ECLI:NL:PHR:2026:48

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02527

Zitting13 januari 2026

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 2 juli 2024 door het gerechtshof Den Haag (parketnr. 22-001053-22) wegens 1. “medeplegen van om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid, middelen en inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen” en 2. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en negen maanden, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof een aantal in beslag genomen voorwerpen verbeurd verklaard en onttrokken aan het verkeer.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 24/02523, 24/02511, 24/02754 en 24/02659. In de zaak 24/02754 is het cassatieberoep ingetrokken; in de overige zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger en R.L. Vermeulen, beiden advocaat in Utrecht, hebben twaalf middelen van cassatie voorgesteld.^[1]Voorts is op 14 november 2025 een aanvullende toelichting ingediend.^[2]

2.De zaak

2.1

De verdachte is in de eerste plaats veroordeeld voor het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet. De verdachte zou (onder meer) betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de invoer van 25.000 kilogram cocaïne. Het hof heeft de verdachte daarnaast veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen van in totaal € 6.850.000,-.

2.2

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op EncroChat-berichtenverkeer van het [accountnaam 49] , dat aan de verdachte wordt toegeschreven. Dit berichtenverkeer maakt onderdeel uit van de data die in de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 zijn onderschept door de Franse autoriteiten door middel van een interceptietool. Op grond van een ‘joint investigation team’-overeenkomst (hierna: JIT; ook wel ‘gemeenschappelijk onderzoeksteam’ genoemd) tussen de Franse en de Nederlandse autoriteiten zijn de EncroChat-data met Nederland gedeeld. Het Nederlandse OM is op 10 februari 2020 het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart, dat (mede) gericht was op de personen betrokken bij EncroChat en op de Nederlandse verwerking en/of analyse van de data uit Frankrijk. De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 een ‘combinatiemachtiging’ onder voorwaarden verleend over onder meer het gebruik van de vergaarde data.^[3]De data uit dit onderzoek naar de EncroChat-data zijn vervolgens in verschillende strafrechtelijke onderzoeken gevoegd. Op 1 juli 2020 is de rechter-commissaris verzocht het onderzoek 26Sartell op te nemen op de lijst van onderzoeken waarin de 26Lemont-gegevens mogen worden gedeeld. De rechter-commissaris heeft daarvoor op dezelfde dag akkoord gegeven.

2.3

Het eerste tot en met het zevende middel klagen over de afwijzing van verzoeken die door de verdediging zijn gedaan. Het achtste tot en met het tiende middel richten zich tegen de bewijsvoering van het hof. Het elfde middel ziet op het uitblijven van een beslissing over een inbeslaggenomen auto. Het twaalfde middel klaagt tot slot over een overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

3.Het eerste middel

Het middel

3.1

Het middel houdt verband met de vaststelling van het hof dat de verdachte de gebruiker was van het [accountnaam 49] en behelst de klacht dat de afwijzing door het hof van het (voorwaardelijke) verzoek om de voeging van alle metadata, in ieder geval “die data waarnaar wordt verwezen in het bij requisitoir overgelegde proces-verbaal van bevindingen” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

Het verzoek van de verdediging

3.2

Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft de verdachte een alternatief scenario geschetst, dat kort gezegd inhoudt dat niet hij de gebruiker van het [accountnaam 49] was, maar een hele goede vriend van hem. Hij is weliswaar op 14 mei 2020 naar een afspraak met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] op [a-straat] gegaan, maar dat deed hij namens zijn vriend [betrokkene 1] , die op dat moment in het buitenland zat. Op diezelfde terechtzitting heeft de raadsman de advocaat-generaal verzocht de reeds eerder verstrekte link van de download-dataset van [betrokkene 1] nogmaals te verstrekken.

3.3

Ter terechtzitting van 17 april 2024 heeft de advocaat-generaal medegedeeld de dataset van [betrokkene 1] als Excel-bestand aan de raadsman te hebben verstrekt. De voorzitter heeft vervolgens medegedeeld dat dit Excel-bestand wordt gevoegd in het dossier van de verdachte. Naar aanleiding van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario hebben de advocaten-generaal tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2024 bij requisitoir verzocht nadere stukken te voegen. Het gaat onder meer om een proces-verbaal ‘ontvangst meta-data Lemont’ van 15 april 2024 (bijlage 1 bij het requisitoir). Daarin staat – voor zover hier relevant – geverbaliseerd:

“Uit de beschikbare meta-data van het onderzoek Lemont is van het toestel, imei (…), welke gebruikt werd in combinatie met de user ID [emailadres 28] het navolgende gebleken;

Gedurende de periode 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 heeft het toestel enkel gebruik gemaakt van geografische posities, welke in Nederland gesitueerd zijn.

Uit de zogenaamde mastgegevens middels Latitude and Longitude gegevens, welke middels de meta-data inzichtelijk zijn, blijken geen posities buiten Nederland in de periode 5 april 2020 tot en

met 12 juni 2020.

Op 14 mei 2020 blijkt dat het toestel zich, rond 12 uur, bevond in de omgeving van de [b-straat]

te [plaats] , welke in de directe omgeving ligt van [a-straat] te [plaats] . (…)”.

3.4

De advocaten-generaal hebben met voormeld proces-verbaal van 15 april 2024, waaruit blijkt dat de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] in de genoemde periode niet buiten Nederland is geweest, de stelling van de verdachte dat de persoon achter [betrokkene 1] in het buitenland was getracht te weerspreken.

3.5

De raadsman van de verdachte heeft in reactie hierop op de terechtzitting in hoger beroep van 23 april 2024 bij pleidooi verzocht om de voeging van (alle) metadata, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2024 wordt verwezen. De aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota houdt daarover het volgende in:

“Behalve het presenteren van onderzoeksresultaten en nieuw geïdentificeerde encrochat-gebruikers uit een ons volstrekt onbekend onderzoek, poogt het OM ook op grond van nieuw gepresenteerde bevindingen die uit de meta data zouden moeten volgen, waarover uw Hof en de verdediging ook niet beschikt, aan te tonen dat hetgeen client tijdens de feitenbespreking heeft aangegeven niet waar zou zijn.

Ik verwijs in dit verband naar de bij het requisitoir gevoegde bijlage 1, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2024. Kortgezegd vermeldt de recherche 11 hierin dat het toestel van [betrokkene 1] niet in het buitenland is geweest en dat het toestel zich op 14 mei 2020 in de omgeving van [a-straat] bevond. Dit zou moeten volgen uit de meta data.

(…)

Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen:

- voeging van (alle) meta data, in ieder geval die data waarnaar in het aanvullende proces-verbaal van bevindingen van 15 april jl. wordt verwezen. De verdediging kan dan zelf toetsen of de bevindingen van de recherche ( [betrokkene 1] is niet in het buitenland geweest) houdbaar zijn/bruikbaar voor het bewijs zijn.

(…)”

3.6

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 25 april 2024 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig het overgelegde en in het dossier gevoegd schriftelijk dupliek, dat onder meer inhoudt:

“
Meta data

Bijlage 1 requisitoir (toestel is niet in het buitenland geweest/toestel was op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] .

Recherche: ‘ [toestel betrokkene 1] was op 14 mei 2020 rond 12 uur in de buurt van [a-straat] .’

Ik zie toch echt als tijdstip in de stukken 10.02 uur staan.

Het klopt niet.

Uw hof kan en mag er geen acht op slaan.”

3.7

Daaraan heeft de raadsman ter terechtzitting toegevoegd, blijkens voormeld proces-verbaal:

“
Onder het kopje ‘Meta data’ ten aanzien van de genoemde tijdstip 10.02 uur:

Indien uw hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, dan moet ook de verdediging de beschikking krijgen over die meta data. U, voorzitter, deelt mede dat de UTC tijdsaanduiding niet de Nederlandse tijdsaanduiding betreft en vraagt of de verdediging ook van mening is dat zij de beschikking moeten krijgen over die meta data indien blijkt dat de (zomer)tijd in Nederland twee uur later is dan de UTC tijdsaanduiding. Nee, in dat geval niet. Hetgeen ik hieromtrent heb aangevoerd kan als niet gezegd worden beschouwd. Echter, indien het hof acht slaat op bijlage 1 van het requisitoir, wil de verdediging de beschikking krijgen over die meta data om de andere reden die ik hiervoor aanhaalde, namelijk dat uit die meta data zou blijken dat het toestel nooit in het buitenland zou zijn geweest, terwijl er berichten zijn waarin [betrokkene 1] zegt dat hij naar België gaat. Ook uit andere berichten blijkt dat [betrokkene 1] in het buitenland is geweest.”

De beslissing van het hof

3.8

Het hof heeft het door de verdediging gedane verzoek bij arrest van 2 juli 2024 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:

“
Meta-data

Het hof stelt vast dat de verdachte op 30 maart 2021 in verzekering is gesteld. Op 11 april 2022 is door de rechtbank vonnis gewezen. Na een regiezitting in hoger beroep op 17 april 2023 heeft de inhoudelijke behandeling in april 2024 plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de feitenbehandeling op 9 april 2024 is de verdachte met een geheel nieuwe verklaring gekomen. Deze verklaring komt er, voor zover in dit kader van belang, op neer dat de verdachte op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] een ontmoeting heeft gehad met twee heren, maar dat hij niet [betrokkene 1] is/was en geen gebruik heeft gemaakt van Encrochat-communicatie onder deze naam. Hij is
namens[betrokkene 1] bij de ontmoeting op [a-straat] geweest.

Naar aanleiding van deze verklaring is op 15 april 2024 op initiatief van de advocaten-generaal een proces-verbaal van bevindingen door de politie opgemaakt ter toetsing, voor zover mogelijk, van de op 9 april 2024 door de verdachte afgelegde verklaring. Dit proces-verbaal is bij requisitoir op 17 april 2024 overgelegd en houdt onder meer in dat het betreffende toestel op 14 mei 2020 rond 12 uur blijkens de mastgegevens in de omgeving van de [b-straat] te [plaats] was, derhalve in de omgeving van [a-straat] . Daarnaast houdt dit proces-verbaal in dat gedurende de periode 5 april tot en met 12 juni 2020 de gebruiker van het bedoelde toestel enkel gebruik maakte van geografische posities die in Nederland gesitueerd zijn.

Het hof stelt vast dat de verdachte erkent op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] te zijn geweest. Voorts stelt het hof vast dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat het op dat moment gebruikte toestel toen in de omgeving van de [b-straat] was. Dit brengt mee dat de verdachte geen enkel belang heeft bij voeging van de meta-data voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020. Ook stelt het hof vast dat de verdachte nalaat te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de meta-data onjuist zouden zijn. De verdachte heeft niet verklaard wanneer hij dan wel [betrokkene 1] in de periode van 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 in het buitenland geweest zou zijn, laat staan waar hij dan geweest zou zijn. Gelet op het stadium van het geding en de omstandigheid dat hij eerst op 9 april 2024 met een geheel nieuwe verklaring komt, had dit wel op de weg van de verdachte gelegen. Bij gebreke hiervan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gevraagde meta-data zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie.

Dit brengt mee dat het voegen van alle meta-data bij gebrek aan belang wordt afgewezen.”

De bespreking van het middel

3.9

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de afwijzende beslissing van het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof bij de beoordeling van het verzoek niet dan wel op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan het relevantiecriterium.

3.1

De verdediging heeft ter terechtzitting het (voorwaardelijk) verzoek gedaan tot voeging van metadata als bedoeld in art. 328 Sv Pro. De maatstaf voor het beoordelen van een dergelijk verzoek is het noodzaakcriterium als bedoeld in art. 315 Sv Pro. Daarbij dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van art. 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen.^[4]De genoemde bepalingen zijn ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook van toepassing in hoger beroep.

3.11

Het hof (dat het bij het requisitoir van 17 april 2024 gevoegde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt^[5]) heeft geoordeeld dat de verdachte geen belang heeft bij de verzochte voeging van de metadata. Ten aanzien van de metadata van 14 mei 2020 (de afspraak op [a-straat] ), heeft het hof overwogen dat niet betwist wordt dat de zendmastgegevens leiden tot de conclusie dat de EncroChat-telefoon, waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] , zich op dat moment daar bevond. Ten aanzien van de overige metadata heeft het hof onder meer overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien dat deze zouden kunnen dienen ter onderbouwing van welk verweer dan wel ter falsificatie van welke stelling van het openbaar ministerie. Daarmee heeft het hof binnen het juiste rechtskader tot uitdrukking gebracht waarom de verzochte metadata niet relevant zijn voor enig ter terechtzitting te nemen beslissing. Voor zover het middel onder a) kennelijk klaagt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van het gedane verzoek, faalt het.

3.12

Het middel komt in de tweede plaats op tegen de begrijpelijkheid en de genoegzaamheid van de motivering van dit oordeel. De stellers van het middel voeren aan dat aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat de verdachte betwist dat hij de gebruiker is van het [accountnaam 49] en dat reeds daarmee het belang als bedoeld in art. 149a lid 2 Sv is gegeven. De omstandigheid dat de verzochte metadata geen relevantie hebben voor zover het gaat om de datum 14 mei 2020 en de verdediging heeft nagelaten te stellen in welk opzicht de overige bevindingen inzake de metadata onjuist zouden zijn is daarmee zonder betekenis. Het kan de verdediging dan verder niet worden tegengeworpen dat hij die onjuistheden niet nader kan concretiseren, zo menen de stellers van het middel.

3.13

Het standpunt dat de metadata, in het bijzonder de data over de geografische posities waarvan de EncroChat-telefoon gebruik heeft gemaakt, van belang kunnen zijn voor de staving van de verklaring van de verdachte dat hij niet de gebruiker is van het [accountnaam 49] kan ik volgen en wordt als zodanig naar mijn inzicht ook niet door het hof ontkend. Het hof heeft immers het hiervoor genoemde proces-verbaal van 15 april 2024 doen voegen in het dossier, waarin nadere onderzoeksbevindingen over de geografische posities die de EncroChat-telefoon van het [accountnaam 49] heeft gebruikt zijn opgetekend. Daarmee is in zoverre het door de verdediging verzochte inzicht in de locaties van de telefoon gegeven en valt niet zonder meer in te zien welk belang de verdediging verder heeft bij het voegen van de onderliggende data waarop deze bevindingen in meergenoemd proces-verbaal steunen. Het is aan de verdediging om dat belang handen en voeten te geven. De enkele kale betwisting van de juistheid van de geverbaliseerde bevindingen lijkt mij daartoe niet zonder meer voldoende. Zonder concrete aanknopingspunten te schetsen die erop wijzen dat getwijfeld moet worden aan de juistheid van de onderzoeksbevinding dat de EncroChat-telefoon niet in het buitenland is geweest is slechts sprake van een ongeclausuleerd verzoek van de verdediging om deze bevinding zelf te mogen toetsen aan de hand van de onderliggende data.

3.14

Gelet hierop komt het oordeel van het hof dat geen belang bestaat tot voeging van de verzochte metadata mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Een en ander is, in weerwil van het middel, niet in strijd met het principe van ‘equality of arms’.^[6]

4.Het tweede middel

Het middel

4.1

Het tweede middel klaagt dat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon geïdentificeerde EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] , getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

De regiezitting van 6 februari 2024

4.2

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2024 heeft zich daar – voor zover hier relevant – het volgende voorgedaan:

“De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren:

(…)

Ik heb begrepen dat bij de rechtbank Oost-Brabant de strafzaak van onderzoek 26Leon loopt en dat daarin is verzocht om een groot aantal verdachten uit onderzoek Sartell als getuige te horen, waaronder mijn cliënt. In die zaak schijnt [betrokkene 2] geïdentificeerd te zijn als een Encrochat gebruiker. Ik kan niet uitsluiten dat er raakvlakken zijn tussen die zaak en de onderhavige zaak en dat betekent dat ik niet uitsluit dat ik mogelijk nog getuigenverzoeken heb.

Daarnaast zal ik de advocaat-generaal nog een e-mail sturen met betrekking tot andere onderzoekswensen.

(…)

In reactie daarop deelt de advocaat-generaal mede:

(…)

Het onderzoek 26Leon zegt mij niets, maar ik heb dit uitgezet bij collega’s.”

Het verzoek van de verdediging

4.3

Tijdens de zitting van 17 april 2024 hebben de advocaten-generaal bij requisitoir onder meer verwezen naar chatgesprekken tussen het [accountnaam 49] – dat aan de verdachte wordt toegeschreven – en verdachten in het strafrechtelijk onderzoek 26Leon, waaronder [betrokkene 2] . De raadsman van de verdachte heeft naar aanleiding daarvan verzocht om voeging van het einddossier in het onderzoek 26Leon en het horen van de betreffende EncroChat-gebruikers, waaronder [betrokkene 2] . De op de zitting van 23 april 2024 voorgedragen pleitnota houdt – voor zover hier van belang – in:

“2. Het OM heeft in het requisitoir bij de feitenbespreking nieuwe, namelijk niet uit het onderzoek Sartell volgende, feiten en of omstandigheden gepresenteerd;

- ‘
[verdachte] heeft contacten met [betrokkene 2] en trawanten (onderzoek 26Leon).’ Zie p.54;

- ‘
[verdachte] had in ieder geval ook contacten in Brabant met de [familie betrokkene 2] . Dat het hier om de [betrokkene 2] en zijn makkers gaat, blijkt uit onderzoek 26Leon. [verdachte] neemt samen met de club van [betrokkene 2] 4000kg af. [verdachte] bemiddelt als het ware tussen de organisatie van [medeverdachte 2] en zijn (dus [verdachte] , aldus het OM) club in het Brabantse/Oosten.’ Zie p. 64

En ook bij het bespreken van de strafmaat heeft het OM – ten nadele van client – zich bediend van nieuwe – uw hof en de verdediging – onbekende kennelijke onderzoeksbevindingen.

- ‘
Dat had [verdachte] ook al geregeld en kortgesloten met de criminele organisatie waar uit ook deel van uit maakte, namelijk die rond [betrokkene 2] .’ Zie p.86

(…)

Wat zien wij hier gebeuren? Er worden onderzoeksresultaten van en kennelijk nieuw geïdentificeerde gebruikers van bepaalde encrochat-accounts in het onderzoek 26Leon in dit requisitoir verwerkt en daaraan worden door het OM conclusies verbonden, te weten: client is een grote(re) speler en verdient daarom een hoge(re) straf.

(…) Ik verzoek uw Hof de behandeling van de zaak aan te houden om de navolgende redenen:

(…)

- voeging van het einddossier inzake 26Leon; het OM heeft het in het requisitoir – ten nadele van client – over een organisatie van [betrokkene 2] , waarmee [betrokkene 1] zou hebben samengewerkt, etc. Voor de verdediging is dit allemaal nieuwe informatie. De verdediging wil de beschikking krijgen over die stukken en vervolgens de mogelijkheid om op basis van ook die stukken een verdediging te voeren (evt horen getuigen, etc). Client ontkent de stellingen van het OM.

- het horen van in onderzoek 26Leon kennelijk nieuw geïdentificeerde encrochatgebruikers, waaronder ene [betrokkene 2] ; het OM stelt dat [betrokkene 1] [verdachte] is en dat hij zaken heeft gedaan met deze [betrokkene 2] . De verdediging wil [betrokkene 2] hierover bevragen; kent hij client en/of is client [betrokkene 1] ?”

De beslissing van het hof

4.4

Het hof heeft deze verzoeken afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“
Voeging einddossier 26Leon

Naar het oordeel van het hof is het voegen van het einddossier inzake 26Leon niet van belang voor enige in deze zaak te nemen beslissing gelet op de onderbouwing. Indien het hof tot strafoplegging overgaat baseert het de hoogte van de straf uiteraard op uitsluitend hetgeen blijkt uit het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging. 26Leon behoort daartoe niet. Ook het horen van [betrokkene 2] als getuige dan wel enige andere persoon die in dat onderzoek voorkomt is niet noodzakelijk ter beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aangaande de voorliggende tenlastelegging. Concrete feitelijke stellingen ter onderbouwing van dit verzoek ontbreken, terwijl zulks in dit stadium van het geding wel vereist wordt. Het verzoek wordt afgewezen.”

De bespreking van het middel

4.5

Het middel keert zich tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van nadere getuigen, waaronder [betrokkene 2] . Allereerst wordt geklaagd dat de afwijzende beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof het noodzaakcriterium niet juist heeft toegepast. De stellers van het middel menen dat het hof bij de beoordeling van het getuigenverzoek weliswaar terecht is uitgegaan van het noodzaakcriterium, maar bij de toepassing daarvan ten onrechte niet de omstandigheid heeft betrokken dat “de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken”. Zij verwijzen in dat kader naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ2014/441, m.nt. M.J. Borgers (rov. 2.59), waaruit volgt dat een dergelijke omstandigheid kan meebrengen dat de concrete toepassing van het noodzaakcriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Volgens de stellers van het middel had toepassing van het verdedigingsbelangcriterium in het voorliggende geval zonder meer geleid tot toewijzing van het gedane verzoek.

4.6

Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is, onbegrijpelijk is, aangezien de verdediging deze getuigen wenste te horen over de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] en het hof in zijn bewijsbeslissing ook nadrukkelijk heeft stilgestaan bij deze identificatievraag. De stellers van het middel menen dat dit oordeel in strijd is met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over het oproepen en ondervragen van getuigen à décharge, in het bijzonder de uitspraak van 18 december 2018 in de zaak
Murtazaliyeva/Rusland.^[7]

4.7

In het Post-Keskin-arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,
NJ2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten van het stelsel met betrekking tot het oproepen en horen van getuigen herhaald en aangevuld. Deze houden onder meer het volgende in. Art. 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM bepaalt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, het recht heeft ‘getuigen à charge’ te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van ‘getuigen à décharge’ te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge. Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering kent geen onderscheid tussen getuigen à charge en getuigen à décharge. Voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige, maakt het in beginsel dan ook geen verschil of zo een verzoek een getuige à charge dan wel à décharge betreft. De verdediging moet ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing.^[8]Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, dient zij hiertoe het nodige initiatief te nemen. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. Het staat de rechter vrij om zich bij de beoordeling van het verzoek een voorlopig oordeel te vormen over het vermoedelijke of mogelijke gewicht van de al door de betreffende getuige afgelegde verklaring, in het licht van wat uit de overige processtukken blijkt en gelet op de beschuldiging die door het openbaar ministerie in de strafzaak centraal wordt gesteld. De rechter mag mede op grond daarvan de beslissing nemen over het oproepen en horen van de betreffende getuige. Voordat de rechter uitspraak doet, dient hij zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

4.8

Op getuigenverzoeken die zijn gedaan bij appelschriftuur is het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing, dat inhoudt dat een verzoek tot het horen van getuigen slechts kan worden afgewezen indien de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad.^[9]Zo een geval doet zich voor (i) als de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing of (ii) redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.^[10]Op getuigenverzoeken die door de verdediging op zitting worden gedaan is het noodzaakcriterium van toepassing dat, in ieder geval in abstracto, een ruimere marge biedt om een verzoek niet te honoreren dan het verdedigingsbelangcriterium. Op grond van het noodzaakcriterium kan de rechter het verzoek afwijzen op de grond dat hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken.^[11]Verschillende situaties kunnen nopen tot een minder strikte toepassing van het noodzaakcriterium. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin tijdens het onderzoek ter terechtzitting informatie naar boven komt die aanleiding geeft tot het horen van getuigen. De eis van een eerlijke procesvoering brengt mee dat de rechter die omstandigheid in zijn afweging dient te betrekken bij de toepassing van het noodzaakcriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.^[12]

4.9

In de onderhavige zaak heeft het hof het getuigenverzoek afgewezen op de grond dat het horen van [betrokkene 2] of andere personen die voorkomen in het onderzoek 26Leon niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv. Daarbij heeft het hof onder andere meegewogen dat het onderzoek 26Leon geen onderdeel uitmaakt van het dossier dat ter beschikking is gesteld aan het hof en de verdediging en dat het hof zich bij zijn besluitvorming slechts zal baseren op het (wel) voorliggende dossier.

4.1

Het hof heeft het verzoek terecht getoetst aan het noodzaakcriterium, nu in de appelschriftuur geen opgave is gedaan van de verzochte getuigen. Uit zijn overwegingen blijkt niet dat het hof aan het noodzaakcriterium een zodanige invulling heeft gegeven dat de concrete toepassing ervan niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt. Anders dan het middel voorstaat, heeft het hof daarmee naar mijn inzicht de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet miskend. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de regiezitting van 6 februari 2024 maak ik op dat het nota bene de verdediging zelf is geweest die eerst (de relevantie van) de strafzaak 26Leon en EncroChat-gebruiker [betrokkene 2] onder de aandacht heeft gebracht bij de advocaten-generaal en het hof. Daarbij is ook aangekondigd dat mogelijk nadere getuigenverzoeken zullen volgen. Gelet hierop kan mijns inziens bezwaarlijk worden gesteld dat de verdediging op 17 april 2024 door de advocaten-generaal is overvallen door nieuwe informatie.^[13]Voorts acht ik van belang dat de verwijzingen die de advocaten-generaal maken naar EncroChat-gesprekken tussen [betrokkene 1] en verdachten in het 26Leon-onderzoek zich beperken tot een paar opmerkingen in een 91-tal pagina’s tellend requisitoir, deze informatie niet is toegevoegd aan het strafdossier en het hof daarop ook geen acht heeft geslagen in zijn beraadslaging. Alles overziend meen ik dan ook dat zich hier geen omstandigheid heeft voorgedaan die het hof ertoe had moeten nopen het noodzaakscriterium zodanig toe te passen dat geen wezenlijk verschil bestaat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang. De klacht dat het hof het toepasselijke criterium onjuist heeft toegepast mist daarom doel.

4.11

Het oordeel van het hof dat het horen van [betrokkene 2] en andere (niet nader gespecificeerde) EncroChat-gebruikers niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv komt mij voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. Het middel stoelt op het standpunt dat de vraag of de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] , waarover deze getuigen zouden kunnen verklaren, evident van belang is voor de bewijsvraag van art. 350 Sv Pro. Dat is op zichzelf niet onwaar, maar betekent niet zonder meer dat het horen van de getuigen zoals verzocht noodzakelijk is. Immers, het noodzaakcriterium houdt in dat een rechter een getuigenverzoek kan afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht. Het hof heeft in de bewijsvoering zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als de gebruiker van het [accountnaam 49] uitgebreid gemotiveerd. Dat oordeel komt nader aan bod bij de bespreking van het achtste middel. Vooruitlopend daarop, merk ik reeds hier op dat het hof die gevolgtrekking (kort gezegd) onder meer heeft gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:

- de verdachte is op 8 mei 2020 in [A] [plaats] . [betrokkene 1] stuurt die avond een foto naar een andere EncroChat-gebruiker ( [accountnaam 50] ) van een maaltijd. Op camerabeelden is te zien dat de verdachte in het restaurant van het hotel kort daarvoor een foto van zijn maaltijd maakt. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] die avond een zendmast aanstraalt in de omgeving [plaats] ;

- [betrokkene 1] heeft een afspraak gemaakt op 14 mei 2020 op [a-straat] in [plaats] . De verdachte heeft bekend dat hij bij die afspraak met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] aanwezig was. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] zich op 14 mei 2020 in de directe omgeving van [a-straat] bevindt;

- in een gesprek van 18 mei 2020 maakt [betrokkene 1] een afspraak op “kantoor [plaats] , [c-straat] ”. Op formulieren die zijn aangetroffen in de woning van de ex-partner en zoon van de verdachte staat een bedrijf met bedrijfsadres [c-straat 1] te [plaats] . Voorts is gebleken dat de verdachte dit adres als bedrijfsadres heeft opgegeven bij een juwelier;

- op 29 mei 2020 stuurt [betrokkene 1] een bericht, met foto, dat hij op de boot in [plaats] zit. Uit onderzoek blijkt dat de boot bij de jachthaven [B] ligt en dat de boot op 19 mei 2020 is verkocht aan de verdachte, die het aankoopbedrag van € 42.500,- contant heeft voldaan;

- [medeverdachte 6] heeft op zitting bij het hof Amsterdam van 1 november 2023 in de zaak 26Douglasville verklaard dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] .

4.12

De verdachte is pas voor het eerst tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep op 9 april 2024 met een verklaring gekomen, die inhoudt dat niet hij, maar een goede vriend, het [accountnaam 49] gebruikte. De verdediging heeft tot dan toe geen onderzoekswensen geformuleerd om de bovengenoemde feiten en omstandigheden, alsmede de daarop gebaseerde stelling van het openbaar ministerie dat de verdachte achter het [accountnaam 49] zit, te betwisten, hoewel daartoe alle gelegenheid bestond. Tegen deze achtergrond kan ik het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is het verzoek tot het horen van de genoemde verdachten in het 26Leon onderzoek te honoreren goed volgen.

4.13

Het middel faalt.

5.Het derde middel

Het middel

5.1

Het derde middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] als getuige.

Het verzoek van de verdediging

5.2

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft het openbaar ministerie per e-mails van respectievelijk 6 maart, 12 maart en 2 april 2024 de voeging verzocht van:

- het arrest tegen de [medeverdachte 2] in de zaak 26Douglasville;

- het arrest tegen [medeverdachte 6] in de zaak 26Douglasville;

- het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in de zaak 26Douglasville;

- de schriftelijke verklaring van de [medeverdachte 2] , overgelegd ter terechtzitting van 1 november 2023 in de zaak Douglasville.

5.3

De verdediging heeft zich verzet tegen de voeging van deze stukken en een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] . Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman in dat kader het volgende naar voren gebracht:

“De verdediging verzet zich tegen de voeging van deze stukken. Uit de twee genoemde arresten in de zaak 26Douglasville en met name uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de inhoudelijke behandeling in 26Douglasville blijkt dat het een evident, en achteraf, mislukte poging van [medeverdachte 6] is geweest om zijn eigen zaak te redden. [medeverdachte 6] is in 26Douglasville en in 26Sartell vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie. [medeverdachte 6] heeft in 26Douglasville een verklaring afgelegd over de verdenking van deelname aan een criminele organisatie.

Naar mening van de verdediging is de voeging van deze stukken, in dit stadium van het proces, in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Deze stukken waren eind 2023 al bekend bij het openbaar ministerie. Het had voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie de stukken eerder, bijvoorbeeld op de pro-formazitting, aan ons had doen toekomen.

Als u wel instemt met de voeging van deze stukken, dan heeft dat consequenties voor, met name, de veiligheid van cliënt. Door te zeggen dat [verdachte] [betrokkene 1] is, plaatst [medeverdachte 6] zonder enige onderbouwing cliënt in een groep waar hij niet bij hoort. Dit kan nare consequenties hebben voor cliënt. Bovendien is er sprake van juridische implicaties als die stukken gevoegd worden. Wij beschikken namelijk niet over het dossier 26Douglasville waardoor wij de context daarvan niet kunnen bepalen.

Indien u beslist tot voeging van de stukken en indien het hof deze stukken gebruikt voor het bewijs, doe ik het (voorwaardelijke) verzoek om [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen als getuigen. Zij worden door [medeverdachte 6] genoemd als personen die deel uitmaken van de criminele organisatie, zij kunnen de verklaring van [medeverdachte 6] dat [verdachte] [betrokkene 1] is al dan niet bevestigen.”

5.4

De advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] heeft daarop, blijkens voormeld proces-verbaal, onder meer het volgende gereageerd:

“Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van de vier genoemde personen zijn wij van mening dat dit niet noodzakelijk is. Dat zij worden genoemd in een verklaring maakt niet dat zij allemaal gehoord moeten worden. Wel hebben wij geen bezwaren tegen het horen van [medeverdachte 2] , indien uw hof zijn verklaring gebruikt voor het bewijs in de zaak van de verdachte. Wij stellen voor om aanstaande vrijdag (het hof begrijpt: 12 april 2024) [medeverdachte 2] hierover ter terechtzitting als getuige te horen.”

De beslissing van het hof

5.5

Na onderbreking voor beraad heeft het hof het onderzoek hervat en heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld dat:

- de betreffende stukken aan het dossier worden toegevoegd, omdat deze redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak;

- bij arrest zal worden beslist op het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de genoemde betrokkenen;

- [medeverdachte 2] niet op 12 april 2024 als getuige zal worden gehoord en dat indien het hof zijn schriftelijke verklaring in de zaak 26Douglasville voor het bewijs gebruikt, bij arrest beslist zal worden of hij als getuige gehoord dient te worden.

5.6

Het bestreden arrest houdt als beslissing van het hof op het voorwaardelijke verzoek het volgende in:

“
Horen getuigen

Het hof zal de verklaring van [medeverdachte 6] (hierna: [medeverdachte 6] ) voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 1] is gebruiken voor het bewijs. De voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan getuigen te horen, te weten [medeverdachte 2] (hierna: [medeverdachte 2] ), [betrokkene 6] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , is derhalve vervuld.

Het verzoek [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 6] en [betrokkene 4] als getuige te doen horen wordt afgewezen. Blijkens de toelichting ter zitting gaat het de verdediging om een antwoord op de vraag of de verdachte tot een (al dan niet) criminele groep behoort en zo ja, tot welke groep. Het antwoord op deze vraag is niet van belang, omdat de verdachte geen lidmaatschap van een criminele organisatie verweten wordt.”

De bespreking van het middel

5.7

Het middel behelst de klacht dat deze afwijzende beslissing van het hof onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof het voorwaardelijke verzoek van de verdediging ten onrechte niet heeft opgevat als een verzoek om de betrokkenen te horen over de juistheid van de verklaring van [medeverdachte 6] dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] .

5.8

Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een verzoek tot het horen van ‘getuigen à décharge’ en dat op dat verzoek, gelet op het tijdstip waarop het is gedaan, het noodzaakcriterium van toepassing is. Een en ander houdt in dat van de verdediging mag worden verwacht dat wordt toegelicht waarom het horen van een opgegeven getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing en dat de rechter het verzoek mag afwijzen indien hij zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken (zie hiervoor onder randnummers 4.7-4.8). Dat dit criterium van toepassing is wordt in cassatie niet betwist.

5.9

De aanleiding voor het verzoek is gelegen in stukken die voortkomen uit het strafrechtelijk onderzoek 26Douglasville, in het bijzonder de verklaring die [medeverdachte 6] in deze zaak als verdachte op zitting heeft afgelegd. Deze verklaring houdt onder meer in dat de verdachte degene is die achter het [accountnaam 49] zit. De verdediging wenste (onder voorwaarden) [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] te horen, omdat zij door [medeverdachte 6] worden aangewezen als leden van de criminele organisatie, kennelijk van de organisatie die centraal stond in de zaak 26Douglasville. Het hof heeft het verzoek klaarblijkelijk zo begrepen dat de verdediging meende dat deze personen zouden kunnen verklaren over de identiteit van de gebruiker van het account, omdat [betrokkene 1] ook deel uitmaakt van die organisatie. Zoals door het hof is vastgesteld wordt de verdachte niet verdacht van deelname aan deze (of een andere) criminele organisatie. Het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is de genoemde personen te horen is, in dat licht bezien, alsook gelet op hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het tweede middel onder randnummers 4.11-4.12 uiteengezet heb, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.1

Dat het belastende bewijsmateriaal (lees: de belastende verklaring van [medeverdachte 6] ) kort voor de zitting is ingebracht door het openbaar ministerie maakt het voorgaande niet anders. Daarbij merk ik op dat [medeverdachte 2] (ook) verdachte is in het onderhavige onderzoek 26Sartell en dat de verdediging er dus niets aan in de weg heeft gestaan om in een eerder stadium een verzoek te doen tot het horen van [medeverdachte 2] over de identiteit van de gebruiker van het [betrokkene 1] account. Ten aanzien van [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] merk ik bovendien nog op dat niet is gesteld noch gebleken dat enig contact met [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden.

5.11

Het middel treft geen doel.

6.Het vierde middel

Het middel

6.1

Het vierde middel richt zich met verschillende deelklachten tegen de afwijzing van de verzoeken die de verdediging heeft gedaan naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 30 april 2024 in de zaak M.N (nr. C-670/22, ECLI:EU:C:2024:372). Voorts wordt in de toelichting op het middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

Het verzoek van de verdediging

6.2

Het hof heeft op de terechtzitting van 25 april 2024 het onderzoek onderbroken tot de terechtzitting van 2 juli 2024. Op 22 mei 2024 heeft de raadsman van de verdachte een e-mailbericht naar het hof gestuurd. Daarin worden, onder verwijzing naar voormeld arrest van het HvJ EU van 30 april 2024, nadere onderzoekswensen geformuleerd. Dit e-mailbericht houdt – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende in:

“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juni 2023, op basis van het vertrouwensbeginsel – kort en eenvoudig gezegd – de deur naar onderzoek aangaande de rechtmatigheid van de hack op de servers van EncroChat en betrouwbaarheid van de als gevolg van deze hack verkregen data in principe (er is een aantal uitzonderingen) dichtgegooid; we moeten er vanuit gaan (op vertrouwen) dat de hack volgens de in het hackende land geldende wet- en regelgeving heeft plaatsgehad en gaan daarom niet (opnieuw) toetsen, terwijl we er bovendien ook vanuit moeten gaan (op moeten vertrouwen) dat de hack betrouwbare data heeft opgeleverd. De facto heeft de Hoge Raad onderzoek naar de hele hack-operatie nagenoeg onmogelijk gemaakt. De verdediging heeft daarom de in eerste aanleg gevoerde rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren in hoger beroep dan ook niet meer gevoerd, terwijl tijdens de regiefase nog allerlei onderzoekswensen bij uw Hof zijn neergelegd die zagen op deze materie en deze wensen als gevolg van het kort nadien gewezen arrest van de Hoge Raad daarom ook niet meer zijn herhaald.

De Grote Kamer van het Hof van de EU zet met zijn arrest van 30 april jl. de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de EncroChat volledig open; het Hof heeft – ook kort en eenvoudig gezegd en ‘vertaald’ naar de onderhavige zaak – geoordeeld dat de opsporingsbevoegdheid en inzet ervan (de hack) gemeld (had) moet(en) worden aan de Nederlandse autoriteit. Als dat niet is gebeurd, dan is sprake van schending van het Unierecht en moet de als gevolg van de hack verkregen data van het bewijs worden uitgesloten. Indien wel een notificatie heeft plaatsgehad, dan is de vraag die vervolgens gesteld moet worden: is de hack toegestaan naar het recht dat
in Nederlandgeldt.

(…)

De verdachte moet dus – aldus het Hof – de gelegenheid krijgen om effectief commentaar te leveren op het verkregen onderzoeksmateriaal als dit materiaal (in casu de data) van overheersende invloed is.

Het behoeft weinig betoog dat de EncroChatdata in de zaak tegen cliënt [verdachte] nagenoeg he enige en naar het oordeel van de verdediging dus van overheersende invloed is.

Teneinde in deze zaak te onderzoeken (het
effectiefkunnen leveren van commentaar) of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd, heeft de verdediging heeft de navolgende onderzoekswensen.

1) het verstrekt krijgen (ter inzage) van de
notificaties(in de zin van ‘Bijlage C’ uit Richtlijn 2014/41) vanuit Frankrijk, in het bijzonder voor zover gericht aan Nederland, terzake de ‘EncroChat-hack’.

Voorts het verstrekt krijgen (ter inzage) van:

2) het
Franse onderzoeksdossier, in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’);

3) het
Nederlandse onderzoeksdossier, in het bijzonder terzake (de verantwoording van) de uitgeoefende opsporingsbevoegdheden, van het onderzoek ‘EncroChat’ (onderzoek Lemont/ Bismarck);

4) (de verslaglegging van) de
communicatie/ uitgewisselde (proces)stukken tussen Nederland en Frankrijk, al dan niet in het kader van het gemeenschappelijke onderzoeksteam (hierna: JIT) en al dan niet via (gebruikmaking van het SIENA-systeem van) Europol;

5) de
volledige (ruwe) EncroChat-(bron)datasetverkregen in het onderzoek ‘Lemont’, zowel in de vorm van de historische data(collectie) – te weten: de ‘REALM-data’ – als de nadien ‘live' verkregen data(collectie) – te weten: de ‘JSON-data' – en in het bijzonder de volledige (secundaire) dataset uit onderzoek Picture/ van alle EncroChat-accounts die in dit onderzoek voorkomen.

De verdediging wil voorts horen de navolgende personen als getuigen:

1)
[betrokkene 7], (als (
feitelijk) leider) betrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ (onderzoek ‘Emma 95’) aan
Franse zijde

2)
[Officier van Justitie 1], officier van justitie en (
formeel) leider van het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ aan
Nederlandse zijde;

3)
[verbalisant], als (verbaliserend) opsporingsambtenaar
feitelijkbetrokken bij het opsporingsonderzoek naar ‘EncroChat’ in het onderzoek ‘Lemont’; aan
Nederlandse zijde;

4)
[betrokkene 8], als Deputy Executive Director
vanuit Europolbetrokken bij de operatie rondom ‘EncroChat’ en

5) 5)
de ( […] -)medewerkerdie (als Deputy Executive Director)
vanuit Eurojustbetrokken is geweest bij de operatie rondom ‘EncroChat’;

De verdediging wil de navolgende vragen beantwoord krijgen en is van oordeel dat het arrest van het HvJ daartoe min of meer dwingt:

Met betrekking tot de verkrijging wenst de verdediging te weten:

1. Was er vooraf(gaand aan de hack/tap) iets bekend over de dienst en de gebruikers van die dienst (waaronder vermeend cliënt)? Zo ja: wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...? Kon cliënt [verdachte] ex art 27 Sv Pro als verdachte worden aangemerkt?

2. Welke feitelijke (opsporings)handelingen (inclusief hack en tap) zijn allemaal verricht aan EncroChat (gelieerde goederen/ geautomatiseerde werken en/of personen). Door wie, wanneer, waar en hoe moeten die handelingen (technisch en juridisch) worden geduid?

3. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?

4. Welke technische problemen zijn ondervonden?

5. Welke juridische problemen zijn ondervonden?

6. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...?

7. Hoe was (binnen het JIT) de (formele en/of feitelijke) leiding over dit alles geregeld en wat is in dat verband gecommuniceerd door de betrokken landen (in het bijzonder tussen Frankrijk en Nederland, samen met Europol en/of Eurojust)? Hoe, wanneer, waar, door wie, etc...?

Met betrekking tot de verwerking (in en/of door Nederland), in welk kader hoe dan ook geen sprake kan zijn van enig vertrouwensbeginsel, wenst de verdediging te weten:

8. Was er vooraf(gaand aan de overdracht/verkrijging (in/door Nederland)) iets bekend over de data? Wat, bij wie, wanneer, hoe, etc...?

9. Hoe zijn die data opgeslagen en beveiligd (in Nederland)? Door wie, waar, wanneer, hoe, etc...?

10. Zijn (technische en proportionaliteits)afwegingen zijn gemaakt? Welke, door wie, wanneer, hoe, etc...?.

11. Welke technische problemen zijn ondervonden?

12. Welke juridische problemen zijn ondervonden?

13. Zijn die problemen opgelost? Hoe, door wie, wanneer, etc...?

Tot slot persisteert de verdediging – en voor zover nodig worden de verzoeken hierbij herhaald – bij de in appelschriftuur opgegeven onderzoekswensen voor zover deze zien op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid terzake de hack.

De verdediging is van oordeel dat irrelevant is aan de hand van welk criterium (noodzaak of verdedigingsbelang) voornoemde onderzoekswensen worden beoordeeld, het Unierecht moet gerespecteerd worden.

Indien uw Hof van oordeel is dat alle voornoemde onderzoekswensen buiten het bereik valt van ‘
to a position to comment effectively on that information and on that evidence’, dan meen ik dat via het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie hieromtrent duidelijkheid verkregen moet worden; hoe verhoudt zich het vertrouwensbeginsel (op basis waarvan de Hoge Raad oordeelt dat onderzoek naar de rechtmatigheid en betrouwbaarheid niet zonder meer nodig is ten opzichte van het oordeel van het HvJ dat de lidstaat moet onderzoeken of het verkregen bewijs naar Nederlands recht geoorloofd is en de verdachte de mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te leveren op het in deze zaak verkregen bewijs?”

6.3

Op de terechtzitting van 25 juni 2024 is het onderzoek hervat. De raadsman heeft daar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota, die in aanvulling op bovenstaande verzoeken de volgende verzoeken omvat:

“
6: In aanvulling op die verzoeken:locatiegegevens [betrokkene 1]t.b.v. beoordeling in de zin van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41

Onderkend moet echter ook worden: de praktijk is ingewikkelder dan de theorie, want het [accountnaam 49] ’ is wellicht ook buiten Nederland geweest en dan moet in het licht van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41 worden beoordeeld of de Franse feiten en omstandigheden de rechter van dat andere land tot toestemming van de maatregel tot ‘interceptie’ (
hacking/Trojan software) zou hebben geleid.

Om die reden de
aanvullende onderzoekswens: verstrekking van
alle beschikbare locatiegegevens(in de vorm van JSON-data van alle berichten),zodat we per bericht weten waarvandaan het is gestuurd. Die informatie is immers beschikbaar (zie bijvoorbeeld de bijlage bij het NFI rapport over de betrouwbaarheid van de data). Die informatie is noodzakelijk om te weten: moet een buitenlandse autoriteit om toestemming gevraagd worden
vóórdatwe een bepaald/ concreet bericht voor het (belastende) bewijs gebruikt kan worden? Als een concreet bericht uit Nederland is verzonden, is het aan ons zelf. Is het echter vanuit het buitenland is verzonden, dan verschilt dat niet van bijvoorbeeld een OVC-gesprek uit een auto die de grens overgaat: dan moet het andere land dat (achteraf) toestaan óf weigeren (zie bv. de bijlage).”

De beslissing van het hof

6.4

De voorzitter heeft op de zitting van 25 juni 2024 medegedeeld dat het hof bij eindarrest zal beslissen op de verzoeken van de verdediging. Het arrest houdt als beslissing op deze verzoeken het volgende in (hier weergegeven zonder voetnoten):

“
Overwegingen van het hof naar aanleiding van de préjudiciële beslissing van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024

Inleiding en samenvatting

Na de laatste onderbreking van het onderzoek in hoger beroep heeft de verdediging in een e-mail van 22 mei 2024 een aantal nadere verzoeken tot het horen van getuigen en het voegen van stukken gedaan. De verzoeken zijn gebaseerd op (de uitleg van) enkele hieronder geciteerde passages uit het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372). De advocaat-generaal heeft bij email van 31 mei 2024 inhoudelijk op deze verzoeken gereageerd en geconcludeerd tot afwijzing. Op 14 juni 2024 heeft de advocaat-generaal een verbeterde versie van deze reactie aan het hof en de verdediging toegezonden. Met instemming van de verdediging wordt deze verbeterde versie als enige versie van de reactie van de advocaat-generaal in het dossier gevoegd. Naar aanleiding van het verzoek tot het gelasten van een extra zitting door de verdediging heeft op 25 juni 2024 een ingelaste zitting plaatsgevonden waarop de verdediging de verzoeken heeft gedaan en nader heeft toegelicht.

Deze verzoeken worden afgewezen.

Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

(Motivering) verzoek verdediging

De verdediging verwijst met betrekking tot haar verzoeken naar de volgende passages uit het arrest van het Hof van Justitie:

‘
124Article 31 of Directive 2014/41 is thus intended not only to guarantee respect for the sovereignty of the notified Member State but also to ensure that the guaranteed level of protection in that Member State with regard to the interception of telecommunications is not undermined. Therefore, in so far as a measure for the interception of telecommunications amounts to an interference with the right to respect for the private life and communications – enshrined in Article 7 of the Charter – of the target of the interception (see, to that effect, judgment of 17 January 2019, Dzivev and Others, C-310/16, EU:C:2019:30, paragraph 36), it must be held that Article 31 of Directive 2014/41 is also intended to protect the rights of persons affected by such a measure, an objective which extends to the use of the data for the purposes of criminal prosecution in the notified Member State.’

‘
125 In the light of all the above considerations, the answer to Question 4 (c) is thatArticle 31 of Directive 2014/41 must be interpreted as being intended also to protect the rights of those users affected by a measure for the ‘interception of telecommunications’ within the meaning of that article.’

‘
123 The use of the verb ‘may’ in that provision implies thatthe notified Member State has a discretion which comes under the assessment to be made by the competent authority of that State; the exercise of that discretion must be justified by the fact that such an interception would not be authorised in a similar domestic case.’

‘
131 In the light of all the above considerations, the answer to Question 5 is that Article 14(7) of Directive 2014/41 must be interpreted as meaning that, in criminal proceedings against a person suspected of having committed criminal offences, national criminal courts are required to disregard information and evidence if that person is not in a position to comment effectively on that information and on that evidence and the said information and evidence are likely to have a preponderant influence on the findings of fact.

Het hof begrijpt de door de verdediging naar aanleiding van deze passages gevolgde redenering aldus, dat het arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 zegt dat de uitvoerende staat (Frankrijk) op grond van artikel 31 Richtlijn Pro 2014/41 de Encrochat hack vooraf had moeten melden aan de verzoekende staat (Duitsland en in onderhavige, strafzaak: Nederland). Als deze melding niet heeft plaatsgevonden, dan dienen alle Encrochat data van het bewijs te worden uitgesloten. Als wel een notificatie aan Nederland heeft plaatsgevonden, dan had Nederland niet mogen instemmen met de hack indien de hack, naar Nederlands recht niet zou zijn toegestaan. Nu het Hof van Justitie, nog steeds volgens de verdediging, in dit arrest ook heeft bepaald dat de verdachte het recht heeft om “effectief commentaar” te leveren op het verkregen bewijs, brengt dit mee dat hij in deze zaak de mogelijkheid moet hebben te onderzoeken “of – na notificatie – de gehanteerde onderzoeksbevoegdheid (de hackoperatie in Frankrijk) naar Nederlands recht is geoorloofd”. De verzoeken strekken ertoe bedoeld onderzoek voor de verdediging mogelijk te maken. Het arrest van het Hof van Justitie zet immers, aldus de verdediging, “de deur naar onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encrochat volledig open”.

Bij gelegenheid van de, naar aanleiding van de gedane verzoeken ingelaste, zitting van 25 juni 2024 heeft de raadsman zijn verzoeken nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Niet wordt betoogd, aldus de verdediging, dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing zou zijn. Betoogd wordt dat Frankrijk een Nederlandse rechter had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. Nu die notificatie niet is geschied, heeft de verdediging alsnog het recht de wijze waarop Frankrijk de Encrochat-gegevens heeft verkregen te (laten) toetsen.

Met betrekking tot artikel 3 van Pro de Richtlijn 2014/41, dat onderzoekshandelingen die in het kader van een JIT zijn gedaan nadrukkelijk van toepassing van de Richtlijn 2014/41 uitsluit, heeft de raadsman desgevraagd betoogd dat de bevoegdheid tot het inzetten van de interceptietool een Franse bevoegdheid is geweest die de Fransen buiten de JIT om hebben uitgeoefend. Om die reden, is de in het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2024 bedoelde notificatieverplichting onverkort op onderhavige casus van toepassing, aldus de raadsman. Aan die notificatieverplichting is niet voldaan.

Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende.

Uitleg Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 (ECLI:EU:C:2024:372)

In het door de verdediging aangehaalde arrest van het Hof van Justitie d.d. 30 april 2024 gaat het om een zaak waarbij het Duitse openbaar ministerie door middel van een Europees Onderzoeksbevel (hierna: EOB) aan de Franse autoriteiten
overdrachthad verzocht van de, door Frankrijk middels de interceptie tool reeds verkregen, Encrochat gegevens.

Het toepassingsgebied van een EOB wordt bepaald in artikel 3 van Pro Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het onderzoeksbevel in strafzaken, 1 mei 2014, L 130/1 (hierna: Richtlijn 2014/41) . Dit artikel 3 luidt Pro, voor zover hier van belang, als volgt:
Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van Pro de Overeenkomst betreffende, de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst"), en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, (...).

Richtlijn 2014/41 is derhalve niet van toepassing als het gaat om bewijsgaring en uitwisseling/overdracht van die bewijsgegevens tussen twee (of meerdere) lidstaten die een gemeenschappelijk onderzoeksteam (Joint Investigation Team, hierna: JIT) hebben gevormd. De Encrochat gegevens waar het in het onderzoek 26Sartell om gaat, zijn door het Nederlandse openbaar ministerie verkregen in het kader van een JIT. In zoverre kan gesteld worden dat het arrest van het Hof van Justitie voor de 26Sartell zaak niet relevant is. Gelet op de actualiteit van de Encrochat problematiek en de vraag of de verkrijging van de Encrochat gegevens door de Nederlandse rechter getoetst kan worden, acht het hof het niettemin zinvol hieraan nog enkele overwegingen te wijden.

De préjudiciële vragen van de Duitse rechter hebben uitsluitend betrekking op de overdracht van Encrochat gegevens teneinde deze in Duitse strafrechtelijke onderzoeken voor het bewijs te kunnen
gebruiken. De vragen zien dus niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten de Encrochat gegevens hebben
verkregen. Aan het arrest van het Hof van Justitie zijn dus evenmin argumenten te ontlenen teneinde, zoals de verdediging blijkens de verzoeken voor ogen heeft, tot nader onderzoek over te (kunnen) gaan naar de wijze waarop de Encrochat door de Franse autoriteiten zijn
verkregen.

Voorts stelt het Hof van Justitie in zijn arrest voorop dat de EOB is gecreëerd teneinde tot een eenduidig, simpeler en effectiever interstatelijk strafrechtelijk onderzoekssysteem te komen, waarvan de basis wordt gevormd door een hoog vertrouwensniveau dat tussen de lidstaten onderling in acht moet worden genomen:

86 In that regard, it should be recalled that the purpose of Directive 2014/41, as is apparent from recitals 5 to 8 thereof, is to replace the fragmented and complicated existing framework for the gathering of evidence in criminal cases, with a cross-border dimension and that it seeks, by the establishment of a simplified and more effective system based on a single instrument called the European Investigation Order, to facilitate and accelerate judicial cooperation with a view to contributing to the attainment of the objective set for the European Union to become an area of freedom, security and justice, and has as its basis the high level of trust which must exist between the Member States (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 39).

Dat “hoge vertrouwensniveau” leidt tot de “cornerstone” van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, dat de 1 verzoekende staat verbiedt de rechtmatigheid van de bevoegdheid waarlangs de uitvoerende staat de bewijzen heeft verkregen te toetsen:

99 Moreover, it should be noted that it follows in particular from recitals 2, 6 and 19 of Directive 2014/41 that the EIO is an instrument falling within the scope of judicial cooperation in criminal matters referred to in Article 82 (1) TFEU, which is based on the principle of mutual recognition of judgments and judicial decisions. That principle, which constitutes the ‘cornerstone’ of judicial cooperation in criminal matters, is itself based on mutual trust and on the rebuttable presumption that other Member States comply with EU law and, in particular, fundamental rights (judgment of 8 December 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Falsified transfer orders), C-584/19, EU:C:2020:1002, paragraph 40).

100 It follows that where the issuing authority wishes to secure, by means of an EIO, the transmission of evidence already in the. possession of the competent authorities of the executing State, the issuing authority is not authorised to review the lawfulness of the separate procedure by which the executing Member State gathered the evidence sought to be transmitted. In particular, any other interpretation of Article 0(1) of that directive would result, in practice, in a more complicated and less effective system, which would undermine the objective of that directive.

In dit kader acht het Hof van Justitie niet van belang of de uitoefening van de bevoegdheid ertoe heeft geleid dat Encrochat gegevens zijn vergaard vanuit toestellen die zich op het moment van interceptie in de verzoekende staat bevonden:

98 Furthermore, in the absence of any rule in Directive 2014/41 that might vary the regime applicable to an EIO for the transmission of evidence that is already in the possession of the competent authorities of the executing State depending on where that evidence has been gathered, the fact that, in this case, the executing State gathered evidence on the territory of the issuing State and in its interest is, in that respect, irrelevant.

Het Hof van Justitie acht van belang dat het toepassen van een hack is toegestaan volgens het recht van de verzoekende staat. Hierbij gaat het er niet om dat de exacte wijze waarop de bevoegdheid in het concrete geval is uitgevoerd ook in de verzoekende staat is toegestaan maar of het recht van de verzoekende staat een bevoegdheid kent die met de door de uitvoerende staat gebruikte bevoegdheid is gelijk te stellen. Daarnaast acht het Hof van Justitie van belang dat de verdachte het
gebruikvan de verkregen Encrochat gegevens in strafrechtelijke procedures in de verzoekende staat moet kunnen aanvechten.

JIT

De EU Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie (PB C 197 van 12.7.2000, blz. 3); hierna: “de Overeenkomst”) bevat in artikel 13 een Pro specifiek artikel dat aan de Gemeenschappelijke onderzoeksteams is gewijd. Artikel 13 Overeenkomst Pro is geïmplementeerd in de artikelen 5.2.1- 5.2.5 Sv.

Lid 7 van artikel 13 van Pro de Overeenkomst luidt:

7.Wanneer het gemeenschappelijk onderzoeksteam het noodzakelijk acht dat in een van de lidstaten die het team hebben ingesteld, onderzoekshandelingen plaatsvinden, kunnen de door die lidstaat bij het team gedetacheerde leden hun eigen bevoegde autoriteiten vragen die handelingen te verrichten. Die handelingen worden in die lidstaat in overweging genomen onder de voorwaarden die van toepassing zouden zijn indien zij in het kader van een nationaal onderzoek werden gevraagd.

De betreffende onderzoekshandelingen mogen verricht worden mits daarbij de voorwaarden in acht worden genomen die van toepassing zouden zijn indien de betreffende lidstaat die handelingen zelf zou uitvoeren in een nationaal onderzoek. Deze situatie doet zich in 26Sartell, meer speciaal in het onderzoek Lamp, niet voor omdat de Encrochat gegevens zijn verkregen door in Frankrijk verrichte onderzoekshandelingen (het inzetten van de interceptietool) op basis van Franse bevoegdheden. Dat ten gevolge van de inzet van de interceptietool ook communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen werd onderschept, brengt nog niet mee dat in Nederland onderzoekshandelingen zijn verricht.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest voor de gevallen waarin gebruik is gemaakt van een EOB bepaald dat, indien in de verzoekende staat geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, maar door onderzoekshandelingen in de uitvoerende staat wel communicatie in de verzoekende staat wordt onderschept, de uitvoerende staat hiervan een melding aan de verzoekende staat moet doen.

Voor zo’n notificatie is in het geval waarin met een JIT wordt gewerkt geen enkele reden. De bedoeling van een JIT is immers om gezamenlijk, onder verantwoordelijkheid van de leidende staat (in casu Frankrijk), onderzoekshandelingen te verrichten en de resultaten daarvan vervolgens uit te wisselen.

Als één van de twee JIT-leden was Nederland daarvan uiteraard op de hoogte. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat Frankrijk de Encrochat gegevens buiten de JIT om met Nederland zou hebben gedeeld. Het hof verwijst in dit verband naar de feiten en omstandigheden zoals weergegeven in het proces-verbaal van de regiezitting van 17 en 19 april 2023. Het verweer dat de Encrochat gegevens niet als bewijs mogen worden gebruikt omdat niet zou zijn voldaan aan de notificatieverplichting wordt verworpen nu van zo’n verplichting geen sprake is en Nederland (niettemin) uit de aard der zaak ervan op de hoogte was dat (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende Encrochat toestellen zouden worden onderschept.

Interceptie mogelijk naar Nederlands recht?

Voorts heeft het Hof van Justitie in dit arrest beslist dat het genotificeerde land gebruik moet maken van de mogelijkheid de interceptie te stoppen indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het recht van het genotificeerde land. Daarvoor geldt het volgende.

Het Nederlandse wetboek van strafvordering kent in artikel 126uba een bevoegdheid die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptie tool door Frankrijk. Het Nederlandse openbaar ministerie heeft, alvorens de van Frankrijk ontvangen Encrochat gegevens met Nederlandse opsporingsinstanties te delen, aan de Nederlandse rechter-commissaris een gecombineerde 126uba/126t machtiging gevraagd. De rechter-commissaris heeft deze machtiging op 27 maart 2020 gegeven en daaraan een aantal concrete voorwaarden verbonden. Die voorwaarden dienden er toe:

- zeker te stellen dat de strafrechtelijke onderzoeken waarin de data gebruikt zouden gaan worden voldeden aan de in artikel 126uba Sv gestelde eisen;

- te voorkomen dat Nederlandse opsporingsinstanties naar willekeur zouden kunnen gaan zoeken in de volledige Encrochat bak;

- zoveel mogelijk te voorkomen dat gegevens van personen die geen verdachte (in de zin van artikel 126uba) waren zouden worden verdeeld.

Aldus dienden de bij de machtiging gestelde voorwaarden ertoe de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zo zorgvuldig mogelijk toe te passen en onnodige privacy schending ten aanzien van wie dan ook te voorkomen.

Conclusie

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat in de 26Sartell zaak, waar de Encrochat gegevens door Nederland via een JIT werden verkregen, materieel voldaan is aan de voorwaarden die het Hof van Justitie stelt aan het gebruik van door Frankrijk reeds verkregen en met Nederland gedeelde Encrochat gegevens.

De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken en het horen van nog niet gehoorde getuigen is (op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro) of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst het hof de verzoeken van de verdediging af nu het voegen van de betreffende stukken niet noodzakelijk zijn voor de beantwoording van de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht.

Ook de verzoeken van de verdediging tot het horen van de betreffende getuigen wijst het hof op gelijke gronden af, nu de noodzaak daartoe het hof niet gebleken is.”

De EncroChat-hack

6.5

Het hof heeft in het kader van zijn beslissing van 11 mei 2023 op onderzoekswensen van de verdediging enkele (voorlopige) vaststellingen gedaan over de EncroChat-hack. Deze vaststellingen komen (kort gezegd) op het volgende neer. De server van EncroChat was gevestigd in [plaats] (Frankrijk). Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de EncroChat-server in Frankrijk, waarmee een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie werd gemaakt en software werd geïnstalleerd die bewerkstelligde dat EncroChat-communicatie werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server en werd gekopieerd. Op deze manier is van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 live berichtenverkeer verzameld van EncroChat-telefoons, ook van telefoons die zich in Nederland bevonden. De interceptietool is ingezet door de Franse autoriteiten op basis van Franse wettelijke bevoegdheden.

6.6

In het kader van het onderzoek naar EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

Het juridische kader

6.7

De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913,
NJ2023/279, m.nt. J.M. Reijntjes, prejudiciële vragen beantwoord die verband hielden met – kort gezegd – het gebruik van EncroChat- en SkyECC-berichten in strafzaken. In die beslissing heeft de Hoge Raad onder meer het toetsingskader uiteengezet in het geval dat het openbaar ministerie in een strafzaak de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek bij de stukken voegt, in het bijzonder met het oog op het gebruik voor het bewijs van die resultaten. Daarnaast is de Hoge Raad, eveneens in relatie tot de resultaten van in het buitenland verricht onderzoek, onder meer ingegaan op enkele aspecten van Unierecht en op de regeling van het voegen van stukken bij de processtukken en het verkrijgen van inzage in stukken. De toepassing van dit toetsingskader kwam voor het eerst aan de orde in het arrest van 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192,
NJ2024/157, m.nt. J.M. Reijntjes.

6.8

De prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023 maakt in het toetsingskader voor opsporing in het buitenland onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten onderscheid tussen (onder meer) het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) (rov. 6.7-6.11) en het uitvaardigen van een Europees Opsporingsbevel (hierna: EOB) (rov. 6.12-6.16). Een EOB, dat in het leven is geroepen door de Richtlijn 2014/41/EU betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: Richtlijn 2014/41/EU), is een op het principe van wederzijdse erkenning gebaseerd instrument waarmee de ene lidstaat een of meer specifieke onderzoeksmaatregelen kan laten uitvoeren in een andere lidstaat of reeds vervaardigd bewijsmateriaal kan verkrijgen van een andere lidstaat. Een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) kent een andere insteek. Daarbij gaat het om een samenwerkingsverband tussen twee of meer lidstaten dat op grond van een overeenkomst voor een bepaald doel en voor een beperkte periode strafrechtelijk onderzoek uitvoert in een of meer van de deelnemende lidstaten.^[14]

6.9

Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, blijkt uit de vaststellingen van het hof dat de EncroChat-data die onder andere in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn gebruikt door de Franse autoriteiten zijn gedeeld met de Nederlandse autoriteiten op grond van een JIT-overeenkomst en niet op grond van een EOB.

Richtlijn 2014/14/EU

6.1

Richtlijn 2014/41/EU behelst – voor zover hier van belang en met weglating van de voetnoten – het volgende:

“Overwegende hetgeen volgt:

(…)

(8) Het EOB moet een horizontale werkingssfeer hebben en moet derhalve van toepassing zijn op alle onderzoeksmaatregelen die tot doel hebben bewijs te vergaren. Voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team zijn echter specifieke voorschriften vereist die beter apart kunnen worden behandeld. Bestaande instrumenten moeten derhalve op dit soort onderzoeksmaatregelen van toepassing blijven, onverminderd de toepassing van deze richtlijn.

(…)

Artikel 3

Toepassingsgebied van het EOB

Het EOB omvat alle onderzoeksmaatregelen met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam zoals voorzien in artikel 13 van Pro de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie („de overeenkomst”) en in Kaderbesluit 2002/465/JBZ van de Raad, behalve met het oog op de toepassing van artikel 13, lid 8, van de overeenkomst en artikel 1, lid 8, van het kaderbesluit.

(…)

HOOFDSTUK V

INTERCEPTIE VAN TELECOMMUNICATIE

Artikel 30

Interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat

1. Een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is.

2. Indien de technische bijstand voor dezelfde interceptie van telecommunicatie geheel door meerdere lidstaten kan worden verleend, wordt het EOB gestuurd naar één ervan. Voorrang wordt gegeven aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt of zal bevinden.

3. Het in lid 1 bedoelde EOB bevat tevens de volgende informatie:

a) informatie aan de hand waarvan de identiteit van de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, kan worden vastgesteld;

b) de gewenste duur van de interceptie, en

c) voldoende technische gegevens, in het bijzonder ter bepaling van het doelwit, met het oog op de tenuitvoerlegging van het EOB.

4. De uitvaardigende autoriteit geeft in het EOB de redenen op waarom zij de aangegeven onderzoeksmaatregel voor de strafprocedure in kwestie van belang acht.

5. Behalve op de gronden voor weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging bedoeld in artikel 11 kan Pro de tenuitvoerlegging van een EOB bedoeld in lid 1 ook worden geweigerd als de onderzoeksmaatregel in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan. De uitvoerende staat mag aan zijn toestemming de voorwaarden verbinden die in een soortgelijke binnenlandse zaak zouden gelden.

6. Het in lid 1 bedoelde EOB kan worden uitgevoerd door:

a) onmiddellijke doorzending van telecommunicatie naar de uitvaardigende staat, of

b) interceptie, opname en vervolgens toezending van het resultaat van de interceptie van de telecommunicatie aan de uitvaardigende staat.

De uitvaardigende autoriteit en de uitvoerende autoriteit plegen overleg, om te kunnen besluiten of de interceptie overeenkomstig punt a) dan wel punt b) wordt uitgevoerd.

7. Bij de uitvaardiging van het in lid 1 bedoelde EOB of tijdens de interceptie mag de uitvaardigende autoriteit, indien zij daarvoor een bijzondere reden heeft, ook een transcriptie, decodering of ontsleuteling vragen van de opname, mits zij de instemming van de uitvoerende autoriteit heeft verkregen.

8. Kosten die voortvloeien uit de toepassing van dit artikel worden gedragen overeenkomstig artikel 21, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit de transcriptie, decodering of ontsleuteling van de geïntercepteerde telecommunicatie, die door de uitvaardigende staat worden gedragen.

Artikel 31

Kennisgeving aan de lidstaat waar de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt en van welke geen technische bijstand vereist is

1. Indien de bevoegde autoriteit van één lidstaat (de „intercepterende lidstaat”) ten behoeve van de uitvoering van een onderzoeksmaatregel toestemming heeft gegeven voor interceptie van telecommunicatie, en het communicatieadres van de in de interceptieopdracht genoemde persoon op wie de interceptie betrekking heeft, in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat (de „in kennis gestelde lidstaat”) en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, stelt de intercepterende lidstaat de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat van de interceptie in kennis, en wel:

a) voorafgaand aan de interceptie in de gevallen waarin de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat op het tijdstip van het geven van de interceptieopdracht weet dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of zal bevinden;

b) tijdens of na de interceptie, zodra de intercepterende lidstaat te weten komt dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich tijdens de interceptie op het grondgebied van de in kennis gestelde lidstaat bevindt of heeft bevonden.

2. De in lid 1 bedoelde kennisgeving geschiedt middels het formulier in bijlage C.

3. Indien de interceptie in een soortgelijke binnenlandse zaak niet zou zijn toegestaan, kan de bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat onverwijld en uiterlijk 96 uur na ontvangst van de in lid 1 bedoelde kennisgeving, de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat ervan in kennis stellen:

a) dat de interceptie niet mag worden uitgevoerd of dat zij moet worden beëindigd, en,

b) dat waar nodig, materiaal dat reeds is geïntercepteerd terwijl de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich op haar grondgebied bevond, niet mag worden gebruikt of alleen mag worden gebruikt op de voorwaarden die zij stelt. De bevoegde autoriteit van de in kennis gestelde lidstaat deelt de bevoegde autoriteit van de intercepterende lidstaat de redenen voor deze voorwaarden mee.

4. Artikel 5, lid 2, is van overeenkomstige toepassing op de in lid 2 bedoelde kennisgeving.”

6.11

Art. 3 Richtlijn Pro 2014/41/EU bepaalt dat het EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam (JIT) en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam, zoals voorzien in art. 13 van Pro de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie^[15]en in het Kaderbesluit 2002/465/JBZ inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams.^[16]^[17]Dit is slechts anders indien het gemeenschappelijk onderzoeksteam rechtshulp nodig heeft van een andere lidstaat dan de lidstaten die het team hebben ingesteld (art. 13 lid 8 Overeenkomst Pro en art. 1 lid 8 Kaderbesluit Pro). Gemeenschappelijke onderzoeksteams zijn expliciet buiten de reikwijdte van de Richtlijn 2014/41/EU gebracht omdat voor het opzetten van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsvergaring door een dergelijk team specifieke voorschriften zijn vereist die beter apart kunnen worden behandeld.^[18]

6.12

Het uitgangspunt dat een EOB alle onderzoeksmaatregelen bevat met uitzondering van het instellen van een gemeenschappelijk onderzoeksteam en de bewijsgaring in het kader van een dergelijk onderzoeksteam is in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering vertaald naar art. 5.4.1 lid 3 Sv, dat luidt dat een EOB niet kan worden gebruikt voor de instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam als bedoeld art. 5.2.1 Sv, en vindt nogmaals bevestiging in de memorie van toelichting bij deze bepaling:

“In overweging 9 bij de richtlijn is aangegeven dat het Europees onderzoeksbevel niet gebruikt zou moeten worden in het kader van grensoverschrijdende observatie. Uit overleg dat in het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel is gevoerd met ons omringende landen is echter gebleken dat over de uitleg van deze bepaling verschillend wordt gedacht. In meerderheid wordt gedacht, dat enkel de bevoegdheid genoemd in artikel 3 van Pro de richtlijn (instelling van een gemeenschappelijk onderzoeksteam) is uitgesloten. Het kabinet sluit zich aan bij deze uitleg.”^[19]

6.13

In art. 30 en Pro 31 Richtlijn 2014/41/EU staan regels geformuleerd voor EOB’s voor de interceptie van telecommunicatie in een andere lidstaat. Art. 30 bepaalt Pro dat een EOB kan worden uitgevaardigd voor de interceptie van telecommunicatie in de lidstaat van waaruit technische bijstand nodig is. Indien de intercepterende lidstaat telecommunicatie wenst te intercepteren van een persoon wiens communicatieadres in gebruik is op het grondgebied van een andere lidstaat en de interceptie kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van die lidstaat, moet de intercepterende lidstaat op grond van art. 31 de Pro bevoegde autoriteiten van die lidstaat in kennis stellen van de interceptie middels een formulier die als bijlage C bij de richtlijn is gevoegd.

6.14

In voornoemd arrest van 13 juni 2023 staat de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag of een machtiging van de rechter-commissaris is vereist (rov. 6.20 e.v.) ook specifiek stil bij de betekenis van art. 31 Richtlijn Pro 2014/14/EU:

“6.22 Het onder 6.21.1 genoemde vereiste van een machtiging van de rechter-commissaris geldt niet in het geval dat het betreffende onderzoek plaatsvindt of al heeft plaatsgevonden op initiatief van de buitenlandse autoriteiten, waarna die autoriteiten – al dan niet op verzoek van de Nederlandse autoriteiten of nadat de Nederlandse autoriteiten daartoe een EOB hebben uitgevaardigd – de resultaten van het onderzoek ter beschikking stellen. De wet stelt immers niet als vereiste dat voor alleen maar het gebruik in een strafzaak in Nederland van de resultaten van onderzoek dat op initiatief en onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteit wordt verricht of al is verricht, een machtiging van de rechter-commissaris is afgegeven.

6.23.1

Van belang is hier nog wel dat in relatie tot de internationale samenwerking in strafzaken bijzondere regelingen zijn getroffen met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie. Daarbij zijn in het bijzonder artikel 20 EU Pro-Rechtshulpovereenkomst en artikel 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU van belang. In deze regelingen worden onder meer voorschriften gegeven voor het geval waarin in het ene land wordt overgegaan tot het aftappen van telecommunicatie, terwijl het telecommunicatieadres van de af te tappen of afgetapte persoon in gebruik is op het grondgebied van een ander land. In zo’n geval ontstaan verplichtingen voor het ene land om het andere land bepaalde gegevens te verstrekken, terwijl het andere land het voortzetten van het aftappen kan toestaan dan wel kan doen beëindigen.

6.23.2

In dit kader wordt in artikel 5.1.13 Sv een regeling gegeven voor het geval dat op basis van een verdrag een kennisgeving wordt gedaan door de bevoegde autoriteiten van een andere staat over het voornemen tot het aftappen of het opnemen van telecommunicatie van een gebruiker die zich op Nederlands grondgebied bevindt. Deze regeling houdt, kort gezegd, in dat dan door de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris wordt gevorderd tot het verlenen van instemming met het hiervoor genoemde voornemen. Als deze machtiging wordt verleend, wordt de instemming overgebracht aan de bevoegde autoriteiten van die andere staat, onder het stellen van de in artikel 5.1.13 lid 4 Sv genoemde voorwaarden. Als de machtiging niet wordt verleend, deelt de officier van justitie aan die bevoegde autoriteiten mee dat niet wordt ingestemd met het voornemen en eist hij, voor zover nodig, dat het aftappen onmiddellijk wordt gestopt. Artikel 5.4.18 Sv bevat een vergelijkbare regeling voor het geval dat door de autoriteiten van een andere lidstaat door middel van het formulier in bijlage C bij Richtlijn 2014/41/EU een kennisgeving van het opnemen van telecommunicatie wordt gedaan.

6.23.3

Aangenomen moet worden dat deze regelingen alleen van toepassing zijn als het aftappen of opnemen van telecommunicatie door de buitenlandse autoriteiten niet plaatsvindt op initiatief van de Nederlandse autoriteiten. Immers, als het wel gaat om het aftappen of opnemen van telecommunicatie op initiatief van de Nederlandse autoriteiten, zal daaraan al – in het licht van wat onder 6.21.1 is besproken en gelet op artikel 126m lid 5 en 126t lid 5 Sv – een machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag liggen.

6.23.4

Van belang is verder nog dat de onder 6.23.1 en 6.23.2 beschreven regelingen niet zijn geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen. Daarnaast is van belang dat deze regelingen zich beperken tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, zoals dat in Nederland is geregeld in (onder meer) artikel 126m en 126t Sv.”

6.15

Art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU komt tevens zijdelings aan de orde in genoemd arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024 in rechtsoverweging 5.2.2 bij de bespreking van een middel over het oordeel van het hof dat het vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool:

“Deze vaststellingen komen erop neer dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse en dus buitenlandse autoriteiten. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat ten aanzien van de toetsing van de inzet van de interceptietool het vertrouwensbeginsel van toepassing is – zodat het niet aan de Nederlandse rechter is om te toetsen of de wijze waarop die inzet heeft plaatsgevonden strookt met de rechtsregels die daarvoor gelden in Frankrijk – getuigt, gelet op wat in de onder 3^[20]weergegeven beslissing van de Hoge Raad is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, werden verzameld en gekopieerd, leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat de inzet van de interceptietool, met het daaropvolgende onderscheppen en kopiëren van data en het vervolgens delen van die data met de Nederlandse politie, plaatsvond in en vanuit Frankrijk, terwijl die omstandigheid ook niet met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor de inzet van de interceptietool overgaat naar of mede komt te liggen bij de autoriteiten van het land waar een gebruiker van het toestel zich op dat moment bevindt. Ook artikel 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen (vgl. rechtsoverweging 6.23 in de onder 3 weergegeven beslissing van de Hoge Raad).”

Arrest HvJ EU 30 april 2024

6.16

Op 30 april 2024 heeft het HvJ EU arrest gewezen naar aanleiding van prejudiciële vragen van een Duitse rechter in een strafzaak waarin materiaal uit de EncroChat-hack was gebruikt dat de Duitse autoriteiten via een EOB hadden verkregen van de Franse autoriteiten.^[21]Deze prejudiciële vragen hadden onder meer betrekking op de uitleg die moet worden gegeven aan Richtlijn 2014/41/EU.

6.17

Het arrest van het HvJ EU houdt onder meer in dat:

- art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU zo moet worden uitgelegd dat:

a. een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie”, waartoe ook een maatregel tot infiltratie van eindapparatuur voor de vergaring van verkeers-, locatie‑ en communicatiegegevens van een internet-gebaseerde communicatiedienst behoort, ter kennis moet worden gebracht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie de interceptie betrekking heeft zich bevindt, zodat het genotificeerde land – indien de inzet van de interceptietool niet mogelijk zou zijn geweest volgens het nationale recht – gebruik kan maken van de mogelijkheid om de interceptie te stoppen;

b. het ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie” is gericht.

- art. 14 lid 7 Richtlijn Pro 2014/41/EU de nationale strafrechter verplicht om, in een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare feiten, informatie en bewijzen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid worden gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen en deze een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.

De bespreking van het middel

6.18

De door de verdediging op 22 mei 2024 gedane verzoeken zijn gestoeld op het standpunt dat uit de uitspraak van het HvJ EU volgt dat Frankrijk op grond van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU de EncroChat-hack vooraf had moeten melden aan Nederland en dat, in het geval deze melding niet heeft plaatsgevonden, alle EncroChat-data van het bewijs moeten worden uitgesloten. Namens de verdachte is aangevoerd dat de verdediging – in het geval notificatie wél heeft plaatsgevonden – volgens het HvJ EU het recht heeft ‘effectief commentaar’ te geven op het verkregen bewijs, wat volgens de verdediging meebrengt dat zij de mogelijkheid moet krijgen de wijze waarop Frankrijk de EncroChat-gegevens heeft verkregen te onderzoeken. In dat kader is verzocht om de verstrekking van de bedoelde notificaties, het Franse en het Nederlandse onderzoeksdossier over EncroChat, communicatie en uitgewisselde stukken tussen Nederland en Frankrijk en de volledige (ruwe) EncroChat-(bron)dataset. Voorts is verzocht om een aantal personen die betrokken zijn geweest bij het onderzoek naar EncroChat en de operatie rondom de EncroChat-hack als getuigen te horen.

6.19

Deze verzoeken zijn door het hof afgewezen op de grond dat zowel het voegen van de betreffende stukken als het horen van de betreffende getuigen niet noodzakelijk is voor de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv en het hof zich voldoende voorgelicht acht. Het hof heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat:

- de EncroChat-gegevens die in het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte zijn betrokken door de Nederlandse autoriteiten zijn verkregen in het kader van een JIT met Frankrijk en dat Richtlijn 2014/41/EU, waarop het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 ziet, niet van toepassing is op bewijsgaring en overdracht van bewijsgegevens tussen leden van een JIT;

- het dossier geen enkele aanwijzing bevat dat Frankrijk de EncroChat-gegevens buiten het JIT om met Nederland zou hebben gedeeld;

- het arrest van het HvJ EU slechts betrekking heeft op het
gebruikvan de EncroChat-gegevens en niet op de wijze waarop de Franse autoriteiten die gegevens hebben
verkregenen daaraan, mede gelet op de betekenis van het vertrouwensbeginsel, geen argumenten zijn te ontlenen om de wijze van verkrijging van deze gegevens door de Franse autoriteiten nader te onderzoeken;

- materieel is voldaan aan de voorwaarden die het HvJ EU stelt aan het gebruik van de EncroChat-gegevens, omdat:

a. Nederland als één van de twee JIT-leden uiteraard op de hoogte was van de onderzoekshandelingen die Frankrijk verrichte en dat daarbij (ook) communicatie van zich in Nederland bevindende EncroChat-toestellen zouden worden onderschept;

b. het Nederlandse Wetboek van Strafvordering in art. 126uba een bevoegdheid kent die vergelijkbaar is met de inzet van de interceptietool door Frankrijk;

c. het openbaar ministerie, alvorens de van Frankrijk ontvangen EncroChat-gegevens met Nederlandse opsporingsinstanties te delen, aan de rechter-commissaris een gecombineerde 126uba/126t machtiging heeft gevraagd en de rechter-commissaris deze machtiging op 27 maart 2020 heeft afgegeven en aan het delen van deze gegevens voorwaarden heeft gesteld om de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit zo zorgvuldig mogelijk toe te passen en onnodige privacy schendingen te voorkomen.

6.2

Het middel klaagt allereerst – onder verwijzing naar het tweede middel – dat de afwijzing van de getuigenverzoeken van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens de stellers van het middel had het hof bij het toetsen van deze verzoeken het noodzaakcriterium zodanig moeten toepassen dat het niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, aangezien de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, (kennelijk) omdat het arrest van het HvJ EU pas is gewezen op 30 april 2024. Ik betwijfel of deze situatie een omstandigheid is die het hof ertoe had moeten brengen het noodzaakcriterium toe te passen in lijn met het criterium van het verdedigingsbelang. Het genoemde arrest was weliswaar destijds van zeer recente datum, maar de voorschriften die in dit arrest centraal staan, waaronder de notificatie-eis bij de inzet van een maatregel tot “interceptie van telecommunicatie” op het grondgebied van een andere lidstaat, volgen reeds uit de tekst van art. 31 en Pro art. 14 lid 7 Richtlijn Pro 2014/41/EU. De inhoud van die voorschriften was niet nieuw voor procespartijen en had dus al in een eerder stadium aanleiding kunnen zijn voor de verdediging om daarover onderzoekswensen te formuleren.

6.21

Zelfs indien het ervoor moet worden gehouden dat het hof het noodzaakcriterium wél zodanig had moeten toepassen dat het niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, meen ik dat het middel daarover tevergeefs klaagt. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt immers ook voldoende besloten dat en waarom de punten waarover de betreffende getuigen kunnen verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Het hof heeft in dat kader immers in de eerste plaats geoordeeld dat Richtlijn 2014/41/EU niet van toepassing is in de onderhavige zaak, hetgeen meebrengt dat de uitleg die het HvJ EU in genoemd arrest aan deze richtlijn geeft niet van belang is.

6.22

Het middel bevat tevens de klacht dat het hof hiermee het toepassingsbereik van de Richtlijn 2014/41/EU, in het bijzonder art. 31, onjuist heeft uitgelegd. Gesteld wordt dat art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU wél van toepassing is in het onderhavige geval en de bevoegde autoriteit in Nederland – de rechter-commissaris – dus had moeten worden genotificeerd door de Franse autoriteiten over de hack, voor zover daarmee ook EncroChat-telefoons die zich op Nederlands grondgebied bevinden zouden worden geïntercepteerd. Doordat het hof de verzoeken tot nader onderzoek heeft afgewezen, is het de verdediging onmogelijk gemaakt verweer te voeren over een dergelijke schending van het Unierecht, terwijl zo een schending primair zou moeten leiden tot volledige bewijsuitsluiting van alle EncroChat-gegevens, subsidiair tot strafvermindering, aldus de stellers van het middel.

6.23

Daartoe wordt allereerst gewezen op de tekst van de considerans bij Richtlijn 2014/41/EU, onder (8) (zie hiervoor onder randnummer 6.10). De stellers van het middel maken uit de laatste zin, die inhoudt dat bestaande instrumenten op onderzoeksmaatregelen in een gemeenschappelijk onderzoeksteam van toepassing blijven, “onverminderd de toepassing van deze richtlijn”, op dat Richtlijn 2014/41/EU wél van toepassing is op de onderzoeksactiviteiten van een JIT. Voorts menen de stellers van het middel uit het arrest van het HvJ EU te kunnen afleiden dat in ieder geval art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU geldt in de voorliggende zaak, omdat die bepaling zich richt op gevallen waarin geen sprake is van een EOB. Zij baseren zich daarbij op rechtsoverweging 121, die inhoudt:

“Om te beginnen is er bij de „interceptie van telecommunicatie” zoals bedoeld in artikel 31 van Pro richtlijn 2014/41, dat wil zeggen een vorm van interceptie die kan worden uitgevoerd zonder de technische bijstand van de lidstaat op het grondgebied waarvan de persoon op wie die interceptie betrekking heeft, zich bevindt, anders dan bij de „interceptie van telecommunicatie met technische hulp van een andere lidstaat”, waarop artikel 30 van Pro die richtlijn betrekking heeft, geen sprake van een EOB. Hieruit volgt dat de verschillende voorwaarden en waarborgen voor een EOB niet op eerstgenoemde interceptie van toepassing zijn.”

6.24

Een en ander gaat mijns inziens uit van een onjuiste lezing van Richtlijn 2014/41/EU. Uit art. 3 Richtlijn Pro 2014/41/EU en het daarmee samenhangende art. 5.4.1 lid 3 Sv volgt dat onderzoeksactiviteiten van een JIT nadrukkelijk niet onder het bereik van Richtlijn 2014/41/EU vallen. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder het juridische kader onder randnummers 6.11-6.12 heb besproken. Anders dan het middel wil, vormt de tekst van de considerans geen aanwijzing voor een andersluidend standpunt.

6.25

De stellers van het middel gaan er eveneens ten onrechte vanuit dat de notificatieplicht van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU voor andere onderzoeksmaatregelen dan in het kader van een EOB geldt en aldus wél van toepassing is op een JIT. Zoals ik hiervoor onder randnummer 6.13-6.15 heb uiteengezet, ziet art. 31 op Pro de situatie dat een lidstaat een EOB gericht op de interceptie van telecommunicatie uitvoert dat afkomstig is van een andere lidstaat, terwijl bekend is dat de persoon op wie de interceptie betrekking heeft, zich bevindt in een derde lidstaat van welke geen technische bijstand is vereist. Vertaald naar de voorliggende zaak zou dat de situatie behelzen dat Frankrijk de interceptie heeft uitgevoerd op basis van een EOB van een andere lidstaat dan Nederland, terwijl bekend was dat de personen op wie de interceptie betrekking had zich in Nederland bevonden. Zo’n situatie doet zich hier niet voor.^[22]

6.26

Daarbij zij nog het volgende opgemerkt. In meergenoemde prejudiciële beslissing van 13 juni 2023 heeft de Hoge Raad ten aanzien van (onder meer) art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU opgemerkt dat deze regeling niet is geschreven ter bescherming van specifieke belangen van de af te tappen of afgetapte persoon, maar verband houden met, kort gezegd, de soevereiniteit van de betrokken landen en het daaraan verbonden uitgangspunt dat het aan de autoriteiten van een land is om te bepalen welke opsporingsactiviteiten op het eigen grondgebied plaatsvinden, ook al hebben de activiteiten hun uitwerking mede in andere landen.^[23]Dat uitgangspunt verdient aanscherping in het licht van het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024, nu daarin is bepaald dat art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU ook strekt tot bescherming van de rechten van gebruikers op wie een maatregel tot interceptie van telecommunicatie is gericht. Dat leidt echter niet tot een andere uitkomst, nu – om de hiervoor genoemde redenen – deze bepaling in een geval als het onderhavige niet van toepassing is. Voor zover de stellers van het middel zich afvragen welke regels dan wél gelden voor een gemeenschappelijk onderzoeksteam, verwijs ik onder andere naar de inhoud van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie het Kaderbesluit 2002/465/JBZ inzake gemeenschappelijke onderzoeksteams.

6.27

Gelet op het feit dat (art. 31 van Pro de) Richtlijn 2014/41/EU niet van toepassing is, getuigt de afwijzende beslissing van het hof op de verzoeken van de verdediging die er onder meer toe strekken te onderzoeken of de Nederlandse autoriteiten een notificatie als bedoeld in art. 31 hebben Pro ontvangen niet van een onjuiste rechtsopvatting en is deze beslissing niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

6.28

In de toelichting op het middel doen de stellers van het middel tot besluit het verzoek tot het stellen van vijf prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

6.29

Van het stellen van een prejudiciële vraag kan worden afgezien wanneer de nationale rechter heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJ EU of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost.^[24]

6.3

Van het stellen van de vragen a), b) en c), die zien op de toepasselijkheid van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU en de betekenis van het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 voor de onderhavige zaak kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bij de bespreking van het middel, worden afgezien. Datzelfde geldt mijns inziens voor vraag d). Deze vraag luidt (kort gezegd) wat de betekenis is van Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (hierna: Richtlijn (EU) 2016/680)^[25]en de rechtspraak van het HvJ EU in het kader van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie (hierna: Richtlijn 2002/58/EG)^[26], voor de rechter die heeft te oordelen over de interceptie van (digitale) telecommunicatie. Ik verwijs in dit kader naar de meergenoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023, waarin de Hoge Raad – mede op grond van rechtspraak van het HvJ EU – uitleg heeft gegeven over onder meer het (eventuele) belang van Richtlijn 2002/58/EG en Richtlijn (EU)2016/680.^[27]Tot slot wensen de stellers van het middel met vraag e) aan het HvJ EU voor te leggen hoe het doeltreffendheidsbeginsel zich verhoudt tot de enkele constatering van een schending van een (fundamenteel) recht van de EU, als bedoeld in art. 359a Sv. Nu het hof – op juiste gronden – heeft overwogen dat geen sprake is van de door de verdediging gestelde schending van art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU, kan het voorleggen van deze vraag aan het HvJ EU eveneens achterwege blijven.

6.31

In hetgeen in de aanvullende toelichting op de schriftuur wordt aangevoerd zie ik evenmin aanleiding om het gedane verzoek toe te wijzen. Daarin wordt aandacht gevraagd voor een arrest van 16 september 2025 van het Franse Cour de Cassation, die bij de toelichting is gevoegd. De betrokkene in deze zaak is als verdachte aangemerkt in een Duitse strafzaak op basis van Sky ECC-berichtenverkeer dat Frankrijk heeft geïntercepteerd en later met de Duitse autoriteiten heeft gedeeld naar aanleiding van een EOB. De betrokkene heeft zich tot de Franse rechter gericht met klachten over de rechtmatigheid van de interceptie van berichtenverkeer van en naar zijn telefoon buiten het grondgebied van Frankrijk. De interceptiemaatregel betreft – aldus de vaststellingen van het Cour de Cassation – een onderzoekshandeling die voorafgaand aan en onafhankelijk van een EOB is uitgevoerd door de Franse autoriteiten op grond van het nationale recht en ten behoeve van een vervolging in Frankrijk. Het Cour de Cassation ziet zich voor de vraag gesteld of de betrokkene in dit geval in de uitvoeringsstaat (Frankrijk) moet kunnen beschikken over passende maatregelen om de rechtmatigheid en de noodzaak van deze onderzoeksmaatregel te betwisten en heeft daarom aan het HvJ EU prejudiciële vragen gesteld over de betekenis van art. 14 van Pro de Richtlijn 2014/41/EU in het geval waarin een EOB is uitgevaardigd, niet om een onderzoeksmaatregel te verrichten, maar om bewijsmateriaal te verkrijgen dat reeds in het bezit is van de uitvoerende lidstaat.

6.32

Het gaat in deze zaak om een wezenlijk andere situatie dan in de voorliggende zaak. Zoals hiervoor reeds uitgebreid aan de orde is gekomen heeft de vergaring en overdracht van de EncroChat-data immers plaatsgevonden op basis van een JIT. Daarnaast speelt in de Franse zaak de vraag welke mogelijkheden de betrokkene moet krijgen om in de staat waarin de onderzoekshandelingen zijn uitgevoerd zelf (Frankrijk) de rechtmatigheid daarvan te toetsen. De beantwoording van deze vraag zegt aldus niets over de wijze waarop de Nederlandse rechter moet omgaan met rechtmatigheidsverweren aangaande bewijsmateriaal dat in het buitenland door buitenlandse autoriteiten (in dit geval eveneens Frankrijk) is vergaard. Om die reden ontgaat mij dan ook het belang van dit arrest voor de onderhavige zaak.

6.33

Ik concludeer derhalve tot afwijzing van het verzoek.

7.Het vijfde, het zesde en het zevende middel

De middelen

7.1

Het vijfde, het zesde en het zevende middel zijn alle gericht tegen de beslissing van het hof van 11 mei 2023 tot afwijzing van bij appelschriftuur ingediende onderzoekswensen van de verdediging. Het gaat (kort gezegd) om verzoeken tot inzage of voeging van stukken, tot het horen van een aantal getuigen over de inzet van de interceptietool in Frankrijk en tot het laten doen van nader onderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI).

7.2

Zowel het vijfde middel als het zesde middel richt zijn pijlen op de afwijzing van onderzoekswensen met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van het EncroChat-bewijs. Het vijfde middel klaagt over de voorlopige vaststellingen die het hof heeft gedaan over de wijze waarop het EncroChat-bewijs is vergaard, in het bijzonder over de locatie waar de ingezette opsporingsbevoegdheden feitelijk zijn uitgeoefend. In de toelichting op het middel wordt niet nader gespecificeerd op welke van de (afgewezen) onderzoekswensen het middel het oog heeft, maar ik ga er – mede gelet op de toelichting op het zesde middel – van uit dat het betrekking heeft op al deze onderzoekswensen, voor zover die verband houden met de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderschepte EncroChat-berichten.

7.3

Het zesde middel bevat de klacht dat de afwijzing door het hof van de onderzoekswensen op grond van het vertrouwensbeginsel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is en/of ontoereikend gemotiveerd. Voorts wordt in de toelichting op het zesde middel het subsidiaire verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU en het EHRM.

7.4

Het zevende middel klaagt ten slotte dat de afwijzing door het hof van de bij appelschriftuur ingediende onderzoekswensen met betrekking tot de (on)betrouwbaarheid van het EncroChat-bewijs onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd.^[28]

De verzoeken van de verdediging, het schriftelijk standpunt van het OM en de beslissing van het hof

7.5

De appelschriftuur van 20 april 2022 bevat de volgende onderzoekswensen:

“De verdediging komt graag te beschikken over:

1. Het JIT-contract op basis waarvan de informatie die in Frankrijk is verzameld in het opsporingsonderzoek naar EncroChat aan het onderzoeksteam in het Nederlandse onderzoek26Lemont is overgedragen. In het JIT-contract zijn de afspraken opgenomen die van belang waren voor de overdracht van de EncroChat berichten door Frankrijk aan Nederland. Dit contract kan informatie bevatten over de reikwijdte van het Franse en Nederlandse optreden en over de doelen die door Frankrijk en Nederland werden nagestreefd met de onderschepping van de EncroChat berichten. Deze informatie is van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de onderschepping van de berichten op grond van de in Frankrijk en Nederland toegepaste wetsbepalingen in bet betreffende geval ‘foreseeable’ was. Ook bevat dit contract mogelijk informatie die kan worden gebruikt om te beoordelen of de privacy schendingen in Frankrijk en Nederland noodzakelijk waren in een democratische samenleving. Wanneer één van deze vragen negatief dient te worden beantwoord, betekent dit dat het handelen van Frankrijk en Nederland jegens een verdachte wiens EncroChat berichten zijn onderschept een schending van art. 8 EVRM Pro opleverde en dus onrechtmatig was.

2. Alle documenten waaruit blijkt dat beide JIT-partners bij het verzamelen van informatie over de gebruikers van EncroChat hebben gehandeld op basis van de geldende rechtsregels in het betreffende land. Voor zover deze documenten in de Franse taal zijn opgesteld dienen deze vertaald te zijn in de Nederlandse taal. Hiervoor hebben wij uiteengezet dat de inperking op het recht op private life van een verdachte die het gevolg was van de onderschepping en verwerking van diens EncroChat berichten door Frankrijk en Nederland enkel toelaatbaar was op grond van art. 8 EVRM Pro als deze berustte op een voorzienbare toepassing van de wet. Wanneer de onderschepping en verwerking van de EncroChat gegevens niet in overeenstemming was met de geldende rechtsregels in bet betreffende land, was deze toepassing van de wet niet voorzienbaar. In dat geval was het handelen van Frankrijk en/of Nederland in strijd met art. 8 EVRM Pro en dus onrechtmatig.

3. De Franse rechterlijke machtigingen inclusief verlengingen daarvan en de vorderingen daartoe op basis waarvan in het Franse onderzoek informatie van de gebruikers van EncroChat is vergaard. De vorderingen en machtigingen dienen vertaald te zijn in de Nederlandse taal.

4. De Franse processen-verbaal aangaande de wijze waarop de vergaarde informatie is verzameld en de wettelijke basis daarvan. Ook deze stukken dienen vertaald te zijn in de Nederlandse taal.

5. Alle processen-verbaal aangaande informatie die voor de vorming van het JIT door de Franse autoriteiten is verzameld en later zijn ingevoegd in het JIT. Deze informatie is eerder door het OM opgevraagd middels een rechtshulpverzoek. De resultaten daarvan dienen dus, in het Nederlands vertaald, aan het dossier te worden toegevoegd. Op grond van deze documenten kan worden beoordeeld welke doelen de Franse autoriteiten met de onderschepping van de EncroChat berichten nastreefden, of er een wettelijke grondslag voor dit optreden was, of die wettelijke grondslag voldeed aan de vereisten van het EVRM en of daadwerkelijk werd voldaan aan de vereisten van de geldende wettelijke bepalingen. Dit is van belang voor de beantwoording van de vragen of de privacy schending door Frankrijk berustte op een voldoende duidelijke wettelijke grondslag en of de toepassing van deze wettelijke bepaling in het betreffende geval ook voorzienbaar was. Eveneens kan de informatie over de doelen die de Franse autoriteiten nastreefden van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de onderschepping van de berichten noodzakelijk was in een democratische samenleving. dit is relevant voor de beoordeling of het Franse optreden in overeenstemming was met de vereisten van art. 8 EVRM Pro en dus rechtmatig was. Eveneens is deze informatie van belang voor beantwoording van de vraag of een eventuele inbreuk op art. 8 EVRM Pro van dien aard was dat deze ook een schending van art. 6 EVRM Pro opleverde.

6. De niet zwartgelakte versie van de rechterlijke machtiging gedateerd 27 maart 2020 uit het onderzoek 26Lemont welke is afgegeven door een Nederlandse Rechter-Commissaris ten behoeve van de analyse en het gebruik van de Franse onderzoeksresultaten in Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken alsmede de daaraan ten grondslag liggende vordering. Aan de hand van de rechterlijke machtiging kan worden vastgesteld of het Nederlandse optreden voldeed aan de vereisten van de artikelen 126uba Sv en 126t Sv en of de verwerking van de EncroChat gegevens in het betreffende geval in overeenstemming was met de afgegeven machtiging. De beantwoording van deze vragen is van belang voor de beoordeling of het handelen van Nederland op een voorzienbare toepassing van de wet berustte. Daarnaast bevat de machtiging mogelijk ook informatie over de doelen die met de verwerking van de gegevens werden nagestreefd. Dat is relevant voor de beantwoording van de vragen of het optreden van Nederland op grond van de wet voorzienbaar was en of dit noodzakelijk was in een democratische samenleving. De informatie is dan ook cruciaal voor de beoordeling of art. 8 EVRM Pro is geschonden.

7. Een afschrift van de oorspronkelijk aan de Rechter-Commissaris onder punt 6 genoemd, overgedragen lijst van opsporingsonderzoeken waarin georganiseerde verbanden, gebruikmakend van EncroChat nader worden beschreven. Voor zover het onderzoeksbelang in andere op de lijst staande onderzoeken hierdoor geschaad zou worden in elk geval een proces verbaal waaruit blijkt of het betreffende onderzoek al dan niet op deze lijst voorkomt.35^[29]Deze informatie is van belang om vast te kunnen stellen of in het betreffende geval is voldaan aan de vereisten van art. 126uba Sv en of het optreden van Nederland in het onderhavige geval dus op een voorzienbare wetstoepassing berustte. Aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of art. 8 EVRM Pro is geschonden.

8. Het bij deze machtiging horende proces-verbaal met daarin waarborgen c.q. kaders opgesteld door de Rechter-Commissaris ten aanzien van de personen waarvan/waarover data ontvangen zouden worden. Wanneer niet in overeenstemming met deze waarborgen zou zijn gehandeld, zou de verwerking van de gegevens in het onderhavige geval op grond van art. 126uba lid 1 jo. art. 126t Sv niet voorzienbaar zijn. Deze informatie is dus van belang voor de toetsing van het Nederlandse optreden aan de vereisten van art. 8 EVRM Pro.

9. Het proces-verbaal dan wel de processen-verbaal opgemaakt door de zaaksofficieren uit onderzoek 26Lemont aangaande de analyse van informatie die gedeeld is met het onderzoeksteam in het betreffende onderzoek. Deze processen-verbaal bevatten informatie over de precieze handelswijze van de Nederlandse opsporingsautoriteiten bij de verwerking van de EncroChat gegevens. Aan de hand van deze stukken kunnen dan ook mogelijk conclusie worden getrokken over de aard van de privacy schending die plaatsvond. Eveneens bevatten deze stukken mogelijk informatie over de doelen die de opsporingsambtenaren nastreefden en kan aan de hand hiervan worden beoordeeld of in overeenstemming met de wettelijke vereisten en de machtiging van de rechter-commissaris werd gehandeld. Dit is allemaal van belang om vast te kunnen stellen of de verwerking van de EncroChat berichten berustte op een voorzienbare toepassing van de wet. Ook kan deze informatie worden gebruikt om vast te stellen of de verwerking van de gegevens noodzakelijk was in een democratische samenleving. De processen-verbaal zijn dus relevant voor de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de Nederlandse opsporingsautoriteiten aan de hand van de vereisten van art. 8 EVRM Pro.

De verdediging wil in hoger beroep horen de officieren van justitie nrs [Officier van Justitie 2] , [Officier van Justitie 1] en [Officier van Justitie 3] .

Deze officieren van justitie zijn verantwoordelijk voor het Nederlandse onderzoek naar Encrochat en kunnen dus verklaren over de omvang en de rol van de Nederlandse betrokkenheid van de hack. Zulks is ook relevant i.v.m. de vraag of het vertrouwensbeginsel opgeld doet.

Ook wil de verdediging graag horen [specialist 3] , a senior technical expert van de Britse National Crime Agency, nauw betrokken geweest bij het ontwikkelen van software waarmee de hack op de server van het bedrijf EncroChat zou moeten gaan plaatsvinden. Hij heeft zich niet alleen uitgelaten over de onvolledigheid van de via de hack door de Fransen verkregen data, maar ook over de omstandigheid dat bepaalde berichten ten onrechte aan andere gebruikers van de Encrochat zijn toegeschreven.

Voorts wil de verdediging horen [specialist 1] , Brits Forensisch expert. Hij heeft in een Britse strafzaak als deskundige verklaard over de hack en de al dan niet betrouwbaarheid ervan. De verdediging wil hem vragen stellen over hetgeen hij verklaard heeft en of zulks ook geldt voor de Nederlandse data.

De verdediging wil in hoger beroep ook graag horen de rechter-commissaris die op 27 maart 2020 een machtiging ex art 126uba Sv heeft verstrekt, te weten [betrokkene 9] . Deze rechter heeft op verzoek (vordering) van het OM onder bepaalde voorwaarden de machtiging gegeven. Achteraf blijkt een deel van de beschikking (waaronder een deel van de voorwaarden) te zijn zwartgelakt. Dat betekent dat eerst achteraf onderdelen van zijn beschikking kennelijk tot staatsheim zijn bestempeld, anders had deze rechter die voorwaarden/condities natuurlijk nimmer kunnen geven. De verdediging wil hem hierover bevragen en wil hem ook confronteren met hetgeen de officieren van justitie bij schrijven d.d. 28 september 2020 kenbaar hebben gemaakt, te weten dat zij niet kunnen voldoen aan een aantal door de rc gestelde voorwaarden. De RC heeft – daar heeft het alle schijn van – gedwaald; bij een juiste voorstelling van zaken zou jij nimmer de machtiging hebben verstrekt, zo meent althans de verdediging.

De verdediging wil tot slot graag dat het NFI onderzoek doet naar de volledigheid en betrouwbaarheid van de data in het onderzoek 26Sartell.”

7.6

Het OM heeft in reactie op deze onderzoekswensen een schriftelijk standpunt verstrekt, dat – voor zover van belang voor de bespreking van het zevende middel – het volgende inhoudt:

“
(Aanvullende) stukken

(…)

Ons inziens dient in alle zaken, naast de stukken die als bijlagen bij de reacties op de onderzoekswensen (waaronder bijvoorbeeld het zogenaamde verstrekkingsproces-verbaal – bijlage 10) zijn verstrekt, tevens de volgende stukken onderdeel uit te maken van het dossier:

(…)

3. NFI-rapport Volledigheid en juistheid EncroChatberichten d.d. 25 januari 2021

4. NFI-rapport Sporenbeschrijving EncroChat […] d.d. 17 maart 2021

(…)

3.1.3

Nader onderzoek door het NFI naar de volledigheid en betrouwbaarheid van de data in het onderzoek 26Sartell

Conclusie

Dit verzoek is niet onderbouwd. Evenmin wordt daarin gespecificeerd om welke specifieke data het gaat en welk bewijsmiddel volgens de verdediging niet als betrouwbaar zou moeten worden

aangemerkt of waarom. Tot op heden is er geen enkele reden om aan de betrouwbaarheid van de

data te twijfelen.

Wellicht dat de verdediging voldoende heeft aan de volgende rapportages, die reeds eerder werden genoemd:

• NFI-rapport Volledigheid en juistheid EncroChatberichten d.d. 25 januari 2021

• NFI-rapport Sporenbeschrijving EncroChat […] d.d. 17 maart 2021”

7.7

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 april 2023 heeft de raadsman van de verdachte de onderzoekswensen nog nader toegelicht en hebben de advocaten-generaal hun schriftelijke standpunt nog aangevuld:

“De raadsman voert daartoe het woord als volgt:

(…) Wat betreft de verzoeken van de verdediging wijs ik u op de schriftuur en de mail van 3 april 2023. De inhoud van de mail is voornamelijk gericht op het verzoek tot voeging, althans inzage van de JIT-overeenkomst. Uw hof is de laatste feitelijke instantie. Ik verzoek u bij een afwijzende beslissing niet slechts te volstaan met een verwijzing naar de eerdere uitspraak van uw hof van 5 januari 2023, waar ik overigens mijn opmerkingen over heb gemaakt. Dit zou de acceptatie van uw beslissing (en) bij cliënt niet ten goede komen. Het openbaar ministerie kan blijkbaar van alles stellen en wij worden niet in de gelegenheid gesteld om iets te controleren. Waarom niet? Kunt u dit nu eens een keer goed uitleggen?

Betreft de JIT-overeenkomst een intern stuk? Naar mening van de verdediging niet. Zoals ook al in mijn mail is aangegeven; de juridische grondslag voor het instellen van een JIT staat in de Nederlandse wet. Betreft het een processtuk? Het is in ieder geval bekend dat het in eerdere zaken wel een processtuk is geweest. Ik zie niet in waarom u het verzoek niet gewoon kunt toewijzen. Verschuilen zoals uw collega's is mijns inziens niet nodig. Als het goed gegaan is, is het goed gegaan. Als er niets in staat, dan houdt het voor de verdediging op.

In schriftuur zijn [specialist 3] , [specialist 1] en [betrokkene 9] als getuigen opgegeven. Deze getuigen kunnen voor wat de verdediging betreft door de raadsheer-commissaris worden gehoord. [specialist 3] en [specialist 1] kunnen specifiek over de betrouwbaarheid van de (via de hack) verkregen bewijsmiddelen. Wat betreft de verdediging zou er ook met het horen van één van deze twee getuigen kunnen worden volstaan.

(…)

Op verzoek van de voorzitter dragen de advocaten-generaal het schriftelijke standpunt, zoals toegezonden op 13 april 2023, voor.

Met betrekking tot pagina 17 merkt de advocaat-generaal [betrokkene 5] het volgende op:

Ik wil, in aanvulling op de op deze pagina genoemde stukken, ook de voeging van het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 9 maart 2018 verzoeken. Dat rapport is opgesteld door [specialist 2] . Ik zal zorgen dat uw hof en de verdediging dit stuk per mail krijgen. Ik hoop dat dit vandaag nog lukt. Het rapport bevat vragen en antwoorden over betrouwbaarheid van PGP-data en encryptie.”

7.8

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 april 2023 houdt voorts – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Daartoe in de gelegenheid gesteld door de voorzitter deelt de advocaat-generaal [betrokkene 5] mede:

Ik heb aan het hof en aan de verdediging het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut van 9 maart 2018, opgesteld door [specialist 2] , doen toekomen. Als het goed is hebben alle raadslieden dit inmiddels, ontvangen.

Verder heb ik de administratie verzocht om uw hof en de raadslieden via de bestandenpostbus verschillende documenten te doen toekomen. Het betreft (naast het reeds genoemde rapport van [specialist 2] ):

(…)

- het NFI-rapport ‘Toelichting – Mobiele telefoons met Encrochat’, versie 0.1, september 2020;

- het NFI-rapport ‘Sporenbeschrijving van Encrochat uit de 26Lemont gegevens in […] ’ d.d. 17 maart 2021;

- het NFI-rapport ‘Onderzoek naar de volledigheid en correctheid van Encrochatberichten verzameld met een technisch hulpmiddel d.d. 25 januari 2021’.

De raadsman merkt op:

Ik krijg het rapport van [specialist 2] nu net binnen.

(…)

Na hervatting wordt de raadsman in de gelegenheid gesteld op de advocaten-generaal te reageren. Hij voert het woord als volgt:

Er zijn vijf punten waarop ik wil reageren.

Allereerst wil ik iets opmerken over het rapport van [specialist 2] . Dat rapport heb ik vanochtend ontvangen. Het betreft een uitvoerig rapport wat ik moet bestuderen. Afgelopen maandag heb ik al opgemerkt dat de inhoudelijke behandeling van de onderhavige strafzaak zal plaatsvinden nadat de Hoge Raad de prejudiciële vragen over toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel heeft beantwoord. Mogelijk dat daar nog iets uitkomt. Ik kan me voorstellen dat uw hof gelet daarop nog een schriftelijk tweede regiemoment inlast.

(…)”

7.9

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2023 houdt – voor zover hier van belang – als beslissing op deze verzoeken het volgende in:

“
EncroChat-gerelateerde verzoeken

Inleiding

In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven – uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om op basis van een Franse opsporingsbevoegdheid een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats [plaats] , Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren – van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat via EncroChat lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server en werd gekopieerd. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is via de interceptietool live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

(…)

Onderzoekswensen

1.
Inzage/voeging van stukken

De verzoeken die de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en in de e-mail van 3 april 2023 omschreven, houden door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken – Nederlandse en Franse en vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont, waaronder ook de JIT-overeenkomst.

Naar aanleiding hiervan overweegt het hof het volgende.

De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is (op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro) of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te hemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Het hof begrijpt dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wenst te verkrijgen omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen.

Het hof stelt evenwel vast dat het dossier onder meer een brief van het openbaar ministerie d.d. 28 september 2020 (met bijlagen) bevat, waarin de nodige toelichting en informatie, inclusief onderliggende stukken, over de verkrijging en verwerking van de Encrochat-berichten is opgenomen. Zo wordt in de brief (onder meer) ingegaan op de werking van de applicaties van Encrochat, de soorten informatie die door Frankrijk zijn verzameld (serverdata en (live) telefoon data), de periode waarbinnen dit is gebeurd, alsmede over de wijze waarop deze is gedeeld met Nederland. Voorts geeft de brief informatie over de Franse juridische basis van de inzet van de interceptietool in het kader van het onderzoek naar Encrochat en over welke Franse stukken aan de Nederlandse rechter-commissaris ter inzage zijn verstrekt. Verder is in de brief nader ingegaan op de rol van en de toetsing door de Nederlandse rechter-commissaris (o.m. de machtiging 126uba Sv).

Tegelijkertijd heeft de verdediging de rechtmatigheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten vooralsnog slechts in algemene termen betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving, maar geen aanknopingspunten naar voren gebracht die er concreet op wijzen dat sprake is van enige onrechtmatigheid bij de verkrijging, de verwerking en het gebruik van de informatie, binnen het onderzoek 26Lemont.

Bovendien gaat het hof er vooralsnog van uit dat de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden op Frans grondgebied is ingezet door de Franse autoriteiten.

Volgens vaste jurisprudentie van De Hoger Raad is in een dergelijk geval de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte
gebruikwordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6., eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Volgens de Hoge Raad is in een geval als het onderhavige aldus het vertrouwensbeginsel van toepassing en heeft dit als consequentie dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatigheid van de toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld. Hetgeen de verdediging ter onderbouwing van zijn verzoeken heeft aangevoerd, geeft het hof geen aanleiding reeds nu, vóór de bij de inhoudelijke behandeling te voeren discussie, ervan uit te gaan dat dit vertrouwensbeginsel in deze zaak geen rol mag spelen, of dat daarop voorshands een uitzondering moet worden gemaakt.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. De verzoeken worden afgewezen. Met betrekking tot de JIT-overeenkomst overweegt het hof nog dat – wat er ook zij van de door de advocaten-generaal gevolgde redenering dat het een “intern” stuk zou zijn – ook de voeging hiervan gelet op het voorgaande niet noodzakelijk is gebleken.

2.
Getuigenverzoeken

De verdediging heeft verzocht om het horen van getuigen, te weten:

- Officieren van justitie [Officier van Justitie 2] , [Officier van Justitie 1] en [Officier van Justitie 3] ;

- [specialist 3] ;

- [specialist 1] ;

- [betrokkene 9] .

Gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.

3.
Overige EncroChat-gerelateerde verzoeken

Onderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut

De verdediging heeft verzocht om het Nederlands Forensisch Instituut onderzoek te laten doen naar de volledigheid en betrouwbaarheid van de data in het onderhavige opsporingsonderzoek. Gelet op de reeds in het dossier aanwezige rapportages met betrekking tot dit onderwerp, is het hof de noodzaak van het verzochte niet gebleken. Het hof wijst dit verzoek af.”

7.1

Tijdens de inhoudelijke behandeling op 23 april 2024 heeft de raadsman van de verdachte – blijkens de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota – onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Het NFI heeft in het rapport ‘Onderzoek naar volledigheid en correctheid van Encrochatberichten verzameld met een technisch hulpmiddel’ van 25 januari 2021 aangegeven dat ‘
niet alle berichten uit het toestel die uitgewisseld zijn ten tijde van de inzet van het technische hulpmiddel terug te vinden zijn in de aangeleverde berichten uit het technisch hulpmiddel.’ Zie pagina 9 van het rapport.

In het rapport NFI wordt overigens ook aangegeven dat er gebeld kan worden met encrochattoestellen, dus de verbazing van de AG tijdens de feitenbespreking toen client zei dat hij met zo een toestel heeft gebeld, verbaast.

Verder concludeert het NFI op pag 13 van dit rapport ‘
in de via technische hulpmiddel verkregen berichten kunnen berichten ontbreken. Dit kan een enkel bericht zijn, maar langere perioden aan ontbrekende berichten komen ook voor.’ Het NFI rapporteert voorts – voor deze zaak relevant – dat van één toestel van de vijf onderzochte toestellen
geenberichten in de gegevens uit technisch hulpmiddel zijn aangetroffen (dat kan omdat wellicht technisch hulpmiddel niet goed is geïnstalleerd op dit toestel of niet heeft gewerkt).

Dat is nogal een conclusie. In deze zaak moeten we het vooral hebben van data. Veel connectie met de real world is er niet. En het uitvoerige onderzoek van het NFI naar slechts 5 toestellen (van de vele duizenden) levert op dat dat er berichten ontbreken, enkelen of hele perioden en zelfs dat 1 van de 5 toestellen simpelweg niet is gekopieerd.

We weten dus niet of de berichten die door het OM gepresenteerd zijn volledig zijn. Het OM kan dus niet aantonen dat [betrokkene 1] niet met [verdachte] via een apart toestel heeft gecommuniceerd en ook is niet uit te sluiten (vanwege het mogelijk ontbreken van berichten in combinatie met niet getapte toestellen) dat [betrokkene 1] een ander naar [a-straat] heeft gestuurd. Dus hoe het OM zo stellig kan concluderen dat clients verhaal onaannemelijk is, zelfs ongeloofwaardig, zelfs zo ongeloofwaardig dat de AG’s hem een doortrapte leugenaar noemen, is mij eerlijk gezegd een raadsel.

(…) Er moeten bijna wel berichten ontbreken, bijvoorbeeld berichten waarin [betrokkene 1] aangeeft dat hij iemand stuurt en berichten waarin bevestigd wordt dat de vervanger van [betrokkene 1] een zwarte jas draagt (want ook die berichten ontbreken, immers na de vraag ‘zwarte jas’ volgt in het geheel geen antwoord).

(…)

En niet uit te sluiten is dat er berichten ontbreken, dat volgt uit het NFI-rapport.

(…)

Zeer opvallend: in het dossier zitten geen berichten van [betrokkene 1] aan wie dan ook waarin hij de vraag uitzet waar het geld geleverd/overdragen zou kunnen worden, terwijl hij in de berichten met [medeverdachte 6] wel aangeeft dat hij het gaat vragen en een half uur later met een adres over de brug komt en dus kennelijk aan een ander een adres heeft gevraagd.

Waar zijn die berichten dan? Het feit dat er geen berichten zijn waaruit volgt dat [betrokkene 1] kenbaar maakt dat hij iemand anders stuurt naar de ontmoeting op [a-straat] , betekent geenszins dat geoordeeld kan worden dat het niet waar is, dat betekent dus niet dat geoordeeld kan worden dat client onzin heeft zitten verkondigen.

Uit het NFI rapport volgt dat er berichten gemist zijn in de hack-operatie en ik meen dat ik aannemelijk heb gemaakt aan de hand van berichten die in het dossier zitten dat er berichten ontbreken en dat zeker niet uit te sluiten is (want aannemelijk) dat [betrokkene 1] iemand anders heeft gestuurd.”

7.11

Naar aanleiding van het hiervoor besproken arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 heeft de verdediging bij e-mail van 22 mei 2024 – naast het formuleren van nieuwe verzoeken (zie hiervoor de bespreking van het vierde middel) – de bij de appelschriftuur opgegeven onderzoekswensen herhaald voor zover deze zien op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van de hack. De op de terechtzitting van 25 juni 2024 door de raadsman van de verdachte voorgedragen pleitnota houdt – voor zover hier van belang – onder meer in:

“1) De verdediging heeft niet betoogd dat het vertrouwensbeginsel als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 30 april jl. geen opgeld meer doet; ik heb aangegeven dat de Hoge Raad in het arrest van 13 juni 2023 in principe een behoorlijk (noem het effectief) onderzoek naar de rechtmatigheid van de hack op de Encro-server en de betrouwbaarheid van de als gevolg daarvan verkregen data nagenoeg onmogelijk heeft gemaakt, vanwege het vertrouwensbeginsel. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat art. 31 van Pro de richtlijn 2014/41 hoe dan ook met zich brengt dat er door de (ontvangende) Lidstaat genotificeerd moet worden;

(…)

Kortom: het vertrouwensbeginsel staat niet ter discussie. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de ontvangende Lidstaat moet notificeren. Anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913 heeft geoordeeld is art 31 van Pro richtlijn 2014/41 ook bedoeld voor de bescherming van personen die ‘getroffen’ zijn door een tapmaatregel (verricht in een andere Lidstaat).”

7.12

Zoals reeds aan de orde is gekomen bij de bespreking van het vierde middel heeft het hof deze (herhaalde) verzoeken bij eindarrest van 2 juli 2024 afgewezen.

De bespreking van het vijfde en het zesde middel

7.13

Het is het vijfde middel vooral te doen om (de begrijpelijkheid van) de overweging van het hof dat er “vooralsnog” van moet worden uitgegaan dat de Franse autoriteiten de interceptietool hebben geïnstalleerd “op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats [plaats] , Frankrijk”.

7.14

Uit de hiervoor weergegeven beslissing van het hof volgt dat het hof – kort samengevat – voorlopig heeft vastgesteld dat:

- de interceptietool is geïnstalleerd op de EncroChat-server in [plaats] ;

- een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt is;

- software is geïnstalleerd die ervoor zorgde dat via EncroChat lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een server van de Franse politie.

Het hof heeft op grond hiervan geconcludeerd dat de interceptietool op Frans grondgebied is ingezet door de Franse autoriteiten, in welk geval het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan een toetsing van de rechtmatigheid van de inzet van die opsporingsbevoegdheid en dat de ingediende onderzoekswensen aldus moeten worden afgewezen.

7.15

De stellers van het middel bestrijden de juistheid van de vaststelling van het hof dat door de inzet van de interceptietool communicatie die
viaEncroChat liep is onderschept. Zij wijzen erop – onder meer onder verwijzing naar de vaststellingen van het HvJ EU in zijn arrest van 30 april 2024^[30]over de manier waarop de interceptietool is ingezet – dat met de hack een valse update naar EncroChat-telefoons is geïnstalleerd en dat het EncroChat-verkeer daarmee direct uit de telefoons van de gebruikers werd opgevangen (en dus niet via de server in [plaats] ). Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat daarmee sprake is geweest van de uitoefening van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied.

7.16

Vervolgens klaagt het zesde middel in de kern over het oordeel van het hof dat de onderzoekswensen moeten worden afgewezen gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Volgens de stellers van het middel moet het vertrouwensbeginsel niet zo absoluut worden uitgelegd dat de verdediging geen effectieve mogelijkheid krijgt om te controleren of bij de verkrijging en verwerking van bewijsmateriaal fundamentele mensenrechten zijn geschonden. Zij refereren daarbij aan de rechtsoverwegingen 6.18 en 6.21 van de Hoge Raad in zijn prejudiciële beslissing van 13 juni 2023, waaruit volgt dat het vertrouwensbeginsel niet (onverkort) van toepassing als sprake is geweest van een (zeer) vergaande mate van samenwerking met en/of initiatief vanuit de Nederlandse opsporingsautoriteiten. In de toelichting op het zesde middel wordt verder geklaagd dat het hof de onderzoekswensen die strekten tot het voegen van stukken heeft getoetst aan een onjuiste maatstaf.

7.17

Ik begin met deze laatste klacht. Het hof heeft de verzoeken tot het voegen van stukken afgewezen op grond van het oordeel dat de noodzaak daarvan niet is gebleken. De stellers van het middel menen dat het hof daarmee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat de toets is of de stukken “redelijkerwijs van belang kunnen zijn” voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen als bedoeld in art. 149a Sv.

7.18

De maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van art. 315 lid 1 Sv Pro jo. art. 415 Sv Pro of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van art. 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken (zie de bespreking van het eerste middel, randnummer 3.10).

7.19

Het hof heeft het verzoek tot het voegen van verschillende stukken die betrekking hebben op het JIT tussen Nederland en Frankrijk en de vergaring van de EncroChat-data in Frankrijk afgewezen omdat de noodzaak daarvan niet is gebleken. Het hof heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de interceptietool op Frans grondgebied is ingezet door de Franse autoriteiten^[31], in welk geval het vertrouwensbeginsel in de weg staat aan een toetsing van de rechtmatigheid van de inzet van die opsporingsbevoegdheid. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat deze stukken redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor de door de rechter ter terechtzitting te nemen beslissingen. Dit oordeel berust niet op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het zesde middel daarover klaagt, faalt het.

7.2

Ten aanzien van de overige deelklachten van het zesde middel, alsook het vijfde middel, merk ik het volgende op. Zoals gezegd zijn de betreffende verzoeken tot het voegen van stukken en het horen van getuigen door de verdediging gedaan om nadere informatie te vergaren over de rechtmatigheid van de hack in Frankrijk, en vervolgens door het hof bij beslissing van 11 mei 2023 afgewezen gelet op de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel. Deze verzoeken zijn door de verdediging niet herhaald tijdens de inhoudelijke behandeling in april 2024. Evenmin is op die zittingen door de verdediging het verweer gevoerd dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing is of niet in de weg staat aan een beoordeling van de rechtmatigheid van de hack. Na het verschijnen van het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 heeft de verdediging – naar aanleiding van haar standpunt dat art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU van toepassing is – de hiervoor genoemde verzoeken tot het voegen van stukken en het horen van getuigen alsnog herhaald, ditmaal om na te gaan of de Franse autoriteiten de Nederlandse autoriteiten hebben genotificeerd als bedoeld in art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU. Ik verwijs in dit verband naar de bespreking van het vierde middel hiervoor. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 juni 2024 expliciet te kennen gegeven dat de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel niet wordt betwist (zie hiervoor onder randnummer 7.11). Het hof heeft dat ook als zodanig opgevat, zo blijkt uit het eindarrest:

“Bij gelegenheid van de, naar aanleiding van de gedane verzoeken ingelaste, zitting van 25 juni 2024 heeft de raadsman zijn verzoeken nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Niet wordt betoogd, aldus de verdediging, dat het vertrouwensbeginsel niet van toepassing zou zijn. Betoogd wordt dat Frankrijk een Nederlandse rechter had moeten notificeren van het feit dat het inzetten van de interceptietool zou leiden tot het onderscheppen van communicatie die in of vanuit Nederland plaatsvond. Nu die notificatie niet is geschied, heeft de verdediging alsnog het recht de wijze waarop Frankrijk de Encrochat-gegevens heeft verkregen te (laten) toetsen.”

7.21

De verdediging heeft na de afwijzing van de bedoelde verzoeken er aldus kennelijk in berust dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is in het onderhavige geval. In cassatie kan dan vervolgens niet voor het eerst worden geklaagd over de juistheid van het oordeel van het hof dat (i) sprake was van de uitvoering van opsporingsbevoegdheden in Frankrijk en (ii) het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Reeds hierom meen ik dat het vijfde en het zesde middel falen.

7.22

Ten overvloede – en naar aanleiding van het (extensieve) betoog in de toelichting op beide middelen – wijs ik op rechtsoverweging 5.1 van meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2024. Daaruit volgt dat de vaststelling dat de inzet van de interceptietool plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten het oordeel dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is kan dragen en dat de omstandigheid dat de inzet van de interceptietool meebracht dat ook gegevens van EncroChat-toestellen die zich op het moment van interceptie in Nederland bevonden, dat niet anders maakt. Ik zie – anders dan het middel wil – geen aanleiding om die uitgangspunten te herformuleren.

Het subsidiaire verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU/EHRM

7.23

In de toelichting op het zesde middel wordt verzocht om het stellen van verschillende prejudiciële vragen die (kort gezegd) verband houden met de toepasselijkheid en de uitwerking van het vertrouwensbeginsel. Reeds gelet op het voorgaande concludeer ik dat de opgeworpen vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil en het verzoek derhalve kan worden afgewezen. Hetgeen in de aanvullende toelichting op de schriftuur wordt aangevoerd over de bij arrest van 16 september 2024 door het Cour de Cassation gestelde prejudiciële vragen maakt dat – om de hiervoor onder randnummers 6.31-6.32 genoemde redenen – niet anders. Dat geldt ook voor de verwijzing in de aanvullende toelichting naar de bij het EHRM aanhangige zaak Silgir/Duitsland^[32], waarin – zo merken de stellers van de toelichting terecht op – het EHRM in de vragen aan de partijen refereert aan onder meer de uitspraak van het EHRM van 26 september 2023, nr. 15669/20 (Yüksel Yalçinkaya/Turkije). In meergenoemd arrest van 13 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:192,
NJ2024/157 m.nt. Reijntjes heeft de Hoge Raad reeds beslist dat laatstgenoemde uitspraak van het EHRM geen aanleiding geeft te verzoeken advies uit te brengen over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het EVRM of de protocollen daarbij.^[33]Waarom het stellen van vragen aan partijen in de zaak Silgir/Duitsland daar verandering in zou moeten brengen ontgaat mij.

De bespreking van het zevende middel

7.24

De verdediging heeft bij appelschriftuur (onder meer) verzocht om het horen van:

- [specialist 3] , technisch expert van de Britse National Crime Agency over eerdere uitlatingen dat de verkregen data onvolledig is en dat bepaalde berichten ten onrechte aan andere EncroChat-gebruikers zijn toegeschreven, en

- [specialist 1] , Brits forensisch expert, over zijn deskundigenverklaring in een Britse strafzaak over de hack en de (on)betrouwbaarheid daarvan.

7.25

Het hof heeft deze getuigenverzoeken afgewezen op de grond dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof verwijst daarbij naar zijn vaststellingen en overwegingen ten aanzien van de verzoeken tot inzage in en de voeging van verscheidene stukken (zie hiervoor onder randnummer 7.9 en de bespreking van het vijfde en het zesde middel).

7.26

De verdediging wenste voorts nader onderzoek van het NFI naar “de volledigheid en de betrouwbaarheid van de data in het onderzoek 26Sartell”. Het hof heeft geoordeeld dat de noodzaak van het verzochte onderzoek door het NFI evenmin is gebleken, gelet op de reeds in het dossier aanwezige rapportages met betrekking tot dit onderwerp.

7.27

Het middel klaagt allereerst dat de afwijzing van de getuigenverzoeken in het geheel niet gemotiveerd is, omdat het hof voor de redenen voor deze afwijzende beslissing slechts verwijst naar zijn eerdere overwegingen, die betrekking hebben op verzoeken die gericht waren tegen de
rechtmatigheidvan het EncroChat-bewijs, terwijl deze getuigenverzoeken zijn gedaan om de
betrouwbaarheidvan dit bewijs te toetsen.

7.28

De bedoelde overwegingen waarnaar het hof verwijst houden onder meer in dat het dossier toelichting en informatie bevat over de verkrijging en verwerking van de EncroChat-data, waaronder over de werking van de applicaties van EncroChat, de soorten informatie die door Frankrijk zijn verzameld (serverdata en (live) telefoon data), de periode waarbinnen dit is gebeurd, alsmede over de wijze waarop deze informatie is gedeeld met Nederland. Deze overwegingen kunnen, mede bezien in het licht van de redenen van het hof voor afwijzing van het verzoek tot onderzoek van het NFI, mijns inziens het oordeel dat het horen van de getuigen over de betrouwbaarheid van de EncroChat-data niet noodzakelijk is dragen. Dat de verzoeken in welk kader het hof een en ander heeft overwogen zagen op de rechtmatigheid van het EncroChat-bewijs en niet op de betrouwbaarheid, maakt dat niet anders.

7.29

Het middel klaagt ten tweede over de begrijpelijkheid van de afwijzing van het verzoek tot nader onderzoek door het NFI. Gesteld wordt dat het verzoek niet juist is begrepen, aangezien specifiek is verzocht om een onderzoek naar de betrouwbaarheid van de EncroChat-data in de onderliggende zaak (onderzoek 26Sartell), in plaats van – als ik het goed begrijp – de betrouwbaarheid van (al) de EncroChat-data die Nederland via het JIT heeft verkregen. Volgens de stellers van het middel is door de verdediging gemotiveerd dat en waarom niet kan worden volstaan met het onderzoek dat al door het NFI is gedaan en waarover is gerapporteerd.

7.3

Het verzoek tot nader onderzoek van het NFI over “de volledigheid en betrouwbaarheid van de data in het onderzoek 26Sartell” is in de appelschriftuur niet nader gemotiveerd. Dat verzoek is tijdens de terechtzitting van 17 april 2023 evenmin nader toegelicht. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting van 19 april 2023 maak ik op dat het OM – vermoedelijk naar aanleiding van het bewuste verzoek van de verdediging – vier NFI-rapporten met de verdediging heeft gedeeld. De raadsman van de verdachte heeft, blijkens datzelfde proces-verbaal, geen kritische noten bij deze rapporten geplaatst. Evenmin leid ik uit de appelschriftuur of de mondelinge toelichting van de raadsman af dat het standpunt is ingenomen (laat staan gemotiveerd) dat specifiek aan de betrouwbaarheid van de EncroChat-data die in dit onderzoek zijn ingebracht – dit betreffen overigens data die onderdeel zijn van de data die zijn verkregen in het onderzoek 26Lemont, waarover de NFI in de hiervoor genoemde rapporten reeds heeft gerapporteerd – moet worden getwijfeld. De afwijzing door het hof van het verzoek tot nader onderzoek van het NFI komt mij tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.

7.31

De stellers van het middel menen voorts dat het hof in zijn eindarrest terug had moeten komen op zijn eerdere afwijzende tussenbeslissing, nu de verdediging tijdens de inhoudelijke behandeling op 23 april 2024 op grond van de inhoud van de NFI-rapporten de onbetrouwbaarheid van de EncroChat-data in het dossier heeft bestreden en vervolgens bij e-mail van 22 mei 2024 alle bij appelschriftuur gedane verzoeken die zien op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de EncroChat-data heeft herhaald.

7.32

Uit de hiervoor aangehaalde pleitnota van 23 april 2024 blijkt dat de raadsman van de verdachte in het kader van het geschetste alternatieve scenario (kort gezegd) naar voren heeft gebracht dat de EncroChat-berichten in het dossier dit scenario niet uitsluiten, omdat uit het rapport van het NFI blijkt dat er berichten gemist zijn in de hack-operatie en het aldus mogelijk is dat berichten – die de verklaring van de verdachte ondersteunen – ontbreken in het dossier. Anders dan de stellers van het middel bespeur ik hierin als zodanig geen verweer over de
betrouwbaarheidvan de in het dossier gevoegde EncroChat-data. Zoals hiervoor bij de bespreking van het vierde tot en met het zesde middel reeds aan bod is gekomen hielden de op 22 mei 2024 herhaalde verzoeken verband met het arrest van het HvJ EU van 30 april 2024 en wenste de verdediging daarmee te onderzoeken of de Franse autoriteiten de Nederlandse autoriteiten hadden genotificeerd als bedoeld in art. 31 Richtlijn Pro 2014/41/EU. De betrouwbaarheid van de EncroChat-data is in dat kader – blijkens het e-mailbericht van 22 mei 2024 en de mondelinge toelichting daarop tijdens de terechtzitting van 25 juni 2024 – door de verdediging evenmin (gemotiveerd) betwist. Gelet hierop hoefde het hof dan ook geen aanleiding te zien om bij eindarrest zijn eerdere afwijzende beslissing te herzien.

7.33

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

8.Het achtste, het negende en het tiende middel

De middelen

8.1

Het achtste, het negende en het tiende middel komen met verschillende klachten op tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in art. 10a Opiumwet en het medeplegen van gewoontewitwassen. Voordat ik overga tot een bespreking van de middelen, geef ik hieronder eerst de bewijsvoering door het hof weer.

De bewijsvoering door het hof

8.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 26 maart 2020 tot en met 22 juni 2020 te [plaats] en/of (elders) in Nederland en/of in Spanje,

tezamen en in vereniging met anderen, meermalen,

om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van één of meer hoeveelheden van één of meer middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,

voor te bereiden,

zich of een of meer ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft verschaft,

immers hebben verdachte en/of zijn mededader(s) (onder andere) meermalen, een of meerdere (encryptische) (chat-)gesprekken gevoerd waarin wordt gesproken over

- voorbereidingen van transporten van verdovende middelen van (in ieder geval) Costa Rica en/of andere landen in Zuid- of Midden-Amerika naar [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] ; en

- verdeling van hoeveelheden en/of werkzaamheden; en

- prijzen en/of geldelijke verdeling van verdiensten en/of kosten en/of investeringen; en

- (Braziliaanse/Colombiaanse/ [C] en/of [D] ) lijnen en/of terminals en/of (Europese) havens ( [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] ); en

-
(het scannen van) containers en/of één of meerdere containernummers, met als bijlage een foto van containernummers en bill of lading; en

- het (digitaal) volgen van een container; en

- verschillende opslagplaatsen en/of een safehouse;

hij in de periode van 1 april 2020 tot en met 12 juni 2020,

te [plaats] en [plaats] en [plaats] , althans (elders) in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen,

van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt,

hierin bestaande dat hij, verdachte en/of zijn mededaders, van een of meerdere voorwerpen, te weten:

- een contant geldbedrag van in totaal (ongeveer) EUR 5.000.000,00,

- een contant geldbedrag van in totaal (ongeveer) EUR 850.000,00,

- een contant geldbedrag van in totaal (ongeveer) EUR 525.000,00,

- een contant geldbedrag van in totaal (ongeveer) EUR 475.000,00,

(in totaal een geldbedrag van EUR 6.850.000,00)

deze voorwerpen voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen,

terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s), wist(en) dat de hiervoor genoemde voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – (deels) afkomstig waren uit enig misdrijf.”

8.3

De bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt zijn opgenomen in een 146-tal pagina’s tellende aanvulling op het arrest. Deze aanvulling bestaat uit:

- 14 bewijsmiddelen ten aanzien van de identificatie van de verdachte als gebruiker van het [accountnaam 49] ;

- 16 bewijsmiddelen ten aanzien van de identificatie van de [medeverdachte 2] ;

- 7 bewijsmiddelen ten aanzien van de identificatie van [medeverdachte 6] ;

- 17 bewijsmiddelen ten aanzien van zaakdossier Lamp en feit 2.

8.4

Ten behoeve van de bespreking van de middelen volsta ik met de opgave van de als bewijsmiddel 14 opgenomen verklaring van de verdachte in hoger beroep:

“
Bewijsmiddelen ten aanzien van identificatie [verdachte]

(…)

14.

De verklaring van verdachte ter terechtzitting van het gerechtshof Den Haag op 9 april 2024, voor zover inhoudende:

Op 14 mei 2020 was ik op [a-straat] in [plaats] . Ik kende die twee heren waarmee ik de afspraak had niet. Voor het maken van die afspraak is inderdaad via Encrochat gecommuniceerd. Ik heb het adres [c-straat] in [plaats] doorgegeven voor het afleveren van geld. Ik kwam regelmatig bij [c-straat] in [plaats] om een koffietje te drinken. Het klopt dat ik een boot heb en de ligplaats [d-straat] in [plaats] klopt ook. Ik heb de boot opgehaald en mijn rijbewijs gegeven. Het klopt dat ik met mijn vrouw in het [A] in [plaats] ben geweest. Ik heb met mijn pgp-telefoon die betreffende foto verstuurd.

Ik heb, volgens mij, rond 2009-2010 in [plaats] gewoond. Ik heb altijd meerdere auto’s met een Duits kenteken gereden.

U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat een meneer die zich [betrokkene 10] noemt gezien is bij [c-straat 1] in [plaats] en dat na controle van het betreffende voertuig waarin die [betrokkene 10] zat bleek dat ik, [verdachte] , dat zou zijn. Het klopt dat ik toen ben aangehouden.

Op het moment van mijn aanhouding woonde ik al in Nederland.”

8.5

Het hof heeft verder het volgende overwogen – met weglating van de voetnoten:

“
Nadere bewijsoverwegingen

Identificatie

Aan de verdachte is door de politie het Encrochat-account [emailadres 28] (hierna: [betrokkene 1] ) toegeschreven. De verdachte heeft in hoger beroep verklaard niet de gebruiker te zijn geweest van dit account. De verdachte heeft verklaard – zakelijk weergegeven – dat de gebruiker van het [accountnaam 49] een goede vriend van hem is en dat hij van hem een PGP-toestel had gekregen waarmee de verdachte contact kon onderhouden met [betrokkene 1] , terwijl [betrokkene 1] in het buitenland was. Op enig moment is door [betrokkene 1] aan de verdachte gevraagd om voor hem een afspraak met twee mannen – [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] – op [a-straat] waar te nemen. Volgens de wetenschap van de verdachte betrof dit een afspraak over geld en de handel in beton, eerst achteraf bleek dat het ging over een deklading voor de invoer van een grote hoeveelheid cocaïne.

Uit het dossier blijkt dat de politie enige tijd op zoek is geweest naar de identiteit van de gebruiker van het [accountnaam 49] dat in belastende communicatie terug kwam. De identificatie van dit account is in het dossier in eerste instantie gebaseerd op de feiten en omstandigheden zoals die uit het proces-verbaal van identificatie d.d. 5 maart 2021 blijken. Daarnaast zijn in een aantal aparte processen-verbaal nog bevindingen opgenomen die ook van belang zijn in het kader van de identificatie. Samengevat is de identificatie van de verdachte als de gebruiker van het account gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:

- gebruikte bijnamen voor dit account zijn: […] , […] , […] , […] , […] , [betrokkene 1] ;

- het voertuig met [kenteken 2] is op 7 oktober 2019 gecontroleerd. De bestuurder was de verdachte;

- op 11 november 2019 is een MMA melding gedaan over een dame in voertuig [kenteken 2] woonachtig aan [e-straat 1] [plaats] . Dit was het toenmalige adres van [betrokkene 13] , de vriendin van de verdachte;

- in een gesprek van 10 april 2020 zegt [betrokkene 1] tegen [naam 14] : my wife is muslim;

- in een gesprek van 2 mei 2020 met [naam 12] bericht [naam 12] aan [betrokkene 1] om kwart over elf richting hem te rijden. [betrokkene 1] geeft aan oké is goed. [plaats] . Plaats. Waarop [naam 12] aangeeft “is goed maatje”. [betrokkene 1] geeft iets later aan [naam 12] door: Oke als je afslag neemt dat krijgt je na 500 meter shell pomp dan pik ik je daar op;

- op 8 mei 2020 wordt gezien dat het voertuig met [kenteken 2] bij [A] [plaats] parkeert. Een man en vrouw lopen naar binnen. [betrokkene 13] heeft op 8 mei 2020 ingecheckt in het [A] in [plaats] ;

- [betrokkene 1] stuurt op 8 mei 2020 een foto naar [accountnaam 50] van een maaltijd. Uit onderzoek naar de zendmast gegevens van [betrokkene 1] blijkt dat die foto is verstuurd op een plek waar hij de zendmast aanstraalde in de omgeving [plaats] ;

- in een gesprek van 14 mei 2020 met [naam 13] wordt een afspraak gemaakt op [a-straat] [plaats] . Geobserveerd wordt een ontmoeting tussen medeverdachten [medeverdachte 6] , [medeverdachte 2] en een man in een zwarte jas. Deze man rijdt in een voertuig met [kenteken 2] ;

- in een gesprek van 18 mei 2020 met [accountnaam 52] wordt een afspraak gemaakt voor de volgende dag op kantoor [plaats] , [c-straat] ;

- in een gesprek van 29 mei 2020 met [naam 12] vertelt [betrokkene 1] op de boot in [plaats] te zitten. Hij stuurt een foto van het uitzicht. Uit onderzoek blijkt dat de boot bij de jachthaven [B] ligt. Deze boot staat op naam van [betrokkene 14] , maar blijkt op 19 mei 2020 te zijn verkocht aan een persoon genaamd [verdachte] die het aankoopbedrag van € 42.500,-- contant heeft voldaan;

- uit de historische gegevens van het telefoonnummer tussen 8 september 2020 en 7 maart 2021 en uit de (op 23 en 26 maart 2021) onderschepte communicatie gevoerd via [telefoonnummer] blijkt dat [betrokkene 13] in ieder geval in maart 2021 in de woning aan [f-straat 1] te [plaats] verblijft en dat dit naar haar zeggen ook het ‘thuis’ van de verdachte is. Met name uit de zendmastgegevens over genoemde periode kan worden afgeleid dat de verdachte regelmatig op dit adres verbleef. Bij een zoekvraag van de politie op internet bleek dat de woning, naar het hof begrijpt, medio maart 2020 op www.funda.nl werd aangeboden voor de verhuur. Daarbij stond ook vermeld dat de woning per mei 2020 was verhuurd. Sinds 21 mei 2021 staat de verdachte hier ingeschreven;

- in de woning van de ex-partner en zoon van de verdachte is een notitie aangetroffen met daarop de tekst: ‘Digi D […] Gebruikersnaam […] - [betrokkene 1] ’;

- in deze woning zijn ook formulieren van Zitmaxx aangetroffen met daarop: [F] , [c-straat 1] te [plaats] . De daarop genoemde goederen moeten worden verzonden naar [E] Spanje. […] maakt gebruik van emailadres: [emailadres 26] ;

- uit de historische gegevens van het telefoonnummer dat op naam van de verdachte staat blijkt dat deze in de periode 8 sept 2020 t/m 7 maart 2021 enkele keren een zendmast aanstraalt in de omgeving van [c-straat] [plaats] ;

- uit het verhoor van getuige [betrokkene 12] van het bedrijf [G] blijkt dat [verdachte] als klant van het bedrijf baren goud heeft ingeleverd en daarbij als bedrijfsadres: [c-straat 1] [plaats] , heeft opgegeven.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat de identificatie van de verdachte als gebruiker van het [betrokkene 1] account geen stand kan houden. De door de rechtbank gebruikte feiten en/of omstandigheden kunnen, ieder voor zich noch in onderlinge samenhang bezien, buiten redelijke twijfel tot het oordeel leiden dat de verdachte de gebruiker is geweest van het [betrokkene 1] account. Ten aanzien van de punten van het openbaar ministerie in het requisitoir, met betrekking tot het standpunt dat [betrokkene 1] de verdachte is, ontbreekt een behoorlijke onderbouwing telkenmale. Tevens is het onderzoek door de politie onvoldoende geweest.

Het hof zal hieronder ingaan op de door de verdediging aangedragen punten althans voor zover deze zien op door het hof relevant geachte feiten en omstandigheden.

De beoordeling

In hoger beroep heeft de verdachte erkend dat hij op 14 mei 2020 [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] heeft ontmoet op [a-straat] in [plaats] . De verdachte heeft daarbij verklaard – kort weergegeven – dat hij deze afspraak heeft waargenomen voor [betrokkene 1] die in het buitenland (Spanje) zat, en dat hij – verdachte – aldus niet [betrokkene 1] is. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2024 blijkt uit mastgegevens dat het toestel met [IMEI nummer] , welke gebruikt werd in combinatie met het [accountnaam 49] , gedurende de periode van 5 april 2020 tot en met 12 juni 2020 enkel gebruik heeft gemaakt van geografische posities die gesitueerd zijn in Nederland. Op 14 mei 2020 bevond het toestel zich, rond 12:00 uur, in de omgeving van de [b-straat] in [plaats] , dit is in de directe omgeving van [a-straat] in [plaats] . Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat het PGP-toestel van [betrokkene 1] ten tijde van de chats over de afspraak op [a-straat] zich in Nederland bevond, in de omgeving van de [b-straat] in [plaats] , en dat de verdachte erkent op 14 mei 2020 rond 12 uur op [a-straat] in [plaats] te zijn geweest voor een afspraak met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] .

Voorts heeft de verdachte in hoger beroep erkend dat hij, samen met zijn partner [betrokkene 13] , op 8 mei 2020 bij het [A] in [plaats] is geweest. De verdachte arriveert bij het hotel in een voertuig met het [kenteken 2] , dit betreft hetzelfde voertuig waarin de verdachte op 14 mei 2020 is gezien bij de ontmoeting met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] op [a-straat] . Uit de berichtgeving blijkt dat [betrokkene 1] diezelfde avond (8 mei 2020) om 20:59:04 een foto stuurt van een maaltijd naar het Encrochat-account [accountnaam 50] , met om 20:59:17 het bijbehorende bericht “zit lekker restaurant”. Om 21:00:31 reageert [accountnaam 50] met “eetsmakelijk, samen”. De verdachte heeft verklaard dat hij samen met zijn partner aan de restauranttafel zat en deze foto heeft genomen, de foto vervolgens heeft verzonden naar [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] de foto heeft doorgezonden naar [accountnaam 50] . Blijkens het verslag van het bekijken van de camerabeelden pakt de verdachte om 20:59:00 een mobiele telefoon en verricht hiermee handelingen, welke door de verbalisant worden herkend als zijnde handelingen die uitgevoerd dienen te worden bij het maken van een foto. Gelet op de zeer korte tijd die verstrijkt tussen het maken van de foto en het verzenden van die foto door [betrokkene 1] aan [accountnaam 50] , acht het hof de verklaring van de verdachte onaannemelijk. Tevens blijkt uit onderzoek naar de zendmastgegevens van het [IMEI nummer] , betreffende het IMEI-nummer waarmee [betrokkene 1] deze foto verstuurde, dat de foto is verstuurd op een plek waar de zendmast aanstraalde in de omgeving van [plaats] , in de buurt van het [A] waar de verdachte op dat moment was.

In aanvulling op deze bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de verdachte geïdentificeerd kan worden als de gebruiker van het [accountnaam 49] wijst het hof nog op de eerdergenoemde verklaring van [medeverdachte 6] als getuige tegenover het Amsterdamse hof, die is vastgelegd in een proces-verbaal van zitting, inhoudend dat [verdachte] [betrokkene 1] is. Het hof verwerpt het verweer dat deze verklaring niet bruikbaar is voor het bewijs omdat de redenen van wetenschap ontbreken. Uit deze verklaring blijkt immers dat [medeverdachte 6] zelf ook gebruiker was van Encrochat-accounts en op deze wijze zelf met onder meer [betrokkene 1] communiceerde. Zijn redenen van wetenschap zijn derhalve gelegen in de eigen communicatie met de persoon die gebruik maakte van het [accountnaam 49] .

Het hof wijst er voorts op dat de verdachte ter terechtzitting van 9 april 2024 niet eenduidig heeft verklaard over de verblijfplaats van [betrokkene 1] in Nederland dan wel in het buitenland. Het enkel opperen van alternatieve mogelijkheden zonder concrete onderbouwing is gelet op het stadium van het geding een gepasseerd station. Van de verdediging mag verlangd worden dat concreet wordt aangegeven waar [betrokkene 1] zich dan zou hebben bevonden.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte de gebruiker is geweest van het [accountnaam 49] . Het alternatieve scenario dat de verdachte niet [betrokkene 1] was en geen gebruik maakte van Encrochat-communicatie onder deze naam is niet aannemelijk geworden.

Zaaksdossier Lamp (feit 1)

Het strafdossier bevat en bevatte de door [betrokkene 1] gevoerde gesprekken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, in belastende en ontlastende zin, voor de ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen. Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte het hem tenlastegelegde begaan heeft, zal het hof van deze gesprekken uitgaan.

Ter onderbouwing van het verweer dat de verdachte niet de persoon was die gebruik maakte van het [accountnaam 49] wijst de verdachte op de gesprekken die gevoerd zijn kort voorafgaand aan de ontmoeting op 14 mei 2020 tussen de verdachte enerzijds en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] anderzijds.

Wat betreft de ontmoeting op 14 mei 2020 op [a-straat] in [plaats] tussen deze drie personen overweegt het hof allereerst dat het een feit van algemene bekendheid is dat [a-straat] een grote open vlakte is, waar je enerzijds volledig in het zicht staat, maar waar anderzijds derden niet ongezien kunnen naderen en alleen op grote afstand buiten het zicht kunnen blijven.

Voorafgaand aan de ontmoeting is aan [betrokkene 1] doorgegeven dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] nabij het Pannenkoekenhuis zullen staan. [betrokkene 1] reageert in de eerste persoon enkelvoud. [medeverdachte 6] vraagt “zwarte jas?”. De verdachte draagt tijdens deze ontmoeting een zwarte jas.

Het hof stelt vast dat de verdachte erkent dat hij daar toen was. Ook stelt het hof vast dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] elkaar goed kennen, maar dat zij de verdachte niet eerder in persoon ontmoet hadden en dat dit andersom ook zo was.

Het hof begrijpt de communicatie voorafgaand aan de ontmoeting, bezien in onderling verband en samenhang en bezien tegen de achtergrond van het volstrekt open karakter van [a-straat] , aldus dat de verdachte weet dat twee mannen op hem wachten nabij het Pannenkoekenhuis en dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] op tijd willen weten dat de man met een zwarte jas die vanaf een afstand in hun richting komt lopen de verdachte is. Aldus bezien levert deze wijze van communiceren geen steun aan het verweer van de verdediging dat de verdachte een andere persoon is dan [betrokkene 1] . Integendeel, de opmerking die [betrokkene 1] op 5 juni 2020 maakt (“ik heb net [accountnaam 22] gezien”), maakt duidelijk dat [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] (“ [accountnaam 22] ”) elkaar daadwerkelijk zagen.

Ook de omstandigheid dat een aangekondigde vertraging van 20 minuten uiteindelijk ongeveer 50 minuten blijkt te zijn levert geen onderbouwing op van de stelling dat [betrokkene 1] een vervanger naar deze afspraak heeft gestuurd. Auto rijden en parkeren in het centrum van [plaats] op een doordeweekse dag kan tijdrovend zijn.

De uitleg die de raadsman geeft aan het gesprek van 18 mei 2020, waarnaar de raadsman verwijst op bladzijde 11 van zijn pleitnota, is niet voor de hand liggend wanneer dit gesprek bezien wordt in het geheel van de reeks aan gesprekken over de mogelijkheden voor het opzetten met een aantal mede-investeerders van een lijn om 25.000 kg cocaïne in te voeren. Concrete en specifiek aangeduide feiten en omstandigheden die de uitleg van de raadsman van dit gesprek onderbouwen, ontbreken.

De slotsom is dat het verweer dat de verdachte niet [betrokkene 1] is, niet aannemelijk is geworden.

De omstandigheid dat het mogelijk is dat gesprekken ontbreken en dat deze ontbrekende gesprekken van invloed zouden kunnen zijn op de uitleg van de gesprekken die wel onderschept zijn, maakt dat niet anders.

Het antwoord op de vraag of de verdachte al dan niet een bedrijf heeft gehad aan [c-straat] in [plaats] draagt niet bij of doet niet af aan de bewijsmiddelen die de bewezenverklaring van het tweede tenlastegelegde feit onderbouwen. Ditzelfde geldt op gelijke gronden voor de overige argumenten. Deze kwesties behoeven daarom geen bespreking.”

De verklaring van de verdachte

8.6

De verdachte heeft tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep een verklaring afgelegd. Het proces-verbaal van 9 april 2024 houdt daarover – voor zover voor de bespreking van de middelen van belang – het volgende in:

“De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

(…)

Ik heb nooit in de handel van bouwmaterialen zoals cement gezeten. Ik heb wel een zakenrelatie die een betonfabriek heeft en voor wie ik bemiddeld heb, hetgeen mij was gevraagd. Ik vind dit heel lastig om te vertellen, ik hoop dat u mij begrijpt, maar zo ben ik in dit verhaal terechtgekomen. Ik heb niets met drugshandel te maken.

Een hele goede vriend van mij heeft mij gevraagd om een afspraak voor hem waar te nemen. Die heren van de afspraak moesten een ander persoon een aanzienlijk geldbedrag betalen. Ik had een afnemer voor een grote partij beton waar ik wat aan zou kunnen verdienen. Achteraf hoef ik niet uit te leggen dat het een heel ander verhaal bleek te zijn. Als ik dat had geweten, was ik niet naar die afspraak gegaan. Ik ben voor het karretje gespannen. Niet ik, maar iemand anders heeft die afspraak gemaakt.

Met de afspraak doel ik inderdaad op de afspraak van 14 mei 2020 op [a-straat] . Ik ben daar geweest. Ik kende die twee heren waarmee ik de afspraak had niet. Voor het maken van die afspraak is inderdaad via Encrochat gecommuniceerd, maar ik ben niet de gebruiker van het [accountnaam 49] . Ik weet wel wie het is. U moet mij vergeven dat ik u niets zeg daarover. U vraagt mij of u het zo moet begrijpen dat de gebruiker van het [accountnaam 49] via Encrochat aan de andere twee personen van de afspraak heeft doorgegeven dat ik naar de afspraak kwam, dat ik een zwarte jas aan had en dat hij het kenteken van de auto waarin ik aankwam heeft doorgegeven. Als ik me niet vergis is geen kenteken doorgegeven en is de vraag gesteld of ik een zwarte jas aan had, maar daar is geen antwoord op gekomen. De Encrochat-gesprekken hieromtrent zijn niet compleet.

Tijdens de afspraak met de twee heren op [a-straat] hebben we het gehad over betalingen die zij moesten doen aan andere personen. We hebben het over beton en de prijzen daarvan gehad, in hoeveel dat geleverd zou worden, per wanneer etc. Achteraf weten we dat het een deklading geweest is voor, naar mijn idee, een boot waar een stash in gebouwd zou worden. De twee heren hebben mij niet verteld over de achtergrond van het cement of beton. Ik weet ook niet hoe het bedrijf heette waarvoor zij werkten. Het ging meer om de prijzen, of er een afzetmarkt was en over het innen van gelden die nog betaald moesten worden. Ik ben in goed vertrouwen naar de afspraak gegaan, dat had ik nooit moeten doen. Het is vaker voorgekomen dat mensen misbruik van mij maken.

De bestemming van het cement was een betonfabriek in Nederland. Ik weet niet waar het cement vandaan zou komen. Het ging tijdens de afspraak alleen over de vraag of mijn klant het zou willen kopen. Ik hou liever voor mezelf wie die klant van mij is. Ik ben namelijk geschrokken van wat hier speelt en van dit soort mensen. Ik heb lang nagedacht of ik vandaag wel of niet iets moet vertellen. Nu word ik door [medeverdachte 6] in een hoekje gestopt en word ik geprojecteerd als de persoon achter het [accountnaam 49] . Dat ben ik niet. Ik denk dat dat ook wel blijkt uit de verhalen. Klaarblijkelijk werden [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] jarenlang geobserveerd. Dan moet het openbaar ministerie toch zien dat het raar is dat [verdachte] hier in dit verhaal ineens opduikt? Die past hier toch niet?

De verdachte legt op vragen van de jongste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

[betrokkene 1] was niet aanwezig bij de afspraak op [a-straat] . U verwijst naar het chatgesprek tussen [naam 13] en [betrokkene 1] op pagina. 1450 van het zaaksdossier Lamp, waarin door [betrokkene 1] wordt gezegd “Ben er”.

Ik had een Encro-toestel met één contact en dat was [betrokkene 1] . Ik wist dat [betrokkene 1] een doorgeefluik was tussen mij en die andere heren, hij communiceerde namelijk met hen. [betrokkene 1] had mij gevraagd om de afspraak voor hem waar te nemen.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Ik kreeg een pgp-telefoon van [betrokkene 1] waarin alleen [betrokkene 1] was opgeslagen als contact. Op die manier kon ik communiceren met hem. Hij ging namelijk naar het buitenland. Hij vroeg mij of ik voor hem een afspraak kon waarnemen, de afspraak op [a-straat] . Hij zei dat die personen van de afspraak aan ons, aan [betrokkene 1] en andere personen, een hoop geld moesten betalen. Ik heb die afspraak voor hem waargenomen, omdat ik geld kon verdienen. Als er vragen waren met betrekking tot het betonverhaal, dan kon ik hem via de pgp-telefoon bereiken.

Ik heb met die pgp-telefoon niet met andere personen dan [betrokkene 1] gecommuniceerd. Uit mijn hoofd gezegd heb ik de pgp-telefoon op [geboortedatum] 2020 ontvangen van [betrokkene 1] . Ik weet niet meer wat mijn Encrochat-gebruikersnaam was en ik weet ook niet wat het e-mailadres van het Encrochat-account was.

De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

Tijdens een gesprek met [betrokkene 1] is mij gevraagd om te onderhandelen over dat cement. [betrokkene 1] was een vriendschappelijk contact van mij. Ik heb weleens mensen bij elkaar gebracht. Dat heeft niks met drugshandel te maken. Dat ging dan om goud en horloges. Dat heb ik onder andere voor [betrokkene 1] wel eens geregeld. Op een gegeven moment kwam de vraag of ik een bedrijf ken dat iets met beton kan. Ik zei ja en toen is het balletje gaan rollen. Dat bedrijf was de betonfabriek van Nederland. Dat is een hardwerkende ondernemer. In mijn enthousiasme zei ik dat ik daar wel wat mee kon. Achteraf bleek dat het voor hele andere doeleinden bestemd was.

U vraagt mij wat de twee heren van de afspraak op [a-straat] hiermee te maken hebben. Ik moest van [betrokkene 1] naar die afspraak. Zij moesten nog een openstaande schuld aflossen aan [betrokkene 1] . Klaarblijkelijk sleepte dat al geruime tijd voort. [betrokkene 1] zelf was er niet, hij was in Spanje, en degene die deze zaken voor hem regelde was gearresteerd, dat heb ik in het dossier gelezen. [betrokkene 1] vroeg dus of ik die afspraak voor hem kon waarnemen en zei daarbij dat ik dan met de heren van de afspraak kon bespreken of we met het betonverhaal en de prijs uitkomen. Ik ben goed in het voeren van gesprekken, ik ben netjes en betrouwbaar. Van mijn correctheid en welwillendheid is gigantisch misbruik gemaakt. Dat is mijn rol hierin geweest. Ik heb niets te maken met het bouwen van een stash in een boot en dergelijke.

Het resultaat van de afspraak was dat de openstaande schuld door de heren betaald zou worden. [betrokkene 1] heeft dat allemaal geregeld. Ik heb een adres doorgegeven waar het geld afgegeven kon worden. Dat heb ik later gedaan, niet tijdens de afspraak. [betrokkene 1] is teruggekomen vanuit het buitenland, ik heb hier verder geen bemoeienis mee gehad. Ook was het resultaat van de afspraak dat beton geleverd zou worden door die heren. Het zou drie tot zes maanden duren tot het beton geleverd zou worden. Overigens is het beton helemaal niet geleverd, ik heb er niets van gehoord. Ik heb afstand genomen van die mensen. Ik heb veel spijt dat ik me heb ingelaten met deze personen.

U vraagt mij naar het adres dat ik heb doorgegeven waar het geld afgeleverd kon worden. [betrokkene 1] zei dat er problemen waren met het ophalen van het geld en vroeg mij naar een adres waar het afgeleverd kon worden. Ik heb toen met mijn stomme kop gezegd dat het bij mij thuis in [plaats] afgeleverd kon worden, maar dat mocht niet want het geld moest richting het Oosten. Vervolgens heb ik het adres [c-straat] in [plaats] doorgegeven. [betrokkene 1] heeft daar voor de deur gewacht en vier verhuisdozen in ontvangst genomen. Ik wist dat er geld afgegeven zou worden. Ik kwam regelmatig bij [c-straat] in [plaats] om een koffietje te drinken. Ik was niet aanwezig toen het geld werd afgeleverd. Mij werd gevraagd of er iemand aanwezig is bij [c-straat] die het geld kan aannemen. Ik zei ja, dat is goed. Dit heb ik telefonisch met [betrokkene 1] besproken. [betrokkene 1] heeft zelf contact gehad met de mensen die de vier verhuisdozen brachten. Volgens mij heeft hij die mensen voor de deur ontvangen, ik denk niet dat hij binnen is geweest. Ik was niet degene die het geld in ontvangst heeft genomen. Ik wist niet om hoeveel geld het ging en wat de reden was voor de overdracht van het geld weet ik ook niet.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

U vraagt mij waarom ik dit allemaal nu pas vertel en waarom ik dit niet eerder bij de politie of de rechtbank heb verteld. Dat is vanwege de voeging van de stukken waarin [medeverdachte 6] heeft verklaard dat ik [betrokkene 1] ben. Ik wil met mijn verhaal onderstrepen dat ik dat niet ben. Ik loop hier al heel lang mee en mijn geweten knaagt, maar ik weet ook dat wat ik vandaag tegen u zeg consequenties voor mij kan hebben. Ik heb het allemaal gelezen in het dossier, een mensenleven is niets waard voor deze mensen. Ik moet echter voor mijzelf gaan.

De verdachte legt op vragen van de jongste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat [betrokkene 1] aan de andere heren doorgaf dat ik was aangekomen bij de afspraak op [a-straat] en vraagt mij waarom [betrokkene 1] dan in de eerste persoon communiceert. Daar heb ik geen verklaring voor. De chats zijn niet compleet. Ik begrijp ook niet waarom [betrokkene 1] zegt “ben er” en niet “hij is er”. Ik heb gehoord dat [betrokkene 1] in het verleden een conflict heeft gehad met [medeverdachte 2] . Ik vermoed dat [betrokkene 1] om die reden niet kon afspreken met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] en dat hij mij als [betrokkene 1] heeft gepresenteerd aan hen. Ik heb het gevoel dat [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] elkaar niet gekend hebben. U zegt mij dat als [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] een conflict hebben gehad dat zij elkaar dan toch kennen. Dat klopt, maar als je met een pgp-telefoon berichten stuurt weet je niet wie de andere persoon is. Op het moment van de afspraak wisten zowel [medeverdachte 2] als [medeverdachte 6] niet of ik [betrokkene 1] was of niet, dat haal ik uit de gesprekken. Of er ontbreken een heleboel gesprekken. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] hadden [betrokkene 1] niet gezien, anders hadden ze niet gevraagd over de zwarte jas. Ik beschuldig nu [betrokkene 1] van iets wat misschien niet is gebeurd, maar ik probeer de puzzel compleet te krijgen. Ik weet niet waar de beste man is. Ik zit met de gebakken peren en de mensen die erachter zitten lopen vrij rond.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

U vraagt mij waar de pgp-telefoon is gebleven waarmee ik met [betrokkene 1] communiceerde. Die heb ik aan hem teruggegeven. Ik had die telefoon ongeveer twee a drie weken vanaf [geboortedatum] . 2020 in mijn bezit.

De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

U vraagt of ik behalve het adres [c-straat] in [plaats] nog een ander adres heb doorgegeven of dat ik heb gehoord waar het geld werd gebracht. U houdt mij voor dat volgens het dossier in die dozen vier miljoen euro zat en dat op 18 mei 2020 nog eens één miljoen euro is overgedragen. U houdt mij voor dat ik op 18 mei 2020 de pgp-telefoon nog in mijn bezit heb gehad. De overdracht van één miljoen euro op 18 mei 2020 is niet via mij gegaan. Ik heb daar nooit over gecommuniceerd en ik ben daar niet bij geweest.

Er zijn veel berichten door [betrokkene 1] verstuurd die in het geheel geen betrekking op mij kunnen hebben. Zelfs in het vonnis staat dat beter onderzoek gedaan had kunnen worden, maar desondanks gaat de rechtbank ervan uit dat ik de gebruiker van dat account ben. Ik vind dat gevaarlijk. Uit de berichten komen keiharde punten naar voren die goed onderzocht hadden kunnen worden. Ik ben ergens beland waar ik niet in thuis wil zijn. Ik heb me voor het karretje laten spannen in het betonverhaal, maar ik heb niks met drugshandel te maken. Ik heb achteraf veel kennis uit het dossier kunnen halen.

U vraagt mij of het klopt dat ik een boot heb. Dat klopt en de ligplaats [d-straat] in [plaats] klopt ook. U houdt mij voor dat in het dossier chatgesprekken zijn opgenomen met een gebruiker genaamd [naam 12] . Ik heb nooit gecommuniceerd met iemand genaamd [naam 12] . Ik heb die boot samen met [betrokkene 1] gekocht. Hij heeft de boot volledig betaald, ik heb het gekocht en de ligplaats geregeld. We hebben allebei gebruik gemaakt van de boot. Ik zou [betrokkene 1] iedere maand een gedeelte van het aankoopbedrag van de boot terugbetalen. U vraagt mij of [betrokkene 1] een Duitser is. Het spijt me, daar ga ik niets over zeggen. U houdt mij voor dat de politie bij de verkoper van de boot is geweest en dat de verkoper zei dat de boot is verkocht aan een Duitser. U houdt mij voor dat ik een adres had in [plaats] en dat met een beetje goede wil ik ook als Duitser zou kunnen worden omschreven. U houdt mij voor dat de verkoper zei dat degene die de boot kwam ophalen gegevens heeft afgegeven. Ik heb de boot opgehaald en mijn rijbewijs gegeven, [betrokkene 1] was daar niet bij.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Het klopt dat ik wel eens met mijn vrouw in het [A] in [plaats] ben geweest. [betrokkene 1] belde mij en vroeg wat ik aan het doen was. Ik zei dat ik een hapje aan het eten was in een restaurant. [betrokkene 1] was verbaasd daarover, omdat alle restaurants vanwege de coronamaatregelen gesloten waren. Daarop heb ik met pgp-telefoon die ik van [betrokkene 1] had gekregen, die betreffende foto verstuurd naar [betrokkene 1] .

U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat mijn zoons wachtwoord voor zijn DigiD-account iets met [betrokkene 1] was. Daar heb ik geen verklaring voor. Ik heb zelfs overwogen om mijn zoon als getuige op te roepen, misschien zou hij wat kunnen zeggen daarover.

De verdachte legt op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

Ik heb, volgens mij, rond 2009-2010 in [plaats] gewoond. Ik heb altijd meerdere auto’s met een Duits kenteken gereden. Ik heb mijzelf nooit [betrokkene 10] genoemd. U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat een meneer die zich [betrokkene 10] noemt gezien is bij [c-straat 1] in [plaats] en dat na controle van het betreffende voertuig waarin die [betrokkene 10] zat bleek dat ik, [verdachte] , dat zou zijn. Het klopt dat ik toen ben aangehouden. Ik weet niet wie geroepen heeft dat ik mij [betrokkene 10] zou noemen.

(…)

Na hervatting van het onderzoek legt de verdachte een verklaring af op vragen van de advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] , inhoudende:

(…)

Het klopt niet dat ik aan de verkoper van de boot een adres in [plaats] heb opgegeven. Dat adres stond nog op de achterkant van mijn rijbewijs, waarmee ik mij legitimeerde bij de verkoper van de boot. Dat is even uit mijn hoofd hoe dat adres in [plaats] op de aankoop bon van de boot is gekomen.

Het klopt dat ik ook een kleine vakantiewoning had in Spanje.

Ik heb geen eigen bedrijf gehad in [plaats] . U vraagt mij of het bedrijf [E] mij iets zegt. Dat zegt mij inderdaad iets. Dat bedrijf is gevestigd in Spanje en is van mijn broer. U vraagt mij waar ‘ [E] ’ voor staat. Dat moet u aan mijn broer vragen. U deelt mij mede dat het [emailadres 26] geregistreerd staat bij dat bedrijf, dat klopt niet. Op verzoek van mijn broer zijn er meubels gekocht bij een meubelbedrijf en daarbij heb ik de gegevens van mijn broers bedrijf gegeven, samen met mijn nummer en e-mailadres. Die meubels waren gedeeltelijk bedoeld voor mij en gedeeltelijk voor mijn broer.

U vraagt mij wat voor bedrijf [F] B.V. is. Dat is een transportbedrijf van volgens mij [betrokkene 11] . Ik ken [betrokkene 11] omdat ik regelmatig kwam bij [c-straat 1] in [plaats] , waar dat transportbedrijf gevestigd is. Ik ontken niet dat ik dat adres ken, maar het is niet mijn bedrijf. [betrokkene 12] heb ik ontmoet op [c-straat 1] . Hij heeft een juwelierswinkel en ik heb waarschijnlijk zaken met hun gedaan.

Mijn zoon is nu 20 jaar. U deelt mede dat u naar de leeftijd van mijn zoon vraagt omdat u zich afvroeg of mijn zoon mogelijk [betrokkene 1] is, maar dat dat gezien zijn leeftijd niet het geval lijkt. Mijn zoon is niet [betrokkene 1] .

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik de pgp-telefoon op [geboortedatum] heb gekregen van [betrokkene 1] en u vraagt mij waarom ik de datum nog zo precies weet. Ik kreeg de pgp-telefoon op de verjaardag van mijn dochter, dat is op [geboortedatum] . Ik weet niet wat de gebruikersnaam was van mijn Encrochat-account.

U deelt mede dat u de communicatie van [betrokkene 1] heeft bekeken en dat u geen gebruikersnaam bent tegengekomen waarvan u zegt dat ik dat ben geweest. U vraagt of de verdediging de dataset van [betrokkene 1] heeft ingezien. Nee. U deelt mede dat de verdediging de download-dataset van [betrokkene 1] in eerste aanleg heeft ontvangen op 21 juni 2021.

(…)

De verdachte legt een verklaring af op vragen van de advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] , inhoudende:

U deelt mede dat ik heb verklaard dat er veel berichten zijn waaruit blijkt dat ik niet [betrokkene 1] kan zijn en U vraagt mij een voorbeeld te noemen.

Op enig moment schrijft [betrokkene 1] ‘my house is in [plaats] ’. Ik heb geen huis in [plaats] , nooit gehad. Verder is er een bericht waaruit zou blijken dat [betrokkene 1] gevlogen zou hebben met een privé vliegtuig. Als ik dat gedaan zou hebben, dan zou dat wel ergens naar boven te halen zijn.

Voorts de beruchte bekeuring waarover gecommuniceerd wordt die [betrokkene 1] gekregen zou hebben. In dat chatgesprek wordt het ‘k’-woord gebruikt (het hof begrijpt: kanker). Ik gebruik het ‘k’-woord niet. Op een gegeven moment staat er in een bericht 'ik sta voor de wagen'. Daaruit maak ik op dat daarmee een woonwagen gesuggereerd wordt. Ik heb nooit in een woonwagen gewoond.

Ook is er een bericht over de opening van een beachclub. In die context ga ik ervan uit dat [betrokkene 1] een beachclub heeft. Ik heb nooit een beachclub gehad.

Verder is er het bericht dat [betrokkene 1] aan [medeverdachte 2] of [medeverdachte 6] doorgeeft dat hij morgen in [plaats] zal zijn. Ik zou daarop kunnen zeggen ‘ik woon in [plaats] ’, ik hoef niet mede te delen dat ik morgen in [plaats] ben.

Tot slot zijn er berichten waarin [betrokkene 1] zegt dat hij naar het ziekenhuis moet. Ik ben in die periode niet haar een ziekenhuis geweest.

Dit is een korte samenvatting van de berichten waaruit blijkt dat ik niet [betrokkene 1] ben. Er zijn meer berichten waaruit dat blijkt. Ook vind ik de chatberichten heel onduidelijk. Het lijkt alsof bepaalde dingen er niet zijn of bewust zijn weggelaten. Ik weet dat niet want ik heb de berichten niet geschreven, maar dat de berichten niet volledig zijn is duidelijk.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik aanwezig was bij de genoemde afspraak op [a-straat] , terwijl ik dat eerst ontkende. U houdt mij voor dat ik heb gezegd dat [betrokkene 1] in Spanje was. [betrokkene 1] zei tegen mij dat hij naar het buitenland ging. Door hetgeen allemaal gebeurd is durf ik niet te zeggen of dat de waarheid is.

U vraagt wat ik met [betrokkene 1] via Encrochat heb besproken over de afspraak op [a-straat] . We hebben besproken hoe laat ik daar zal zijn, hoelang ik onderweg zal zijn naar de afspraak. Ik denk dat de berichten van [betrokkene 1] doorgestuurde berichten zijn. Hij zei telkens tegen mij laat weten als je er bent etc. U houdt mij voor dat uit de berichten blijkt dat niet ik, maar de gebruiker [naam 13] 20 minuten later was op de afspraak. [betrokkene 1] heeft een bericht gestuurd met de vraag of [naam 13] onderweg is. U vraagt mij of [betrokkene 1] dat bericht vanuit Spanje heeft verzonden. Dat neem ik aan. U vraagt mij hoe ik wist dat ik bij de twee betreffende heren moest zijn op [a-straat] . [betrokkene 1] zei tegen mij dat het een Marokkaan was en een man met een petje. U vraagt mij hoe [betrokkene 1] dat weet vanuit Spanje. Ik heb geen idee. U vraagt mij waarom [betrokkene 1] mij erin zou willen luizen. Dat weet ik niet, die vraag heb ik hem nooit kunnen stellen.

U vraagt of ik wist wat voor telefoon ik van [betrokkene 1] kreeg op [geboortedatum] 2020. Ik wist niet dat het een Encro-toestel was. Hij zei dat hij naar het buitenland ging en dat hij via het toestel dat hij mij gaf altijd bereikbaar was. U houdt mij voor dat ik [betrokkene 1] al kende en dat u ervan uitgaat dat ik zijn telefoonnummer al had. U houdt mij in dat verband voor dat [betrokkene 1] blijkbaar aanwezig was op de verjaardag van mijn dochter op [geboortedatum] 2020 en dat wij aldus (telefonisch) contact gehad zullen hebben. U vraagt mij waarom het dan nodig was dat [betrokkene 1] mij een Encro-toestel gaf. Dat is omdat hij naar het buitenland ging en enkel via het Encro-toestel bereikbaar was.

U vraagt mij hoe ik mijzelf aan [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] heb voorgesteld tijdens de afspraak op [a-straat] . Ik heb mij voorgesteld als [verdachte] , zonder mijn achternaam te noemen. Ik heb niet gezegd dat ik bekend sta als [betrokkene 1] of iets dergelijks. Ik denk wel dat zij dachten dat ik [betrokkene 1] was. U vraagt mij wat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] zeiden toen ik mijzelf voorstelde als [verdachte] . Ik weet niet meer wat zij zeiden. U geeft aan dat u het ongeloofwaardig vindt dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] met een wildvreemde op [a-straat] gaan praten over een betaling. Ik heb die afspraak op [a-straat] niet gemaakt. Er is mij gevraagd om met die personen af te spreken en betalingen door te nemen om alles in goede harmonie te houden. Uit het dossier kun je ook halen dat andere personen dan [betrokkene 1] veel contact hadden met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] .

U vraagt of ik tijdens de afspraak op [a-straat] heb medegedeeld dat ik de afspraak namens [betrokkene 1] waarnam, omdat hij in het buitenland was. Nee. U vraagt mij waarom ik dat niet heb medegedeeld. Daar geef ik geen antwoord op. Ik weet niet wat die twee heren dachten, ik ken de gesprekken tussen hun en [betrokkene 1] niet. Van tevoren heeft [betrokkene 1] tegen mij gezegd dat zij bang waren dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] zouden weten wie [betrokkene 1] werkelijk is en dat zij daardoor niet zouden betalen.

U vraagt mij of […] mij iets zegt. Nee.

U vraagt mij naar de ontmoeting bij het [A] . U houdt mij voor dat ik een foto heb verstuurd naar [betrokkene 1] en vraagt mij waar [betrokkene 1] op dat moment was. Ik heb geen idee. Hij belde mij en vroeg wat ik aan het doen was. U vraagt mij met welke telefoon [betrokkene 1] mij belde. Dat was met het Encro-toestel. U deelt mij mede dat dat niet kan, omdat je met een Encro- toestel niet kunt bellen en niet gebeld kunt worden. Dat klopt niet, [betrokkene 1] heeft mij met het Encro-toestel gebeld. U vraagt mij wat het telefoonnummer was van het Encro-toestel en of er een simkaart in het toestel zat. Dat weet ik niet.

U vraagt wat voor merk het Encro-toestel was. Ik heb geen idee, het was geen iPhone. Het was een smartphone. U vraagt wat ik antwoordde op de vraag van [betrokkene 1] wat ik aan het doen was. Ik zei dat ik aan het eten was met mijn vrouw. Hij geloofde dat niet waarop ik een foto verstuurde.

Op vragen van de jongste raadsheer legt de verdachte een verklaring af, inhoudende:

U vraagt waarom [betrokkene 1] de foto van het etentje in het [A] aan een ander, gebruiker [accountnaam 51] , heeft doorgestuurd. Dat heeft hij misschien gedaan om interessant te doen, hij was namelijk ook verbaasd dat ik een hapje aan het eten was tijdens corona, alle restaurants waren toen gesloten. Alleen als je in het hotel verbleef kon je in het restaurant eten.

(…)

Op vragen van de oudste raadsheer legt de verdachte een verklaring af, inhoudende:

U stelt mij vragen met betrekking tot het witwasfeit op de tenlastelegging. Op dat moment wist ik het exacte bedrag dat afgeleverd zou worden niet. Ik heb dat achteraf gehoord. Ik had ook geen weet van de herkomst van het geld. Ik wist wel dat het niet helemaal klopte, ik kom niet uit een ei. Achteraf gezien is het dom geweest dat ik me daarmee heb ingelaten. Dat het geld van de handel in harddrugs afkomstig was wist ik niet. Ik wist wel dat de heren, waaronder [betrokkene 1] , zich bezig hielden met de handel in hasj en wiet. Ik was er ook verbaasd over dat een dergelijk bedrag in een keer afgegeven zou worden. Ik wist wel wat het bedrag ongeveer was dat de heren moesten betalen, maar dat in een keer een bedrag van vier miljoen euro afgegeven zou worden wist ik niet. U vraagt mij of ik wist wat het totaalbedrag was dat de heren moesten betalen. Dat was rond de vijf miljoen euro. U vraagt of ik wist dat er geld gebracht zou worden op het moment dat ik dat adres in [plaats] door gaf. Ja, maar ik wist niet welk bedrag.

U vraagt wat [betrokkene 1] precies vroeg toen hij mij om een adres vroeg, en of dat gesprek via het Encro-toestel ging. Dat weet ik niet meer. Ik ben ook vaker met [betrokkene 1] bij [c-straat] in [plaats] geweest. Hij vroeg of hij het geld in [plaats] kon af laten geven.

Ik zei dat het niet mijn bedrijf is en dat hij het maar moest doen. Het adres ligt bij een industrieterrein met meerdere bedrijven. Het ging niet specifiek om nummer […] , dat is wel het nummer dat is doorgegeven. [betrokkene 1] heeft voor de deur gewacht. Klaarblijkelijk is gecommuniceerd dat het geld in verhuisdozen gebracht moest worden om het geld te verhullen als iemand kwam. Ik weet niet wat daar precies aan vooraf is gegaan. Ik heb het adres doorgegeven. Ik neem mijn verantwoordelijkheid daarvoor. Ik heb het geld echter nooit gezien, nooit in handen gehad en het geld was niet voor mij bedoeld. U vraagt of het geld werd afgeleverd op de dag dat het verzoek van [betrokkene 1] kwam. Dat durf ik niet te zeggen. U houdt mij voor dat vier miljoen euro is gebracht naar [c-straat] en één miljoen euro naar een ander adres en vraagt mijn standpunt daarover. Daar weet ik niets van. Ik weet helemaal niets van de frequentie en de hoogte van de bedragen. Ik heb het vertrouwen in stand gehouden omdat [betrokkene 1] niet met de heren kon afspreken.

(…)

Na hervatting van het onderzoek legt de verdachte op vragen van de oudste raadsheer een verklaring af, inhoudende:

Ik heb niets te maken met het bedrag van € 475.000,-.

De communicatie met de Encro-gebruikers [naam 13] en [naam 12] is niet met mij geweest. Ik ben ook niet betrokken geweest bij de Encro-berichten over de € 25.000,- die te weinig betaald zou zijn, door de ontvanger en bij de communicatie hoe daarmee om te gaan. Ik ben ook niet betrokken geweest bij de overhandiging van € 525.000,-. Ik weet daar niets van, ook niet over de persoon die is aangehouden met dat geld. Ik heb ook geen enkele betrokkenheid gehad bij de levering van € 850.000,- op 12 juni 2020.

U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat de twee heren van de afspraak bij [a-straat] in die periode samen met [betrokkene 1] druk bezig waren met het organiseren van een heel groot drugstransport. U vraagt hoe waarschijnlijk het is dat die twee heren [betrokkene 1] niet eerder hadden ontmoet, omdat je in principe de personen waarmee je een grote investering gaat doen wil leren kennen. Ik snap wat u zegt, maar dat is het onduidelijke van het verhaal. Waarom wordt er dan gevraagd naar ‘zwarte jas’? Daarom vraag ik mij af of de chats wel compleet zijn. We weten niet wat er precies is gebeurd. Het is wonderbaarlijk dat over zulke bedragen wordt gesproken, en dat er dan gevraagd moet worden ‘zwarte jas?’.

De verdachte legt op vragen van de advocaat-generaal mr. [betrokkene 5] een verklaring af, inhoudende:

Ik weet niet over hoeveel beton wij het gehad hebben en hoeveel het zou moeten kosten. Ik weet niet hoeveel beton je kan kopen voor vijf miljoen euro.

De boot was op mijn naam geregeld. Ik was niet zo vaak op de boot als ik wou, het kwam er niet van. [betrokkene 1] was aan het varen met zijn vrienden. Daar hebben wij ook enige discussie over gehad. Ik kan u niet zeggen welke dagen ik van de boot gebruik heb gemaakt. Ik nodigde ook vrienden en naasten uit op de boot. Ik wil de namen van die vrienden en familie niet noemen.”

De bespreking van het achtste middel

8.7

Het achtste middel luidt dat het oordeel van het hof dat:

a) de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] en

b) het door de verdachte geschetste alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden,

van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

8.8

De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd houdt (kort gezegd) in dat:

- hij niet de gebruiker van het [accountnaam 49] was;

- een goede vriend van hem de gebruiker was van dit account;

- hij op [geboortedatum] 2020 op de verjaardag van zijn dochter een EncroChat-telefoon heeft gekregen van [betrokkene 1] , zodat ze contact konden onderhouden terwijl [betrokkene 1] naar het buitenland ging;

- hij met zijn vriendin in een [A] heeft gegeten en een foto van het eten heeft verstuurd naar [betrokkene 1] , die de foto vervolgens (kennelijk) heeft verstuurd naar het EncroChat-account [accountnaam 51] (VS: ik begrijp [accountnaam 50] );

- hij op 14 mei 2020 een afspraak met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] heeft waargenomen voor [betrokkene 1] op [a-straat] ;

- deze afspraak ging over de levering en de prijs van cement en/of beton en over de aflossing van openstaande schulden van [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] aan [betrokkene 1] ;

- hij een adres aan [c-straat] in [plaats] heeft doorgegeven als locatie waar geld afgeleverd kon worden;

- het bedrijf [F] B.V., dat gevestigd is aan [c-straat 1] in [plaats] , niet zijn bedrijf is.

8.9

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de gebruiker is geweest van het [accountnaam 49] en het alternatieve scenario van de verdachte niet aannemelijk is geworden. Zoals reeds aan de orde is gekomen bij de bespreking van het tweede middel heeft het hof zich daarbij onder meer gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden:

- de verdachte is op 8 mei 2020 in [A] [plaats] . [betrokkene 1] stuurt die avond een foto naar een andere EncroChat-gebruiker ( [accountnaam 50] ) van een maaltijd. Op camerabeelden is te zien dat de verdachte zeer kort daarvoor in het restaurant van het hotel een foto van zijn maaltijd maakt. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] die avond een zendmast aanstraalt in de omgeving [plaats] ;

- [betrokkene 1] heeft een afspraak gemaakt op 14 mei 2020 op [a-straat] in [plaats] . De verdachte heeft bekend dat hij bij die afspraak met de medeverdachten [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] aanwezig was. Uit zendmastgegevens blijkt dat het toestel waarmee gebruik werd gemaakt van het [accountnaam 49] zich op 14 mei 2020 in de directe omgeving van [a-straat] bevindt;

- [medeverdachte 6] heeft op zitting bij het hof Amsterdam van 1 november 2023 in de zaak 26Douglasville verklaard dat de verdachte de gebruiker is van het [accountnaam 49] .

8.1

Het hof heeft de verklaring van de verdachte dat hij op 8 mei 2020 een foto van zijn eten in [A] had verstuurd naar [betrokkene 1] , en dat [betrokkene 1] die foto vervolgens heeft doorgestuurd naar [accountnaam 50] , onaannemelijk geacht, gelet op het feit dat (i) op camerabeelden van het hotel is te zien dat de verdachte met zijn telefoon om 20:59 handelingen verricht die lijken op het maken van een foto en [betrokkene 1] om 20:59:04 de bewuste foto van de maaltijd naar [accountnaam 50] stuurt, en (ii) uit zendmastgegevens blijkt dat de foto is verstuurd in de omgeving van [plaats] , in de buurt van het hotel. Het hof heeft voorts overwogen dat de inhoud van de chatberichten geen steun biedt aan de verklaring van de verdachte dat hij als vervanger voor [betrokkene 1] was gestuurd naar de afspraak op [a-straat] van 14 mei 2020.

8.11

De stellers van het middel voeren onder a) aan dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte degene is die de belastende EncroChat-berichten heeft verstuurd. De daaraan ten grondslag liggende opvatting dat uit de bewijsvoering telkens moet blijken dat de verdachte op elk moment dat een belastend chatbericht door het [accountnaam 49] werd verstuurd of ontvangen de gebruiker van dit account was, vindt geen steun in het recht. Naast de verklaring van [medeverdachte 6] dat de verdachte de gebruiker was van het [accountnaam 49] , heeft het hof – zoals hiervoor weergegeven – acht geslagen op verschillende feiten en omstandigheden die de verdachte op enig moment in verband brengen met dit account. Het oordeel van het hof dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode als de (en enige) gebruiker van dit account kan worden aangemerkt, komt mij niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd voor.

8.12

Mede nu het gevoerde verweer daartoe geen aanleiding heeft gegeven, was het hof – anders dan het middel voorstaat – verder niet genoodzaakt ook nader in te gaan op de vraag of telkens dezelfde schrijfwijzen werden gebruikt of telkens dezelfde metadata beschikbaar kwamen. De verklaring van de verdachte hield immers in dat hij het [betrokkene 1] nooit heeft gebruikt, niet dat hij een van meerdere gebruikers van dit account was. Om diezelfde reden doet evenmin ter zake dat de feiten en omstandigheden waarop het hof zich heeft gebaseerd voor de identificatie van de gebruiker van het account (ten dele) dateren van enkele dagen of weken vóór de datum van verzending van de bewuste belastende chatberichten waarop de bewezenverklaring steunt. Deelklacht a) treft aldus geen doel.

8.13

Het middel klaagt voorts onder b) dat het hof bij de beoordeling van het alternatieve scenario van de verdachte een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Het hof heeft de verklaring van de verdachte dat hij niet [betrokkene 1] is terzijde geschoven, op de grond dat deze verklaring niet aannemelijk is geworden. Het middel stoelt op het standpunt dat de maatstaf ‘niet aannemelijk worden’ te streng is in het licht van de onschuldpresumptie. Onder verwijzing naar een passage uit de dissertatie van Bemelmans over de onschuldpresumptie^[34], pleiten de stellers van het middel ervoor dat een alternatief scenario slechts kan worden verworpen indien dit scenario “zeer onwaarschijnlijk” is geworden.

8.14

Ik stel het volgende voorop. Van een alternatief scenario is sprake wanneer het scenario “niet onverenigbaar is met de bewijsmiddelen, terwijl uitgaande van dat scenario echter niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen”.^[35]Uit bestendige rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat indien de rechter tot een bewezenverklaring komt, hij de aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.^[36]

8.15

Het hof acht in de voorliggende zaak de door de verdachte geschetste alternatieve gang van zaken ‘niet aannemelijk geworden’. Dat oordeel is in lijn met het hiervoor weergegeven beoordelingskader van de Hoge Raad en getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zie – anders dan de steller van het middel – geen aanleiding om die maatstaf te herzien. Ik verwijs daarvoor met instemming naar de conclusie van A-G Frielink van 21 juni 2022, ECLI:NL:PHR:2022:601^[37], waarin eenzelfde cassatiemiddel was voorgesteld en waarin hij uitgebreid stilstaat bij de redenen om vast te houden aan het bestaande aannemelijkheidscriterium.

8.16

Het middel faalt in beide onderdelen.

De bespreking van het negende middel

8.17

Het negende middel – in samenhang bezien met de toelichting daarop – behelst de klacht dat het hof bewijsmateriaal heeft gedenatureerd, omdat het heeft overwogen dat de verdachte in hoger beroep heeft verklaard dat hij:

- op 14 mei 2020 [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] heeft ontmoet op [a-straat] ,

- deze afspraak heeft waargenomen voor [betrokkene 1] , omdat hij in Spanje was, en

- op 8 mei bij [A] in [plaats] is geweest,

terwijl deze conclusie niet kan volgen uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep.

8.18

Daartoe wordt ten eerste aangevoerd dat het tot het bewijs gebezigde onderdeel van zijn verklaring inhoudt dat de verdachte de twee heren met wie hij op 14 mei 2020 een afspraak had niet kende en dat die verklaring verder niets inhoudt over de verblijfsplek van [betrokkene 1] . Ten tweede wordt erop gewezen dat uit die verklaring slechts blijkt dat de verdachte weleens in [A] is geweest, maar niet dat hij daar op 8 mei is geweest.

8.19

Vooropgesteld moet worden dat de rechter vrij is in de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal waarop hij de bewezenverklaring baseert. Dat houdt in dat de rechter datgene terzijde mag stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht en hij een gedeelte van de (in een proces-verbaal vervatte) verklaring tot het bewijs mag bezigen en het andere gedeelte ter zijde mag stellen.^[38]Die vrijheid tot een dergelijke splitsing van de verklaring vindt haar begrenzing in het verbod tot denatureren. Daarvan is sprake wanneer het tot het bewijs gebezigde onderdeel van een verklaring een wezenlijk andere betekenis krijgt dan de verdachte kennelijk daaraan heeft bedoeld te geven.^[39]Of sprake is van denaturering van de verklaring hangt af van de omstandigheden van het concrete geval.

8.2

Het middel bevat
nietde klacht dat het hof bij de selectie van die verklaring voor het bewijs de verklaring op zo een manier heeft weergegeven dat aan die verklaring een wezenlijk andere betekenis wordt gegeven dan de verdachte daaraan kennelijk heeft bedoeld te geven. Het middel klaagt in de kern juist dat de bewijsoverwegingen van het hof over de inhoud van verklaring van de verdachte geen steun vinden in zijn verklaring zoals die tot het bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 14; zie hiervoor onder randnummer 8.4). In zo een geval gaat het strikt genomen niet om het denatureren van een verklaring. In zoverre mist het middel naar ik meen feitelijke grondslag. Ik lees het middel echter met enige welwillendheid zo dat de betreffende overwegingen van het hof geen steun vinden in de bewijsmiddelen.

8.21

De tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte luidt onder meer:

“Op 14 mei 2020 was ik op [a-straat] in [plaats] . Ik kende die twee heren waarmee ik de afspraak had niet. Voor het maken van die afspraak is inderdaad via Encrochat gecommuniceerd.

(…) Het klopt dat ik met mijn vrouw in het [A] in [plaats] ben geweest. Ik heb met mijn pgp-telefoon die betreffende foto verstuurd.”

8.22

Het hof heeft mijns inziens hieruit – in samenhang met de vaststelling dat bij die afspraak is geobserveerd, waarbij [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] zijn herkend – mogen afleiden dat de verdachte heeft verklaard dat hij op 14 mei 2020 met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] heeft afgesproken op [a-straat] . Die overweging staat niet haaks op de verklaring van de verdachte dat hij beide heren niet kende, maar geeft slechts de erkenning van de verdachte weer dat hij die dag bij een afspraak is geweest met twee heren die [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] bleken te zijn. Het hof heeft zelfs nog nadrukkelijk vastgesteld dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 6] elkaar goed kenden, maar dat zij de verdachte niet eerder in persoon ontmoet hadden en dat dit andersom ook zo was. Het middel klaagt hierover dan ook tevergeefs.

8.23

Wat betreft de overweging van het hof dat de verdachte heeft verklaard dat hij deze afspraak op [a-straat] heeft waargenomen voor [betrokkene 1] “die in het buitenland (Spanje) zat”, heeft het middel in zoverre wel een punt dat dit als zodanig niet zijn weerslag vindt in de gebezigde verklaring van de verdachte. Het belang van de verdachte bij deze klacht ontgaat mij echter. Blijkens het hiervoor onder randnummer 8.6 weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2024 heeft de verdachte daar immers onder meer verklaard:

“ [betrokkene 1] zelf was er niet, hij was in Spanje, en degene die deze zaken voor hem regelde was gearresteerd, dat heb ik in het dossier gelezen.”

8.24

Het middel stelt in zoverre eveneens terecht dat de overweging van het hof dat de verdachte in hoger beroep heeft erkend dat hij samen met zijn partner
op 8 mei 2020in [A] in [plaats] is geweest niet met zoveel woorden uit zijn tot het bewijs gebezigde verklaring, maar ook hier zie ik niet in wat het belang van de verdachte bij deze klacht is. In hoger beroep is de verdachte over zijn bezoek aan het hotel bevraagd in verband met de foto die het [accountnaam 49] op 8 mei 2020 aan [accountnaam 50] stuurde van een maaltijd in het hotel. De verdachte heeft – blijkens het hiervoor genoemde proces-verbaal van de terechtzitting – erkend dat hij die foto heeft gemaakt toen hij met zijn partner in het hotel verbleef. De datum van zijn bezoek aan het hotel is door de verdachte aldus niet betwist.

8.25

Het middel treft geen doel.

De bespreking van het tiende middel

8.26

Het tiende middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet:
a) niet uit de bewijsvoering kan volgen, en
b) niet steunt op de inhoud van de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen.

8.27

Het middel klaagt onder a) over het feit dat het hof geen nadere bewijsoverwegingen in zijn arrest heeft opgenomen over het bewezenverklaarde medeplegen van het voorbereiden van de invoer van verdovende middelen. Gesteld wordt dat de bewijsvoering hierdoor, mede gelet op de hoeveelheid bewijsmiddelen die het hof heeft gebruikt, tot een zoekplaatje is verworden voor de verdachte.

8.28

Zoals gezegd is de bewezenverklaring hoofdzakelijk gestoeld op EncroChat-berichten. Het berichtenverkeer van de verdachte zelf – als gebruiker van het [accountnaam 49] – is weergegeven in bewijsmiddel 11 onder het kopje ‘Bewijsmiddelen ten aanzien van zaaksdossier Lamp, alsmede ten aanzien van feit 2’.^[40]Deze berichten laten weinig aan de verbeelding over. Uit de berichten blijkt dat de verdachte in de periode vanaf eind maart 2020 tot en met medio juni 2020 veelvuldig contact heeft met voornamelijk [medeverdachte 6] (het account [naam 13] ), alsook met andere EncroChat-gebruikers, over onder meer containers die in de haven aankomen, de deklading en het bijbehorende kostenplaatje. Uit de berichten komt verder naar voren dat de verdachte met meerdere betrokkenen in de keten afstemming heeft, onder meer met betrokkenen in Zuid-Amerika, en dat hij kennis heeft van de handelslijnen en over de controle van de containers. Ook coördineert de verdachte uitvoerig de contacten tussen verschillende betrokkenen met betrekking tot de invoer met een zelf te kopen/leasen boot met cement als deklading. Uit de berichtgeving – in samenhang bezien met het berichtenverkeer van de medeverdachten dat het hof tot het bewijs heeft gebezigd – kan worden afgeleid dat het (onder meer) om een partij van 25.000 kilo gaat. De verdachte denkt actief mee over onder andere de kostenonderhandelingen en rapporteert over contacten met het bedrijf in [plaats] (VS: een stad in Colombia) waar het cement wordt geladen.

8.29

Het oordeel van het hof dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met medeverdachten voorbereidingshandelingen heeft getroffen voor de invoer van verboden middelen komt me in het licht van dit berichtenverkeer niet onbegrijpelijk voor. Dat oordeel behoefde, gelet op het feit dat de verdediging geen responsieplichtig bewijsverweer heeft gevoerd ten aanzien van het tenlastegelegde, geen verdere motivering. Aan dat oordeel staat evenmin in de weg dat in de bewijsvoering niet is verduidelijkt welke bewezenverklaarde handelingen de verdachte volgens het hof zelf heeft gepleegd en welke handelingen van de medeverdachten hem via de figuur van medeplegen worden toegerekend. Nog los van het feit dat uit de in de bewijsmiddelen opgenomen berichtgeving kan worden afgeleid wie welke berichten heeft verstuurd, is de crux van de deelnemingsvorm medeplegen nu juist dat een verdachte ook strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor gedragingen die feitelijk door een medeverdachte zijn gepleegd, voor zover sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking ten aanzien van die gedragingen. Noch in hoger beroep, noch in cassatie, is betwist dat van een dergelijke nauwe en bewuste samenwerking sprake was. Deelklacht a) treft aldus geen doel.

8.3

Deelklacht b) richt zich tegen een overweging van het hof over de ontmoeting op [a-straat] op 14 mei 2020 met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 2] . Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verklaring van de verdachte dat hij niet [betrokkene 1] is en dat hij de afspraak op [a-straat] op 14 mei 2020 heeft waargenomen voor [betrokkene 1] niet aannemelijk is geworden onder meer een opmerking betrokken die [betrokkene 1] op 5 juni 2020 in een EncroChat-bericht zou hebben gemaakt. Het hof overweegt daarover het volgende:^[41]

“Integendeel, de opmerking die [betrokkene 1] op 5 juni 2020 maakt (“ik heb net [accountnaam 22] gezien”), maakt duidelijk dat [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] (“ [accountnaam 22] ”) elkaar daadwerkelijk zagen.”

8.31

Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat een dergelijke opmerking op 5 juni 2020 geen bewijs kan vormen voor het oordeel dat de verdachte en [medeverdachte 2] elkaar hebben ontmoet op [a-straat] op 14 mei 2020, gaat het middel uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft met de bestreden overweging naar ik meen slechts tot uitdrukking willen brengen dat [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] niet slechts via de telefoon met elkaar contact hadden maar elkaar ook in het echt zagen.

8.32

De stellers van het middel merken wél terecht op dat op in de bewijsmiddelen niet een bericht van 5 juni 2020 is te vinden dat luidt: “ik heb net [accountnaam 22] gezien”. Het middel klaagt hierover mijns inziens echter tevergeefs. In de berichtgeving is namelijk te lezen dat de verdachte op 5 juni 2020 stuurt:^[42]

(aan [accountnaam 52] ) “Heb net […] en […] gezeten en doen moeilijk dus denk dat verhaal niet rond krijg met hun , ga met [accountnaam 22] afspreken of andere afspraken gemaakt kunnen worden anders vind ik verhaal et groot voor wat op brengt allemaal”.

En (aan [accountnaam 53]^[43]): “Heb vandaag met onze jongems gezeten en we moeten even samen komen voor grote verhaal” “Denk dat we toch over in kosten amdere kant moeten hebben of dat ze ook iets mee doen aan aankoop maar daar wil ik liefst gewoon even rustig samen voor gaam zitten”.

8.33

De verdachte stuurt de volgende dag, op 6 juni, vervolgens:

“Heb net lang gesprek gehad met [accountnaam 22] en volgende uit gekomen. Inkoop is 4.400 inkl opzet ( zonder garantie ) wr hebben kosten door gerekend en komen dan tussen 3/4% wat erbij komt dit zijn werkelijke kosten”.

8.34

Hieruit kan worden opgemaakt dat de verdachte op 6 juni 2020 een afspraak heeft gehad met [medeverdachte 2] (‘ [accountnaam 22] ’). De gevolgtrekking van het hof dat de verdachte en [medeverdachte 2] elkaar daadwerkelijk zagen in die periode kan in zoverre – wat er ook zij van de wijze waarop het hof de berichtgeving heeft geciteerd in zijn bewijsoverwegingen – uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen.

8.35

Het middel faalt in beide onderdelen.

9.Het elfde middel

9.1

Het elfde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beslist over (de teruggave van) de Audi Q3 die onder de verdachte in beslaggenomen is.

9.2

Blijkens het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling in hoger beroep op 25 april 2024 hebben de advocaten-generaal het woord gevoerd overeenkomstig het in het dossier gevoegde schriftelijk repliek. Op p. 39 hiervan staat vermeld dat de Audi Q3 ten onrechte niet op de beslaglijst staat, maar dat het openbaar ministerie het hof verzoekt deze verbeurd te verklaren op de grond dat het niet anders kan dan dat de auto met crimineel geld is gefinancierd. Blijkens het proces-verbaal van die zitting hebben zij de beslaglijst handmatig aangevuld met een Audi Q3.^[44]De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat alle inbeslaggenomen voorwerpen dienen te worden teruggegeven aan de verdachte. Uit een als bewijsmiddel 6 gebezigd proces-verbaal van de politie van 29 maart 2021 blijkt dat het kenteken van de Audi Q3 staat op naam van [betrokkene 13] , de partner van de verdachte.^[45]

9.3

De beslaglijst, met handgeschreven aanvulling, is ook bijgevoegd bij het arrest van het hof. Het arrest van het hof behelst evenwel geen beslissing over de inbeslaggenomen Audi Q3. Nu het strafdossier aanwijzingen bevat dat de Audi Q3 in beslag is genomen (in deze strafzaak), had het hof daarover een beslissing moeten nemen.^[46]Het middel klaagt daarover terecht.

9.4

In weerwil van het middel meen ik echter dat de verdachte geen belang heeft bij cassatie. Het verzuim om op voet van art. 353 Sv Pro te beslissen over beslag leent zich volgens de Hoge Raad in beginsel voor toepassing van art. 80a RO, aangezien de verdachte zich op de voet van art. 552a Sv schriftelijk kan beklagen bij het hof over het uitblijven van een last tot teruggave van het desbetreffende voorwerp.^[47]Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Spronken vóór het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:777 (randnummer 4.2), betogen de stellers van het middel dat dit verzuim in dit geval wél tot vernietiging moet leiden. Een geval zoals zich voordeed in het arrest van 25 mei 2021 en bijvoorbeeld ook in het arrest van 22 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:639, doet zich hier evenwel niet voor. Het hof heeft immers niet op grond van een onjuiste rechtsopvatting ervan afgezien een beslissing te nemen over de inbeslaggenomen Audi Q3, maar simpelweg verzuimd daarover te beslissen. Ik zie hierom geen aanleiding om tot vernietiging te concluderen. De stelling dat de beklagrechter zich gebonden zou kunnen voelen aan de veroordeling van de verdachte is daartoe onvoldoende. Het middel kan aldus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

10.Het twaalfde middel

10.1

Het twaalfde en laatste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

10.2

Namens de verdachte is op 4 juli 2024 cassatie ingesteld. De verdachte is preventief gedetineerd in de onderhavige zaak, zodat de inzendtermijn zes maanden bedraagt. De stukken van het geding zijn op 29 april 2025 binnengekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren is niet meer mogelijk. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

11.Slotsom

11.1

Het twaalfde middel slaagt. De overige middelen kunnen mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

11.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak gaat doen nadat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak, zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, op 4 november 2025 is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. Verder heb ik ambtshalve geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

11.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vermindering gevangenisstraf wegens overschrijding redelijke termijn in zaak medeplegen invoer cocaïne en witwassen

Conclusie

1.Inleiding

2.De zaak

3.Het eerste middel

Het middel

4.Het tweede middel

Het middel

5.Het derde middel

Het middel

6.Het vierde middel

Het middel

7.Het vijfde, het zesde en het zevende middel

De middelen

8.Het achtste, het negende en het tiende middel

De middelen

9.Het elfde middel

10.Het twaalfde middel

11.Slotsom

Voetnoten