Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00871 P
Zitting31 oktober 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
hierna: de betrokkene
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 28 februari 2022 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 231.854,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 226.854,-, waarbij rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/00785, 22/00747, 22/00810 en 22/00788. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om een getuige te (doen) horen. Het tweede middel klaagt over een motiveringsgebrek. Ik zal eerst de (procedurele) feiten weergeven die voor de beoordeling van deze beide middelen relevant zijn.
De strafzaak
5. De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 december 2017 veroordeeld voor (1) deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk onder meer het beroeps- of bedrijfsmatig telen van hennep in de periode van 7 februari 201 1 tot en met 27 februari 2013, (2) medeplegen van beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt in de periode van 13 januari 2012 tot en met 21 december 2012, (3) diefstal in vereniging met verbreking in de periode van 13 januari 2012 toten met 21 december 2012, en (4) medeplegen van gewoontewitwassen in periode van 1 januari 2010 tot en met 27 februari 2013. In dat strafarrest is onder meer geconcludeerd dat de betrokkene een leidinggevende rol heeft gehad binnen de criminele organisatie. Het arrest is ten aanzien van de bewezenverklaring door de Hoge Raad bij arrest van 12 november 2019 in stand gelaten. [1]
6. De getuige [betrokkene 1] , om wie het in het eerste middel gaat, is directeur/eigenaar van (onder meer) [A] BV. De politie heeft in het opsporingsonderzoek naar onder meer de betrokkene een inval gedaan op het bedrijf van [A] / [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is gehoord door de politie en hij heeft zich, na een eerste verhoor, verder beroepen op zijn zwijgrecht. De strafzaak tegen [betrokkene 1] is nadien geseponeerd.
7. In het procesdossier van de ontnemingszaak bevindt zich een proces-verbaal van het verhoor door de raadsheer-commissaris d.d. 18 augustus 2015 van [betrokkene 1] ,
als getuige in de strafzaaktegen onder meer de betrokkene, zulks in aanwezigheid van een namens de betrokkene optredende raadsman.
als getuige in de strafzaaktegen onder meer de betrokkene, zulks in aanwezigheid van een namens de betrokkene optredende raadsman.
De ontnemingszaak: het getuigenverzoek
8. Eén dag voor de regiezitting van het hof (in de ontnemingszaak) heeft de raadsman van de betrokkene aan het hof een (zich thans bij de stukken bevindende) e-mail doen toekomen, waarin de raadsman het hof verzoekt [betrokkene 1] als getuige te doen oproepen en te horen. Deze e-mail van 17 december 2018 bevindt zich bij de stukken en houdt onder meer het volgende in:
“ [betrokkene 1] dient te worden gehoord over de vraag of hij € 141.984 in contanten van cliënt heeft ontvangen in verband met een vermeend fictief dienstverband bij [A] BV. Cliënt ontkent met klem dergelijke betalingen aan [betrokkene 1] te hebben verricht, zodat het in het kader van artikel 6 EVRM Pro noodzakelijk is dat hij daarover als getuige zal worden gehoord. Genoemd bedrag vormt immers het grootste bestanddeel van de kasopstelling, die ten grondslag ligt aan de berekening van het volgens het vonnis van de Rechtbank door cliënt wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ook dient [betrokkene 1] te worden gehoord over de Mercedes AMG, die voor een bedrag van € 21.000 onderdeel uitmaakt van genoemde kasopstelling. [betrokkene 1] kan bevestigen dat deze uitgave door hem en niet door cliënt is gedaan, zodat het noodzakelijk is dat hij ook daarover zal worden gehoord.”
9. Het proces-verbaal van de regiezitting van het hof van 18 december 2018 [2] houdt omtrent het verzoek om deze getuige te horen het volgende in:
“De voorzitter merkt op:
(…)
Per e-mail van 17 december 2018 is vervolgens verzocht om (…) [betrokkene 1] (…) , als getuige te horen.
(…)
De raadsman deelt mede:
(…)
[betrokkene 1] dient te worden gehoord ten aanzien van de dienstbetrekking van mijn cliënt bij [A] . Daar is een bedrag van ruim € 141.000,- mee gemoeid, maar er is geen nader onderzoek verricht.
(…)
De voorzitter hervat het onderzoek en merkt op:
(…)
[betrokkene 1] is in de strafprocedure gehoord, waarbij alle gelegenheid is geweest hem te bevragen. Het hof ziet geen noodzaak tot het opnieuw horen van [betrokkene 1] en wijst het verzoek daartoe af.”
Het bewijsoordeel omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel
De eenvoudige kasopstelling
10. In het bestreden arrest is op p. 6 een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’ weergegeven. In de rubriek ‘contante uitgaven’, waarvan het totaalsaldo € 232.551,95 bedraagt, zijn als uitgavenposten onder meer opgenomen: “
Dienstverband [A] BV … € 141.984,00” en “
Aankoop Mercedes AMG ... € 21.000,00”.
Dienstverband [A] BV … € 141.984,00” en “
Aankoop Mercedes AMG ... € 21.000,00”.
Het (fictieve?) dienstverband van de betrokkene met [A]
11. In het bestreden arrest is omtrent het bedrag van € 141.984,- op p. 4 en op p. 6-7 (inclusief alle voetnoten) het volgende opgenomen:
“Gedurende het strafrechtelijk onderzoek is het vermoeden ontstaan dat betrokkene niet werkzaam is geweest bij [A] . Zo blijkt uit tapgesprekken niet dat hij spreekt over werkzaamheden bij [A] , zijn deze werkzaamheden niet vastgelegd bij dit bedrijf, kwam hij niet voor op de telefoonlijst van medewerkers, werd door het observatieteam niet gezien dat hij werkzaamheden heeft verricht voor [A] en hebben twee medewerkers van [A] verklaard hem niet te kennen. Uit salarisstroken blijkt dat afgerond een uitgaande contante geldstroom is geweest naar betrokkene van € 141.984,-. [3]
(…)
Dienstverband [A]
Verder heeft de raadsman betoogd dat betrokkene daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor [A] en dat dit wordt ondersteund door de verklaringen van getuige [betrokkene 1] , directeur van [A] . Het hof is, conform het arrest in de strafzaak tegen betrokkene, van oordeel dat sprake is van een fictief dienstverband. Uit taps en observaties is niet gebleken van werkzaamheden en de twee personeelsleden die wilden verklaren, hebben aangegeven betrokkene niet te kennen, terwijl het om een bedrijf van geringe omvang ging. [betrokkene 1] heeft zich tijdens zijn verhoren bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Bij de raadsheer-commissaris heeft hij verklaard dat betrokkene werkzaamheden voor [A] heeft verricht. Die laatste verklaring acht het hof, zoals overwogen in de strafzaak, niet geloofwaardig. Het feit dat de strafzaak tegen [betrokkene 1] is geseponeerd, doet daaraan niet af. Van enige girale betaling door betrokkene aan [A] of haar eigenaar is niet gebleken. Het hof gaat er daarom van uit dat betrokkene (de eigenaar van) [A] contant de bedragen heeft gegeven die nodig waren om de voorgewende dienstbetrekking te financieren.”
De aanschaf van een Mercedes SL55 AMG
12. In het bestreden arrest is omtrent het bedrag van € 21.000,00 op p. 4-5 en op p. 6 (inclusief alle voetnoten) het volgende opgenomen:
“
Getuige [betrokkene 2] van [B] BV heeft verklaard dat betrokkene en [betrokkene 1] samen een Mercedes SL55 AMG, met kenteken [kenteken] , hebben gekocht. Er is een aanbetaling van € 2.000,- gedaan en (na inruil van een andere auto) € 19.000,- bijbetaald. Beide betalingen zijn contant gedaan. Op 8 juni 2012 is [betrokkene 3] gecontroleerd door de politie terwijl zij reed in de hiervoor vermelde Mercedes. Op 26 oktober 2012 vond een telefoongesprek plaats en werd betrokkene gevraagd wat hij nog had staan. Betrokkene noemde daarop onder andere een SL55 AMG, met “ […] ” in het kenteken. [4] Op 16 september 2012 is de betreffende Mercedes voor de ingang van het kamp gezien. Tijdens de doorzoeking van de woonwagen van betrokkene is de groene kaart van de Mercedes met kenteken [kenteken] aangetroffen. [5]
Getuige [betrokkene 2] van [B] BV heeft verklaard dat betrokkene en [betrokkene 1] samen een Mercedes SL55 AMG, met kenteken [kenteken] , hebben gekocht. Er is een aanbetaling van € 2.000,- gedaan en (na inruil van een andere auto) € 19.000,- bijbetaald. Beide betalingen zijn contant gedaan. Op 8 juni 2012 is [betrokkene 3] gecontroleerd door de politie terwijl zij reed in de hiervoor vermelde Mercedes. Op 26 oktober 2012 vond een telefoongesprek plaats en werd betrokkene gevraagd wat hij nog had staan. Betrokkene noemde daarop onder andere een SL55 AMG, met “ […] ” in het kenteken. [4] Op 16 september 2012 is de betreffende Mercedes voor de ingang van het kamp gezien. Tijdens de doorzoeking van de woonwagen van betrokkene is de groene kaart van de Mercedes met kenteken [kenteken] aangetroffen. [5]
(…)
Mercedes SL55 AMG
De raadsman heeft betwist dat betrokkene de eigenaar van de Mercedes SL55 AMG met kenteken [kenteken] is. Het hof volgt de raadsman hierin niet en acht dit standpunt voldoende weerlegd door de hiervoor aangehaalde constateringen uit het rapport kasopstelling. In het bijzonder hecht het hof daarbij waarde aan het feit dat de groene kaart van deze auto in de (toenmalige) woning van betrokkene is aangetroffen en dat hij in een tapgesprek heeft verklaard dat hij deze auto nog heeft staan.”
Omtrent het eerste middel: het beoordelingskader van getuigenverzoeken in ontnemingszaken
Inleiding
13. Deze zaak betreft de behandeling van een door het OM ingediende vordering tot de oplegging van een maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In deze zaak heeft de verdediging het hof tevergeefs verzocht om een getuige te doen oproepen en te horen. Het bij schriftuur voorgestelde cassatiemiddel strekt tot toetsing van de afwijzende beslissing op dat verzoek.
14. In cassatie gaat het bij de beoordeling van de afwijzing van een getuigenverzoek in de kern om de vraag of die beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd en anderzijds de gronden waarop het hof het verzoek heeft afgewezen. [6] Hieronder tracht ik een overzicht te geven van de hoofdpunten die het hof bij de beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken in zijn beschouwingen moet betrekken en die dus eveneens bij de in cassatie aan te leggen begrijpelijkheidstoets van een afwijzende beslissing op een getuigenverzoek in aanmerking zullen/moeten worden genomen. Dit overzicht is niet specifiek toegespitst op de problematiek die in de voorliggende zaak speelt (al komt het springende punt uiteraard wél aan bod). Dit jurisprudentieoverzicht kán desgewenst worden gelaten voor wat het is. Bij randnummer 34 pak ik de draad van het eerste middel weer op.
De ontnemingsprocedure
15. De behandeling van de ontnemingsvordering heeft in het Nederlands straf(proces)recht de gedaante aangenomen van een zelfstandige rechterlijke procedure die op de voet van artikel 511b lid 1 Sv een aanvang neemt met het aanhangig maken van de ontnemingsvordering bij de rechtbank en die overeenkomstig artikel 511e Sv eindigt met een afzonderlijke rechterlijke uitspraak “
naar aanleiding van” die vordering. De behandeling van een ontnemingsvordering kent in de artikelen 511b tot en met 511i Sv op de materie toegesneden procedurevoorschriften die kunnen afwijken van de procedurevoorschriften die in strafzaken gelden. In de artikelen 511b, 511d en 511g Sv zijn op de behandeling van de vordering tot ontneming onder meer de voor strafzaken voorgeschreven bepalingen met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen van overeenkomstige toepassing verklaard. [7] Deze bepalingen zijn leidend voor de maatstaf (het ‘noodzakelijkheidscriterium’ dan wel het ‘verdedigingsbelang’) aan de hand waarvan de ontnemingsrechter – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – het getuigenverzoek moet beoordelen. De zelfstandige plaats die de ontnemingsprocedure in het Wetboek van Strafvordering inneemt, brengt mee dat bij de behandeling van het hoger beroep van ontnemingszaken onder het in artikel 418 lid 2 Sv Pro bedoelde verhoor van de getuige ‘in eerste aanleg’, moet worden verstaan een verhoor in eerste aanleg in de
ontnemingszaak. [8] Vanwege het uiteenlopende karakter van de beslissingsthema’s in de strafzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak, mogen de strafzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar worden vereenzelvigd. [9]
naar aanleiding van” die vordering. De behandeling van een ontnemingsvordering kent in de artikelen 511b tot en met 511i Sv op de materie toegesneden procedurevoorschriften die kunnen afwijken van de procedurevoorschriften die in strafzaken gelden. In de artikelen 511b, 511d en 511g Sv zijn op de behandeling van de vordering tot ontneming onder meer de voor strafzaken voorgeschreven bepalingen met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen van overeenkomstige toepassing verklaard. [7] Deze bepalingen zijn leidend voor de maatstaf (het ‘noodzakelijkheidscriterium’ dan wel het ‘verdedigingsbelang’) aan de hand waarvan de ontnemingsrechter – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – het getuigenverzoek moet beoordelen. De zelfstandige plaats die de ontnemingsprocedure in het Wetboek van Strafvordering inneemt, brengt mee dat bij de behandeling van het hoger beroep van ontnemingszaken onder het in artikel 418 lid 2 Sv Pro bedoelde verhoor van de getuige ‘in eerste aanleg’, moet worden verstaan een verhoor in eerste aanleg in de
ontnemingszaak. [8] Vanwege het uiteenlopende karakter van de beslissingsthema’s in de strafzaak, onderscheidenlijk de ontnemingszaak, mogen de strafzaak en de ontnemingszaak in dit verband niet met elkaar worden vereenzelvigd. [9]
De beslissingsthema’s in strafzaken en ontnemingszaken
16. Met het oog op het beoordelen van de begrijpelijkheid van de afwijzing van het verzoek om een getuige te horen, is het van belang om stil te staan bij het verschil in de beslissingsthema’s van strafzaken respectievelijk ontnemingszaken. In een strafzaak ziet de rechter zich gesteld voor de vragen van artikel 348 en Pro 350 Sv. Zo kan in een strafzaak het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, ingevolge artikel 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. De rechter in een ontnemingszaak ziet zich volgens artikel 511e Sv gesteld voor twee vragen, namelijk (1) of de in artikel 36e Sr bedoelde maatregel kan en moet worden opgelegd en, zo ja, (2) op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
De grondslag van artikel 36e lid 2 Sr
17. Aan degene die in een strafzaak voor een strafbaar feit is veroordeeld kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd (artikel 36e lid 1 Sr), niet alleen ter ontneming van het voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit dat in de strafzaak bewezen is verklaard, maar ook ter ontneming van het voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van ‘andere’ dan de in de strafzaak bewezen verklaarde feiten voor zover daaromtrent ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat deze door hem zijn begaan (artikel 36e lid 2 Sr). Bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr dient onderscheid te worden gemaakt tussen (a) de vaststelling van het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) feiten, en (b) de
schattingvan de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de in de strafzaak bewezen verklaarde feiten dan wel uit die ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten.
schattingvan de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de in de strafzaak bewezen verklaarde feiten dan wel uit die ‘andere’ (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten.
18. In de ontnemingsprocedure zijn de bewijsvoorschriften van de artikelen 338 tot en met 344a Sv niet van toepassing op de totstandkoming van het rechterlijk oordeel over het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten (vraag (a)). [10] De vaststelling van schuld aan de ‘andere’ feiten wordt in ontnemingszaken niet geregeerd door de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’ (artikel 338 Sv Pro), maar door die van ‘voldoende aanwijzingen’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Het oordeel van de rechter over het bestaan van ‘voldoende aanwijzingen’ hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. [11]
19. De ontnemingsrechter is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vraag (b)) gebonden aan artikel 511f Sv. Daarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, opgesomd in artikel 339 Sv Pro. Ook in dit kader zijn de artikelen 340 tot en met 344a Sv en de bewijsstandaard van artikel 338 Sv Pro niet van overeenkomstige toepassing. [12]
De grondslag van artikel 36e lid 3 Sr
20. De maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan behalve op de artikelen 36e lid 1 en lid 2 Sr ook worden gestoeld op artikel 36e lid 3 Sr. Een persoon die wordt veroordeeld voor een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, kan op vordering van het OM de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Een belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat de rechter bij toepassing van deze laatste bepaling niet hoeft te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was. [13] Artikel 36e lid 3 Sr stelt dus niet de eis dat (wordt vastgesteld dat) die ‘andere strafbare feiten’ door de veroordeelde zijn begaan. [14]
De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan het oordeel van de strafrechter
21. Hoewel de ontnemingsprocedure volgens de wettelijke regeling een zelfstandige procedure betreft, mag niet uit het oog worden verloren dat de ontnemingsprocedure een afsplitsing (een ‘sequeel’) is van de strafzaak waarin de veroordeling is uitgesproken. De rechter die over een ontnemingsvordering moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. Die gebondenheid komt vooral tot uiting bij de bewijsvraag. De gedragingen die in de strafzaak bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. Dat geldt ook voor het oordeel van de strafrechter over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt [15] of andere bewijsverweren. [16] Aan de ontnemingsrechter komt daarentegen een zelfstandig oordeel toe over de vaststelling van het begaan van andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten en over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. [17]
Artikel 6 EVRM Pro
22. Het voorgaande wijst uit dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure. Daardoor gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. [18] Wat betreft de in artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde aanspraken, zijn er echter belangrijke overeenkomsten tussen de strafprocedure en de ontnemingsprocedure. Artikel 6 lid 1 EVRM Pro is van toepassing op zowel de strafprocedure als de ontnemingsprocedure. [19] In deze beide procedures moet derhalve zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen. Wanneer de vordering tot ontneming is gestoeld op artikel 36e lid 2 Sr dient de veroordeelde de gelegenheid te hebben om aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan. [20]
De onschuldpresumptie en de bewijslastverdeling
23. De toepasselijkheid van artikel 6 EVRM Pro betekent bovendien dat in de ontnemingsprocedure evenzeer het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM Pro gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. [21] De onschuldpresumptie heeft betekenis indien, en voor zover, een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen rechterlijke beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. [22] De totstandkoming van het oordeel dat de veroordeelde ‘andere’ dan de in de strafzaak bewezen verklaarde strafbare feiten heeft begaan moet dan ook (weliswaar binnen het eigen kader voor het bewijs in ontnemingsprocedures, maar toch) in overeenstemming zijn met de onschuldpresumptie. De ontnemingsrechter mag de overeenkomstig artikel 36e lid 2 Sr vereiste ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere strafbare feiten daarom uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten door de veroordeelde zijn begaan. [23]
24. Voor wat betreft een ontnemingsmaategel die is gestoeld op artikel 36e lid 3 Sr ligt dat anders. De onschuldpresumptie strekt zich in beginsel niet uit over de totstandkoming van het oordeel dat aannemelijk is dat de betrokkene op enigerlei wijze voordeel heeft gekregen van strafbare feiten. De op artikel 36e lid 3 Sr gegronde beslissing vergt immers niet dat de rechter tot uitdrukking brengt dat de veroordeelde zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. [24]
25. De onschuldpresumptie dicteert alleen
dat, maar niet
hoehet bewijs ten laste van de beklaagde moet worden geleverd. De onschuldpresumptie dwingt er dus niet toe dat de nationale bewijsvoorschriften, zoals die van de artikelen 338 tot en met 344a Sv, op de bewijsvoering in ontnemingszaken van toepassing zijn. Het is de aanklager bovendien toegestaan zich te bedienen van gevolgtrekkingen op basis van algemene ervaringsregels en (andere) weerlegbare bewijsrechtelijke vermoedens, van (abstracte) schattingsmethoden en extrapolaties. [25] Het gebruik van bewijsvermoedens heeft overigens wel zijn grenzen. [26] Indien louter vermoedens en speculatie al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewijs vergt.
dat, maar niet
hoehet bewijs ten laste van de beklaagde moet worden geleverd. De onschuldpresumptie dwingt er dus niet toe dat de nationale bewijsvoorschriften, zoals die van de artikelen 338 tot en met 344a Sv, op de bewijsvoering in ontnemingszaken van toepassing zijn. Het is de aanklager bovendien toegestaan zich te bedienen van gevolgtrekkingen op basis van algemene ervaringsregels en (andere) weerlegbare bewijsrechtelijke vermoedens, van (abstracte) schattingsmethoden en extrapolaties. [25] Het gebruik van bewijsvermoedens heeft overigens wel zijn grenzen. [26] Indien louter vermoedens en speculatie al tot de vaststelling van schuld kunnen leiden, wordt de onschuldpresumptie beroofd van haar betekenis: onschuld is de regel, schuld is de uitzondering die bewijs vergt.
26. Indien eenmaal met inachtneming van de onschuldpresumptie is vastgesteld dat de betrokkene de bewezen verklaarde en/of andere strafbare feiten heeft begaan, dan bestrijkt de onschuldpresumptie m.i. niet het onderzoek naar de (financiële) gevolgen van die strafbare feiten, en meer specifiek dus ook niet de vraag naar de mate waarin het vermogen van de veroordeelde is toegenomen als gevolg van de (bewezen verklaarde of andere) strafbare feiten die in de berekening zijn betrokken. Artikel 6 EVRM Pro staat er niet aan in de weg dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het OM en de veroordeelde. [27]
Het kader van artikel 6 lid 1 en Pro lid 3, aanhef en onder d, EVRM (in strafzaken)
27. In de strafprocedure geldt dat de verdediging op grond van artikel 6 lid 1 en Pro lid 3, aanhef en onder d, EVRM het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. De verdediging kan hiermee de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige onderzoeken, waardoor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. [28] Met de verklaring van een getuige in de zin van deze bepaling wordt bedoeld een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring. [29]
28. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige daadwerkelijk te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in de strafzaak in strijd komen met artikel 6 EVRM Pro. [30] Wanneer de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, kan de door die getuige afgelegde verklaring niettemin voor het bewijs worden gebruikt, zolang is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. Bij de beoordeling van de vraag of in zo’n geval het proces als geheel eerlijk is verlopen, zijn drie factoren van belang (hierna: ‘de drievoudige toets’): [31] (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet ‘daadwerkelijk’ kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt (waarbij zich de vraag aandient of de justitiële autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om de ondervraging te realiseren), (ii) het – al dan niet doorslaggevende – gewicht van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige voor het bewijs van het feit, en (iii) de mate waarin in het proces (door het openen van alternatieve onderzoeksmogelijkheden) compensatie wordt geboden, met inbegrip van eventuele procedurele waarborgen, voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren dienen elkaar in evenwicht te houden, in die zin dat naarmate de getuigenverklaring voor het bewijs van meer gewicht is, de reden voor het ontbreken van ondervragingsgelegenheid beter moet zijn en voor dat ontbreken meer compensatie moet worden geboden, wil de getuigenverklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt op een wijze die verenigbaar is met de aanspraken van artikel 6 EVRM Pro. [32]
29. In strafzaken geldt dat een verzoek tot het horen van getuigen in beginsel moet worden gemotiveerd. Die motiveringsverplichting houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt onder meer ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. [33] In gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd en de verdediging jegens deze getuige het ondervragingsrecht (nog) niet heeft kunnen uitoefenen, moet evenwel het belang bij het oproepen en horen van die getuige worden voorondersteld, zodat van de verdediging – ingeval zij om de oproeping en het verhoor van deze getuige verzoekt – geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. [34]
De toepasselijkheid van het voorgaande kader op ontnemingsprocedures
30. De hiervoor uiteengezette, voor strafzaken geldende regels zijn onverkort van toepassing op ontnemingsprocedures, maar alleen indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die inhoudt of impliceert dat de veroordeelde zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. [35] Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met een andere beslissing, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten, geldt onverminderd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige, mede in zijn oordeel kan betrekken of de verdediging in haar verzoek – in het licht van de door het OM aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens – heeft onderbouwd waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing. [36]
31. Kortom, in ontnemingszaken geldt eveneens de verplichting om een verzoek tot het horen van getuigen te motiveren. Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure is ‘de drievoudige toets’ niet onverkort van toepassing op die ontnemingsprocedure. [37] Die regels hebben niettemin betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt of ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan.
De beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken
32. Bij beoordeling van de vraag of het verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, kan de rechter in de ontnemingszaak onder meer acht slaan op de al verkregen resultaten van het voor de ontnemingszaak relevante onderzoek alsmede het procesverloop in de ontnemingszaak. Daarnaast kan de rechter bij de beoordeling van de vraag of het horen van de getuigen waarop het verzoek betrekking heeft, relevant is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, betrekken de wijze waarop het OM – door het presenteren van financiële gegevens en berekeningen – zijn standpunt met betrekking tot de oplegging van een ontnemingsmaatregel heeft onderbouwd en de mate waarin dat standpunt voorshands aannemelijk kan worden geacht. [38]
Getuigen die reeds in de strafzaak zijn gehoord
33. Verder kan de rechter in de ontnemingszaak bij deze beoordeling acht slaan op de omstandigheid dat in de strafzaak al getuigenverklaringen zijn afgelegd waarvan de inhoud van belang is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, mits deze verklaringen deel uitmaken van de processtukken van de ontnemingszaak. [39] Een motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek die enkel inhoudt dat deze getuige “
reeds eerder bij de rechter-commissaris is gehoord” is in de regel niet toereikend. Zonder nadere vaststellingen over wat in dat verhoor aan de orde is geweest dat van belang is voor de ontnemingszaak, kan de enkele omstandigheid dat deze getuige in de strafzaak al ten overstaan van een rechter is gehoord niet afdoen aan de onderbouwing van het getuigenverzoek. [40]
reeds eerder bij de rechter-commissaris is gehoord” is in de regel niet toereikend. Zonder nadere vaststellingen over wat in dat verhoor aan de orde is geweest dat van belang is voor de ontnemingszaak, kan de enkele omstandigheid dat deze getuige in de strafzaak al ten overstaan van een rechter is gehoord niet afdoen aan de onderbouwing van het getuigenverzoek. [40]
Het eerste middel
Waarover klaagt het middel?
34. Het middel komt op tegen (de motivering van) de afwijzende beslissing op het verzoek de getuige [betrokkene 1] te doen oproepen en te horen. Ter onderbouwing van dit verzoek had de raadsman aangevoerd dat [betrokkene 1] moet worden gehoord over (1) het (vermeend fictieve) dienstverband tussen de betrokkene en [A] en – in dat kader – de contante betalingen van de betrokkene aan [A] / [betrokkene 1] , en over (2) de eigendom van de Mercedes en de betalingen voor de aanschaf ervan. De raadsman had erop gewezen dat een groot deel van de uitgavenposten in de eenvoudige kasopstelling op de verklaring van deze getuige is gebaseerd, te weten contante uitgaven van € 141.984,- en € 21.000,-.
Zoals gezegd heeft het hof bij monde van de voorzitter beslist dat er geen noodzaak is om de getuige in de ontnemingszaak te horen, op de (enkele) grond dat getuige “
in de strafprocedure [is] gehoord, waarbij alle gelegenheid is geweest hem te bevragen”.
in de strafprocedure [is] gehoord, waarbij alle gelegenheid is geweest hem te bevragen”.
Het RHC-verhoor van [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak
35. Bij het verhoor d.d. 18 augustus 2015 door de raadsheer-commissaris (in de strafzaak) zijn de getuige [betrokkene 1] expliciet vragen gesteld over het dienstverband van de betrokkene bij het bedrijf van de getuige ( [A] ) en over de eigendom, de aanschaf (en betaling) van de Mercedes. De verklaring die de getuige heeft afgelegd, heeft géén voor de betrokkene belastende strekking. De getuige verklaarde meer specifiek dat de betrokkene voor hem fulltime heeft gewerkt als zijn “
linker- en rechterhand”. Over eventuele contante betalingen van de betrokkene aan [A] / [betrokkene 1] (van een bedrag van in totaal € 141.984,-) is de getuige echter geen vraag gesteld. Over de Mercedes heeft de getuige meer specifiek meegedeeld dat die auto van hem is, dat hij die auto wel eens om uiteenlopende redenen aan de betrokkene uitleende en dat
hij( [betrokkene 1] , en dus niet de betrokkene) de auto (deels contant) heeft betaald.
linker- en rechterhand”. Over eventuele contante betalingen van de betrokkene aan [A] / [betrokkene 1] (van een bedrag van in totaal € 141.984,-) is de getuige echter geen vraag gesteld. Over de Mercedes heeft de getuige meer specifiek meegedeeld dat die auto van hem is, dat hij die auto wel eens om uiteenlopende redenen aan de betrokkene uitleende en dat
hij( [betrokkene 1] , en dus niet de betrokkene) de auto (deels contant) heeft betaald.
De context van het verzoek: nogmaals het bewijsoordeel van het hof
36. Het hof heeft in de ontnemingszaak – in navolging van het strafarrest – vastgesteld dat het dienstverband tussen de betrokkene en [A] fictief was. Het hof heeft voor die vaststelling argumenten opgesomd. [41] Het hof heeft de hiervoor besproken getuigenverklaring van [betrokkene 1] op dit punt uitdrukkelijk “
niet geloofwaardig” geacht. Aan de betrokkene is door [A] echter – blijkens salarisstroken – wél ‘salaris’ betaald, zo stelt het hof eveneens vast. [42] Hierdoor, zo begrijp ik het hof, was de betrokkene in staat een legale herkomst te simuleren voor (girale) uitgaven aan consumptiegoederen, vaste lasten en levensonderhoud. Bij afwezigheid van een zichtbare girale geldstroom van de betrokkene aan [A] , gaat het hof ervan uit dat de betrokkene zijn gehele (in de onderzochte periode ontvangen) salaris ter hoogte van in totaal € 141.984,- met contante betalingen heeft voorgefinancierd. [43]
niet geloofwaardig” geacht. Aan de betrokkene is door [A] echter – blijkens salarisstroken – wél ‘salaris’ betaald, zo stelt het hof eveneens vast. [42] Hierdoor, zo begrijp ik het hof, was de betrokkene in staat een legale herkomst te simuleren voor (girale) uitgaven aan consumptiegoederen, vaste lasten en levensonderhoud. Bij afwezigheid van een zichtbare girale geldstroom van de betrokkene aan [A] , gaat het hof ervan uit dat de betrokkene zijn gehele (in de onderzochte periode ontvangen) salaris ter hoogte van in totaal € 141.984,- met contante betalingen heeft voorgefinancierd. [43]
37. Bovendien is in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkene de feitelijke eigenaar was van de Mercedes en ook hier heeft het hof zich met dit oordeel – onder opsomming van argumenten – verenigd. Van de twee contante betalingen die voor de aanschaf van deze auto aan [B] BV zijn gedaan, een bedrag van in totaal € 21.000,-, neemt het hof aan dat die in werkelijkheid van de betrokkene afkomstig zijn. [44] Hoewel het hof dit in zijn arrest niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht, blijkt uit het voorgaande dat het hof ook op dit punt geen geloof heeft gehecht aan de getuigenverklaring van [betrokkene 1] .
De bespreking van het middel
38. De raadsman heeft zijn verzoek om deze getuige (ook) in de ontnemingszaak te horen toegelicht met de mededeling dat de getuige moet worden bevraagd over (1) het dienstverband van de betrokkene met [A] en de (eventuele) contante betalingen van de betrokkene aan [A] / [betrokkene 1] van in totaal € 141.984,-, en over (2) de eigendom van de Mercedes en de contante betalingen van in totaal € 21.000,- voor de aanschaf ervan. Het voorgaande laat zien dat [betrokkene 1] in de strafzaak over punt (2) al wél compleet is gehoord (de Mercedes was van hem en die bedragen heeft hij naar zijn zeggen zelf betaald). Waarom hij hierover nogmaals zou moeten worden bevraagd, maakte de raadsman ter terechtzitting niet duidelijk. Over punt (1) is de getuige in de strafzaak ten dele wél en ten dele niet gehoord. De getuige heeft over het dienstverband van de betrokkene met [A] verklaard, maar
nietover eventuele contante betalingen aan zijn adres. Opgemerkt zij dat het antwoord van de getuige zich, indien hem die vraag wél zou zijn gesteld, laat raden. Het te verwachten antwoord ligt immers volledig in het verlengde van zijn mededelingen over het reële karakter van het dienstverband tussen de betrokkene en [A] .
nietover eventuele contante betalingen aan zijn adres. Opgemerkt zij dat het antwoord van de getuige zich, indien hem die vraag wél zou zijn gesteld, laat raden. Het te verwachten antwoord ligt immers volledig in het verlengde van zijn mededelingen over het reële karakter van het dienstverband tussen de betrokkene en [A] .
39. De steller van het middel legt in cassatie de vinger op een zere plek. Zoals ik hierboven in het jurisprudentieoverzicht liet zien, staat voorop dat de rechter in een ontnemingszaak bij de beoordeling van een getuigenverzoek acht mag slaan op de omstandigheid dat in de strafzaak al getuigenverklaringen zijn afgelegd waarvan de inhoud van belang is voor de in de ontnemingszaak te nemen beslissingen, mits deze getuigenverklaringen deel uitmaken van de processtukken van de ontnemingszaak. [45] De motivering van de afwijzende beslissing van het hof geeft dus in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
40. De Hoge Raad oordeelde evenwel in HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:366, dat is gewezen ná het thans bestreden arrest, dat een motivering van de afwijzing van een getuigenverzoek in een ontnemingszaak die enkel inhoudt dat een getuige in de strafzaak “
reeds eerder bij de rechter-commissaris is gehoord” niet toereikend is. Zonder nadere vaststellingen over wat in dat verhoor aan de orde is geweest dat van belang is voor de ontnemingszaak, kan de enkele omstandigheid dat deze getuige in de strafzaak al door de rechter-commissaris is gehoord niet afdoen aan de onderbouwing van het getuigenverzoek, aldus oordeelde de Hoge Raad. [46] Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de getuigenverzoeken in die zaak betrekking hadden op de omvang van door de veroordeelde gemaakte kosten, bestaande uit betalingen aan (onder anderen) deze getuigen, en dat uit de omstandigheid dat het hof deze betalingen in die zaak wel had betrokken bij zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar voor een veel geringer bedrag dan namens de veroordeelde was aangevoerd, bleek dat de veroordeelde in die zaak belang had bij zijn verzoeken. [47]
reeds eerder bij de rechter-commissaris is gehoord” niet toereikend is. Zonder nadere vaststellingen over wat in dat verhoor aan de orde is geweest dat van belang is voor de ontnemingszaak, kan de enkele omstandigheid dat deze getuige in de strafzaak al door de rechter-commissaris is gehoord niet afdoen aan de onderbouwing van het getuigenverzoek, aldus oordeelde de Hoge Raad. [46] Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de getuigenverzoeken in die zaak betrekking hadden op de omvang van door de veroordeelde gemaakte kosten, bestaande uit betalingen aan (onder anderen) deze getuigen, en dat uit de omstandigheid dat het hof deze betalingen in die zaak wel had betrokken bij zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar voor een veel geringer bedrag dan namens de veroordeelde was aangevoerd, bleek dat de veroordeelde in die zaak belang had bij zijn verzoeken. [47]
41. Het is vrij duidelijk dat de summiere motivering van de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek in de voorliggende zaak niet voldoet aan de eisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2022 heeft geformuleerd. De afwijzende beslissing op het getuigenverzoek lijdt dus aan een motiveringsgebrek. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
42. Ik heb me nog afgevraagd of de betrokkene belang heeft bij het slagen van de klacht. De door de Hoge Raad verlangde vaststellingen over ‘wat in dat getuigenverhoor in de strafzaak aan de orde is geweest dat van belang is voor de ontnemingszaak’ kunnen in cassatie immers vrij eenvoudig op basis van de processtukken worden gedaan (zie daartoe mijn beschouwingen onder de kopjes ‘
Het RHC-verhoor van [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak’ en ‘
De context van het verzoek: nogmaals het bewijsoordeel van het hof’). Met uitzondering van de kwestie van de contante voorfinanciering van het ‘salaris’ van de betrokkene ter hoogte van € 141.984,-, is [betrokkene 1] reeds gehoord over alle onderwerpen waarover de verdediging hem (in de ontnemingszaak) wenste te bevragen. Bovendien heeft het hof zijn oordeel over het werkelijkheidsgehalte van deze voorfinanciering geschraagd met argumenten die onafhankelijk zijn van hetgeen de getuige hierover zou kunnen verklaren. Er is al met al dus wel een voorstelling te maken van hoe het hof het getuigenverzoek op andere dan de thans gebezigde gronden had kunnen afwijzen.
Het RHC-verhoor van [betrokkene 1] als getuige in de strafzaak’ en ‘
De context van het verzoek: nogmaals het bewijsoordeel van het hof’). Met uitzondering van de kwestie van de contante voorfinanciering van het ‘salaris’ van de betrokkene ter hoogte van € 141.984,-, is [betrokkene 1] reeds gehoord over alle onderwerpen waarover de verdediging hem (in de ontnemingszaak) wenste te bevragen. Bovendien heeft het hof zijn oordeel over het werkelijkheidsgehalte van deze voorfinanciering geschraagd met argumenten die onafhankelijk zijn van hetgeen de getuige hierover zou kunnen verklaren. Er is al met al dus wel een voorstelling te maken van hoe het hof het getuigenverzoek op andere dan de thans gebezigde gronden had kunnen afwijzen.
43. Daar staat tegenover dat de Hoge Raad in een recent arrest duidelijke richtsnoeren heeft geformuleerd voor de beoordeling van getuigenverzoeken als de onderhavige. Bovendien is het hof voor een zeer substantieel bedrag afgeweken van het betoog van de verdediging, zodat de betrokkene belang had bij het getuigenverzoek, terwijl hij dat belang ook concreet heeft onderbouwd.
44. Deze afweging brengt mij ertoe voor te stellen dat het middel slaagt.
Omtrent het tweede middel: het beoordelingskader voor de bewijsmotivering in ontnemingszaken
Inleiding: de toepasselijke regelgeving
45. In het tweede middel wordt geklaagd over de wijze waarop het hof de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gemotiveerd. Naar aanleiding van dergelijke motiveringsklachten stelt de Hoge Raad steevast de volgende regels voorop:
(1) de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen;
(2) de ontnemingsuitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, en daarbij de inhoud van die bewijsmiddelen weergeven voor zover zij de feiten en omstandigheden bevatten die reden geven voor de schatting. [48]
46. Het hierboven onder (1) vermelde bewijsvoorschrift is verankerd in artikel 511f Sv. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden. [49] Het voorschrift van artikel 511f Sv laat geen uitzonderingen toe. [50]
De bewijsmotivering
47. Het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift is neergelegd in artikel 359 lid 3 Sv Pro. [51] Dit voorschrift strekt ertoe om in cassatie de controle op de naleving van de onder (1) vermelde regel van bewijsrecht mogelijk te maken. Bovendien valt daardoor na te gaan of de bewijsmiddelen waaraan de ontnemingsrechter zijn begroting van het voordeel heeft ontleend, onderdeel zijn van de processtukken die ter terechtzitting zijn voorgehouden, waarop de betrokkene dus bedacht heeft kunnen zijn en heeft kunnen reageren, zodat aan diens verdedigingsrechten is tegemoetgekomen.
48. Anders dan het onder (1) vermelde voorschrift, laat het onder (2) vermelde motiveringsvoorschrift uitzonderingen toe. Waar het naar de kern genomen om gaat is de vraag of de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen is gestaafd. Indien de controle op de inachtneming van het onder (1) vermelde bewijsvoorschrift in cassatie in voldoende mate mogelijk is gebleken, in cassatie zo nodig kan worden nagegaan of de verdedigingsrechten als hiervoor vermeld in acht zijn genomen, en de rechterlijke schatting van het voordeel op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst, behoeft een gebrek in de strikte naleving van het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift op zichzelf niet tot vernietiging te leiden. Ter staving van de schatting van het voordeel is het de ontnemingsrechter bijvoorbeeld toegestaan om in de ontnemingsuitspraak met voldoende mate van nauwkeurigheid te verwijzen naar de inhoud van bewijsmiddelen die zijn weergegeven in (de aanvulling op) de uitspraak in de strafzaak, aangenomen dat het strafarrest zich bevindt bij de processtukken in de ontnemingszaak. [52]
De Promis-methode
49. In strafzaken is het niet ongebruikelijk dat een arrest na het instellen van cassatieberoep niet wordt aangevuld met de inhoud van bewijsmiddelen, omdat het hof bij de uitspraak terstond reeds had voorzien in een arrest dat volgens de Promis-methode is uitgewerkt. In dat geval zijn de feiten en omstandigheden waarop het bewijsoordeel steunt, tezamen met de daaraan verbonden gevolgtrekkingen voldoende nauwkeurig weergegeven in een bewijsmotivering waarin wordt verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan die redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend. De Hoge Raad acht een dergelijke werkwijze niet in strijd met het wettelijk stelsel als vervat in artikelen 359, 365a en 138b Sv. [53]
50. Voor uitspraken in ontnemingszaken is dat niet anders, nu de artikelen 359 en 365a Sv ingevolge artikel 511e lid 1 Sv hierop van overeenkomstige toepassing zijn. Dit geldt, gelet op artikel 511g lid 2 Sv in verbinding met artikel 415 Sv Pro ook voor uitspraken in hoger beroep. Met andere woorden, wanneer de inhoud van een bewijsmiddel niet in de bestreden ontnemingsuitspraak is opgenomen, kan niettemin aan de eis onder (2) zijn voldaan indien de feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid zijn aangeduid, en daarbij is verwezen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. [54]
51. Een nadeel van de toepassing van deze Promis-methode is het risico dat in de bewijsmotivering aandacht wordt besteed aan stellingen die procesdeelnemers ter terechtzitting hebben ingenomen, of dat in de motivering wordt gerespondeerd op ter terechtzitting voorgedragen, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, maar dat daarin abusievelijk niet (meer) wordt stilgestaan bij de motivering van de voordeelsontneming zelf. Indien over dit gebrek in cassatie wordt geklaagd, valt een controle op de naleving van de onder (1) vermelde eis bezwaarlijk uit te voeren, juist omdat het niet tot de taak van de cassatierechter behoort om zelfstandig in te schatten welke bewijsmiddelen de ontnemingsrechter voor ogen kunnen hebben gestaan bij de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. [55]
Wanneer kan de ontnemingsrechter volstaan met verwijzingen naar financiële rapportage?
52. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het OM een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport. [56] Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo’n rapport heeft de Hoge Raad “
ter verduidelijking” het volgende overwogen:
ter verduidelijking” het volgende overwogen:
“
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” [57]
Een bespreking van deze jurisprudentie
53. Bij een beslissing die afwijkt van een door of namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is de rechter op grond van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot afwijking hebben geleid. Een bewijsverweer dat als ‘uitdrukkelijk’ en ‘onderbouwd’ kan worden bestempeld en dat door de rechter wordt gepasseerd, activeert dus een motiveringsplicht. [58] Zoals hierboven besproken voorziet artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv reeds in een generieke verplichting tot de motivering van het bewijsoordeel, ongeacht of en zo ja met welke argumenten dat wordt bestreden. De aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad laten zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name de betwisting van bepaalde gevolgtrekkingen, ook meer rechtstreeks invloed heeft op de mate waarin de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gemotiveerd. De onvoorwaardelijke eis van onderbouwing van het bewijsoordeel enerzijds en de voorwaardelijke eis om de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd bewijsverweer van een motivering te voorzien anderzijds vloeien vrijwel naadloos in elkaar over. Het aangehaalde arrest brengt zodoende tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen het bewijsmotiverings-voorschrift van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv en het motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Ik acht dat overigens geen bezwaar, omdat de ontnemingsprocedure een sterk contradictoir karakter draagt en van de verdediging een actieve rol wordt verwacht bij de procesvoering. De ontnemingsrechter mag uitgaan van bepaalde bewijsvermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken. [59]
54. Ook binnen het bestek van de cassatieprocedure acht ik het niet bezwaarlijk dat de door de Hoge Raad bedoelde ‘nadere eisen’ aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet eerder worden gesteld dan wanneer een gevolgtrekking door of namens de betrokkene voldoende gemotiveerd is betwist. Aangezien een verweer van feitelijke aard niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd, zal de noodzaak om een gevolgtrekking op haar begrijpelijkheid te toetsen immers pas ontstaan indien die gevolgtrekking – in hoogste feitelijke aanleg – “
voldoende gemotiveerd” werd aangevochten.
voldoende gemotiveerd” werd aangevochten.
55. De geciteerde overwegingen (iii) en (iv) van de Hoge Raad strekken ertoe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende is betwist. [60] Dit kan per gevolgtrekking verschillen. Zodoende moet de ontnemingsrechter te kennen geven of de onder (iii), dan wel de onder (iv) bedoelde situatie van toepassing is. Het aldus kenbaar gemaakte oordeel wordt in cassatie op zijn begrijpelijkheid getoetst. [61] De indringendheid van de cassatietoets hangt af van de inhoud van de in cassatie opgeworpen motiveringsklachten. [62] , [63]
Het tweede middel
De omschrijving van het middel en de toelichting erop
56. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de betrokkene € 141.984,- contant heeft uitgegeven in verband met een fictief dienstverband en dat het hof dit oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. In de toelichting op de klacht wordt hierover opgemerkt: “
Er is immers geen enkel wettig bewijsmiddel, waaraan de in geding zijnde uitgave van € 141.984 kan worden ontleend. In zijn arrest heeft het Hof weliswaar verwezen naar het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling', maar is verzuimd een weergave van de inhoud daarvan in zijn arrest op te nemen.” Ik meen dat de klacht in die zin moet worden verstaan dat het hof niet met de voor bewijsmotiveringen vereiste nauwkeurigheid heeft aangeduid aan welke ‘redengevende feiten en omstandigheden’ het de vaststelling van de contante betalingen van in totaal € 141.984,-
uiteindelijkheeft ontleend.
Er is immers geen enkel wettig bewijsmiddel, waaraan de in geding zijnde uitgave van € 141.984 kan worden ontleend. In zijn arrest heeft het Hof weliswaar verwezen naar het 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling', maar is verzuimd een weergave van de inhoud daarvan in zijn arrest op te nemen.” Ik meen dat de klacht in die zin moet worden verstaan dat het hof niet met de voor bewijsmotiveringen vereiste nauwkeurigheid heeft aangeduid aan welke ‘redengevende feiten en omstandigheden’ het de vaststelling van de contante betalingen van in totaal € 141.984,-
uiteindelijkheeft ontleend.
Vooropstellingen
57. In dit verband merk ik allereerst op dat het bestreden arrest blijk geeft van ’s hofs oordeel dat de contante uitgave van bedragen van in totaal € 141.984,-, door of namens de betrokkene ‘voldoende gemotiveerd’ is betwist. Daarvan ga ik in cassatie uit. In dat geval zal de ontnemingsrechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. [64] Indien de rechter de aan een financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen “
(samengevat) weergeeft” onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv Pro voortvloeiende verplichting voldaan. [65]
(samengevat) weergeeft” onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv Pro voortvloeiende verplichting voldaan. [65]
De bespreking van het middel
58. De bespreking van het eerste middel (zie onder ‘
De context van het verzoek: nogmaals het bewijsoordeel van het hof’) wijst uit dat de betwiste vaststelling van het hof, te weten dat de betrokkene contante bedragen van in totaal € 141.984,- heeft uitgegeven (aan [A] / [betrokkene 1] ), géén ‘redengevend feit of omstandigheid’ behelst. Het betreft een (voor het bewijsoordeel reden gevende) ‘gevolgtrekking’ die voortvloeit uit twee andere, daaraan voorafgaande gevolgtrekkingen. Die onderliggende gevolgtrekkingen zijn: (1) het dienstverband tussen de betrokkene en [A] was gefingeerd, en (2) de betrokkene kreeg niettemin salaris uitgekeerd ter hoogte van in totaal € 141.984,-. Indachtig de algemene ervaringsregel dat voor niks alleen de zon opgaat, heeft het hof hieruit afgeleid dat de betrokkene voor zijn gehele salaris zelf (in contanten) heeft betaald.
De context van het verzoek: nogmaals het bewijsoordeel van het hof’) wijst uit dat de betwiste vaststelling van het hof, te weten dat de betrokkene contante bedragen van in totaal € 141.984,- heeft uitgegeven (aan [A] / [betrokkene 1] ), géén ‘redengevend feit of omstandigheid’ behelst. Het betreft een (voor het bewijsoordeel reden gevende) ‘gevolgtrekking’ die voortvloeit uit twee andere, daaraan voorafgaande gevolgtrekkingen. Die onderliggende gevolgtrekkingen zijn: (1) het dienstverband tussen de betrokkene en [A] was gefingeerd, en (2) de betrokkene kreeg niettemin salaris uitgekeerd ter hoogte van in totaal € 141.984,-. Indachtig de algemene ervaringsregel dat voor niks alleen de zon opgaat, heeft het hof hieruit afgeleid dat de betrokkene voor zijn gehele salaris zelf (in contanten) heeft betaald.
59. De twee hiervoor genoemde gevolgtrekkingen over (1) het fictieve karakter van het dienstverband met [A] en (2) de salarisbetalingen van in totaal € 141.984,-, heeft het hof afgeleid uit de volgende omstandigheden: [66]
- uit tapgesprekken blijkt niet dat de betrokkene spreekt over werkzaamheden bij [A] ;
- zijn werkzaamheden bij [A] zijn niet vastgelegd;
- de betrokkene kwam niet voor op de telefoonlijst van medewerkers;
- door het observatieteam werd niet gezien dat de betrokkene voor [A] werkzaamheden heeft verricht;
- twee medewerkers van [A] hebben verklaard de betrokkene niet te kennen, terwijl het bij [A] om een bedrijf van slechts geringe omvang ging;
- uit door [A] opgemaakte salarisstroken blijkt dat afgerond een uitgaande (m.i. girale) geldstroom is geweest naar betrokkene ter hoogte van € 141.984,-.
60. Het komt het mij voor dat ook aan deze reeks van omstandigheden niet zonder meer het stempel ‘redengevend feit of omstandigheid’ mag worden toegekend. [67] Het betreft m.i. wederom ‘gevolgtrekkingen’, maar dan wél zodanig concreet van aard dat zij tevens als ‘samengevatte weergaven’ van ‘redengevende feiten en omstandigheden’ kunnen worden beschouwd. Als ik de hierboven onder de randnummers 49-52 weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad goed begrijp, is aan het bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv voldaan wanneer het hof hiermee “
onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan” volstaat.
onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan” volstaat.
61. De enige verwijzing die het hof in zijn arrest heeft opgenomen betreft een verwijzing naar pagina 10 van het financieel rapport. Op die pagina heeft de financieel rapporteur achter bulletpoints meer uitgebreide ‘gevolgtrekkingen’ omtrent, tevens ‘samengevatte weergaven’ van ‘redengevende feiten en omstandigheden’ opgesomd, dezelfde als waarop het hof in zijn bewijsredenering heeft voortgebouwd. Ditmaal bevinden zich daarbij verwijzingen naar vindplaatsen in het zaakdossier ‘Witwassen’, waarvan de nauwkeurigheid in de cassatie niet wordt aangevochten.
62. Aldus bezien meen ik dat het tweede middel geen motiveringsgebrek blootlegt. Het middel faalt dus.
Het derde middel
63. Het derde middel klaagt over de mate van korting die het hof heeft toegepast in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.
64. Het hof heeft omtrent de verplichting tot betaling aan de staat het volgende overwogen (arrest, p. 7-8):
“
Het hof overweegt dat een betrokkene recht heeft op berechting binnen een redelijke termijn. Als redelijke termijn voor een betrokkene in een ontnemingszaak geldt in beginsel:
Het hof overweegt dat een betrokkene recht heeft op berechting binnen een redelijke termijn. Als redelijke termijn voor een betrokkene in een ontnemingszaak geldt in beginsel:
-in eerste aanlegeen periode van 24 maanden vanaf het moment dat de betrokkene redelijkerwijs kan verwachten dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt, en
-in hoger beroepeen periode van 24 maanden vanaf het moment van instellen van dat hoger beroep.
Betrokkene is op 27 februari 2013 in kennis gesteld van het strafrechtelijk financieel onderzoek dat tegen hem werd ingesteld. De rechtbank heeft op 23 augustus 2017 haar ontnemingsvonnis gewezen. In de tussentijd is een periode van ongeveer 54 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van 30 maanden oplevert.
Op 29 augustus 2017 is namens betrokkene tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De uitspraakdatum van dit arrest is gelegen op 28 februari 2022. Daartussen zijn 54 maanden verstreken, wat een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van eveneens 30 maanden oplevert.
Het hof zal betrokkene voor die overschrijdingen compenseren in de betalingsverplichting in die zin dat deze met € 5.000,- wordt gematigd.”
65. Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de korting in verband met een overschrijding van de redelijke termijn kennelijk aansluiting gezocht bij de mate van korting die de Hoge Raad als feitenrechter pleegt toe te kennen bij de beoordeling van een overschrijding van de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. [68]
66. Het oordeel van het hof is, mede vanwege de beperkte toetsing daarvan in cassatie, niet onbegrijpelijk. Het derde middel faalt.
Slotsom
67. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het eerste middel slaagt.
68. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
69. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG