle omstandigheden van het geval, dus bijvoorbeeld ook de vraag of een procedureel niet-transparant beding in andere opzichten wel transparant is en inhoudelijk evenwichtig is. [193] Dit laatste lijkt mij terecht. [194]
Ocidentalvia de inhoudstoets van art. 6:233 onder a BW leidt tot een informatieplicht à la art. 6:233 onder b BW. [192] Andere auteurs benadrukken dat de toets of een beding oneerlijk is, afhankelijk blijft van alle omstandigheden van het geval, dus bijvoorbeeld ook de vraag of een procedureel niet-transparant beding in andere opzichten wel transparant is en inhoudelijk evenwichtig is. [193] Dit laatste lijkt mij terecht. [194]
8.41
De kantonrechter overweegt (op p. 8 van TV2) als volgt. (i) Uit het arrest
Ocidentalvolgt dat het enkele feit dat de bedingen niet van te voren waren verstrekt, nog geen reden was om deze geheel te vernietigen. (ii) Daarom zou uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat het geen passende sanctie is om, als informatieplichten zijn geschonden, de consument alleen daarom (ambtshalve) al niet gebonden te achten aan de verzekeringsvoorwaarden. (iii) Als dat wel het geval zou zijn geweest, was het HvJEU immers niet aan toetsing van de bedingen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen toegekomen en had hij deze al direct buiten toepassing gelaten c.q. vernietigd. De kantonrechter overweegt verder (iv) dat het in de praktijk tot een redelijke oplossing lijkt te leiden als bij niet-naleving van de informatieplichten procentueel wordt gekort op de door de verzekeraar ingestelde vordering in plaats van de niet verstrekte verzekeringsvoorwaarden geheel niet van toepassing te verklaren op de overeenkomst.
Ocidentalvolgt dat het enkele feit dat de bedingen niet van te voren waren verstrekt, nog geen reden was om deze geheel te vernietigen. (ii) Daarom zou uit dit arrest kunnen worden afgeleid dat het geen passende sanctie is om, als informatieplichten zijn geschonden, de consument alleen daarom (ambtshalve) al niet gebonden te achten aan de verzekeringsvoorwaarden. (iii) Als dat wel het geval zou zijn geweest, was het HvJEU immers niet aan toetsing van de bedingen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen toegekomen en had hij deze al direct buiten toepassing gelaten c.q. vernietigd. De kantonrechter overweegt verder (iv) dat het in de praktijk tot een redelijke oplossing lijkt te leiden als bij niet-naleving van de informatieplichten procentueel wordt gekort op de door de verzekeraar ingestelde vordering in plaats van de niet verstrekte verzekeringsvoorwaarden geheel niet van toepassing te verklaren op de overeenkomst.
8.42
De door de kantonrechter opgeworpen vraag heeft betrekking op de samenloop van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen.
Ter uitvoering van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bepaalt art. 77 lid 1 onder s BGfo dat de aanbieder precontractuele informatie dient te verschaffen over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’. Het betreft een ambtshalve te toetsen en te sanctioneren essentiële informatieplicht, zodat de vernietigingssanctie in beeld komt. Het betreft echter ook een informatieplicht waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, namelijk verlenging van de termijn om het herroepingsrecht/ontbindingsrecht te kunnen uitoefenen.
Ik wijs erop dat de vraag naar de eventuele vernietiging van de overeenkomst wegens een voldoende ernstige schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo, slechts rijst in het geval dat de rechter van oordeel is
dat toepassing van de sanctie van art. 6:230x BW niet volstaatom in het concrete geval te komen tot een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Ik zal dit voorbehoud niet steeds herhalen, maar het ligt wel ten grondslag aan mijn beschouwingen in de volgende nummers.
Volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen, zoals uitgelegd in het arrest
Ocidental, impliceert het niet vooraf verstrekken van de voorwaarden van de overeenkomst dat deze voorwaarden niet transparant zijn. Dat is een factor die meeweegt bij het (ambtshalve) oordeel of de voorwaarden oneerlijk en daarmee onredelijke bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW zijn.
Ter uitvoering van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bepaalt art. 77 lid 1 onder s BGfo dat de aanbieder precontractuele informatie dient te verschaffen over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’. Het betreft een ambtshalve te toetsen en te sanctioneren essentiële informatieplicht, zodat de vernietigingssanctie in beeld komt. Het betreft echter ook een informatieplicht waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, namelijk verlenging van de termijn om het herroepingsrecht/ontbindingsrecht te kunnen uitoefenen.
Ik wijs erop dat de vraag naar de eventuele vernietiging van de overeenkomst wegens een voldoende ernstige schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo, slechts rijst in het geval dat de rechter van oordeel is
dat toepassing van de sanctie van art. 6:230x BW niet volstaatom in het concrete geval te komen tot een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Ik zal dit voorbehoud niet steeds herhalen, maar het ligt wel ten grondslag aan mijn beschouwingen in de volgende nummers.
Volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen, zoals uitgelegd in het arrest
Ocidental, impliceert het niet vooraf verstrekken van de voorwaarden van de overeenkomst dat deze voorwaarden niet transparant zijn. Dat is een factor die meeweegt bij het (ambtshalve) oordeel of de voorwaarden oneerlijk en daarmee onredelijke bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW zijn.
8.43
De hiervoor (in 8.41) bedoelde overwegingen van de kantonrechter veronderstellen dat het arrest
Ocidentaliets zegt over de samenloop tussen art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten c.q. art. 77 lid 1 onder s BGfo en de Richtlijn oneerlijke bedingen. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het HvJEU werd in die zaak uitsluitend gevraagd om een uitleg te geven aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten speelt in het arrest
Ocidentalgeen rol. Uit de beantwoording door het HvJEU van de aan hem voorgelegde vragen over de Richtlijn oneerlijke bedingen kan dan ook niets worden afgeleid over de gevolgen die moeten of kunnen worden verbonden aan schending van de in art. 77 lid 1 onder s BGfo omgezette informatieplicht.
Ocidentaliets zegt over de samenloop tussen art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten c.q. art. 77 lid 1 onder s BGfo en de Richtlijn oneerlijke bedingen. Dat is naar mijn mening niet het geval. Het HvJEU werd in die zaak uitsluitend gevraagd om een uitleg te geven aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten speelt in het arrest
Ocidentalgeen rol. Uit de beantwoording door het HvJEU van de aan hem voorgelegde vragen over de Richtlijn oneerlijke bedingen kan dan ook niets worden afgeleid over de gevolgen die moeten of kunnen worden verbonden aan schending van de in art. 77 lid 1 onder s BGfo omgezette informatieplicht.
8.44.1
Ik ben het overigens eens met de overweging van de kantonrechter (zie hiervoor in 8.41) dat een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo zich niet dient te vertalen in de conclusie dat de voorwaarden in het geheel niet van toepassing zijn op de overeenkomst. Daarmee heeft de kantonrechter kennelijk het oog op de algehele vernietiging van de
voorwaarden(en niet: van de
overeenkomst) als reactie op een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo.
voorwaarden(en niet: van de
overeenkomst) als reactie op een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo.
8.44.2
Een dergelijke sanctie past niet in het arsenaal van
Arvato I.Dit arsenaal dient als uitgangspunt voor de sanctionering van de relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Dit arsenaal bevat bij schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo twee mogelijke vernietigingssancties op grond van art. 6:193j lid 3 BW die zien op vernietiging van de
overeenkomst, steeds onder het voorbehoud dat de toepassing van de sanctie in het concrete geval doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Dit zijn ten eerste algehele vernietiging van de overeenkomst (in zaken waarin de consument is verschenen en zich niet tegen vernietiging verzet) en ten tweede gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument (in verstekzaken).
Arvato I.Dit arsenaal dient als uitgangspunt voor de sanctionering van de relevante informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Dit arsenaal bevat bij schending van art. 77 lid 1 onder s BGfo twee mogelijke vernietigingssancties op grond van art. 6:193j lid 3 BW die zien op vernietiging van de
overeenkomst, steeds onder het voorbehoud dat de toepassing van de sanctie in het concrete geval doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Dit zijn ten eerste algehele vernietiging van de overeenkomst (in zaken waarin de consument is verschenen en zich niet tegen vernietiging verzet) en ten tweede gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument (in verstekzaken).
8.44.3
De sanctie van vernietiging van de
voorwaardenpast bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. Deze voorziet via art. 6:233 onder a BW in de sanctie van vernietiging van oneerlijke bedingen (c.q. voorwaarden). Daarbij blijft de overeenkomst voor het overige in beginsel voortbestaan zonder de vernietigde bedingen. Algehele vernietiging van de overeenkomst komt pas in beeld wanneer de overeenkomst niet zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Dit moet worden getoetst aan de hand van, kort gezegd, art. 3:41 BW. Daarvan zal met name sprake kunnen zijn wanneer een intransparant kernbeding wordt getoetst en oneerlijk wordt bevonden. [195]
voorwaardenpast bij de Richtlijn oneerlijke bedingen. Deze voorziet via art. 6:233 onder a BW in de sanctie van vernietiging van oneerlijke bedingen (c.q. voorwaarden). Daarbij blijft de overeenkomst voor het overige in beginsel voortbestaan zonder de vernietigde bedingen. Algehele vernietiging van de overeenkomst komt pas in beeld wanneer de overeenkomst niet zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. Dit moet worden getoetst aan de hand van, kort gezegd, art. 3:41 BW. Daarvan zal met name sprake kunnen zijn wanneer een intransparant kernbeding wordt getoetst en oneerlijk wordt bevonden. [195]
8.45
Hoe moet worden omgegaan met de mogelijke samenloop tussen de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen? Er is geen aanleiding te veronderstellen dat er een hiërarchie bestaat tussen beide richtlijnen. [196] Zij bestaan naast elkaar en kunnen naast elkaar toegepast worden. [197] Dit brengt het volgende mee.
8.46
Ten eerste: indien de rechter oordeelt dat sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, maar dat geen sprake is van oneerlijke bedingen (ook al is sprake van een procedureel transparantiegebrek), dan volstaat de rechter met toepassing van het sanctiearsenaal van
Arvato I.In verstekzaken gaat het dan om een mogelijke gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW in de vorm van een prijskorting – aangenomen dat de rechter van oordeel is dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.
Arvato I.In verstekzaken gaat het dan om een mogelijke gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW in de vorm van een prijskorting – aangenomen dat de rechter van oordeel is dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie.
8.47
Ten tweede: indien de rechter oordeelt dat geen sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, maar dat wel sprake is van oneerlijke bedingen − al dan niet (mede) omdat sprake is van een procedureel transparantiegebrek − dan vernietigt de rechter de oneerlijke bedingen op grond van art. 6:233 onder a BW.
8.48
Ten derde: indien de rechter oordeelt (i) dat sprake is van een voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo - aangenomen dat de rechter van oordeel is dat de termijnverlenging van art. 6:230x BW niet volstaat om in het concrete geval te komen tot een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie
− en(ii) dat (mogelijk) sprake is van oneerlijke bedingen, dan bestaan de vernietigingssancties die naar Nederlands recht worden verbonden aan schending van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen in beginsel naast elkaar. Welke sanctie voor toepassing in aanmerking komt, hangt echter af van de processuele situatie. Zie hierna in 8.49-8.50.3.
− en(ii) dat (mogelijk) sprake is van oneerlijke bedingen, dan bestaan de vernietigingssancties die naar Nederlands recht worden verbonden aan schending van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn oneerlijke bedingen in beginsel naast elkaar. Welke sanctie voor toepassing in aanmerking komt, hangt echter af van de processuele situatie. Zie hierna in 8.49-8.50.3.
8.49
Indien de consument
nietin de procedure is verschenen, is volgens
Arvato Igedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van, kort gezegd, een prijskorting een mogelijk rechtsgevolg. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt verder mee dat de oneerlijke bedingen worden vernietigd.
De rechter heeft geen nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de door de Richtlijn oneerlijke bedingen vereiste sanctie. De oneerlijke bedingen zullen dus moeten worden vernietigd.
De rechter heeft wel nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de sanctie die wordt verbonden aan de voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, nu daarbij steeds getoetst moet worden of sprake is van een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Niet kan worden uitgesloten dat er gevallen zijn waarin die beoordeling mede verdisconteerd dat er reeds oneerlijke bedingen zijn vernietigd.
nietin de procedure is verschenen, is volgens
Arvato Igedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst in de vorm van, kort gezegd, een prijskorting een mogelijk rechtsgevolg. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt verder mee dat de oneerlijke bedingen worden vernietigd.
De rechter heeft geen nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de door de Richtlijn oneerlijke bedingen vereiste sanctie. De oneerlijke bedingen zullen dus moeten worden vernietigd.
De rechter heeft wel nadere beoordelingsruimte ten aanzien van de sanctie die wordt verbonden aan de voldoende ernstige schending van de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo, nu daarbij steeds getoetst moet worden of sprake is van een sanctie die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Niet kan worden uitgesloten dat er gevallen zijn waarin die beoordeling mede verdisconteerd dat er reeds oneerlijke bedingen zijn vernietigd.
8.50.1
Indien de consument
welin de procedure is verschenen, is volgens
Arvato Ialgehele vernietiging van de overeenkomst het rechtsgevolg (vermits de rechter oordeelt dat dit in het concrete geval een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie is). De rechter dient de consument dan in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een eventuele algehele vernietiging van de overeenkomst. Wat verder mogelijk is, hangt af van de opstelling van de consument.
welin de procedure is verschenen, is volgens
Arvato Ialgehele vernietiging van de overeenkomst het rechtsgevolg (vermits de rechter oordeelt dat dit in het concrete geval een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie is). De rechter dient de consument dan in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een eventuele algehele vernietiging van de overeenkomst. Wat verder mogelijk is, hangt af van de opstelling van de consument.
8.50.2
In het geval de in de procedure verschenen consument
nietkiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, vervalt deze mogelijkheid.
Toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt dan wel de vernietiging van de oneerlijke bedingen met zich. De consument kan zich, desgevraagd, ook daartegen verzetten. Zo kan de consument er een belang bij hebben dat de overeenkomst blijft bestaan, waarbij hij de aanwezigheid van het oneerlijke beding op de koop toeneemt, in het bijzondere geval dat de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder de vernietigde oneerlijke bedingen.
nietkiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, vervalt deze mogelijkheid.
Toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen brengt dan wel de vernietiging van de oneerlijke bedingen met zich. De consument kan zich, desgevraagd, ook daartegen verzetten. Zo kan de consument er een belang bij hebben dat de overeenkomst blijft bestaan, waarbij hij de aanwezigheid van het oneerlijke beding op de koop toeneemt, in het bijzondere geval dat de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder de vernietigde oneerlijke bedingen.
8.50.3
In het geval de in de procedure verschenen consument
welkiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, kan de rechter daarmee in beginsel volstaan.
Een afzonderlijke toets aan de Richtlijn oneerlijk bedingen met het oog op de vernietiging van eventuele oneerlijke bedingen is dan in beginsel niet meer nodig, omdat de gehele overeenkomst reeds op een andere grond vernietigd is. [198] Dit is anders indien de consument gemotiveerd aanvoert een afzonderlijk belang te hebben bij een oordeel van de rechter over de oneerlijkheid van het beding.
welkiest voor algehele vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 6:193j lid 3 BW, kan de rechter daarmee in beginsel volstaan.
Een afzonderlijke toets aan de Richtlijn oneerlijk bedingen met het oog op de vernietiging van eventuele oneerlijke bedingen is dan in beginsel niet meer nodig, omdat de gehele overeenkomst reeds op een andere grond vernietigd is. [198] Dit is anders indien de consument gemotiveerd aanvoert een afzonderlijk belang te hebben bij een oordeel van de rechter over de oneerlijkheid van het beding.
8.51
Na deze beschouwingen kan het antwoord op het tweede gedeelte van vraag 4 gegeven worden. Indien uit het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoekt blijkt dat de contractvoorwaarden niet tijdig aan de consument zijn verstrekt, dient de rechter voorts ambtshalve te toetsen:
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
Beantwoording van vraag 4
8.52
Ik vat het voorgaande samen. Het ligt voor de hand om wat betreft de wijze van sanctionering aansluiting te zoeken bij
Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en). De door Achmea tegen de mogelijkheid van vernietiging aangevoerde argumenten, overtuigen niet.
Arvato I, dus toepassing van een in de wet genoemde sanctie en/of gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst bij een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplicht(en). De door Achmea tegen de mogelijkheid van vernietiging aangevoerde argumenten, overtuigen niet.
8.53
Toepassing van een in de wet genoemde sanctie
entoepassing van de vernietigingssanctie bij schending van essentiële informatieplichten (zoals een prijskorting) is mogelijk indien toepassing van de in de wet genoemde sanctie niet volstaat voor een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering. Gezien het brede toepassingsbereik van de termijnverlenging van art. 6:230x BW (een in de wet genoemde sanctie), zal bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, veelal de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging.
entoepassing van de vernietigingssanctie bij schending van essentiële informatieplichten (zoals een prijskorting) is mogelijk indien toepassing van de in de wet genoemde sanctie niet volstaat voor een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering. Gezien het brede toepassingsbereik van de termijnverlenging van art. 6:230x BW (een in de wet genoemde sanctie), zal bij de ambtshalve toetsing en sanctionering van de daarvoor in aanmerking komende omzettingsbepalingen van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en de Richtlijn verzekeringsdistributie, veelal de vraag rijzen of volstaan kan worden met de sanctie termijnverlenging.
8.54
Nu art. 1:23 Wft de toepassing van art. 3:40 lid 2 BW uitsluit, moet de grondslag van de vernietiging worden gevonden in art. 6:193j lid 3 BW. Om te voorkómen dat de aan het Unierecht door consument te ontlenen bescherming in de praktijk illusoir wordt, kan daarbij worden gewerkt met een weerlegbaar bewijsvermoeden ter zake van het causaal verband tussen de voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten en het sluiten van de overeenkomst door de consument.
8.55
Aansluiting bij
Arvato Ibrengt voorts mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. De consument die zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze overeenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW.
Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging die bestaat in een vermindering van de verplichtingen van de consument, zoals een vermindering van de premie(achterstand). Het verdient aanbeveling dat op dit punt niet-bindende aanbevelingen worden opgesteld, toegesneden op de onderhavige informatieplichten.
Arvato Ibrengt voorts mee dat de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid dient te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. De consument die zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, ziet kennelijk af van de mogelijkheid om deze overeenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW.
Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging die bestaat in een vermindering van de verplichtingen van de consument, zoals een vermindering van de premie(achterstand). Het verdient aanbeveling dat op dit punt niet-bindende aanbevelingen worden opgesteld, toegesneden op de onderhavige informatieplichten.
8.56
Indien de contractvoorwaarden niet tijdig zijn verstrekt is sprake van samenloop van art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (dat wil zeggen de informatieplicht van art. 77 lid 1 onder s BGfo) en van de Richtlijn oneerlijke bedingen (omdat sprake is van een procedureel transparantiegebrek dat meeweegt bij de beoordeling of een beding oneerlijk en daarmee onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar op grond van art. 6:233 onder a BW is). De rechter dient dit in beginsel afzonderlijk te toetsen.
8.57
Ik stel voor om vraag 4 als volgt te beantwoorden. Ik sluit daarbij zoveel mogelijk aan bij
Arvato I, met dien verstande dat art. 6:193j lid 3 BW de grondslag voor de vernietiging is, en verdisconteer de door de kantonrechter in de toelichting op vraag 4 gestelde nadere vragen.
Arvato I, met dien verstande dat art. 6:193j lid 3 BW de grondslag voor de vernietiging is, en verdisconteer de door de kantonrechter in de toelichting op vraag 4 gestelde nadere vragen.
(a) Indien uit het door de rechter verrichte onderzoek blijkt dat informatieplichten waaraan de wet een bijzonder sanctie verbindt, niet zijn nageleefd, dient de rechter ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen.
(b) De rechter kan gehouden zijn om ambtshalve een op afstand gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten, dat wil zeggen de informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie die via art. 4:20 of 4:25b Wft zijn omgezet in art. 57, art. 61 lid 1 onder d, art. 63a, art. 77 lid 1, art. 78 lid 1, art. 79 lid 1, art. 86f lid 2 onder k en art. 86i lid 1 onder a, b, c, d, e, g en h, en lid 4 BGfo. Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument.
(c) Opmerking verdient dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die valt zowel onder categorie informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, als onder de categorie essentiële informatieplichten, de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
(d) Bij een voldoende ernstige schending van een of meer van de hiervoor bedoelde essentiële informatieplichten van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of van de Richtlijn verzekeringsdistributie kan de rechter aannemen dat de door de consument gesloten overeenkomst is tot stand gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in art. 6:193j lid 3 BW. De professionele wederpartij van de consument kan dit vermoeden weerleggen door feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit de rechter met voldoende zekerheid kan afleiden dat het ontbreken van de volgens de wet vereiste essentiële informatie in het concrete geval niet van invloed is geweest op de wilsvorming van de desbetreffende consument.
(e) De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. In het geval de consument zich beroept op nakoming van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar, kan de rechter ervan uitgaan dat de consument afziet van de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst te vernietigen op grond van art. 6:193j lid 3 BW.
(f) Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Het verdient aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.
(g) Indien uit het door de rechter ambtshalve te verrichten onderzoekt blijkt dat de contractvoorwaarden niet tijdig aan de consument zijn verstrekt, dient de rechter voorts ambtshalve te toetsen:
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
(i) of sprake is van een voldoende ernstige schending van de op art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten gebaseerde plicht van een financiëledienstverlener om een consument te informeren over ‘de overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand’ als bedoeld in art. 77 lid 1 onder s BGfo en of daaraan in het concrete geval − naast de in art. 6:230x BW genoemde specifieke sanctie van verlenging van de termijn voor het inroepen van het herroepingsrecht/ontbindingsrecht − een sanctie moet worden verbonden in de vorm van gehele vernietiging van de overeenkomst dan wel een gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst die kan bestaan uit een vermindering van de (betalings)verplichtingen van de consument, en
(ii) of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en, indien dat het geval is, dit beding te vernietigen op grond van art. 6:233 onder a BW. Wanneer de rechter de overeenkomst geheel heeft vernietigd op grond van art. 6:193j lid 3 BW, ontbreekt in beginsel belang bij vernietiging van het beding op grond van art. 6:233 onder a BW.
9.
Is art. 78 lid 2 BGfo in lijn met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten? (vraag 1.b tweede gedeelte)
Is art. 78 lid 2 BGfo in lijn met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten? (vraag 1.b tweede gedeelte)
9.1
Met het tweede gedeelde van vraag 1.b wenst de kantonrechter te vernemen of artikel 78 lid 2 BGfo – als uitzondering op art. 77 BGfo – in lijn is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, of dat ook voor schadeverzekeringen geldt dat de informatie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan de consument moet worden verstrekt.
9.2
De aanleiding voor deze vraag is dat het BGfo een uitzondering op het uitgangspunt van precontractuele informatieverschaffing toelaat, waarvan onduidelijk is of deze wordt toegelaten door de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten.
Art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en art. 78 lid 2 BGfo
9.3.1
Over het moment van informatieverschaffing schrijft art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten voor dat de vereiste informatie wordt verstrekt
“[r]uim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod”.
Art. 5 lid 1 ziet op de informatieplichten van art. 3 lid 1 en van art. 4 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Art. 3 lid 1 gaat ook reeds in op het moment van informatieverschaffing. Het bepaalt: “
[d]e consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende (…)”. [199] Art. 4 ziet op eventuele aanvullende informatieplichten op grond van het Unierecht of het nationale recht. Art. 4 bevat geen bepaling over het moment van informatieverschaffing. Art. 4 speelt in deze zaak geen rol (zie hiervoor in 5.8).
“[r]uim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod”.
Art. 5 lid 1 ziet op de informatieplichten van art. 3 lid 1 en van art. 4 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Art. 3 lid 1 gaat ook reeds in op het moment van informatieverschaffing. Het bepaalt: “
[d]e consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende (…)”. [199] Art. 4 ziet op eventuele aanvullende informatieplichten op grond van het Unierecht of het nationale recht. Art. 4 bevat geen bepaling over het moment van informatieverschaffing. Art. 4 speelt in deze zaak geen rol (zie hiervoor in 5.8).
9.3.2
Art. 5 lid 2 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bevat een uitzondering op het in het eerste lid bedoelde moment van precontractuele informatieverschaffing voor, onder meer, gevallen van telefonisch gesloten contracten. Het tweede lid bepaalt: “
De aanbieder voldoet onmiddellijk na de sluiting van de overeenkomst aan zijn verplichting krachtens lid 1 wanneer de overeenkomst op afstand op verzoek van de consument is gesloten met gebruikmaking van een techniek voor communicatie op afstand waarmee de contractvoorwaarden en de informatie niet overeenkomstig lid 1 kunnen worden verstrekt.” In deze gevallen mag de informatie dus na contractssluiting worden verstrekt.
De aanbieder voldoet onmiddellijk na de sluiting van de overeenkomst aan zijn verplichting krachtens lid 1 wanneer de overeenkomst op afstand op verzoek van de consument is gesloten met gebruikmaking van een techniek voor communicatie op afstand waarmee de contractvoorwaarden en de informatie niet overeenkomstig lid 1 kunnen worden verstrekt.” In deze gevallen mag de informatie dus na contractssluiting worden verstrekt.
9.4.1
Een en ander is via art. 4:20 Wft omgezet in het BGfo. De hoofdregel over het moment van informatieverschaffing is terug te vinden in art. 77 lid 1 aanhef BGfo. Dit bepaalt: “
De consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende(…)”.
De consument ontvangt geruime tijd voordat hij is gebonden door een overeenkomst op afstand of een aanbod, de volgende informatie betreffende(…)”.
9.4.2
De mogelijkheid om de informatie na contractssluiting te verschaffen voor, onder meer, telefonisch gesloten contracten is opgenomen in art. 78 lid 1 BGfo.
9.4.3
Art. 78 lid 2 BGfo noemt echter nog twee gevallen waarin de informatie
na contractsluitingmag worden verstrekt:
na contractsluitingmag worden verstrekt:
“2. In afwijking van artikel 77, eerste lid, aanhef, verstrekt de financiëledienstverlener een consument de in dat artikel bedoelde informatie:
a. indien het een overeenkomst op afstand inzake een schadeverzekering betreft, uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis; (…)”
Art. 78 lid 2 onder b BGfo bevat een vergelijkbare bepaling voor, kort gezegd, overeenkomsten op afstand voor levensverzekeringen of bepaalde uitvaartverzekeringen.
9.5
Vraag 1.b tweede gedeelte heeft specifiek betrekking op art. 78 lid 2 onder a BW. Achmea (SO nr. 160) heeft de vraag ook in deze zin opgevat. Ik betrek de verdere bespreking daarom op art. 78 lid 2 onder a BGfo. Ik denk overigens at hetzelfde zal gelden voor art. 78 lid 2 onder b BGfo.
9.6
Art. 78 lid 2 BGfo bevat een uitzondering op art. 5 lid 1 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, die niet met zoveel woorden in de richtlijn is opgenomen. Volgens considerans 13 van de richtlijn mogen de lidstaten geen andere bepalingen opleggen dan die welke deze richtlijn voor de door haar geharmoniseerde gebieden vaststelt, tenzij specifiek anders aangegeven in deze richtlijn. Waarom geeft art. 78 lid 2 BGfo de verzekeraar dan de mogelijkheid om de in art. 77 lid 1 bedoelde informatie uiterlijk tegelijkertijd met het afgeven van de polis te verstrekken? [200] De toelichting op het BGfo geeft hiervoor de volgende verklaring.
9.7
Blijkens de toelichting op het BGfo biedt de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten ruimte voor art. 78 lid 2 BGfo, omdat daarin wordt gesproken van
gebonden zijnaan de overeenkomst en niet van het
sluitenvan de overeenkomst: [201]
gebonden zijnaan de overeenkomst en niet van het
sluitenvan de overeenkomst: [201]
‘‘Een andere uitzondering op het beginsel van volledige informatieverstrekking voorafgaande aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product is in het tweede lid geregeld. Door te spreken over «informatieverstrekking geruime tijd voordat een consument is
gebondendoor een overeenkomst of afstand of een aanbod» in plaats van «informatieverstrekking voorafgaand aan het
sluitenvan de overeenkomst » laat de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten enige ruimte voor differentiatie in het moment waarop verplichte precontractuele informatie moet worden verstrekt aan de consument. Op het moment dat een consument een overeenkomst is aangegaan, wil dat niet altijd zeggen dat hij gebonden is aan de overeenkomst, in die zin dat er voor hem geen contractuele mogelijkheden meer zijn om onder de gehoudenheid aan het contract uit te komen. Een overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn gesloten onder de voorwaarde dat de consument de overeenkomst voortijdig kan beëindigen, indien de aanbieder de volgens de wet te verstrekken wezenlijke informatie over die overeenkomst ná het aangaan van de overeenkomst verstrekt en de consument uit deze informatie concludeert dat het product toch niet voldoet aan zijn wensen (zie de artikelen 60, tweede lid, 61, tweede lid, en 63, derde lid). Indien een dergelijke clausule is opgenomen in het contract kan worden verdedigd dat de gebondenheid aan de overeenkomst pas blijkt wanneer de aanbieder de bewuste informatie heeft verstrekt en de consument geen gebruik heeft gemaakt en geen gebruik meer kan maken van het recht op voortijdige beëindiging, omdat de termijn die hiervoor staat is verstreken. Ook wanneer een consument een ontbindingsrecht heeft als bedoeld in artikel 4:28, eerste en tweede lid, van de wet (in verband met verkoop op afstand van een financieel product) [zie thans art. 6:230x BW; plv.] of een opzegrecht als bedoeld in artikel 4:63 van de wet, kan worden gezegd dat het moment van het blijken van de «gebondenheid» aan de overeenkomst, zowel het moment waarop de overeenkomst wordt aangegaan kan zijn, als het moment waarop de ontbindings- of opzegtermijn verstreken is en de consument geen gebruik heeft gemaakt van het recht op voortijdige beëindiging van de overeenkomst.’’
gebondendoor een overeenkomst of afstand of een aanbod» in plaats van «informatieverstrekking voorafgaand aan het
sluitenvan de overeenkomst » laat de richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten enige ruimte voor differentiatie in het moment waarop verplichte precontractuele informatie moet worden verstrekt aan de consument. Op het moment dat een consument een overeenkomst is aangegaan, wil dat niet altijd zeggen dat hij gebonden is aan de overeenkomst, in die zin dat er voor hem geen contractuele mogelijkheden meer zijn om onder de gehoudenheid aan het contract uit te komen. Een overeenkomst kan bijvoorbeeld zijn gesloten onder de voorwaarde dat de consument de overeenkomst voortijdig kan beëindigen, indien de aanbieder de volgens de wet te verstrekken wezenlijke informatie over die overeenkomst ná het aangaan van de overeenkomst verstrekt en de consument uit deze informatie concludeert dat het product toch niet voldoet aan zijn wensen (zie de artikelen 60, tweede lid, 61, tweede lid, en 63, derde lid). Indien een dergelijke clausule is opgenomen in het contract kan worden verdedigd dat de gebondenheid aan de overeenkomst pas blijkt wanneer de aanbieder de bewuste informatie heeft verstrekt en de consument geen gebruik heeft gemaakt en geen gebruik meer kan maken van het recht op voortijdige beëindiging, omdat de termijn die hiervoor staat is verstreken. Ook wanneer een consument een ontbindingsrecht heeft als bedoeld in artikel 4:28, eerste en tweede lid, van de wet (in verband met verkoop op afstand van een financieel product) [zie thans art. 6:230x BW; plv.] of een opzegrecht als bedoeld in artikel 4:63 van de wet, kan worden gezegd dat het moment van het blijken van de «gebondenheid» aan de overeenkomst, zowel het moment waarop de overeenkomst wordt aangegaan kan zijn, als het moment waarop de ontbindings- of opzegtermijn verstreken is en de consument geen gebruik heeft gemaakt van het recht op voortijdige beëindiging van de overeenkomst.’’
Volgens deze redenering laat
gebonden zijnaan de overeenkomst enige ruimte voor differentiatie in het moment waarop de verplichte precontractuele informatie moet worden verstrekt aan de consument. Op het moment dat een consument een overeenkomst is aangegaan, wil dit niet zeggen dat hij gebonden is aan de overeenkomst in die zin dat er voor hem geen mogelijkheden meer zijn om onder het contract uit te komen, bijvoorbeeld door een beroep te doen op het herroepingsrecht/ontbindingsrecht.
gebonden zijnaan de overeenkomst enige ruimte voor differentiatie in het moment waarop de verplichte precontractuele informatie moet worden verstrekt aan de consument. Op het moment dat een consument een overeenkomst is aangegaan, wil dit niet zeggen dat hij gebonden is aan de overeenkomst in die zin dat er voor hem geen mogelijkheden meer zijn om onder het contract uit te komen, bijvoorbeeld door een beroep te doen op het herroepingsrecht/ontbindingsrecht.
9.8
De toelichting op het BGfo vermeldt voorts dat er ten aanzien van verzekeringen reden is om van dit moment van
gebonden zijnuit te gaan in verband met de mogelijkheid om een direct een (voorlopige) verzekeringsdekking te kunnen bieden: [202]
gebonden zijnuit te gaan in verband met de mogelijkheid om een direct een (voorlopige) verzekeringsdekking te kunnen bieden: [202]
“Aangezien de regering veel waarde hecht aan het beginsel dat een consument over alle door de wetgever als relevant bepaalde informatie moet beschikken voordat hij tot het aangaan van een overeenkomst inzake een financieel product besluit, is in dit besluit, net als in het Bfd, slechts een uitzondering op dit beginsel gemaakt waar het verzekeringen betreft. Dit omdat bij verzekeringen zich de bijzondere omstandigheid voordoet dat de consument, wanneer deze in contact treedt met een verzekeraar vaak direct een (voorlopige) verzekeringsdekking wenst ter zake van een risico. Met het verlenen van een (voorlopige) verzekeringsdekking komt de verzekeringsovereenkomst reeds tot stand. Een voorschrift dat eerst bepaalde informatie moet worden verstrekt aan de consument voordat een overeenkomst kan worden aangegaan zou hier aan in de weg staan en niet in het voordeel zijn van de consument. Bovendien wordt door deze uitzondering op de hoofdregel niet afgedaan aan de bescherming van de consument. Mocht de consument uit de na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst verstrekte informatie blijken dat het product toch niet voor hem geschikt is, dan kan hij gebruik maken van zijn recht op ontbinding conform artikel 4:28 van de wet [thans art. 6:230x BW; plv.] of, indien het een natura-uitvaart- of levensverzekering met een beleggingselement betreft, van zijn ontbindingsrecht op grond van hetgeen gesteld is in onderdeel b.
In onderdeel a is geregeld dat voor schadeverzekeringen die op afstand worden verkocht, net als bij de reguliere verkoop van schadeverzekeringen, is toegestaan dat de voorgeschreven informatie uiterlijk tegelijkertijd met de polis wordt verstrekt.”
9.9
De Nederlandse regelgever heeft dus in de mogelijkheid van het bieden van voorlopige dekking aanleiding gezien voor art. 78 lid 2 BGfo, en in de formulering van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten ruimte gezien voor een dergelijke bepaling. Het verlenen van voorlopige dekking is in het belang van de consument. De consument heeft reeds dekking en heeft ook nog − in de lezing van de richtlijn die in de toelichting op het BGfo wordt gegeven − de keuzevrijheid om alsnog van de overeenkomst af te zien. Daarom zou men kunnen zeggen dat dit aansluit bij de doelstelling van de richtlijn dat de consument de nodige informatie ontvangt om de aangeboden financiële dienst op waarde te kunnen schatten en zo een beter geïnformeerde keuze te kunnen maken (zie considerans 21).
Achmea (SO nr. 168 e.v.) onderschrijft de opvatting van de Nederlandse omzettingswetgever. Zij ziet daarvoor ook steun in de bepaling van art. 6 lid 1, dat de bedenktermijn aanvangt op de dag waarop de overeenkomst is gesloten dan wel de dag waarop de vereiste informatie is (SO nr. 170).
Achmea (SO nr. 168 e.v.) onderschrijft de opvatting van de Nederlandse omzettingswetgever. Zij ziet daarvoor ook steun in de bepaling van art. 6 lid 1, dat de bedenktermijn aanvangt op de dag waarop de overeenkomst is gesloten dan wel de dag waarop de vereiste informatie is (SO nr. 170).
De inbreukprocedure
9.1
In een persbericht van de Europese Commissie (hierna: EC) van 8 oktober 2009 [203] heeft de EC aangekondigd aan onder meer Nederland een ingebrekestelling te hebben gestuurd omdat Richtlijn 2002/65/EG over de verkoop op afstand van financiële diensten niet naar behoren in nationaal recht was omgezet. In haar persbericht van de EC van 3 juni 2010 [204] kondigde de EC aan om onder meer Nederland een met redenen omkleed advies te sturen, omdat de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten niet naar behoren in nationaal recht zou zijn. Ten aanzien van Nederland is in dit persbericht te lezen:
“Zo krijgt een consument in
Nederlanddie een overeenkomst voor een levensverzekering, een schadeverzekering of een uitvaartverzekering afsluit, belangrijke informatie over zijn overeenkomst soms pas op het moment dat de polis wordt afgegeven. In de richtlijn staat echter dat de consument bepaalde informatie al geruime tijd voordat hij door een overeenkomst of een aanbod gebonden is, moet krijgen.”
Nederlanddie een overeenkomst voor een levensverzekering, een schadeverzekering of een uitvaartverzekering afsluit, belangrijke informatie over zijn overeenkomst soms pas op het moment dat de polis wordt afgegeven. In de richtlijn staat echter dat de consument bepaalde informatie al geruime tijd voordat hij door een overeenkomst of een aanbod gebonden is, moet krijgen.”
9.11
Blijkens de database van de EC is de betreffende inbreukprocedure tegen Nederland op 27 januari 2011 afgesloten. [205] De EC heeft hiermee afgezien van haar bevoegdheid om de zaak aanhangig te maken bij het HvJEU.
9.12
Art. 78 lid 2 BGfo is niet gewijzigd. Achmea (SO nr. 175) leidt hieruit af dat de EC kennelijk overtuigd was dat art. 78 lid 2 BGfo verenigbaar is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. In het midden kan blijven of die gevolgtrekking juist is. Uit de discretionaire bevoegdheid van de EC om een inbreukprocedure af te sluiten, kan immers niet worden afgeleid dat de nationale regeling die voorwerp was van die procedure in overeenstemming is met het Unierecht. [206] De EC heeft niet de bevoegdheid om in het kader van een niet-nakomingsprocedure de rechten en verplichtingen van een lidstaat definitief te bepalen of hem te garanderen dat een bepaalde gedraging verenigbaar is het met Unierecht. [207] Ingevolge art. 260 lid 1 VWEU is namelijk alleen het HvJEU bevoegd om vast te stellen dat een lidstaat een krachtens de Verdragen op hem rustende verplichting niet is nagekomen. [208]
Is art. 78 lid 2 BGfo verenigbaar met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten?
9.13
Uit het voorgaande volgt dat er wel twijfel mogelijk is over het antwoord op de vraag of art. 78 lid 2 BGfo verenigbaar is met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Zonder af te willen doen aan de kracht van de argumenten die pleiten voor een bevestigende beantwoording van deze vraag, denk ik dat er wel mogelijke contra-indicaties daarvoor zijn.
(i) Ook art. 3 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bevat de woorden ‘
voordat de consument gebonden is’. De titel van art. 3 luidt:
“Vóór het sluiten van de overeenkomst op afstand aan de consument te verstrekken informatie”.De Richtlijn lijkt hier ‘gebonden zijn’ als synoniem voor contractssluiting te gebruiken. In het arrest
Romanonoemt het HvJEU art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 in één adem (punt 47). [209] Ook in art. 5 lid 1 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten [210] en in art. 8 lid 6 van Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten lijkt de terminologie ‘gebonden zijn’ op één lijn te worden gesteld met de contractssluiting. [211] (ii) Art. 3bis lid 1 van het gewijzigd voorstel voor de richtlijn bepaalde dat de contractvoorwaarden en de informatie van art. 3 lid 1 moest worden verstrekt ‘
zodra de overeenkomst is gesloten’. Art. 3bis is later gewijzigd in het huidige art. 5 lid 1. Over deze wijziging is in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad opgemerkt dat de verplichtingen waaraan de aanbieder zich moet houden bij het mededelen van de voorwaarden van de overeenkomst, stringenter en effectiever zijn gemaakt. [212] Dit lijkt te zien op het moment van informatieverschaffing en lijkt daarom te pleiten tegen de lezing dat met de woorden ‘
ruim voordat de consument gebonden is’het moment bedoeld wordt waarop de consument geen voortijdige beëindigingsbevoegdheid meer heeft. Hiermee zou namelijk het moment waarop de informatie op grond van art. 5 lid 1 uiterlijk verstrekt zou moeten worden ten opzichte van art. 3bis naar achteren geschoven zijn.
(iii) Dat het moment van gebonden zijn duidt op het moment van contractssluiting zou beter aansluiten bij de in art. 5 lid 2 van de richtlijn opgenomen uitzondering voor, kort gezegd, telefonische overeenkomsten. Indien de termijn om informatie te verstrekken in art. 5 lid 1 eindigt op het moment dat de consument geen voortijdige beëindigingsbevoegdheid meer heeft (zoals art. 78 lid 2 BGfo veronderstelt), dan zou het uiterlijke verstrekkingsmoment op grond van art. 5 lid 1 later liggen dan het uiterlijke moment van informatieverstrekking op grond van de in art. 5 lid 2 geregelde uitzondering (die is omgezet in art. 78 lid 1 BGfo).
(i) Ook art. 3 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bevat de woorden ‘
voordat de consument gebonden is’. De titel van art. 3 luidt:
“Vóór het sluiten van de overeenkomst op afstand aan de consument te verstrekken informatie”.De Richtlijn lijkt hier ‘gebonden zijn’ als synoniem voor contractssluiting te gebruiken. In het arrest
Romanonoemt het HvJEU art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 in één adem (punt 47). [209] Ook in art. 5 lid 1 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten [210] en in art. 8 lid 6 van Richtlijn 2011/83 betreffende consumentenrechten lijkt de terminologie ‘gebonden zijn’ op één lijn te worden gesteld met de contractssluiting. [211] (ii) Art. 3bis lid 1 van het gewijzigd voorstel voor de richtlijn bepaalde dat de contractvoorwaarden en de informatie van art. 3 lid 1 moest worden verstrekt ‘
zodra de overeenkomst is gesloten’. Art. 3bis is later gewijzigd in het huidige art. 5 lid 1. Over deze wijziging is in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad opgemerkt dat de verplichtingen waaraan de aanbieder zich moet houden bij het mededelen van de voorwaarden van de overeenkomst, stringenter en effectiever zijn gemaakt. [212] Dit lijkt te zien op het moment van informatieverschaffing en lijkt daarom te pleiten tegen de lezing dat met de woorden ‘
ruim voordat de consument gebonden is’het moment bedoeld wordt waarop de consument geen voortijdige beëindigingsbevoegdheid meer heeft. Hiermee zou namelijk het moment waarop de informatie op grond van art. 5 lid 1 uiterlijk verstrekt zou moeten worden ten opzichte van art. 3bis naar achteren geschoven zijn.
(iii) Dat het moment van gebonden zijn duidt op het moment van contractssluiting zou beter aansluiten bij de in art. 5 lid 2 van de richtlijn opgenomen uitzondering voor, kort gezegd, telefonische overeenkomsten. Indien de termijn om informatie te verstrekken in art. 5 lid 1 eindigt op het moment dat de consument geen voortijdige beëindigingsbevoegdheid meer heeft (zoals art. 78 lid 2 BGfo veronderstelt), dan zou het uiterlijke verstrekkingsmoment op grond van art. 5 lid 1 later liggen dan het uiterlijke moment van informatieverstrekking op grond van de in art. 5 lid 2 geregelde uitzondering (die is omgezet in art. 78 lid 1 BGfo).
9.14
In Richtlijn 2023/2673, waarmee de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten wordt geïncorporeerd in de Richtlijn consumentenrechten, wordt eveneens gesproken van zowel het gebonden worden aan de overeenkomst als van het sluiten van de overeenkomst.
Zo moet de vereiste informatie worden verschaft “
[g]eruime tijd voordat de consument door een overeenkomst op afstand dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden” (art. 16bis lid 1). Bij gebruik van spraaktelefonie behoeft slechts een deel van de informatie te worden verschaft “
voordat de consument door de overeenkomst op afstand is gebonden” (art. 16bis lid 4). Indien de in lid 1 bedoelde informatie wordt verstrekt minder dan een dag “
voordat de overeenkomst op afstand bindend wordt voor de consument”, moet de handelaar de consument “
tussen één en zeven dagen na de sluiting van de overeenkomst” een herinnering sturen over de mogelijkheid om de overeenkomst op afstand te herroepen (art. 16bis lid 5). [213] De vraag hoe deze begrippen zich tot elkaar verhouden lijkt dus ook onder de Richtlijn 2023/2673 te kunnen worden gesteld (vgl. ook hiervoor in 6.48.5).
Zo moet de vereiste informatie worden verschaft “
[g]eruime tijd voordat de consument door een overeenkomst op afstand dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden” (art. 16bis lid 1). Bij gebruik van spraaktelefonie behoeft slechts een deel van de informatie te worden verschaft “
voordat de consument door de overeenkomst op afstand is gebonden” (art. 16bis lid 4). Indien de in lid 1 bedoelde informatie wordt verstrekt minder dan een dag “
voordat de overeenkomst op afstand bindend wordt voor de consument”, moet de handelaar de consument “
tussen één en zeven dagen na de sluiting van de overeenkomst” een herinnering sturen over de mogelijkheid om de overeenkomst op afstand te herroepen (art. 16bis lid 5). [213] De vraag hoe deze begrippen zich tot elkaar verhouden lijkt dus ook onder de Richtlijn 2023/2673 te kunnen worden gesteld (vgl. ook hiervoor in 6.48.5).
Beantwoording van vraag 1.b tweede gedeelte
9.15
Waartoe leidt het voorgaande?
9.16
In ieder geval kan bij de beantwoording van vraag 1.b tweede gedeelte in het midden blijven of de consument daadwerkelijk achteraf nog gebruik maakt van zijn ontbindingsrecht en of het belang om vooraf te weten waaraan hij zich bindt niet zwaarder weegt (zie hierover rov. 9 op p. 5, bovenaan, van TV2 en Achmea SO nrs. 177-179). Dit lijken mij afwegingen die de (Europese) wetgever dient te maken. De door de rechter te beantwoorden vraag is of de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten een bepaling als art. 78 lid 2 onder a BGfo toelaat.
9.17
Naar mijn mening is over het antwoord op vraag 1.b tweede gedeelte redelijke twijfel mogelijk. Nu de beantwoording ervan een uitlegging vergt van de Richtlijn overeenkomsten op afstand van financiële diensten ligt het in de rede dat de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU stelt.
9.18
De kern van een dergelijke vraag is m.i. of art 3 lid 1 en art. 5 lid 1 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten zich verzetten tegen een bepaling als art. 78 lid 2 onder a BGfo, die inhoudt dat de financiëledienstverlener een consument de in art. 3 lid 1 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bedoelde informatie mag verstrekken, indien het een overeenkomst op afstand inzake een schadeverzekering betreft, uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis. Voorts zou kunnen worden gevraagd of het bij de beantwoording verschil maakt of met het verstrekken van de bedoelde informatie uiterlijk tegelijk met het afgeven van de polis de consument in staat wordt gesteld reeds voorlopige verzekeringsdekking te verkrijgen, waarmee diens belang wordt gediend, terwijl de consument blijft beschikken over de mogelijkheid om zich, na ontvangst van de bedoelde informatie, alsnog te bevrijden van de overeenkomst op grond van een daartoe met de verzekeraar gemaakte afspraak dan wel met een beroep op het in art. 6 lid 1 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten bedoelde herroepingsrecht.
9.19
Zijn er redenen om af te zien van het stellen van een dergelijke prejudiciële vraag?
9.2
Ten eerste zou de Hoge Raad van beantwoording van vraag 1.b tweede gedeelte, en daarmee van het stellen van een prejudiciële vraag, kunnen afzien indien het antwoord niet nodig is om de kantonrechter in staat te stellen op de vordering van Achmea te beslissen (art. 392 Rv). Ik kan niet vaststellen dat deze situatie zich in deze zaak voordoet. Uit rov. 3 van TV2 blijkt immers wel dat Achmea bepaalde informatie voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft verstrekt, maar daaruit kan niet worden opgemaakt of Achmea op dat moment al dan niet alle vereiste informatie heeft verstrekt.
9.21
Ten tweede betoogt Achmea (SO nrs. 180-189) dat het stellen van een prejudiciële vraag geen zin heeft. Ook indien de Richtlijn overeenkomsten op afstand van financiële diensten een bepaling als art. 78 lid 2 onder a BGfo niet zou toelaten, heeft dit geen gevolg voor het geldende Nederlandse recht. Een richtlijnconforme uitleg van art. 78 lid 2 onder a BGfo is namelijk niet mogelijk volgens Achmea, omdat dit
contra legemzou zijn en deze bepaling tot een dode letter zou maken. Ook wijst Achmea erop dat de schadeverzekeringsbranche al zo’n twintig jaar op deze bepaling heeft vertrouwd. Dit zijn op zichzelf zwaarwegende argumenten.
contra legemzou zijn en deze bepaling tot een dode letter zou maken. Ook wijst Achmea erop dat de schadeverzekeringsbranche al zo’n twintig jaar op deze bepaling heeft vertrouwd. Dit zijn op zichzelf zwaarwegende argumenten.
9.22
Ik meen dat er toch redenen zijn om een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen.
In deze zaak is er slechts beperkt discussie geweest over de verenigbaarheid van art. 78 lid 2 onder BGfo met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Ik heb niet de indruk dat alle argumenten reeds op tafel liggen. Een meer volledig debat op dit punt dient plaats te vinden bij het HvJEU. Daarbij kunnen de perspectieven van de EC, van Nederland en van andere Lidstaten worden betrokken, dit laatste bijvoorbeeld met het oog op het eventuele bestaan van een praktijk van het verlenen van voorlopige dekking in andere Lidstaten.
De vraag of het Nederlandse recht richtlijnconform kan worden uitgelegd, dient te worden beantwoord door de Hoge Raad. De mogelijkheid van een richtlijnconforme uitleg van art. 78 lid 2 BGfo kan slechts beoordeeld worden nadat het HvJEU heeft opgehelderd hoe de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten op dit punt moet worden uitgelegd. De verenigbaarheid van art. 78 lid 2 onder a BGfo met de richtlijn is tot nu toe slechts in zwart/wit-termen aan de orde gekomen: de bepaling is wel of niet verenigbaar met de richtlijn. Men kan op voorhand echter niet de mogelijkheid uitsluiten dat een middenweg bewandeld kan worden, bijvoorbeeld in de zin dat art. 78 lid 2 onder a BGfo onder bepaalde voorwaarden in overeenstemming met de richtlijn is. Dit moet eerst door het HvJEU worden opgehelderd.
Bovendien biedt een antwoord van het HvJEU duidelijkheid aan de rechtspraktijk en aan de wetgever, ook met het oog op de omzetting van Richtlijn 2023/2673.
In deze zaak is er slechts beperkt discussie geweest over de verenigbaarheid van art. 78 lid 2 onder BGfo met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Ik heb niet de indruk dat alle argumenten reeds op tafel liggen. Een meer volledig debat op dit punt dient plaats te vinden bij het HvJEU. Daarbij kunnen de perspectieven van de EC, van Nederland en van andere Lidstaten worden betrokken, dit laatste bijvoorbeeld met het oog op het eventuele bestaan van een praktijk van het verlenen van voorlopige dekking in andere Lidstaten.
De vraag of het Nederlandse recht richtlijnconform kan worden uitgelegd, dient te worden beantwoord door de Hoge Raad. De mogelijkheid van een richtlijnconforme uitleg van art. 78 lid 2 BGfo kan slechts beoordeeld worden nadat het HvJEU heeft opgehelderd hoe de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten op dit punt moet worden uitgelegd. De verenigbaarheid van art. 78 lid 2 onder a BGfo met de richtlijn is tot nu toe slechts in zwart/wit-termen aan de orde gekomen: de bepaling is wel of niet verenigbaar met de richtlijn. Men kan op voorhand echter niet de mogelijkheid uitsluiten dat een middenweg bewandeld kan worden, bijvoorbeeld in de zin dat art. 78 lid 2 onder a BGfo onder bepaalde voorwaarden in overeenstemming met de richtlijn is. Dit moet eerst door het HvJEU worden opgehelderd.
Bovendien biedt een antwoord van het HvJEU duidelijkheid aan de rechtspraktijk en aan de wetgever, ook met het oog op de omzetting van Richtlijn 2023/2673.
9.23
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Hoge Raad thans afziet van de beantwoording van vraag 1.b tweede gedeelte en aan het HvJEU prejudiciële vragen stelt over de verenigbaarheid van een bepaling als art. 78 lid 2 onder a BGfo met de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten.
10.Het verstrekken van informatie op een duurzame drager (vraag 3)
10.1
Met vraag 3 wenst de kantonrechter te vernemen wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager als bedoeld in art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, art. 49a lid 2 en art. 78 BGfo. Uit de toelichting op deze vraag (rov. 9 op p. 6-7 van TV2) blijkt dat de kantonrechter er niet aan twijfelt dat als een pdf-document wordt verstuurd als bijlage bij een e-mailbericht, sprake is van verstrekking van informatie op een duurzame drager. De kantonrechter vraagt in het bijzonder naar het geval dat:
- de informatie alleen is geplaatst in de mijn-omgeving (het persoonlijk account waarop men kan inloggen via de website);
- de informatie alleen te bereiken is door te klikken op een link in een e-mail, die doorverwijst naar informatie op de website, en of dit dan de pagina moet zijn met alleen de betreffende informatie of dat van de consument mag worden verwacht dat hij de juiste informatie zoekt op een webpagina met ook andere algemene voorwaarden van de verzekeraar; en de kantonrechter vraag voorts
- of daarbij verschil maakt of deze informatie op een website of in het bestelproces als pdf-bestand direct te downloaden en op te slaan is.
- de informatie alleen is geplaatst in de mijn-omgeving (het persoonlijk account waarop men kan inloggen via de website);
- de informatie alleen te bereiken is door te klikken op een link in een e-mail, die doorverwijst naar informatie op de website, en of dit dan de pagina moet zijn met alleen de betreffende informatie of dat van de consument mag worden verwacht dat hij de juiste informatie zoekt op een webpagina met ook andere algemene voorwaarden van de verzekeraar; en de kantonrechter vraag voorts
- of daarbij verschil maakt of deze informatie op een website of in het bestelproces als pdf-bestand direct te downloaden en op te slaan is.
Toespitsing van de vraag
10.2
Er is aanleiding om de algemeen geformuleerde vraag 3 nader toe te spitsen, zoals ook Achmea (Akte nrs. 4.2-4.8 en SO nrs. 202-206) voorstelt.
De abstracte vraag wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager leent zich niet voor beantwoording bij wijze van een prejudiciële beslissing voor zover daarmee zou worden gevraagd naar een lijst met voorbeelden van duurzame dragers. Voor zover de vraag ziet op de eisen die in het algemeen moeten worden gesteld aan een duurzame drager, is beantwoording ervan niet nodig omdat deze algemene eisen al volgen uit de hierna nog te noemen rechtspraak van het HvJEU. Een antwoord van de Hoge Raad is wellicht behulpzaam bij het wegnemen van bepaalde onduidelijkheden die in de praktijk rijzen. Daarbij past echter behoedzaamheid, omdat de beoordeling afhankelijk blijft van de omstandigheden van het geval.
De abstracte vraag wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager leent zich niet voor beantwoording bij wijze van een prejudiciële beslissing voor zover daarmee zou worden gevraagd naar een lijst met voorbeelden van duurzame dragers. Voor zover de vraag ziet op de eisen die in het algemeen moeten worden gesteld aan een duurzame drager, is beantwoording ervan niet nodig omdat deze algemene eisen al volgen uit de hierna nog te noemen rechtspraak van het HvJEU. Een antwoord van de Hoge Raad is wellicht behulpzaam bij het wegnemen van bepaalde onduidelijkheden die in de praktijk rijzen. Daarbij past echter behoedzaamheid, omdat de beoordeling afhankelijk blijft van de omstandigheden van het geval.
10.3
Achmea (SO nr. 206 en 235) en NVB (SO nrs. 6 e.v. en 33 e.v.) wijzen erop dat er in de praktijk verschillende vormen zijn waarin met name wordt gewerkt met mijn-omgevingen en dat er op dit vlak sprake is van voortschrijdende technologische ontwikkelingen.
10.4
In het licht van het voorgaande concludeert NVB (SO nr. 33 en 50) dat de Hoge Raad vraag 3 onbeantwoord laat, althans geen (al te) categorisch gestelde en algemeen geformuleerde uitspraak doet.
Achmea (SO nr. 201) daarentegen hecht eraan aan dat de Hoge Raad vraag 3, in een meer toegespitste vorm, zal beantwoorden ten behoeve van de rechtszekerheid.
Ik herinner eraan dat in
Arvato I(rov. 3.4) reeds werd gevraagd naar het verstrekken van informatie op een duurzame drager via een website. De Hoge Raad kon toen volstaan met een bevestiging dat het hieronder te noemen arrest
BAWAGook opgaat in de context van de Richtlijn consumentenrechten.
In de thans voorliggende zaak stelt vraag 3 de problematiek op een andere manier aan de orde dan in
Arvato I. Ik onderneem hierna een poging om een antwoord te formuleren.
Achmea (SO nr. 201) daarentegen hecht eraan aan dat de Hoge Raad vraag 3, in een meer toegespitste vorm, zal beantwoorden ten behoeve van de rechtszekerheid.
Ik herinner eraan dat in
Arvato I(rov. 3.4) reeds werd gevraagd naar het verstrekken van informatie op een duurzame drager via een website. De Hoge Raad kon toen volstaan met een bevestiging dat het hieronder te noemen arrest
BAWAGook opgaat in de context van de Richtlijn consumentenrechten.
In de thans voorliggende zaak stelt vraag 3 de problematiek op een andere manier aan de orde dan in
Arvato I. Ik onderneem hierna een poging om een antwoord te formuleren.
10.5
Ik stel voorop dat het bij de beantwoording van vraag 3 mijns inziens om de volgende gevallen gaat.
10.6
Het gaat om informatie die door een verzekeraar is geplaatst in (a) een
pdf-documentop (b) een
voor de consument toegankelijke website van de verzekeraar, en dat de consument het pdf-document (c) kan
downloadennaar (d)
een door de consument aangegeven e-mailadresen vervolgens (e) kan
opslaanen (f) kan
uitprinten(vgl. Achmea SO nrs. 205 en 220).
pdf-documentop (b) een
voor de consument toegankelijke website van de verzekeraar, en dat de consument het pdf-document (c) kan
downloadennaar (d)
een door de consument aangegeven e-mailadresen vervolgens (e) kan
opslaanen (f) kan
uitprinten(vgl. Achmea SO nrs. 205 en 220).
10.7
De door de kantonrechter bedoelde gevallen hebben vervolgens betrekking op de wijze waarop de hiervoor (in 10.6) bedoelde informatie door de verzekeraar aan de consument wordt aangeboden, namelijk:
(i)
tijdens het bestelprocesop een website in de vorm van een
hyperlinkdie is geplaatst op de website en waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond: dan wel
(ii) na het bestelproces
in een bevestigings-e-mailvan de verzekeraar aan de consument in de vorm van een
hyperlinkin (een bijlage bij) de e-mail waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond; dan wel
(iii) in een na het bestelproces voor de individuele consument opengestelde
mijn-omgevingop de website van de verzekeraar.
(i)
tijdens het bestelprocesop een website in de vorm van een
hyperlinkdie is geplaatst op de website en waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond: dan wel
(ii) na het bestelproces
in een bevestigings-e-mailvan de verzekeraar aan de consument in de vorm van een
hyperlinkin (een bijlage bij) de e-mail waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond; dan wel
(iii) in een na het bestelproces voor de individuele consument opengestelde
mijn-omgevingop de website van de verzekeraar.
10.8
Uit de genoemde gevallen blijkt dat vraag 3 niet alleen betrekking heeft op het begrip
duurzame drager, maar op de
verstrekkingvan informatie op een duurzame drager.
Het verschil tussen de (i) en (ii) bedoelde verstrekkingswijzen is dat in het eerste geval de consument de website heeft bezocht en in het tweede geval de verzekeraar de consument een bericht heeft verzonden (vgl. Achmea SO nr. 227).
Bij (iii) moet nader worden onderscheiden. Een website kan de duurzame drager zijn. Maar ook is mogelijk dat de website onderdeel is van de toeleiding van de consument naar een andere duurzame drager die kan worden gevonden op de website. [214]
duurzame drager, maar op de
verstrekkingvan informatie op een duurzame drager.
Het verschil tussen de (i) en (ii) bedoelde verstrekkingswijzen is dat in het eerste geval de consument de website heeft bezocht en in het tweede geval de verzekeraar de consument een bericht heeft verzonden (vgl. Achmea SO nr. 227).
Bij (iii) moet nader worden onderscheiden. Een website kan de duurzame drager zijn. Maar ook is mogelijk dat de website onderdeel is van de toeleiding van de consument naar een andere duurzame drager die kan worden gevonden op de website. [214]
10.9
Het onder 10.6 gestelde zal ik hierna niet problematiseren. Ik veronderstel in het navolgende dat aan deze eisen is voldaan. Het gaat hierna om de in 10.7-10.8 aangeduide problematiek. Daartoe bespreek ik achtereenvolgens de begrippen ‘duurzame drager’ (hierna in 10.10 e.v.) en ‘verstrekken’ (hierna in 10.26 e.v.) en bezie daarna wat dit meebrengt voor de hiervoor genoemde drie gevallen (in 10.36 e.v.). Ik sluit af met een voorstel voor de beantwoording van vraag 3 (in 10.42).
Duurzame drager
10.1
Ik stel voorop dat het niet nodig is om de beantwoording van vraag 3 te beperken tot art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Vergelijkbare bepalingen zijn opgenomen in onder meer art. 20 en 23 Richtlijn verzekeringsdistributie. Art. 49a BGfo is daarvan een omzettingsbepaling. Art 78 BGfo noemt een duurzame drager binnen een bepaalde context, maar de duurzame drager kan ook in ander verband een rol spelen. Het is daarom niet nodig om specifiek art. 49a en art. 78 BGfo in de beantwoording te betrekken.
10.11
De Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten geeft in art. 2 sub f de volgende definitie van ‘duurzame drager’:
“duurzame drager: ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt[.]”
Overweging 20 van de considerans voegt daaraan toe:
“Onder duurzame dragers worden met name verstaan computerdiskettes, cd-rom's, DVD's en de harde schijf van de computer van de consument waarop de elektronische post wordt opgeslagen, maar niet internet-websites, tenzij die voldoen aan de in de definitie van duurzame drager opgenomen criteria.”
10.12
In de Richtlijn verzekeringsdistributie wordt ‘duurzame drager’ gedefinieerd in art. 2 lid 1, onder 18:
“’duurzame drager’: ieder hulpmiddel:
a) dat een klant in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze achteraf gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kan worden geraadpleegd, en
a) dat een klant in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze achteraf gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kan worden geraadpleegd, en
b) waarmee de opgeslagen informatie ongewijzigd kan worden gereproduceerd.”
10.13
De term ‘duurzame drager’ wordt in het BGfo wel gebruikt, maar niet gedefinieerd. Art. 1:1 Wft bevat een definitie van ‘duurzame drager’ die vergelijkbaar is met art. 2 sub f Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, te weten:
“een hulpmiddel dat een persoon in staat stelt om aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt;”
10.14
Het begrip ‘duurzame drager’ komt in meer Europese richtlijnen voor. [215] Het HvJEU lijkt geen onderscheid te maken tussen de betekenis van het begrip in verschillende richtlijnen. [216] Het begrip ‘duurzame drager’ verwijst niet naar nationaal recht, zodat het begrip autonoom moet worden uitgelegd. [217]
10.15.1
Kenmerkend voor een duurzame drager is dat informatie kan worden opgeslagen, gedurende voldoende tijd toegankelijk blijft en ongewijzigd kan worden gereproduceerd.
10.15.2
In zijn conclusie in de zaak
BAWAG, [218] die betrekking had op Richtlijn 2007/64/EG inzake betalingsdiensten, [219] stelt A-G Bobek dat het begrip ‘duurzame drager’ een flexibel karakter heeft, dat een duurzame drager ‘functioneel gelijkwaardig’ is aan papier, [220] dat het begrip ruim moet worden opgevat en los staat van de fysieke structuur. De definitiebestanddelen ‘opslagmogelijkheid’ en ‘ongewijzigde reproductie’ beogen de consument als de meer kwetsbare partij in de contractuele verhouding te beschermen.
BAWAG, [218] die betrekking had op Richtlijn 2007/64/EG inzake betalingsdiensten, [219] stelt A-G Bobek dat het begrip ‘duurzame drager’ een flexibel karakter heeft, dat een duurzame drager ‘functioneel gelijkwaardig’ is aan papier, [220] dat het begrip ruim moet worden opgevat en los staat van de fysieke structuur. De definitiebestanddelen ‘opslagmogelijkheid’ en ‘ongewijzigde reproductie’ beogen de consument als de meer kwetsbare partij in de contractuele verhouding te beschermen.
10.15.3
In de zaak
BAWAG [221] overwoog het HvJEU dat een duurzame drager moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als bij een papieren drager, de te verstrekken informatie in bezit heeft, zodat hij in voorkomend geval zijn rechten kan doen gelden. In dat verband is het volgens het HvJEU relevant dat de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie kan opslaan, dat hij de garantie heeft dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, alsook dat hij over de mogelijkheid beschikt om deze informatie ongewijzigd te reproduceren (punt 42). [222] Ook bepaalde websites moeten als ‘duurzame dragers’ worden aangemerkt. Dat is het geval indien een website het de betalingsdienstgebruiker mogelijk maakt de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze gedurende een voor het doel van de informatie gepaste periode kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat een dienstaanbieder of een professional die belast is met het beheer van deze website, eenzijdig de inhoud kan wijzigen (punten 43-44 en 53). [223]
BAWAG [221] overwoog het HvJEU dat een duurzame drager moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als bij een papieren drager, de te verstrekken informatie in bezit heeft, zodat hij in voorkomend geval zijn rechten kan doen gelden. In dat verband is het volgens het HvJEU relevant dat de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie kan opslaan, dat hij de garantie heeft dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, alsook dat hij over de mogelijkheid beschikt om deze informatie ongewijzigd te reproduceren (punt 42). [222] Ook bepaalde websites moeten als ‘duurzame dragers’ worden aangemerkt. Dat is het geval indien een website het de betalingsdienstgebruiker mogelijk maakt de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat deze gedurende een voor het doel van de informatie gepaste periode kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat een dienstaanbieder of een professional die belast is met het beheer van deze website, eenzijdig de inhoud kan wijzigen (punten 43-44 en 53). [223]
10.16
Het is niet moeilijk om in te zien waarom de hiervoor genoemde elementen kenmerkend zijn voor een duurzame drager. In de praktijk rijzen echter talrijke complicaties bij de toepassing ervan.
10.17
Hoewel dit wel als vraag is opgeworpen, lijkt mij duidelijk dat van een verzekeraar (of andere handelaar) wel mag worden verwacht dat deze de vereiste informatie aanbiedt op een wijze die de consument in staat stelt deze
op te slaan, maar dat het aan de consument is om daartoe al dan niet over te gaan. [224]
op te slaan, maar dat het aan de consument is om daartoe al dan niet over te gaan. [224]
10.18
Hoe langde informatie toegankelijk en reproduceerbaar moet zijn, is afhankelijk van het doel en de inhoud van de informatie. [225] Van Esch geeft de volgende voorbeelden. [226] Informatie met als doel de consument in staat te stellen een geïnformeerde keuze te maken, hoeft niet meer toegankelijk te zijn op het moment dat de persoon zijn keuze heeft gemaakt. Informatie over het herroepingsrecht hoeft niet meer toegankelijk te zijn na het verstrijken van de wettelijke bedenktermijn. Informatie met als doel de consument in staat te stellen zijn contractuele rechten geldend te maken, moet toegankelijk zijn voor zo lang de consument deze rechten geldend kan maken. En informatie over de voorwaarden van de overeenkomst moet toegankelijk zijn tot na de looptijd van de overeenkomst, voor zover de consument zijn rechten dan nog geldend kan maken. [227]
10.19
In literatuur en rechtspraak speelt met name de vraag onder welke omstandigheden kan worden geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste van
ongewijzigde reproductieen of dit betekent dat het technisch onmogelijk moet zijn dat de op een website verstrekte informatie wordt gewijzigd.
Indien informatie wordt verschaft op papier of een andere duurzame drager (zoals een e-mail) die aan de consument wordt toegezonden, is in zoverre voldaan het vereiste van ongewijzigde reproductie dat de informatie de invloedsfeer van de verzender heeft verlaten en in de invloedssfeer van de geadresseerde consument is gekomen. Het HvJEU spreekt wel van het in bezit hebben van de informatie. [228] Het is dan duidelijk dat de aanbieder de informatie die aan de consument is verzonden en door deze is ontvangen, [229] niet meer kan wijzigen.
Dit aspect ontbreekt echter als de informatie is opgeslagen in de mijn-omgeving (een website) die wordt beheerd door de aanbieder van de informatie en waartoe de consument toegang heeft. Hoe kan onder die omstandigheden worden geborgd dat wordt voldaan aan het vereiste van ongewijzigde reproductie?
ongewijzigde reproductieen of dit betekent dat het technisch onmogelijk moet zijn dat de op een website verstrekte informatie wordt gewijzigd.
Indien informatie wordt verschaft op papier of een andere duurzame drager (zoals een e-mail) die aan de consument wordt toegezonden, is in zoverre voldaan het vereiste van ongewijzigde reproductie dat de informatie de invloedsfeer van de verzender heeft verlaten en in de invloedssfeer van de geadresseerde consument is gekomen. Het HvJEU spreekt wel van het in bezit hebben van de informatie. [228] Het is dan duidelijk dat de aanbieder de informatie die aan de consument is verzonden en door deze is ontvangen, [229] niet meer kan wijzigen.
Dit aspect ontbreekt echter als de informatie is opgeslagen in de mijn-omgeving (een website) die wordt beheerd door de aanbieder van de informatie en waartoe de consument toegang heeft. Hoe kan onder die omstandigheden worden geborgd dat wordt voldaan aan het vereiste van ongewijzigde reproductie?
10.2
In het arrest BAWAG overwoog het HvJEU met betrekking tot het vereiste van een duurzame drager in het algemeen dat de consument “
de garantie heeft dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd” (punt 42). Met betrekking tot de vereisten die kunnen worden gesteld aan een website als duurzame drager overwoog het HvJEU dat de informatie “
ongewijzigd kan worden gereproduceerd” (punt 44). In zijn beantwoording van de prejudiciële vragen overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat de Richtlijn betalingsdiensten aldus moet worden uitgelegd dat informatie “
die door de aanbieder van een betalingsdienst aan de gebruiker van die dienst worden meegedeeld via een mailbox die een onderdeel vormt van een ebankingwebsite, slechts kunnen worden geacht op een duurzame drager te zijn verstrekt in de zin van deze bepalingen, indien”, onder meer, deze informatie “
ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen” (punt 53).
de garantie heeft dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd” (punt 42). Met betrekking tot de vereisten die kunnen worden gesteld aan een website als duurzame drager overwoog het HvJEU dat de informatie “
ongewijzigd kan worden gereproduceerd” (punt 44). In zijn beantwoording van de prejudiciële vragen overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat de Richtlijn betalingsdiensten aldus moet worden uitgelegd dat informatie “
die door de aanbieder van een betalingsdienst aan de gebruiker van die dienst worden meegedeeld via een mailbox die een onderdeel vormt van een ebankingwebsite, slechts kunnen worden geacht op een duurzame drager te zijn verstrekt in de zin van deze bepalingen, indien”, onder meer, deze informatie “
ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen” (punt 53).
10.21
Deze laatste overweging lijkt aan te sluiten bij de conclusie van A-G Bobek die schreef (punt 55) dat ongewijzigde reproductie inhoudt dat het voor de betalingsdienstaanbieder technisch onmogelijk moet zijn om eenmaal aan de gebruiker verzonden informatie nog eenzijdig te wijzigen of te wissen. Volgens A-G Bobek is het daarom onwaarschijnlijk dat een mailbox die door de betalingsdienstaanbieder wordt aangeboden en beheerd, en dus technisch gesproken onder diens controle staat, voldoet aan de eis van ‘ongewijzigde reproductie’.
10.22
Het merendeel van de Nederlandse auteurs gaat hier eveneens van uit. [230] Zij betwijfelen, evenals de kantonrechter (in rov. 9 op. 7 van TV2), of het wel technisch onmogelijk kan worden gemaakt om de informatie in de mijn-omgeving te wijzigen.
Volgens Neppelenbroek [231] kan dit worden bereikt door middel van elektronische verzegeling van de informatie in de zin van art. 3 onder 25 van de eIDAS-verordening.
Achmea (SO nr. 236) pleit voor terughoudendheid bij het stellen van technische eisen aan een mijn-omgeving, omdat niet is gezegd dat daaraan in de praktijk zomaar kan worden voldaan. Zij vreest dat door het stellen van dergelijke eisen het gebruik van mijn-omgevingen zou kunnen worden bedreigd.
NVB (SO nr. 10 e.v., zie i.h.b. ook nr. 20) benadrukt vooral de voordelen van communicatie tussen banken en klanten via een mijn-omgevingin de app of op de website van de bank boven het gebruik van e-mail en de wenselijkheid dat dergelijke omgevingen verder kunnen worden ontwikkeld. NVB licht toe dat communicatie via een mijn-omgeving de klant beter beschermt tegen risico’s van fraude en cybercrime en inbreuken op de privacy. NVB adresseert niet specifiek de vraag of het technisch mogelijk is te garanderen dat informatie in een mijn-omgeving ongewijzigd blijft.
Lieverse [232] meent dat het vereiste dat het ‘technisch onmogelijk’ is om de informatie te wijzigen, heden ten dage te absoluut is. Volgens haar gaat het erom dat altijd (achteraf) kan worden vastgesteld welke versie van de polisvoorwaarden wanneer aan de klant beschikbaar is gesteld. Dat kan volgens Lieverse (bijvoorbeeld) worden ondersteund als de betreffende versie van de polisvoorwaarden ook bij een externe partij is gefiled en nadien kan worden geraadpleegd.
Volgens Neppelenbroek [231] kan dit worden bereikt door middel van elektronische verzegeling van de informatie in de zin van art. 3 onder 25 van de eIDAS-verordening.
Achmea (SO nr. 236) pleit voor terughoudendheid bij het stellen van technische eisen aan een mijn-omgeving, omdat niet is gezegd dat daaraan in de praktijk zomaar kan worden voldaan. Zij vreest dat door het stellen van dergelijke eisen het gebruik van mijn-omgevingen zou kunnen worden bedreigd.
NVB (SO nr. 10 e.v., zie i.h.b. ook nr. 20) benadrukt vooral de voordelen van communicatie tussen banken en klanten via een mijn-omgevingin de app of op de website van de bank boven het gebruik van e-mail en de wenselijkheid dat dergelijke omgevingen verder kunnen worden ontwikkeld. NVB licht toe dat communicatie via een mijn-omgeving de klant beter beschermt tegen risico’s van fraude en cybercrime en inbreuken op de privacy. NVB adresseert niet specifiek de vraag of het technisch mogelijk is te garanderen dat informatie in een mijn-omgeving ongewijzigd blijft.
Lieverse [232] meent dat het vereiste dat het ‘technisch onmogelijk’ is om de informatie te wijzigen, heden ten dage te absoluut is. Volgens haar gaat het erom dat altijd (achteraf) kan worden vastgesteld welke versie van de polisvoorwaarden wanneer aan de klant beschikbaar is gesteld. Dat kan volgens Lieverse (bijvoorbeeld) worden ondersteund als de betreffende versie van de polisvoorwaarden ook bij een externe partij is gefiled en nadien kan worden geraadpleegd.
10.23.1
In de rechtspraak wordt hiermee geworsteld. Er zijn maar weinig gevallen aan te wijzen waarin de rechter expliciet toetst aan de duurzame drager-vereisten zoals geformuleerd in de
BAWAG-uitspraak. In enkele gevallen is de kwestie afgedaan op de stelplicht en de bewijslast. [233] Daarnaast zijn er sommige zaken waarin vrij snel is aangenomen dat de informatie in een persoonlijk account op een website ongewijzigd blijft. [234] Soms wordt alleen overwogen dat is voldaan aan de
BAWAG-vereisten, zonder dat duidelijk wordt waarom dat blijkt uit de stellingen van partijen. [235] Soms wordt de handelaar in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de informatie kan worden gewijzigd na verstrekking.
BAWAG-uitspraak. In enkele gevallen is de kwestie afgedaan op de stelplicht en de bewijslast. [233] Daarnaast zijn er sommige zaken waarin vrij snel is aangenomen dat de informatie in een persoonlijk account op een website ongewijzigd blijft. [234] Soms wordt alleen overwogen dat is voldaan aan de
BAWAG-vereisten, zonder dat duidelijk wordt waarom dat blijkt uit de stellingen van partijen. [235] Soms wordt de handelaar in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de informatie kan worden gewijzigd na verstrekking.
10.23.2
Zo stond in een uitspraak van 6 mei 2020 [236] van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland de vraag centraal of een shopping account op Bol.com kon worden aangemerkt als duurzame drager in de zin van art. 6:230v lid 7 en 6:230g lid 1 onder h BW. De kantonrechter had Bol.com opgedragen inlichtingen te verstrekken of de in een account verstrekte informatie ongewijzigd blijft en of Bol.com het account of de beschikbaarheid ervan anderszins kan beïnvloeden. Bol.com stelde dat informatie in alle persoonlijke accounts onbeperkt en ongewijzigd beschikbaar blijven, tenzij de consument gebruik maakt van het recht op vergetelheid, het account gedurende zeven jaar niet is gebruikt of in geval van fraude (rov. 2.5). Daarnaast stelde Bol.com (rov. 2.6):
“dat alle mutaties van het e-mailadres in de systemen worden bijgehouden, evenals de acties die uitgevoerd zijn op het account, zoals blokkeren of weer open zetten. Het zonder rechtsgeldige reden ‘op zwart zetten’ van een account behoort niet tot de mogelijkheden. Mutaties in onderliggende IT-systemen zijn uitsluitend in theorie mogelijk. Alleen het specifieke bevoegde IT-team dat ook verantwoordelijk is voor het onderhouden van het IT-systeem, kan dat doen. Om misbruik te voorkomen, worden wijzigingen in de programmatuur en acties vastgelegd en zijn deze op naam te herleiden naar de betreffende IT-medewerker.”
De kantonrechter was van oordeel dat, gelet op deze toelichting van Bol.com, het account kan worden aangemerkt als ‘duurzame gegevensdrager’ (rov. 2.7). [237]
10.23.3
In een andere zaak tegen Bol.com [238] oordeelde de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam echter dat het persoonlijk account van de consument niet voldoet aan de eisen van het HvJEU, omdat “Bol de informatie theoretisch gesproken eenzijdig kan wijzigen.”
10.24.1
In de uitspraken van Kifid speelt het punt eveneens. De Geschillencommissie Kifid heeft in een reeks uitspraken [239] geoordeeld over het plaatsen van de algemene voorwaarden in een pdf-bestand op de website die (in een aantal gevallen) door de consument kon worden bereikt door te klikken op een hyperlink in een aan hem verzonden e-mail. De Geschillencommissie deed dit omdat zij van oordeel was dat een elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:234 lid 2 BW moet worden uitgelegd conform art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten, zodat ook moet worden getoetst of is voldaan aan de vereisten die worden gesteld aan informatieverstrekking via een duurzame drager. De Geschillencommissie overwoog vervolgens in deze zaken dat niet was voldaan aan de vereisten van een duurzame drager, (onder meer) omdat niet was gebleken dat de voorwaarden door de handelaar niet konden worden gewijzigd.
Ook met betrekking tot het aanbieden van informatie via een hyperlink in een e-mail of in een ‘mijn-omgeving’ heeft Geschillencommissie Kifid geoordeeld dat dit niet voldoet aan de criteria van een duurzame drager, omdat niet kan worden aangetoond dat de informatie buiten de invloedssfeer van de verzekeraar is gebracht en daarmeeongewijzigd is gebleven. [240]
Ook met betrekking tot het aanbieden van informatie via een hyperlink in een e-mail of in een ‘mijn-omgeving’ heeft Geschillencommissie Kifid geoordeeld dat dit niet voldoet aan de criteria van een duurzame drager, omdat niet kan worden aangetoond dat de informatie buiten de invloedssfeer van de verzekeraar is gebracht en daarmeeongewijzigd is gebleven. [240]
10.24.2
In de reeds genoemde uitspraak van 17 juni 2024 heeft de Commissie van Beroep van Kifid geoordeeld dat in art. 6:234 lid 2 BW niet moet worden uitgelegd conform art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en dat er geen grond is voor ambtshalve toetsing daarvan (zie hiervoor in 6.2.3). De Commissie van Beroep heeft zich vervolgens in enige overwegingen ten overvloede uitgelaten over het verstrekken van informatie op een duurzame drager in de zin van art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten. Na een weergave van het
BAWAG-arrest van het HvJEU, overwoog de Commissie van Beroep:
BAWAG-arrest van het HvJEU, overwoog de Commissie van Beroep:
“5.12 De verzekeraar heeft toegelicht dat zij in dit geval de consument op de volgende manieren in kennis heeft gesteld van de voorwaarden. Ten eerste heeft de verzekeraar de consument tijdens het aanvraagproces van de verzekering op de website de mogelijkheid geboden de verzekeringsvoorwaarden als pdf-bestand te downloaden. De consument kon de aanvraag niet indienen zonder te verklaren dat hij de voorwaarden kon downloaden en opslaan. Ten tweede heeft de verzekeraar de consument na het sluiten van de verzekering per e-mail een polisblad toegezonden, waarin een hyperlink was opgenomen waarmee een pdf-bestand van de verzekeringsvoorwaarden kon worden geopend, dat vervolgens kon worden gedownload en opgeslagen. Volgens de verzekeraar is deze hyperlink voor zeer lange duur beschikbaar en is het pdf-bestand geplaatst in een tijdslijn in de - alleen voor de consument toegankelijke - Mijn FBTO-omgeving, zodat de voorwaarden ook na geruime tijd nog kunnen worden geraadpleegd. Tot slot zijn de bijzondere voorwaarden ook beschikbaar in de Mijn FBTO-omgeving in de vorm van een pdf-bestand en wijst de verzekeraar de consument in deze omgeving nadrukkelijk op de mogelijkheid dat hij de voorwaarden kan downloaden en opslaan.
5.13
Naar het oordeel van de Commissie van Beroep voldoet de verzekeraar met de beschreven combinatie van mogelijkheden - indien zij voldoende aannemelijk kan maken dat deze beschrijving feitelijk juist is - aan het criterium dat de voorwaarden zijn verstrekt op een duurzame drager. Om dit aannemelijk te maken dient de verzekeraar in een volgend geval in de eerste plaats nader te onderbouwen dat de informatie waar de hyperlink in het polisblad naar verwijst en de informatie die in de Mijn FBTO-omgeving wordt geplaatst daadwerkelijk niet eenzijdig kan worden gewijzigd. Daarnaast dient de verzekeraar nader te onderbouwen dat de informatie voor een gepaste duur beschikbaar is. Voor de Commissie van Beroep is nu nog onvoldoende duidelijk wat de door de verzekeraar bij de tweede optie genoemde tijdslijn inhoudt, hoe die waarborgt dat de pdf-bestanden geruime tijd beschikbaar zijn en wat “geruime tijd” in dit geval inhoudt. Ook wat betreft de Mijn FBTO-omgeving is een nadere toelichting gewenst van de periode waarin de informatie daarin beschikbaar is en of die periode passend is.”
Hoewel de Commissie van Beroep oordeelt dat met de beschreven combinatie van mogelijkheden is voldaan aan het criterium dat de voorwaarden zijn verstrekt op een duurzame drager, houdt zij een slag om de arm ten aanzien van het vereiste van ongewijzigde reproductie. De verzekeraar dient in een volgend geval nader te onderbouwen dat de informatie waar de hyperlink in het polisblad naar verwijst en de informatie die in de Mijn FBTO-omgeving wordt geplaatst, daadwerkelijk niet eenzijdig kan worden gewijzigd. [241]
10.25
Ten aanzien van het begrip ‘duurzame drager’ kom ik tot de volgende bevindingen.
(i) Uit de rechtspraak van het HvJEU is duidelijk welke eisen worden gesteld aan een duurzame drager. De consument moet de informatie kunnen opslaan, de informatie moet gedurende voldoende tijd toegankelijk blijven en ongewijzigd kunnen worden gereproduceerd.
(ii) Of aan de gestelde eisen is voldaan, vergt een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval.
(iii) Een website (mijn-omgeving) is een duurzame drager, indien aan de bedoelde eisen is voldaan. Bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJEU brengt dit onder meer mee dat de informatie op de website ongewijzigd door de consument kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen.
(iv) Dat de inhoud van de website niet ‘kan’ worden gewijzigd, lijkt bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJEU te wijzen op technische beperkingen aan de mogelijkheid om informatie te wijzigen. Het is niet ondenkbaar dat de rechtspraak zich op dit vlak verder zal ontwikkelen. De huidige zaak is echter niet geschikt om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Niet alleen ligt er geen concreet geval ter beoordeling voor, ook is aan de Hoge Raad slechts een algemeen geformuleerde prejudiciële vraag voorgelegd die de Hoge Raad zelf kan beantwoorden.
Ik breng verder in herinnering dat naar mijn mening de rechter niet ambtshalve moet toetsen of is voldaan aan het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 6.44-6.50).
(i) Uit de rechtspraak van het HvJEU is duidelijk welke eisen worden gesteld aan een duurzame drager. De consument moet de informatie kunnen opslaan, de informatie moet gedurende voldoende tijd toegankelijk blijven en ongewijzigd kunnen worden gereproduceerd.
(ii) Of aan de gestelde eisen is voldaan, vergt een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval.
(iii) Een website (mijn-omgeving) is een duurzame drager, indien aan de bedoelde eisen is voldaan. Bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJEU brengt dit onder meer mee dat de informatie op de website ongewijzigd door de consument kan worden gereproduceerd, zonder dat de aanbieder of een andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen.
(iv) Dat de inhoud van de website niet ‘kan’ worden gewijzigd, lijkt bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJEU te wijzen op technische beperkingen aan de mogelijkheid om informatie te wijzigen. Het is niet ondenkbaar dat de rechtspraak zich op dit vlak verder zal ontwikkelen. De huidige zaak is echter niet geschikt om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Niet alleen ligt er geen concreet geval ter beoordeling voor, ook is aan de Hoge Raad slechts een algemeen geformuleerde prejudiciële vraag voorgelegd die de Hoge Raad zelf kan beantwoorden.
Ik breng verder in herinnering dat naar mijn mening de rechter niet ambtshalve moet toetsen of is voldaan aan het vereiste van een duurzame drager in de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten en in de Richtlijn verzekeringsdistributie (zie hiervoor in 6.44-6.50).
Verstrekken
10.26
Nu het begrip ‘duurzame drager’ is besproken, kom ik toe aan een bespreking van het begrip ‘verstrekken’.
10.27
Art. 5 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten heeft als titel ‘Mededeling van de contractvoorwaarden en van de vooraf te verstrekken informatie’. Art. 5 lid 1 bepaalt dat de aanbieder de consument in kennis stelt van, kort gezegd, de contractvoorwaarden en vereiste informatie, op papier of via een andere voor de consument beschikbare en toegankelijke duurzame drager.
10.28
Art. 20 lid 5 Richtlijn verzekeringsdistributie bepaalt, kort gezegd, dat voor bepaalde schadeverzekeringsproducten informatie wordt verstrekt in de vorm van een gestandaardiseerd informatiedocument, op papier of op een andere duurzame drager. Ook in art. 23 is sprake van het verstrekken van informatie.
10.29
Beide richtlijnen bevatten geen definitie van ‘verstrekken’. Ook de voorbereidende stukken van deze richtlijnen bieden geen aanknopingspunten hoe ‘verstrekt’ moet worden uitgelegd. In overweging 21 van de considerans van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten staat alleen dat de consument vóór de sluiting van de overeenkomst de nodige informatie moet
ontvangenom de aangeboden financiële dienst op zijn waarde te kunnen schatten en zo een beter geïnformeerde keuze te kunnen maken.
ontvangenom de aangeboden financiële dienst op zijn waarde te kunnen schatten en zo een beter geïnformeerde keuze te kunnen maken.
10.3
De rechtspraak van het HvJEU biedt de volgende aanknopingspunten.
10.31.1
In het arrest
Content Services [242] heeft het HvJEU zich uitgelaten over de term ‘verstrekt’ in de zin van art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7. [243] Deze richtlijn is het oudere zusje van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (zie hiervoor in 4.2) en is inmiddels opgegaan in de Richtlijn consumentenrechten.
Content Services [242] heeft het HvJEU zich uitgelaten over de term ‘verstrekt’ in de zin van art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7. [243] Deze richtlijn is het oudere zusje van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten (zie hiervoor in 4.2) en is inmiddels opgegaan in de Richtlijn consumentenrechten.
10.31.2
Content Services beheerde een website waarop digitale content kon worden gedownload. Om hiervan gebruik te kunnen maken, moest een overeenkomst worden afgesloten. De overeenkomst werd online gesloten door de invulling door de consument van een interactieve webpagina. De consument moest verklaren dat hij, door het afvinken van een daartoe bestemd vakje in het formulier, de algemene verkoopvoorwaarden aanvaardde en afzag van zijn herroepingsrecht. De in de art. 4 en 5 Richtlijn 97/7 genoemde informatie werd niet direct getoond aan de consument, maar hij kon deze wel visualiseren door een link aan te klikken, die zich bevond naast het vakje dat voor de aanvaarding diende te worden afgevinkt. Na het plaatsen van de bestelling, ontving de consument van Content Services een bevestigings-e-mail
.Deze e-mail bevatte niet nogmaals de precontractuele informatie, maar alleen een link naar de website van Content Services waarop deze informatie kon worden verkregen (arrest, punt 18-20, 27; conclusie A-G Mengozzi, punt 10, 19).
De vraag was of de door Content Services gevolgde handelspraktijk die erin bestaat de informatie aan de consument enkel ter beschikking te stellen via een hyperlink op een website, voldoet aan de vereisten van art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7 dat de relevante informatie vóór de sluiting van de overeenkomst aan de consument werd verstrekt op een duurzame drager (punt 26).
.Deze e-mail bevatte niet nogmaals de precontractuele informatie, maar alleen een link naar de website van Content Services waarop deze informatie kon worden verkregen (arrest, punt 18-20, 27; conclusie A-G Mengozzi, punt 10, 19).
De vraag was of de door Content Services gevolgde handelspraktijk die erin bestaat de informatie aan de consument enkel ter beschikking te stellen via een hyperlink op een website, voldoet aan de vereisten van art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7 dat de relevante informatie vóór de sluiting van de overeenkomst aan de consument werd verstrekt op een duurzame drager (punt 26).
10.31.3
Het HvJEU overwoog dat in de omgangstaal ‘verstrekt’ betrekking heeft op een procedure van mededeling vanuit het oogpunt van de leverancier. In het kader van de procedure van mededeling van informatie, is geen specifiek optreden door de ontvanger van de informatie vereist. Wanneer echter aan de consument een link wordt gezonden, moet deze een handeling verrichten om kennis te nemen van de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken (punt 33). Daarnaast nam het HvJEU in overweging dat art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7 beoogt te waarborgen dat aan de consument de informatie wordt meegedeeld die is vereist voor de goede uitvoering van de overeenkomst en de uitoefening van zijn consumentenrechten (punt 34). De doelstelling van Richtlijn 97/7 bestaat erin consumenten een ruime bescherming te bieden (punt 36). In het licht hiervan oordeelde het HvJEU dat, wanneer informatie die zich op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is gemaakt via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, deze informatie niet aan deze consument is ‘verstrekt’ in de zin van art. 5 lid 1 Richtlijn 97/7.
10.32.1
Het reeds genoemde
BAWAG-arrest betrof niet alleen de vraag wanneer een website kan worden aangemerkt als een duurzame drager, maar ook de vraag wanneer informatie op die website aan de klant van de bank is verstrekt in de zin van de Richtlijn betalingsdiensten.
BAWAG-arrest betrof niet alleen de vraag wanneer een website kan worden aangemerkt als een duurzame drager, maar ook de vraag wanneer informatie op die website aan de klant van de bank is verstrekt in de zin van de Richtlijn betalingsdiensten.
10.32.2
A-G Bobek constateerde (punten 25 en 65-69) deze richtlijn twee manieren kent waarop informatie kan worden gecommuniceerd. Bepaalde informatie moet namelijk worden ‘verstrekt’, dat wil zeggen actief worden meegedeeld door de betalingsdienstaanbieder. Andere informatie behoeft slechts ‘ter beschikking worden gesteld’, in welk geval de gebruiker een actievere rol moet spelen en de betalingsdienstaanbieder om de informatie moet verzoeken. [244] Volgens A-G Bobek (punten 73-79) volstaat voor het ‘verstrekken’ van informatie niet dat informatie is opgenomen in de interne inbox van een e-bankingsysteem. Daarvoor is tevens vereist dat de informatie de grens van het domein van de dienstenaanbieder overschrijdt om de aandachtssfeer van de gebruiker binnen te komen. Daartoe kan een bericht of waarschuwing worden verzonden naar het persoonlijke e-mailadres van de klant (of een tekstbericht naar diens persoonlijke telefoon, of ook een eenvoudige kennisgevingsbrief), om de aandacht van de klant erop te vestigen dat er nieuwe berichten beschikbaar zijn in zijn e-bankingmailbox. Of een communicatiesysteem behoort tot de persoonlijke sfeer van de consument, zal onder meer afhangen van het antwoord op de vraag of de consument in zijn dagelijks leven regelmatig gebruikmaakt van dit systeem.
Volgens A-G Bobek (punt 80) zou deze benadering niet ingaan tegen het arrest
Content Services. Hij wees daartoe op verschillen in doelstelling van Richtlijn 97/7 en van Richtlijn 2007/64, op de formulering van de relevante bepalingen en op de verschillen in de omstandigheden in beide zaken.
Volgens A-G Bobek (punt 80) zou deze benadering niet ingaan tegen het arrest
Content Services. Hij wees daartoe op verschillen in doelstelling van Richtlijn 97/7 en van Richtlijn 2007/64, op de formulering van de relevante bepalingen en op de verschillen in de omstandigheden in beide zaken.
10.32.3
Het HvJEU overwoog dat de aanbieder de informatie
actief moet meedelen(punt 48).
Volgens het HvJEU kan de informatie die door de betalingsdienstaanbieder aan de gebruiker van die dienst wordt meegedeeld via een e-bankingwebsite, worden geacht te zijn verstrekt in de zin van art. 41 lid 1 Richtlijn betalingsdiensten, indien een dergelijke mededeling gepaard gaat met een
actieve gedragingvan deze aanbieder om de gebruiker op de hoogte te stellen van het feit dat er een bericht voor hem is en dat hij het op die website kan raadplegen (punten 50 en 53).
Een dergelijke gedraging kan met name bestaan uit het versturen van een brief of een e-mail naar het adres dat de gebruiker van deze diensten doorgaans gebruikt om met anderen te communiceren en waarvan de betalingsdienstaanbieder en -gebruiker in een tussen hen gesloten contract hebben afgesproken het te gebruiken. Het aldus gekozen adres mag echter niet het mailadres zijn dat aan deze gebruiker is toegewezen op de e-bankingwebsite die wordt beheerd door de betalingsdienstaanbieder of een andere professional die belast is met het beheer van deze website, aangezien deze gebruiker die website – ook al bevat zij een mailbox – niet gebruikt voor zijn gebruikelijke communicatie met anderen dan deze aanbieder (punt 51).
actief moet meedelen(punt 48).
Volgens het HvJEU kan de informatie die door de betalingsdienstaanbieder aan de gebruiker van die dienst wordt meegedeeld via een e-bankingwebsite, worden geacht te zijn verstrekt in de zin van art. 41 lid 1 Richtlijn betalingsdiensten, indien een dergelijke mededeling gepaard gaat met een
actieve gedragingvan deze aanbieder om de gebruiker op de hoogte te stellen van het feit dat er een bericht voor hem is en dat hij het op die website kan raadplegen (punten 50 en 53).
Een dergelijke gedraging kan met name bestaan uit het versturen van een brief of een e-mail naar het adres dat de gebruiker van deze diensten doorgaans gebruikt om met anderen te communiceren en waarvan de betalingsdienstaanbieder en -gebruiker in een tussen hen gesloten contract hebben afgesproken het te gebruiken. Het aldus gekozen adres mag echter niet het mailadres zijn dat aan deze gebruiker is toegewezen op de e-bankingwebsite die wordt beheerd door de betalingsdienstaanbieder of een andere professional die belast is met het beheer van deze website, aangezien deze gebruiker die website – ook al bevat zij een mailbox – niet gebruikt voor zijn gebruikelijke communicatie met anderen dan deze aanbieder (punt 51).
10.33
In het arrest
Tiketa, [245] dat betrekking had op de Richtlijn consumentenrechten, was informatie verstrekt in de vorm van algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op een internetsite van de tussenpersoon (waar tickets voor evenementen konden worden aangeschaft) en waaraan de consument zijn goedkeuring verleende door het daartoe bestemde vakje aan te vinken voordat hij tot betaling overgaat.
Het HvJEU overwoog dat de richtlijn op zichzelf toelaat dat precontractuele informatie op deze wijze aan de consument ter kennis wordt gesteld (punt 46), maar vereist ook dat deze informatie na contractsluiting ter bevestiging wordt verstrekt op een duurzame drager. Aan die laatste eis werd niet voldaan.
Het enkel verstrekken van informatie in de voor het verrichten van diensten gehanteerde algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op de internetsite van de tussenpersoon en waaraan de consument zijn goedkeuring verleent door het daartoe bestemde vakje aan te vinken voordat hij tot betaling overgaat, kan niet worden aangemerkt als verstrekken via een duurzame gegevensdrager, omdat die wijze van informatieverstrekking er niet toe leidt dat die informatie persoonlijk aan de consument wordt gericht, noch voldoet aan de criteria van een duurzame drager (punt 51).
Tiketa, [245] dat betrekking had op de Richtlijn consumentenrechten, was informatie verstrekt in de vorm van algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op een internetsite van de tussenpersoon (waar tickets voor evenementen konden worden aangeschaft) en waaraan de consument zijn goedkeuring verleende door het daartoe bestemde vakje aan te vinken voordat hij tot betaling overgaat.
Het HvJEU overwoog dat de richtlijn op zichzelf toelaat dat precontractuele informatie op deze wijze aan de consument ter kennis wordt gesteld (punt 46), maar vereist ook dat deze informatie na contractsluiting ter bevestiging wordt verstrekt op een duurzame drager. Aan die laatste eis werd niet voldaan.
Het enkel verstrekken van informatie in de voor het verrichten van diensten gehanteerde algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op de internetsite van de tussenpersoon en waaraan de consument zijn goedkeuring verleent door het daartoe bestemde vakje aan te vinken voordat hij tot betaling overgaat, kan niet worden aangemerkt als verstrekken via een duurzame gegevensdrager, omdat die wijze van informatieverstrekking er niet toe leidt dat die informatie persoonlijk aan de consument wordt gericht, noch voldoet aan de criteria van een duurzame drager (punt 51).
10.34
Hoewel de hiervoor aangehaalde uitspraken geen betrekking hadden de op Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten of de Richtlijn verzekeringsdistributie, zie ik geen reden waarom ‘verstrekken’ van informatie op een duurzame drager in de zin van die laatste richtlijnen anders moet worden ingevuld.
10.35
Ten aanzien van het begrip ‘verstrekken drager’ kom ik tot de volgende bevindingen.
(i) Het ‘verstrekken’ van informatie op een duurzame drager ziet op een procedure van mededeling vanuit het oogpunt van de leverancier (vgl.
Content Servicespunt 33).
(ii) De informatie moet persoonlijk aan de ontvanger worden gericht (vgl.
Tiketapunt 51,
BAWAGpunten 50 en 53). Daartoe volstaat niet dat de informatie beschikbaar is op een website van de aanbieder (vgl.
Tiketapunt 51). Dit duidt erop dat als uitgangspunt de aanbieder de informatie bij de consument moet brengen, terwijl de consument passief kan blijven. [246] (iii) Dit is anders wanneer het gebruik van een e-bankingmailbox of een mijn-omgeving is overeengekomen. Dan volstaat opname van de informatie in de e-bankingmailbox of de mijn-omgeving plus een persoonlijke notificatie van de consument dat er informatie is geplaatst in die box of omgeving (vgl.
BAWAGpunt 51). [247] In deze context kan de consument dus niet passief blijven. Van de consument die kennis wil nemen van de informatie, kan worden verwacht dat hij reageert op een notificatie van de aanbieder dat er een bericht voor hem gereed staat.
(iv) De notificatie moet worden verzonden naar een (e-mail)adres dat de consument doorgaans gebruikt om met anderen te communiceren en waarvan de aanbieder en consument hebben afgesproken het te gebruiken. Het HvJEU wees hierop in
BAWAGom te vermijden dat de consument gedwongen zou zijn een hem door de bank toegewezen e-mailadres te raadplegen dat hij anders niet gebruikt. Het gaat er dus in meer algemene zin om, dat de notificatie wordt gericht aan een adres dat voor de consument een normale signaleringswaarde heeft omdat hij gewoon is om op dat adres informatie te ontvangen.
(i) Het ‘verstrekken’ van informatie op een duurzame drager ziet op een procedure van mededeling vanuit het oogpunt van de leverancier (vgl.
Content Servicespunt 33).
(ii) De informatie moet persoonlijk aan de ontvanger worden gericht (vgl.
Tiketapunt 51,
BAWAGpunten 50 en 53). Daartoe volstaat niet dat de informatie beschikbaar is op een website van de aanbieder (vgl.
Tiketapunt 51). Dit duidt erop dat als uitgangspunt de aanbieder de informatie bij de consument moet brengen, terwijl de consument passief kan blijven. [246] (iii) Dit is anders wanneer het gebruik van een e-bankingmailbox of een mijn-omgeving is overeengekomen. Dan volstaat opname van de informatie in de e-bankingmailbox of de mijn-omgeving plus een persoonlijke notificatie van de consument dat er informatie is geplaatst in die box of omgeving (vgl.
BAWAGpunt 51). [247] In deze context kan de consument dus niet passief blijven. Van de consument die kennis wil nemen van de informatie, kan worden verwacht dat hij reageert op een notificatie van de aanbieder dat er een bericht voor hem gereed staat.
(iv) De notificatie moet worden verzonden naar een (e-mail)adres dat de consument doorgaans gebruikt om met anderen te communiceren en waarvan de aanbieder en consument hebben afgesproken het te gebruiken. Het HvJEU wees hierop in
BAWAGom te vermijden dat de consument gedwongen zou zijn een hem door de bank toegewezen e-mailadres te raadplegen dat hij anders niet gebruikt. Het gaat er dus in meer algemene zin om, dat de notificatie wordt gericht aan een adres dat voor de consument een normale signaleringswaarde heeft omdat hij gewoon is om op dat adres informatie te ontvangen.
De drie door de kantonrechter genoemde gevallen
10.36
De hiervoor (in 10.25 en 10.35) bereikte conclusies brengen naar mijn mening als uitgangspunt het volgende mee in de drie hiervoor (in 10.7) bedoelde gevallen.
10.37.1
Geval (i).
Tijdens het bestelprocesop website is informatie in de vorm van een
hyperlinkgeplaatst op de website. De consument kan daarop klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond.
Tijdens het bestelprocesop website is informatie in de vorm van een
hyperlinkgeplaatst op de website. De consument kan daarop klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond.
10.37.2
In situaties zoals die aan de orde waren in
Content Servicesen
Tiketa, volstond het niet dat de informatie beschikbaar is op een website van de aanbieder. Dit lijkt erop te wijzen dat het enkel ter beschikking stellen van de informatie op de website tijdens het bestelproces niet volstaat om deze informatie te ‘verstrekken’ in de hiervoor bedoelde zin. [248] Zo bezien maakt het niet uit of de informatie op de website al dan niet is opgenomen achter een hyperlink, waardoor de consument een handeling moet verrichten (‘klikken’) om de informatie te bereiken, [249] of dat de informatie op de door de consument bezochte website zelf staat.
Zo bezien gaat het ook niet om de vraag of de informatie beschikbaar wordt gesteld in de vorm van een pdf-document dat de consument kan downloaden. Ik meen daarom, anders dan Achmea (SO nr. 221 e.v.), dat dit niet volstaat.
Content Servicesen
Tiketa, volstond het niet dat de informatie beschikbaar is op een website van de aanbieder. Dit lijkt erop te wijzen dat het enkel ter beschikking stellen van de informatie op de website tijdens het bestelproces niet volstaat om deze informatie te ‘verstrekken’ in de hiervoor bedoelde zin. [248] Zo bezien maakt het niet uit of de informatie op de website al dan niet is opgenomen achter een hyperlink, waardoor de consument een handeling moet verrichten (‘klikken’) om de informatie te bereiken, [249] of dat de informatie op de door de consument bezochte website zelf staat.
Zo bezien gaat het ook niet om de vraag of de informatie beschikbaar wordt gesteld in de vorm van een pdf-document dat de consument kan downloaden. Ik meen daarom, anders dan Achmea (SO nr. 221 e.v.), dat dit niet volstaat.
10.38.1
Geval (ii). Na het bestelproces is informatie in
een bevestigings-e-mailvan de verzekeraar aan de consument gezonden in de vorm van een
hyperlinkin (een bijlage bij) de e-mail waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond.
een bevestigings-e-mailvan de verzekeraar aan de consument gezonden in de vorm van een
hyperlinkin (een bijlage bij) de e-mail waarop de consument kan klikken waarna de relevante informatie (al dan niet opgenomen in algemene voorwaarden) wordt getoond.
10.38.2
Indien informatie wordt bevestigd in een aan de consument gerichte e-mail, is in beginsel sprake van een procedure van mededeling vanuit het oogpunt van de aanbieder die persoonlijk aan de ontvanger is gericht, aangenomen dat het gaat om een e-mailadres dat door de consument ook daadwerkelijk wordt gebruikt.
10.38.3
Indien de informatie is opgenomen (niet in een hyperlink, maar) in een bij de e-mail gevoegd pdf-document, is de informatie verstrekt op een duurzame drager.
De informatie is ‘verstrekt’, ook al zal de consument nog een andere handeling moeten verrichten om van de informatie kennis te kunnen nemen, namelijk het aanklikken van het document. Dit is een handeling die vergelijkbaar is met het openen van een enveloppe wanneer informatie per post op papier is verzonden aan de consument.
Omdat de informatie is verstrekt in de vorm van een pdf-document is, zoals hiervoor werd besproken, tevens sprake van een ‘duurzame drager’. Het is aan de consument om dit document al dan niet te bewaren door het op te slaan dan wel te printen en de print te behouden.
De informatie is ‘verstrekt’, ook al zal de consument nog een andere handeling moeten verrichten om van de informatie kennis te kunnen nemen, namelijk het aanklikken van het document. Dit is een handeling die vergelijkbaar is met het openen van een enveloppe wanneer informatie per post op papier is verzonden aan de consument.
Omdat de informatie is verstrekt in de vorm van een pdf-document is, zoals hiervoor werd besproken, tevens sprake van een ‘duurzame drager’. Het is aan de consument om dit document al dan niet te bewaren door het op te slaan dan wel te printen en de print te behouden.
10.38.4
Naar mijn mening is in deze context ook het gebruik van een hyperlink die verwijst naar de informatie in beginsel toelaatbaar om de informatie aan de consument te ‘verstrekken’. Het uitgangspunt dat de consument bij het verstrekken van informatie passief kan blijven, verzet zich naar mijn mening niet hiertegen. Het klikken op de hyperlink vergt een handeling van de consument, maar dat geldt ook voor het openen van een bijlage bij een e-mail of bij postbezorging het openen van de enveloppe.
Het gebruik van een hyperlink in een e-mail is overigens in ander opzicht kwetsbaarder dan het opnemen van de informatie in een document dat als bijlage bij de e-mail wordt gevoegd. Wil de website met de informatie waarnaar de hyperlink verwijst, kunnen gelden als een ‘duurzame drager’, dan zal aannemelijk moeten zijn dat de hyperlink functioneert en correct verwijst naar de informatie, dat de hyperlink en de informatie waarnaar deze verwijst beschikbaar blijven voor zolang als dat nodig is, en dat de informatie niet kan worden gewijzigd door of namens de aanbieder.
Het gebruik van een hyperlink in een e-mail is overigens in ander opzicht kwetsbaarder dan het opnemen van de informatie in een document dat als bijlage bij de e-mail wordt gevoegd. Wil de website met de informatie waarnaar de hyperlink verwijst, kunnen gelden als een ‘duurzame drager’, dan zal aannemelijk moeten zijn dat de hyperlink functioneert en correct verwijst naar de informatie, dat de hyperlink en de informatie waarnaar deze verwijst beschikbaar blijven voor zolang als dat nodig is, en dat de informatie niet kan worden gewijzigd door of namens de aanbieder.
10.39.1
Geval (iii). De informatie is opgenomen in een na het bestelproces voor de individuele consument opengestelde
mijn-omgevingop de website van de verzekeraar.
mijn-omgevingop de website van de verzekeraar.
10.39.2
De informatie is aan de consument ‘verstrekt’ indien het gebruik van de mijn-omgeving is overeengekomen, de consument van de verzekeraar rechtstreeks een notificatie ontvangt dat in de mijn-omgeving (nieuwe of gewijzigde) informatie is opgenomen, en deze notificatie is verzonden aan een adres dat voor de consument een normale signaleringswaarde heeft.
Of de website kan worden aangemerkt als een ‘duurzame drager’ van de informatie hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of de informatie die is opgenomen op de website niet kan worden gewijzigd door of namens de aanbieder.
Of de website kan worden aangemerkt als een ‘duurzame drager’ van de informatie hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of de informatie die is opgenomen op de website niet kan worden gewijzigd door of namens de aanbieder.
10.4
Ik merk nog op dat A-G Bobek (in punt 81 van zijn conclusie in de zaak
BAWAG) schreef dat het aantal benodigde klikken om toegang tot de relevante informatie te verkrijgen, niet hoort te bepalen of die informatie wel of niet is ‘verstrekt’. Een paar keer klikken of zelfs het typen van een gebruikersnaam en een wachtwoord is een inspanning die niet meer vergt van de klant dan van hem verwacht kan worden om de hem toegezonden informatie te ontvangen, aldus A-G Bobek. Ik denk dat in het arrest
BAWAG(met name punt 51) besloten ligt dat het HvJEU deze benadering in beginsel onderschrijft, al zal ook hier een rol spelen wat nog kan worden verwacht van de gemiddelde consument. Art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten vereist dat de benodigde informatie wordt versterkt op een toegankelijke duurzame drager. Het aantal klikken kan naar mijn mening een rol kan spelen met het oog op de vraag of informatie ‘toegankelijk’ is. [250]
BAWAG) schreef dat het aantal benodigde klikken om toegang tot de relevante informatie te verkrijgen, niet hoort te bepalen of die informatie wel of niet is ‘verstrekt’. Een paar keer klikken of zelfs het typen van een gebruikersnaam en een wachtwoord is een inspanning die niet meer vergt van de klant dan van hem verwacht kan worden om de hem toegezonden informatie te ontvangen, aldus A-G Bobek. Ik denk dat in het arrest
BAWAG(met name punt 51) besloten ligt dat het HvJEU deze benadering in beginsel onderschrijft, al zal ook hier een rol spelen wat nog kan worden verwacht van de gemiddelde consument. Art. 5 lid 1 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten vereist dat de benodigde informatie wordt versterkt op een toegankelijke duurzame drager. Het aantal klikken kan naar mijn mening een rol kan spelen met het oog op de vraag of informatie ‘toegankelijk’ is. [250]
10.41
Ik ben hiervoor ingegaan op het geval dat een website een de duurzame drager is. Zoals gezegd (in 10.8) is ook mogelijk dat de website onderdeel is van de toeleiding van de consument naar een andere duurzame drager die kan worden gevonden op de website. Ook in dat geval zal moeten zijn voldaan aan de vereisten dat de informatie is ‘verstrekt’ op een ‘duurzame drager’. Dit moet worden getoetst in het licht van alle omstandigheden van het geval. Mogelijk heeft deze mogelijkheid mede een rol gespeeld bij het hiervoor (in 10.24.2) genoemde oordeel van de Commissie van Beroep van Kifid van 17 juni 2024, waarin is geoordeeld dat met de in die zaak beschreven combinatie van mogelijkheden is voldaan aan het criterium dat de voorwaarden zijn verstrekt op een duurzame drager.
Beantwoording van vraag 3
10.42
Het korte antwoord op de vraag wanneer is voldaan aan de vereisten van een duurzame drager, is dat deze vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van een prejudiciële beslissing. Voor zover wordt gevraagd naar de maatstaven om te beoordelen of sprake is van een duurzame drager, behoeft deze vraag geen beantwoording omdat uit de Richtlijn verkoop op afstand, de Richtlijn verzekeringsdistributie en art. 1:1 Wft, gelezen in het licht van de rechtsprak van het HvJEU, reeds blijkt welke maatstaven de rechter dient te hanteren bij de beantwoording van deze vraag.
10.43
Een alomvattende beantwoording van vraag 3 is niet mogelijk. Wel zou de Hoge Raad, indien hem dat geraden voorkomt, enige overwegingen kunnen wijden aan een of meer van de gevalstypen die ik hiervoor heb besproken en ter beantwoording van vraag 3 naar die overwegingen kunnen wijzen.
11.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen zal beantwoorden op de wijze als voorgesteld in de nrs. 6.57, 7.3, 7.5, 8.57, 9.23 en 10.42 van deze conclusie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Plv.