Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.332.129
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, 9008982
arrest van 17 juni 2025
in de zaak van
1.[appellant]
2. [appellante]
die beiden wonen in [woonplaats1]
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de kantonrechter optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie
hierna samen (in mannelijk enkelvoud): de afnemer
advocaat: mr. J.B. Maliepaard
tegen
Dexia Nederland B.V.
die is gevestigd in Amsterdam
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
hierna: Dexia
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
De afnemer heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, (hierna: de kantonrechter) op 13 juni 2023 tussen partijen heeft uitgesproken (hierna: het bestreden vonnis). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.2.
Vervolgens heeft Dexia gelegenheid gekregen nog een antwoordakte te nemen, maar heeft zij daarvan afgezien.
2.De kern van de zaak
2.1.
Deze zaak gaat over één effectenleaseovereenkomst (hierna: de effectenleaseovereenkomst) die via een tussenpersoon (NBG Finance B.V., hierna: de tussenpersoon) tot stand is gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden.
2.2.
De afnemer heeft bij de kantonrechter in conventie gevorderd om voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten en Dexia te veroordelen om aan de afnemer te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder de effectenleaseovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft de afnemer gevorderd om voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door de hem geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomst te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder heeft de afnemer gevorderd om Dexia te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incasso en de proceskosten. Dexia heeft in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan de afnemer is verschuldigd, alsmede een veroordeling van de afnemer in de proceskosten.
2.3.
De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van de afnemer afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Dexia met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan de afnemer verschuldigd is. De kantonrechter heeft Dexia veroordeeld in de proceskosten in zowel de procedure in conventie als in reconventie. In dit hoger beroep behandelt het hof de vorderingen van de afnemer en van Dexia opnieuw.
2.4.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
2.5.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van de afnemer en van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
2.6.
In principaal hoger beroep heeft de afnemer grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Dexia en het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
2.7.
Dexia heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven. In incidenteel hoger beroep heeft Dexia één grief aangevoerd. Dexia heeft verzocht om de afnemer alsnog te veroordelen in proceskosten in reconventie en het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: op dit punt) te vernietigen.
3.Het oordeel van het hof
Belang Dexia bij vordering
3.1.
Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan de afnemer heeft aangevoerd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens de afnemer in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019. [2] Het hof acht de vordering, anders dan de afnemer heeft aangevoerd, niet onduidelijk of onbepaald.
Verjaring
3.2.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering van de afnemer wat betreft het door de afnemer gestelde onrechtmatig handelen van Dexia jegens de afnemer vanwege het in strijd handelen met artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 en de schending van haar precontractuele zorgplichten in 2017 is verjaard.
3.3.
Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de vordering van de afnemer niet is verjaard. De afnemer heeft binnen vijf jaar na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst en toezending van de eindafrekening waaruit zijn schade bleek op 28 juli 2007 de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en er zijn vervolgens verschillende brieven/sommaties gestuurd (mede namens andere afnemers), te weten in januari 2012, 2015, 2016, 2017, 2019 en 2021. In die brieven/sommaties verklaarde de afnemer telkens uitdrukkelijk zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Voor Dexia was het duidelijk, althans had het duidelijk moeten zijn, dat de afnemer met zijn brieven beoogde de verjaring te stuiten van de vordering tot vergoeding van schade die de afnemer als gevolg van de effectenleaseovereenkomst had geleden. In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift van 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomst; het schenden van de vergunningplicht door tussenpersonen wordt daarin genoemd. Niet nodig is dat de afnemer nauwkeurig zijn vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. [3] Daarom had het voor Dexia duidelijk moeten zijn welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd. Gezien deze context heeft de afnemer met zijn brieven de verjaring telkens gestuit. [4] Dexia heeft in het licht van de opvolgende stuitingsbrieven onvoldoende toegelicht dat tussen de verschillende stuitingen meer dan vijf jaar zou zijn verstreken. Van verjaring van de vordering van de afnemer is dan ook geen sprake.
Advisering door de tussenpersoon en wetenschap Dexia
3.4.
Het hof komt anders dan de kantonrechter wel toe aan de beoordeling van de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten.
3.5.
Niet (meer) in geschil is dat de effectenleaseovereenkomst tussen Dexia en de afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in het kader van zijn beroep of bedrijf als bemiddelaar optrad. Daarmee is de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud). De tussenpersoon had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden.
3.6.
De afnemer heeft gesteld op welke wijze de tussenpersoon in zijn specifieke geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst en gesteld dat dit neerkomt op vergunningplichtige advisering. De afnemer heeft ook aangevoerd dat de handelwijze van de tussenpersoon in dit geval overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen in het algemeen, dat die werkwijze als vergunningplichtig adviseren moet worden aangemerkt en dat de gebruikelijke werkwijze bij Dexia bekend was. Volgens de afnemer was Dexia (daarom) ook bekend met de advisering in dit geval, of behoorde zij dat te zijn.
Juridisch kader
3.7.
Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Een tussenpersoon die geen vergunning had zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden, kon aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond de tussenpersoon als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Dexia’s andersluidende betoog dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van cliënten naar Europees recht niet vergunningplichtig was, slaagt niet. [5] Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Het eerder geldende artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 kwam materieel overeen met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. [6] Handelen in strijd met dit verbod is onrechtmatig. Het contracteren in weerwil van dit verbod moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden. [7]
3.8.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
3.9.
Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2022 en 9 juni 2023. [8] In het bijzonder heeft de Hoge Raad in deze arresten geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht. [9] De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald: [10]
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
Verder heeft de Hoge Raad (nader) overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, van belang is of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [11]
Gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen
3.10.
Het hof ziet aanleiding eerst de stellingen van de afnemer en het verweer van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen te behandelen.
3.11.
De afnemer heeft zijn stellingen dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden en dat deze bij Dexia bekend was, onderbouwd met een aantal door hem overgelegde stukken. Daaruit volgt volgens de afnemer dat tussenpersonen steeds de situatie en de wensen van de klant in kaart brachten en in aansluiting daarop een bepaald effectenleaseproduct als geschikt voorstelden, en dat Dexia dat wist. In de arresten van dit hof van 11 februari 2025 [12] is uit die overgelegde stukken – onder meer teksten van de website van Dexia, jaarverslagen van Dexia, een memorandum van Dexia en uitlatingen van medewerkers van Dexia – geciteerd.
3.12.
Dexia heeft betwist dat tussenpersonen een vaste werkwijze hadden die erin bestond dat altijd vergunningplichtig werd geadviseerd en gewezen op gevallen waarin niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon adviseerde. Volgens Dexia was de werkwijze van tussenpersonen veelvuldig beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen zonder advisering, zodat Dexia ook niet wist of behoefde te weten dat werd geadviseerd en ook geen aanleiding had daarnaar verder onderzoek te doen.
3.13.
In de hiervoor bedoelde arresten van dit hof van 11 februari 2025 is, samengevat, overwogen dat Dexia in die zaken de strekking van deze stukken onvoldoende heeft weerlegd. In die arresten heeft dit hof geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde producties voldoende volgt dat tussenpersonen een gebruikelijke werkwijze hadden die neerkomt op vergunningplichtige advisering in de in 3.9 bedoelde zin. In die arresten is verder geoordeeld dat uit de door de afnemer overgelegde stukken ook volgt dat Dexia, die er destijds voor heeft gekozen voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, bekend was met die gebruikelijke werkwijze en dat het verweer dat tussenpersonen zich in veel zaken onthielden van het geven van advies, onvoldoende is om tot een andere conclusie te komen. In de onderhavige zaak heeft de afnemer grotendeels diezelfde producties overgelegd, althans producties die tot dezelfde conclusie leiden. Dexia heeft in de onderhavige zaak geen andere of nadere verweren gevoerd die tot een ander oordeel leiden. Aan (tegen)bewijslevering wordt niet toegekomen.
3.14.
Het hof ziet de voorgaande overwegingen en conclusies overigens bevestigd in een reeks aan recente arresten van dit hof en andere hoven waarin is beslist dat vele tussenpersonen vergunningplichtig adviseerden en Dexia daarmee bekend was of moest zijn. Te wijzen valt op de arresten over Spaar Select, [13] NBG Finance, [14] All Personal Finance Center, [15] Alpha Emergo, [16] SpaarAdvies, [17] Spaarkrediet Centrale, [18] Thuisadvies, [19] VerzekeringsAdvies Holland [20] en [naam1] Kredieten. [21] Ook daaruit volgt dat sprake was van een bij Dexia bekende gebruikelijke werkwijze die neerkwam op vergunningplichtig adviseren. Ook in het licht van die jurisprudentie heeft Dexia onvoldoende toegelicht dat geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen die neerkwam op advisering.
Advisering door de tussenpersoon in dit geval
3.15.
In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder randnummers 6-15 (“A. Feiten in deze zaak”) van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met (een medewerker van) de tussenpersoon. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de tussenpersoon geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de tussenpersoon geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. Volgens de afnemer sluit deze bemiddeling aan bij de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen.
3.16.
Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 kan worden aangemerkt.
3.17.
Dexia heeft de stellingen van de afnemer over wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, slechts in algemene zin betwist. Dexia heeft getracht (de betekenis van) de stellingen en producties van afnemer over die bemiddeling te relativeren, maar heeft haar betwisting niet onderbouwd, met name niet met een toelichting over de gang van zaken in dit specifieke geval.
3.18.
Naar het oordeel van het hof sluit de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen aan bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe de tussenpersoon in zijn geval heeft gehandeld. In het licht van die gebruikelijke werkwijze heeft de afnemer zijn stelling dat de tussenpersoon hem heeft geadviseerd, voldoende gemotiveerd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet aan te voeren en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval of door deze specifieke tussenpersoon is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Wat Dexia daarover heeft aangevoerd, is tegenover de stellingen van de afnemer onvoldoende. Aan (tegen)bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat Dexia geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [22]
3.19.
De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat tussenpersonen doorgaans, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die tussenpersonen als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij de tussenpersoon wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden omdat deze zich in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om te onderbouwen dat er geen advies is verleend of dat de werkwijze van de tussenpersoon afweek van de gebruikelijke, komen voor risico van Dexia.
3.20.
Hiermee komt als onvoldoende gemotiveerd betwist vast te staan dat de afnemer, voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst, een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan daarvan heeft gekregen van de tussenpersoon in de uitoefening van zijn bedrijf, waarbij de tussenpersoon de reikwijdte van zijn vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.
Wetenschap bij Dexia
3.21.
De afnemer heeft gesteld dat Dexia ook in dit geval bekend was of moest zijn met de advisering door de tussenpersoon. Dexia’s verweer op dit punt slaagt niet. In het licht van de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen, waarmee Dexia bekend was, had het op de weg van Dexia gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat in dit concrete geval geen sprake was van advisering conform de gebruikelijke werkwijze en enige wetenschap daarvan dus ook niet aan de orde kan zijn, of waaruit volgt dat geen sprake was van wetenschap omdat de werkwijze van deze tussenpersoon afweek van de gebruikelijke. Bij gebreke daarvan komt de geobjectiveerde wetenschap ook in dit concrete geval vast te staan. Aan (tegen)bewijslevering wordt niet toegekomen. Daarbij komt dat Dexia, gelet op haar bekendheid met de gebruikelijke werkwijze van tussenpersonen en haar verplichtingen op grond van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999, bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag had moeten doen bij de tussenpersoon wat de aard van zijn betrokkenheid was geweest. Zij had aldus behoren te weten dat sprake was van vergunningplichtige advisering. Het hof ziet voorgaande overwegingen en conclusies bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2023. [23] Voor zover Dexia, zoals zij stelt, destijds niet wist dat de advisering vergunningplichtig was, leidt dat niet tot een andere uitkomst. Zo’n rechtsdwaling blijft in verhouding tot de afnemer voor rekening van Dexia. [24]
Slotsom advisering en wetenschap
3.22.
Dexia wist of moest weten dat de tussenpersoon de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst heeft geadviseerd, terwijl hij niet over de daarvoor benodigde vergunning beschikte. Door toch met de afnemer de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, heeft Dexia in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de (eventuele) restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
Hypotheekschade
3.23.
Het betoog van de afnemer dat hij recht heeft op vergoeding van de door hem geleden zogenoemde hypotheekschade is in de rechtspraak door onder meer dit hof bij herhaling verworpen. [25] Het hof ziet in hetgeen door de afnemer naar voren is gebracht geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak. De in verband met deze schade gevorderde verklaring voor recht wordt daarom afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.24.
Het hof is van oordeel dat de afnemer geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. In dit geval is onvoldoende gebleken dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019. [26]
Verrekening van voordeel
3.25.
Dexia heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening moet worden gehouden met de (fiscale) voordelen die de afnemer heeft genoten. Uit het voorgaande volgt dat de vergoedingsplicht van Dexia betrekking heeft op de gehele restschuld en de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten. Dexia heeft daarbij niet, althans onvoldoende, aangevoerd en ook anderszins is niet gebleken dat de door de afnemer genoten voordelen het restantbedrag dat Dexia aan schadevergoeding moet terugbetalen, overstijgen. Dit maakt dat het er voor moet worden gehouden dat er nog steeds een nader vast te stellen bedrag resteert dat Dexia aan de afnemer moet vergoeden, waardoor de door haar gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen.
Resterende termijnen
3.26.
De afnemer heeft een voorwaardelijke grief geformuleerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de afnemer geen vordering op Dexia heeft uit hoofde van onterecht op de eindafrekening in rekening gebrachte resterende termijnen. Aan de voorwaarde waaraan de afnemer deze grief verbindt (kort gezegd: verwerping van de hiervoor benoemde grieven van de afnemer) is niet voldaan. Partijen hebben bovendien geen belang bij de bespreking van deze grief. De resterende termijnen maken onderdeel uit van de restschuld die Dexia, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, volledig aan de afnemer dient te vergoeden.
Overig
3.27.
Gelet op het voorgaande hebben partijen geen belang meer bij de inhoudelijke bespreking van de overige aangevoerde grondslagen op grond waarvan de afnemer mogelijk recht zou hebben op vergoeding door Dexia van de restschuld en de door hem aan Dexia betaalde rente, aflossing en kosten. Het gaat daarbij om de standpunten inhoudende dat Dexia de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst niet heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld, dat Dexia geen, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële positie van de afnemer teneinde te kunnen vaststellen of hij de lasten uit de effectenleaseovereenkomst kon betalen, dat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier en dat de effectenleaseovereenkomst zogenoemde beleggingstechnische gebreken bevat.
Incidenteel hoger beroep Dexia
3.28.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Dexia in reconventie toegewezen, maar heeft Dexia wel veroordeeld in de proceskosten van de procedure in reconventie. In dat kader heeft de kantonrechter overwogen dat de procedure voortvloeit uit de wijze van totstandkoming, de aard en de strekking van de effectenleaseovereenkomst, ten aanzien waarvan vooral Dexia een verwijt treft. Tegen dat oordeel heeft Dexia een incidentele grief gericht. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vorderingen van Dexia in reconventie alsnog zal afwijzen. Nu Dexia in het ongelijk zal worden gesteld wat betreft haar vorderingen in reconventie, kan de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling in reconventie in stand blijven.
De conclusie
3.29.
Het principaal hoger beroep van de afnemer slaagt grotendeels en het incidenteel hoger beroep van Dexia faalt. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia veroordelen tot betaling van de proceskosten in de procedure in conventie bij de kantonrechter en van het principaal en incidenteel hoger beroep. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [27]
3.30.
De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het bestreden vonnis, behalve de beslissing in 7.5 ten aanzien van de proceskostenveroordeling van Dexia in reconventie die hierbij met verbetering van gronden wordt bekrachtigd, en beslist als volgt:
4.2.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens de afnemer heeft gehandeld door de effectenleaseovereenkomst aan te gaan terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer daartoe was geadviseerd door een tussenpersoon die niet in het bezit was van de voor die advisering vereiste vergunning;
4.3.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de afnemer te
voldoen al hetgeen de afnemer aan Dexia heeft betaald onder de effectenleaseovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van de door de afnemer gedane betalingen;
4.4.
wijst de vorderingen van Dexia en de overige vorderingen van de afnemer (alsnog) af;
4.5.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de afnemer:
tot aan de uitspraak van de kantonrechter voor de procedure in conventie:
€ 85,- aan griffierecht;
€ 103,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Dexia;
€ 103,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Dexia;
€ 660,- aan salaris van de gemachtigde van de afnemer;
in principaal hoger beroep:
€ 343,- aan griffierecht;
€ 132,42 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Dexia;
€ 1.214,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (1 procespunt x appeltarief II);
en in het incidenteel hoger beroep:
€ 607,- aan salaris van de advocaat van de afnemer (0,5 procespunt x appeltarief II);
4.6.
bepaalt – voor zover het de proceskosten in het incidenteel appel betreft – dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, P.J. van der Korst en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2025.