Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.337.695
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 10040982
arrest van 3 juni 2025
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als eisende partij
hierna: Dexia
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde partij
hierna (in mannelijk enkelvoud): de afnemer
advocaat: mr. J.B. Maliepaard
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Dexia heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, (hierna: de kantonrechter) op 23 november 2023 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep
- de akte tevens memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van Dexia
- de antwoordakte tevens akte uitlaten producties en jurisprudentie in incidenteel hoger beroep van de afnemer.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over drie effectenleaseovereenkomsten (drie Capital Effect overeenkomsten met nummers [nummer1] , [nummer2] en [nummer3] ) die via een tussenpersoon (FinPlan B&K B.V., hierna: de tussenpersoon) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. Dexia heeft gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten. De afnemer heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [nummer1] en [nummer3] ; de kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia met betrekking tot die overeenkomsten niets meer aan de afnemer verschuldigd is. Wat betreft de overeenkomst met nummer [nummer2] heeft de kantonrechter overwogen dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en de schade van de afnemer geheel voor Dexia’s rekening komt. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia niets meer aan de afnemer verschuldigd is nadat is overgegaan tot uitbetaling van de in het vonnis omschreven schadevergoeding (met verrekening van voordelen) en heeft de vorderingen van Dexia voor het overige afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vorderingen van Dexia opnieuw.
2.2.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
2.3.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
2.4.
In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog onvoorwaardelijk toewijzen van haar vorderingen. In het hoger beroep van de afnemer is de strekking van Dexia’s betoog dat dit verworpen moet worden.
2.5.
De afnemer heeft één grief aangevoerd over de verrekening van voordelen. Hij heeft geconcludeerd tot verwerping van de in principaal hoger beroep aangevoerde grieven en tot vernietiging van het vonnis voor zover het de vaststelling van de schade betreft.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof constateert dat tegen de toewijzing van de vordering van Dexia ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [nummer1] en [nummer3] geen grieven zijn gericht. Het hoger beroep ziet alleen op de Capital Effect overeenkomst met nummer [nummer2] (hierna: de effectenleaseovereenkomst). Ten aanzien daarvan overweegt het hof als volgt.
Advisering door de tussenpersoon en wetenschap Dexia
3.2.
Dexia heeft aangevoerd dat, anders dan de kantonrechter oordeelde, de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst geen vergunningplichtig advies aan de afnemer heeft gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door de tussenpersoon. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.
Niet (meer) in geschil is dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf als bemiddelaar optrad. Daarmee is de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). De tussenpersoon had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden.
3.4.
De afnemer heeft gesteld op welke wijze de tussenpersoon in zijn specifieke geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en gesteld dat dit neerkomt op vergunningplichtige advisering. De afnemer heeft ook aangevoerd dat de handelwijze van de tussenpersoon in dit geval overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, dat die werkwijze als vergunningplichtig adviseren moet worden aangemerkt en dat de gebruikelijke werkwijze bij Dexia bekend was. Volgens de afnemer was Dexia (daarom) ook bekend met de advisering in dit geval, of behoorde zij dat te zijn.
Juridisch kader
3.5.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Een tussenpersoon die geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden, kon aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond de tussenpersoon als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. [1] Artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Het eerder geldende artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 kwam materieel overeen met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. [2] Handelen in strijd met dit verbod is onrechtmatig. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. [3]
3.6.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
3.7.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. [4] In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. [5] De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: [6]
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [7]
Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen
3.8.
Het hof ziet aanleiding eerst de stellingen van de afnemer en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen.
3.9.
De afnemer heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens de afnemer dat tussenpersonen steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart brachten en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelden, en dat Dexia dat wist. In de arresten van dit hof van 11 februari 2025 [8] is uit die overgelegde stukken – onder meer teksten van de website van Dexia, jaarverslagen van Dexia, een memorandum van Dexia en uitlatingen van medewerkers van Dexia – geciteerd.
3.10.
Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde. Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen.
3.11.
In de hiervoor bedoelde arresten van dit hof van 11 februari 2025 is, samengevat, overwogen dat Dexia in die zaken de strekking van deze stukken onvoldoende heeft weerlegd. In die arresten heeft dit hof geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende volgt dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering in de in 3.7 bedoelde zin. In die arresten is verder geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde stukken ook volgt dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze en dat het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen. In de onderhavige zaak heeft de afnemer grotendeels diezelfde producties overgelegd, althans producties die tot dezelfde conclusie leiden. Dexia heeft in de onderhavige zaak geen andere of nadere verweren gevoerd die tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.12.
Het hof ziet de voorgaande overwegingen en conclusies overigens bevestigd in een reeks aan recente arresten van dit hof en andere hoven waarin is beslist dat vele tussenpersonen vergunningplichtig adviseerden en Dexia daarmee bekend was of moest zijn. Te wijzen valt op de arresten over Spaar Select, [9] NBG Finance, [10] All Personal Finance Center, [11] Alpha Emergo, [12] SpaarAdvies, [13] Spaarkrediet Centrale, [14] Thuisadvies, [15] VerzekeringsAdvies Holland [16] en [naam1] Kredieten. [17] Ook daaruit volgt dat sprake was van een bij Dexia bekende gebruikelijke werkwijze die neerkwam op vergunningplichtig adviseren. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze die neerkwam op advisering.
Advisering door de tussenpersoon in dit geval
3.13.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers 15-28 (“Advisering door de tussenpersoon”) van de conclusie van antwoord. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met (een medewerker van) de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de tussenpersoon geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de tussenpersoon geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. Volgens de afnemer sluit deze bemiddeling aan bij de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen.
3.14.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 kan worden aangemerkt.
3.15.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer over wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, slechts in algemene zin betwist. Dexia heeft getracht (de betekenis van) de stellingen en producties van afnemer over die bemiddeling te relativeren, maar heeft haar betwisting niet onderbouwd, met name niet met een toelichting over de gang van zaken in dit specifieke geval.
3.16.
Naar het oordeel van het hof sluit de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen aan bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld. In het licht van die gebruikelijke werkwijze heeft de afnemer zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd, voldoende gemotiveerd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Wat Dexia daarover heeft aangevoerd, is tegenover de stellingen van de afnemer onvoldoende. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Dexia geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3.17.
De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat tussenpersonen doorgaans, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die tussenpersonen als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij de tussenpersoon wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend of dat de werkwijze van de tussenpersoon afweek van de gebruikelijke, komen voor risico van Dexia.
3.18.
Hiermee komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat de afnemer, voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan daarvan heeft gekregen van de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf, waarbij de tussenpersoon de reikwijdte van zijn vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
Wetenschap bij Dexia
3.19.
De afnemer heeft gesteld dat Dexia ook in dit geval bekend was of moest zijn met de advisering door de tussenpersoon. Dexia’s verweer op dit punt slaagt niet. In het licht van de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen, waarmee Dexia bekend was, had het op de weg van Dexia gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat in dit concrete geval geen sprake was van advisering conform de gebruikelijke werkwijze en enige wetenschap daarvan dus ook niet aan de orde kan zijn, of waaruit volgt dat geen sprake was van wetenschap omdat de werkwijze van deze tussenpersoon afweek van de gebruikelijke. Bij gebreke daarvan komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Daarbij komt dat Dexia, gelet op haar bekendheid met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen en haar verplichtingen op grond van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999, bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag had moeten doen bij de tussenpersoon wat de aard van zijn betrokkenheid was geweest. Zij had aldus behoren te weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023. [18] Voor zover Dexia, zoals zij stelt, destijds niet wist dat de advisering vergunningplichtig was, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Zo’n rechtsdwaling blijft in verhouding tot de afnemer voor rekening van Dexia. [19]
Slotsom advisering en wetenschap
3.20.
Dexia wist of moest weten dat de tussenpersoon de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd, terwijl hij niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Door toch met de afnemer de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
Fictieve restschuld
3.21.
Dexia heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de schadepost dient te vergoeden die als fictieve restschuld wordt aangeduid. Bij de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst heeft de afnemer de aandelen van Dexia overgenomen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. De afnemer werd geconfronteerd met een fictieve restschuld, omdat de waarde van de aandelen op het moment van overname lager was dan het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening dat hij moest betalen. De waarde van de aandelen was namelijk gedurende de looptijd van de effectenleaseovereenkomst gedaald. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft Dexia onrechtmatig jegens de afnemer gehandeld door bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst in strijd te handelen met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Anders dan Dexia betoogt, bestaat voldoende causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en het ontstaan van de fictieve restschuld. De fictieve restschuld is een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst. Noch het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van de afnemer om de aandelen over te nemen in plaats van deze door Dexia op de beurs te laten verkopen en de verkoopopbrengst te verrekenen met het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. Bij de berekening van de fictieve restschuld is een eventuele waardevermindering of waardevermeerdering van de aandelen ná de overname niet relevant. Dexia dient dus het verschil tussen het totaalbedrag van de eindafrekening dat de afnemer voor de overname van de aandelen heeft betaald en de waarde van de aandelen op het moment van overname volledig aan de afnemer te vergoeden. De grief van Dexia faalt.
Verrekening van (fiscaal) voordeel
3.22.
De kantonrechter heeft over de verrekening van voordeel in rov. 4.17 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
“
(…) De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [de afnemer], behoudens het daarin berekende fiscaal voordeel, niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. [De afnemer] heeft bij conclusie van dupliek een bewijsstuk overgelegd waaruit volgens [de afnemer] volgt dat Dexia het verkeerde belastingtarief (50%) heeft gebruikt. Dexia is niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar alsnog toe over te gaan, omdat partijen aan de hand van de aanwezige stukken zelf het behaalde fiscaal voordeel kunnen berekenen. De kantonrechter volgt [de afnemer] in zijn standpunt dat het behaalde fiscaal voordeel van de andere twee overeenkomsten niet meegenomen mag worden. Dat fiscaal voordeel is al betrokken bij bepaling van een eventueel batig saldo van die overeenkomsten. (…)”
(…) De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [de afnemer], behoudens het daarin berekende fiscaal voordeel, niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. [De afnemer] heeft bij conclusie van dupliek een bewijsstuk overgelegd waaruit volgens [de afnemer] volgt dat Dexia het verkeerde belastingtarief (50%) heeft gebruikt. Dexia is niet in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De kantonrechter ziet geen aanleiding daar alsnog toe over te gaan, omdat partijen aan de hand van de aanwezige stukken zelf het behaalde fiscaal voordeel kunnen berekenen. De kantonrechter volgt [de afnemer] in zijn standpunt dat het behaalde fiscaal voordeel van de andere twee overeenkomsten niet meegenomen mag worden. Dat fiscaal voordeel is al betrokken bij bepaling van een eventueel batig saldo van die overeenkomsten. (…)”
3.23.
Partijen zijn het erover eens dat bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening moet worden gehouden met de (fiscale) voordelen die de afnemer heeft genoten. Dexia heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat de voordelen van de afnemer bestaan uit ontvangen dividenden in verband met de effectenleaseovereenkomst (met nummer [nummer2] ), ontvangsten in verband met de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst, fiscale voordelen in verband met de effectenleaseovereenkomst, het door Dexia reeds in 2012 betaalde bedrag en de winst op andere overeenkomsten (naar het hof begrijpt met nummers [nummer1] en [nummer3] ). De afnemer heeft in zijn incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de kantonrechter in de hierboven geciteerde rechtsoverweging een onjuiste conclusie heeft getrokken ten aanzien van de fiscale voordelen die de afnemer heeft behaald met de andere overeenkomsten (met nummers [nummer1] en [nummer3] ). Die fiscale voordelen moeten volgens de afnemer niet worden meegenomen in de berekening van het batig saldo van die andere overeenkomsten. Dexia gaat er in (productie C bij) haar memorie van antwoord in incidenteel appel wel van uit dat het fiscale voordeel op de andere overeenkomsten moet worden meegeteld bij de voordeelsverrekening, al noemt zij dat dit voordeel niet moet worden meegenomen bij de berekening van het batig saldo. Waarom dit voordeel wel (apart) moet worden meegerekend bij de voordeelsverrekening, maar niet als onderdeel van het batig saldo van andere overeenkomsten, heeft Dexia echter niet toegelicht; het hof gaat hieraan voorbij.
3.24.
In zijn arrest van 29 april 2011 [20] heeft de Hoge Raad overwogen dat voordeel bij eerdere winstgevende transacties moet worden verrekend met schade bij verliesgevende transacties, omdat het om eenzelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW gaat. In zijn prejudiciële beslissing van 3 februari 2017 [21] heeft de Hoge Raad nader overwogen dat bij de voordeelstoerekening onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het voordeel dat de afnemer heeft behaald uit (een) effectenleasetransactie(s) waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft en anderzijds een batig saldo van (een) effectenleasetransactie(s) uit hoofde van dezelfde of andere effectenleaseovereenkomsten met dezelfde aanbieder. De bedragen van voordelen die de afnemer heeft behaald uit (een) effectenleasetransactie(s) waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft (zoals dividenden of andere opbrengsten van die transactie(s)) dienen bij elkaar te worden opgeteld en een batig saldo uit andere effectenleasetransacties uit hoofde van dezelfde of andere effectenleaseovereenkomsten met dezelfde aanbieder, dient ten behoeve van de voordeelstoerekening bij die voordelen te worden opgeteld, althans ingeval niet meer dan een bepaalde termijn (“maximaal één jaar” als aanbeveling) is verstreken tussen de feitelijke einddatum van een effectenleasetransactie die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde afnemer nadien een of meer effectenleasetransacties is aangegaan ten aanzien waarvan de aanbieder tot schadevergoeding is gehouden. In dit geval dient een eventueel batig saldo van de andere overeenkomsten (met nummers [nummer1] en [nummer3] ) te worden opgeteld bij de voordelen uit de effectenleaseovereenkomst. Onder batig saldo dient te worden verstaan het positieve saldo van alles wat een bepaalde effectenleaseovereenkomst de afnemer aan de ene kant kost (aan kosten, rente, aflossing en nog terug te betalen gedeelte van de lening) en aan de andere kant oplevert (aan dividenden en eventuele andere voordelen tijdens de looptijd van de overeenkomst en aan de verkoopopbrengst van de effecten bij beëindiging ervan). [22] Dat betekent dat ook eventuele fiscale voordelen van de andere overeenkomsten meetellen bij de berekening van het eventuele batige saldo. Het oordeel van de kantonrechter (dat het fiscaal voordeel van eerdere overeenkomsten betrokken is bij de bepaling van een eventueel batig saldo en niet (nogmaals) apart bij de voordeelsverrekening) is daarom juist en de grief van de afnemer slaagt niet.
3.25.
Tussen partijen bestaat verder discussie over de hoogte van het bedrag aan fiscaal voordeel dat de afnemer heeft genoten in verband met de effectenleaseovereenkomst (met nummer [nummer2] ). De kantonrechter heeft overwogen dat partijen het fiscaal voordeel aan de hand van de aanwezige stukken zelf kunnen beoordelen. De afnemer heeft in hoger beroep betoogd dat dit niet aan partijen moet worden overgelaten maar dat het hof een oordeel moet geven over de hoogte van het fiscaal voordeel. Het hof overweegt dat de afnemer geen vordering tot vergoeding van een bepaald schadebedrag heeft ingesteld en dat het exacte bedrag aan fiscaal voordeel niet relevant is voor de beoordeling van de vordering van Dexia. Gelet daarop ligt de vraag naar de precieze hoogte van het door Dexia aan de afnemer te vergoeden schadebedrag en de hoogte van het te verrekenen bedrag aan fiscaal voordeel niet aan het hof voor.
3.26.
Verder overweegt het hof nog het volgende in reactie op het verzoek van Dexia om rekening te houden met de (fiscale) voordelen die de afnemer heeft genoten. Uit het voorgaande volgt dat de vergoedingsplicht van Dexia betrekking heeft op de gehele restschuld en de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten. Dexia heeft daarbij niet, althans onvoldoende, aangevoerd en ook anderszins is niet gebleken dat de door de afnemer genoten voordelen het restantbedrag dat Dexia aan schadevergoeding moet terugbetalen, overstijgen. Ook niet indien zou worden uitgegaan van het door Dexia gestelde bedrag aan fiscaal voordeel. Dit maakt dat het er voor moet worden gehouden dat er nog steeds een nader vast te stellen bedrag resteert dat Dexia aan de afnemer moet vergoeden, waardoor de door haar gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
De conclusie
3.27.
Het voorgaande brengt met zich dat de overige (voorwaardelijke) grieven van Dexia (eveneens) falen, althans het hof daaraan niet toekomt omdat de voorwaarde waaronder zij zijn aangevoerd niet is vervuld. De grief van afnemer slaagt evenmin.
3.28.
Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten van de afnemer in het hoger beroep van Dexia veroordelen. Onder deze proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [23] Het hoger beroep van de afnemer slaagt evenmin. Omdat de afnemer in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de afnemer tot betaling van de proceskosten van Dexia in het hoger beroep van de afnemer veroordelen. Onder deze proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak; Dexia heeft geen rente over de proceskosten gevorderd.
3.29.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
4.2.
veroordeelt Dexia tot betaling aan de afnemer van de volgende proceskosten van de afnemer in het hoger beroep van Dexia:
€ 349,- aan griffierecht;
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x appeltarief II);
en in het hoger beroep van de afnemer:
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden de kosten die Dexia moet betalen verhoogd met de wettelijke rente;
4.3.
veroordeelt de afnemer tot betaling aan Dexia van de volgende proceskosten in het hoger beroep van de afnemer:
€ 607,- aan salaris van de advocaat van Dexia (0,5 x 1 procespunt x appeltarief II);
4.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, S.C.P. Giesen en A.J.J. van Rijen, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2025.