ECLI:NL:PHR:2020:184

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02693

Datum28 februari 2020

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakBPM 2017

Nrs. Gerechtshof BK-19/00029 en BK-19/00030

Nrs. Rechtbank SGR 18/2593 en 18/2595

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende voert diverse klachten aan die ik slechts kort zal behandelen. Deze conclusie gaat vooral in op de klacht dat de Inspecteur in de bezwaarfase de hoorplicht ex art. 7:2 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. De conclusie gaat over de betekenis van (i) de verplichting van het bestuursorgaan om de bezwaarde te horen als die daarom vraagt en (ii) het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel in gevallen waarin de gemachtigde van de bezwaarde tijdens de - in het geval van deze gemachtigde zeer vele - hoorgesprekken over steeds dezelfde soort geschil (de waardebepaling van ingevoerde tweedehands auto’s voor de heffing van de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM)) niet zozeer zijn zienswijze wil geven op de elementen van het voorgenomen besluit die het belang van zijn cliënt aanmerkelijk beïnvloeden, maar ofwel steeds hetzelfde ‘rechtskundige’ punt wil maken (Nederland schendt het EU-recht) en dat op onwelvoeglijke manier wenst te doen (uitschelden, beledigen), of het hoorgesprek anderszins voor doelen wil gebruiken waarvoor het niet bedoeld is, zoals met name de inspecteur instrueren hoe hij en zijn klanten uitgenodigd wensen te worden en om de inspecteur te instrueren hoe hij administratief om moet gaan met door zijn klant en hem gecreëerde onoverzichtelijkheid door uiteenlopende (mate van) (mondelinge) machtigingen.

1.2

Dergelijke gevallen produceren twee rechtsvragen: (i) kunnen de bezwaarden geacht worden voldoende gehoord te zijn in alle zaken als hun gemachtigde in één zaak het bezwaar heeft kunnen toelichten en dat bezwaar (de bezwaargronden) voor alle ingevoerde auto’s hetzelfde is, nl. de rechtskundige stelling dat de Nederlandse wijze van bepaling van de grondslag voor de heffing van BPM ter zake van ingevoerde tweedehandsauto’s het EU-recht schendt? (ii) In hoeverre moet de horende ambtenaar zich door de gemachtigde van de bezwaarden de les laten lezen c.q. laten uitschelden? In welke omstandigheden kan het bestuursorgaan het voor gehoord houden wegens kennelijk oneigenlijk gebruik van de hoorplicht?

1.3

Ik ga ook in op de vraag hoe de Hoge Raad leiding kan geven aan de wijze waarop omgegaan moet worden met schriftelijk gescheld en getier van een gemachtigde tegen ambtenaren en rechters persoonlijk en tegen de instituties waarbinnen zij werken.

1.4

De gemachtigde van de belanghebbende was uitgenodigd voor een hoorgesprek over een groot aantal bezwaren,
i.e.over een groot aantal ingevoerde tweedehands auto’s van twee belanghebbenden, importeurs van dergelijke auto’s. Tijdens het hoorgesprek over de auto’s van de andere importeur is ‘onenigheid’ ontstaan over de wijze waarop de gemachtigde en die andere importeur waren uitgenodigd voor het hoorgesprek. Daarop hebben de gemachtigde en die andere importeur het hoorgesprek beëindigd, waarbij de gemachtigde te kennen gaf ook geen behoefte meer te hebben gehoord te worden in de ‘niet- [B] -dossiers’,
i.e.de zaken van de belanghebbende.

1.5

De
Rechtbankoordeelde dat op basis van een afspraak tussen de inspecteur en de gemachtigde 5% korting op de gehanteerde koerslijst moest worden toegepast. Zij achtte de hoorplicht niet geschonden: de belanghebbende is voor een hoorgesprek uitgenodigd en er heeft daadwerkelijk, op 19 februari 2018, een hoorgesprek plaatsgevonden. Dat als gevolg van onenigheid in andere vergelijkbare zaken dit individuele bezwaar uiteindelijk niet is besproken, neemt niet weg dat een hoorgesprek heeft plaatsgevonden.
Het Hofheeft zich met overneming van gronden aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank.

1.6

De belanghebbende betoogt
in cassatieonder meer dat ’s Hofs uitspraak de artt. 7:2 Awb en 7:3 Awb en het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel schendt. De Staatssecretaris van Financiën werpt tegen dat zijn gemachtigde zelf het hoorgesprek heeft afgebroken en dat daarom geen sprake kan zijn van schending van de hoorplicht. De overige zes klachten betreffen (i) vergoeding van griffierecht; (iii) beroep op
ex rentalwaardering (iv) integrale proceskostenvergoeding; (v)
Irimie-rente; (vi) gestelde renteschade en (vii) kosten bezwaarfase). Ik acht alle zes ongegrond.

1.7

Uit de zaak
Mediocursovoor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) (zie 5.5) blijkt dat het verdedigingsbeginsel de EU-lidstaten niet verplicht om een hoor
gesprekte houden, maar slechts om de belanghebbende de gelegenheid te bieden om zijn standpunt kenbaar te maken. In HR
BNB2019/92 heeft u dan ook beslist dat het EU-recht niet voorschrijft in welke vorm (mondeling of schriftelijk) de belanghebbende zijn zienswijze aan het bestuursorgaan kenbaar moet kunnen maken.

1.8

De rechtspraak van het HvJ over het verdedigingsbeginsel houdt niet alleen een opdracht aan het bestuursorgaan in - een belanghebbende gelegenheid bieden om zijn zienswijze te geven en daarmee rekening te houden in zaken binnen de werkingssfeer van het EU-recht - maar geeft ook aan waarop die zienswijze ziet: op ‘de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren’ die de belangen van de geadresseerde ‘aanmerkleijk beïnvloeden’. Het verdedigingsbeginsel kan dan ook niet ingeroepen worden om een openbaar debat te eisen (
Gollnisch; zie 5.7), om een administratieve procedure nodeloos, laat staan eindeloos, te heropenen (
Mukarubega; zie 5.9) of om gelegenheid tot het geven van zienswijzen te eisen als die niets zou toevoegen en dus niet tot een andere uitkomst zou kunnen leiden (C-301/87,
Frankrijk v. Commissie;zie 5.11). Als een belanghebbende of zijn gemachtigde ervoor kiest de gelegenheid voor het geven van zijn zienswijze te gebruiken voor dergelijke andere doeleinden, bijvoorbeeld om het bestuursorgaan de les te lezen over de wijze waarop zij uitgenodigd wensen te worden of over hoe zij wensen dat het administratief omgaat met door hen gecreëerde, uiteenlopende (maten van) (mondelinge) machtigingen, of voor het beschimpen en beledigen van ambtenaren of rechters, dan kan het bestuursorgaan geen schending van het verdedigingsbeginsel worden verweten als de tijd ingeruimd voor zienswijzen verstreken is. De gemachtigde of belanghebbende die andere dingen wil dan zijn zienswijze geven op de elementen van het voorgenomen besluit, gebruikt het hoorrecht oneigenlijk. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ kan het EU-recht niet zo ruim uitgelegd worden dat het misbruik dekt. Wie zijn recht oneigenlijk gebruikt, verwerkt het.

1.9

Als een gemachtigde door eigen wangedrag in bepaalde, met wél besproken dossiers vergelijkbare dossiers niet nog eens separaat zijn standpunt heeft kunnen geven tijdens het daarvoor bestemde gesprek, kan dat alleen hem verweten worden. Het is dan immers niet het bestuursorgaan dat het hem onmogelijk of uiterst moeilijk maakte om een inhoudelijk standpunt over de elementen van het voorgenomen besluit toe te lichten, maar hijzelf. Er bestaat evenmin een Unierechtelijke verplichting om een gemachtigde of belanghebbende die expliciet heeft aangegeven niet meer gehoord te willen worden in zijn zaken, nogmaals in de gelegenheid te stellen om zijn standpunt kenbaar te maken.

1.1

Het verdedigingsbeginsel is mijns inziens dus niet geschonden.

1.11

Zou dat anders zijn, dan zou daaraan volgens met name HvJ
Kamino en Hellmann(zie 5.8) en
Prequ’Italia(zie 5.10) alleen een gevolg voor het besluit verbonden worden als zonder het hoorgebrek de bezwaarprocedure een andere afloop zou kunnen hebben gehad. De gemachtigde heeft volgens het gespreksverslag bij aanvang van het gesprek verklaard dat zijn cliënt geen inzage wenste en het niet inhoudelijk over de te bespreken dossiers wilde hebben, maar dat het gesprek zou gaan over de wijze van uitnodigen door de belastingdienst en over de wijze waarop de belastingdienst huns inziens administratief moest omgaan met door de gemachtigde en diens aanwezige cliënt gecreëerde onduidelijkheden over de (mate) van (mondelinge) machtiging. Verder wilde de gemachtigde kennelijk de integriteit van de horende ambtenaar in twijfel trekken en verklaarde hij ook in de ‘niet- [B] -dossiers’ (die van de belanghebbende) niet meer gehoord te willen worden. Dit zo zijnde, zou het gesprek hoe dan ook geen andere uitkomst gehad kunnen hebben, zodat aan enig hoorgebrek, als daarvan al sprake zou zijn, geen gevolgen verbonden zijn. Dat volgt ook uit art. 6:22 Awb Pro.

1.12

Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat ook het internrechtelijke hoorrecht ex art. 7:2 Awb Pro niet is geschonden. Ik merk daarbij op dat het bij een groot aantal min of meer identieke bezwaren met identieke bezwaargronden, ingediend door dezelfde gemachtigde, geen zin heeft om elk dossier afzonderlijk te bespreken, nu dat niets zou toevoegen. Aldus oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dan ook (zie 6.14), hoewel het wel een hoorgebrek constateerde, maar de bezwaarde om de genoemde reden niet benadeeld achtte; reden om het hoorgebrek op basis van art. 6:22 Awb Pro te passeren: het houden van een hoorzitting heeft geen toegevoegde waarde bij bezwaargronden die identiek zijn aan die bij eerder ingediende bezwaren als niet aannemelijk is dat in de niet-gehoorde zaken bij een nieuwe hoorzitting andere argumenten of gezichtspunten naar voren zouden zijn gebracht dan in de eerdere bezwaren.

1.13

De gemachtigde is al vele malen gewaarschuwd dat hij bij volharding in zijn intimiderende en beledigende bejegening van ambtenaren en rechters geweigerd zou worden. Omdat dat geen effect had, is hij dan ook al door diverse feitenrechters als gemachtigde geweigerd. Overleggen, praten en begripvol zijn jegens hem blijkt geen enkel zinvol effect te hebben.

1.14

Het lijdt mijns inziens geen twijfel, gezien het overzicht van zijn uitlatingen in 3.3.-3.7 en 4 hieronder, dat zich ‘ernstige bezwaren’ tegen de gemachtigde voordoen in de zin van art. 8:25 Awb Pro. Het is evident - en door de feitenrechters uitputtend vastgesteld - dat deze gemachtigde ‘herhaaldelijk de normale gang van zaken verstoort’, in zijn verkeer met de belastingdienst en met de rechtspraak en dat het overheids- en rechterlijke personeel door een goede werkgever beschermd moet worden tegen zijn structureel, jaar in, jaar uit, bedreigende en beledigende gedrag in honderden dossiers. Duidelijk is ook dat hij de belangen van zijn cliënten beschadigt door het voor redelijke mensen, met name administratief, ambtelijk en rechtskundig overheidspersoneel en rechters onmogelijk te maken kennis te nemen van de - geheel in zijn gescheld en getier ondergesneeuwde - eventuele feitelijke en rechtskundige onderdelen van zijn libel. Gezien de onderdelen 9.5 en 9.6 hieronder rijst bovendien de vraag naar de strafbaarheid van zijn uitlatingen jegens ambtenaren en rechters en de instituties die zij vertegenwoordigen.

1.15

Ik geef u daarom in overweging om de gemachtigde nog één waarschuwing te geven en als daarna zijn geschriften en optreden niet volledig vrij zijn van onzakelijke uitlatingen, hem in de eerstvolgende zaak bij tussenuitspraak te weigeren als gemachtigde in alle op dat moment bij u aanhangige zaken waarin hij optreedt, en om dan niet alleen hem te weigeren, maar ook alle (rechts)personen die onder zijn (feitelijke) leiding als gemachtigde in die zaken optreden. Als zijn eventuele Borgersbrief in reactie op deze conclusie niet volledig vrij is van onzakelijke uitlatingen, zou u ook kunnen overwegen hem meteen naar aanleiding dáárvan reeds in deze zaak te weigeren als gemachtigde.

1.16

Ik geef u in overweging om:

(i) het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en

(ii) de gemachtigde één waarschuwing te geven en bij gebleken vruchteloosheid daarvan, hem als gemachtigde te weigeren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten en het geschil

2.1

De belanghebbende heeft aangiften gedaan voor de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (BPM) ter zake van de registratie in het Nederlandse kentekenregister van twee - kennelijk gebruikte - auto’s. De aangegeven waarden zijn gebaseerd op de koerslijst van AutotelexPro. Op 22 november 2017 en 12 december 2017 is de volgens de aangiften verschuldigde BPM ad € 4.115 respectievelijk € 12.855 voldaan. Tegen haar voldoening op aangifte heeft de belanghebbende op 29 december 2017 bezwaar gemaakt, onder meer gericht tegen haar aangifte van de auto’s in de koerslijsten X-Ray als btw-voertuigen.

2.2

De Inspecteur meende bij uitspraak op bezwaar dat de belanghebbende er ten onrechte vanuit ging dat haar aangiften waren gebaseerd op de X-ray koerslijst voor BTW-voertuigen en constateerde dat in bezwaar ook geen dergelijke koerslijst was overgelegd. Hij achtte aannemelijk dat reeds bij de aangifte de meest voordelige koerslijst was gekozen.

2.3

Voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar heeft op 19 februari 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen belanghebbendes gemachtigde en de inspecteur. Als gevolg van ‘onenigheid’ in tijdens hetzelfde hoorgesprek aan de orde gesteld vergelijkbare bezwaren in vergelijkbare zaken van een andere vergelijkbare - en wél aanwezige - belanghebbende, is belanghebbendes bezwaar niet afzonderlijk besproken. De gemachtigde en die andere belanghebbende zijn weggelopen en de gemachtigde heeft daarbij verklaard ook niet meer gehoord te willen worden in belanghebbendes zaken. In geschil is onder meer of daarmee de hoorplicht van de inspecteur jegens de belanghebbende is geschonden. Dat is volgens de belanghebbende het geval. De Staatssecretaris meent van niet omdat belanghebbendes gemachtigde zelf van horen heeft afgezien. Hierop ziet cassatiemiddel (ii).

2.4

Het tot de gedingstukken behorende verslag van 22 februari 2018 van het hoorgesprek van 19 februari 2018, opgesteld door de inspecteur, vermeldt:

“Sinds enige tijd weet ik (de inspecteur; PJW) dat [A] (de andere belanghebbende; PJW) altijd aanwezig wil zijn bij hoorgesprekken betreffende dossiers van [B] B.V. maar ook als er dossiers besproken worden waarbij er sprake is van betrokkenheid van hem. Een betrokkenheid die voor ons niet altijd duidelijk is en vaak slechts blijkt uit het kenmerk ‘ [B] ’ in het bezwaarschrift. Ondanks eerdere melding van verhinderd verscheen [A] wel tijdens de hoorzitting. U (de gemachtigde; PJW) kondigde zijn aanwezigheid aan met de beperking dat hij geen inzage wenste en ook niet gehoord wilde worden. Maar dat er slechts sprake zou zijn van een gesprek over de gang van zaken rond de hoor gesprekken. Onderstaand een zakelijke weergave van wat wij bespraken. Aanwezig waren (naast ons beiden) [A] , [C] en mijn collega [D] .

[A] gaf te kennen dat de aan u verstrekte volmacht door hem beperkt is en dat u zonder zijn aanwezigheid van hem geen hoor gesprekken mag bijwonen en dus ook in die hoor gesprekken feitelijk niet als gevolmachtigde mag handelen. Deze machtiging kan ook mondeling van beperkingen worden voorzien. Daarnaast is [A] van mening dat de manier waarop ik u uitnodig voor een hoorgesprek niet gepast en niet effectief is. Het is de bedoeling dat ik telefonisch of per e-mail met hem in contact treedt en dat er gezocht wordt naar een hem schikkende datum.

Daarop heb ik te kennen gegeven dat ik ingeval van volmacht de gemachtigde uitnodig en dat er – indien een datum niet schikt – een nieuwe datum gezocht wordt. Deze uitnodiging komt per post. Reacties kunnen schriftelijk maar ook via een aan gemachtigde bekend gemaakt telefoonnummer. Daarbij is het voorstellen van een alternatieve datum een uitstekende manier om tot een afspraak te komen. Voorafgaand aan het formele horen is inzage van de dossiers mogelijk waarbij u en [A] op (nagenoeg) elk door u gewenst tijdstip welkom zijn.

In reactie op het gesprek deel ik u nu het volgende mee.

1. De manier van uitnodigen zal niet gewijzigd worden. Indien er door u geen alternatieve datums worden aangedragen zullen wij u 2 a 3 keer uitnodigen per dossier om gebruik te maken van uw hoorrecht. Maakt u geen gebruik van de uitnodigingen worden de bezwaren definitief afgedaan. (…).

U en uw klant leveren beroepsmatig bezwaren aan en willen gehoord worden. Het horen betekent een inspanning vanuit de Belastingdienst maar ook van uw beider organisaties: (…). Wanneer u en uw klant geen prioriteit geven aan de uitnodigingen om gehoord te worden heeft u beide daar beroepsmatig iets te doen.

2. Wanneer de gemachtigde in zijn volmacht beperkt is zou ik de uitnodigen dus in het vervolg aan [A] moeten sturen. Een situatie die naar mijn mening geen precedent kent. Ik vraag u dan ook een aangepaste machtiging te overleggen.

3. Betrokkenheid van [A] bij andere belanghebbenden blijkt vaak slechts uit uw kenmerk ‘ [B] ’ in het bezwaarschrift. Door die belanghebbenden is aan u een (onbeperkte) machtiging verstrekt. De vraag is of ook deze machtigingen beperkt worden doordat [A] voor zijn aan u verstrekte volmacht een beperking heeft aangebracht. Ik verzoek u dan ook mij schriftelijk te informeren om welke belanghebbenden het gaat en of én in hoeverre de verstrekte machtigingen beperkt worden. Daarbij vraag ik u ook in voorkomend geval aangepaste machtigingen te overleggen.

(…).

Afsluitend

[A] , als klant, heeft afgelopen 2 maanden iedere uitnodiging tot horen naast zich neergelegd. Hij stelt kennelijk geen prioriteit om gehoord te worden, wil echter wel te praten over hoe hij uitgenodigd wil worden. De manier van uitnodigen is kennelijk belangrijker dan gebruik te maken van het hoorrrecht.

Ons verzoek om – nu [A] toch aanwezig was – de klaarliggende dossiers in te zien en daarna het hoorgesprek te doen, werd door u én [A] direct afgewezen. Dat leidt hier tot de conclusie dat u kennelijk niet (meer) gehoord wenst te worden voor deze dossiers.

U gaf vervolgens te kennen ook in de ‘niet- [B] -dossiers’ [die van de belanghebbende in onze zaak; PJW] niet meer gehoord wilde worden.”

2.5

In cassatie is daarnaast in geschil (i) of terecht griffierecht is geheven, (iii) hoe de auto’s moeten worden gewaardeerd (mag worden uitgegaan van
ex rentalwaarden?), (iv) of recht bestaat op integrale proceskostenvergoeding, (v) of de wetgever voor vergoeding van Irimie-rente de Ontvanger heeft kunnen aanwijzen als bevoegd in plaats van de Inspecteur, (vi) of te vergoeden renteschade ontstaat door het voldoeningstijdstip bij ingevoerde gebruikte auto’s en welke rechter daarover gaat, en (vii) of het Hof ten onrechte geen kostenvergoeding voor de bezwaarfase heeft toegekend. Ik ga op die geschilpunten slechts kort in.

De Rechtbank Den Haag^[1]

2.6

De Rechtbank achtte de hoorplicht in de bezwaarfase niet geschonden:

“6. Eiseres is bij brief van 18 januari 2018 uitgenodigd voor een hoorgesprek op 13 februari 2018. In genoemde brief is vermeld dat onderhavig bezwaarschrift tijdens het hoorgesprek zal worden behandeld. Op 8 februari 2018 heeft tussen eiseres en verweerder een telefoongesprek plaatsgevonden, waarbij de afspraak is gemaakt dat het hoorgesprek zal plaatsvinden op 19 februari 2018. Eiseres is daarop bij brief van 12 februari 2018 uitgenodigd voor een hoorgesprek op 19 februari 2018. Ook in deze brief is vermeld dat onderhavig bezwaarschrift tijdens het hoorgesprek zal worden behandeld. Niet in geschil is dat op 19 februari 2018 daadwerkelijk een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de gemachtigde en verweerder. Aldus heeft verweerder voldaan aan zijn hoorplicht. Dat als gevolg van onenigheid over andere op deze datum te bespreken bezwaren onderhavig bezwaar uiteindelijk niet is besproken, maakt niet dat geen sprake is geweest van een hoorgesprek. Onder deze omstandigheden is geen sprake van schending van de hoorplicht.”

Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat:
(i) de belanghebbende, die geen
ex rentalsheeft ingevoerd, ten onrechte haar importen daarmee vergelijkt: een
ex rentalheeft een concreet aanwijsbaar onderscheidende eigenschap, aldus HvJ zaak C-437/12 (
X)^[2]en HR
BNB2017/67,^[3]en staat daardoor niet in een relevante concurrentieverhouding tot niet-
ex rentals. Voor de toepassing van art. 110 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) kan de waarde van niet-
ex rentalsdaarom niet worden bepaald op basis van de waarde van binnenlandse
ex rentals;

ii) nu de belanghebbende en de fiscus hebben afgesproken dat bij aangiften op basis van de koerslijst AutotelexPro, daarop een waardevermindering van 5% kan worden toegepast, die korting ook in casu geldt, zodat in zoverre recht op teruggaaf bestaat;
iii) de belanghebbende daardoor meer BPM heeft voldaan dan volgens het Unierecht verschuldigd is en uit HvJ 18 april 2013 (

iv) gegeven art. 26 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR), niet bij de belastingrechter kan worden geklaagd over gesteld rentenadeel doordat BPM moet worden voldaan vóór registratie van de auto. Die klacht gaat niet over verschuldigde belasting, maar over het wettelijke tijdstip van voldoening. Voor daaruit mogelijk voortvloeiend rentenadeel moet men bij de civiele rechter zijn;
v) geen aanleiding bestaat voor vergoeding van bezwaarkosten en de proceskosten wettelijk forfaitair zijn bepaald. Niet gebleken is dat de belanghebbende op grond van regelgeving of aanwijzingen van de fiscus de AutotelexPro koerslijst heeft gebruikt. Dat een bedrag gerestitueerd moest worden op grond van de 5%-regeling is niet het gevolg van een aan de Inspecteur toe te rekenen onrechtmatigheid.

Het Gerechtshof Den Haag^[5]

2.7

Het Hof heeft ter zake van de in hoger beroep resterende geschilpunten het oordeel van de Rechtbank overgenomen en heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende stelt zeven cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) de heffing van griffierecht schendt het EU-recht omdat uit onder meer HvJ
Kantarev^[6]volgt dat heffing van griffierecht de toegang tot effectieve EU-rechtsbescherming onaanvaardbaar kan belemmeren als het meer dan 4% van het geschilbelang bedraagt;

(ii) de Inspecteur heeft zijn hoorplicht geschonden, nu belanghebbendes geval tijdens de afspraak op 19 februari 2018 niet inhoudelijk is besproken. Daarmee staat vast dat hij niet vooraf is gehoord inzake een voor hem bezwarend besluit zodat in strijd met Unierecht belasting is geheven. Dat dit komt door onenigheid over andere dossiers, neemt niet weg dat de belanghebbende niet gehoord is. Gegeven HvJ
Kamino en Datema Hellman^[7]en art. 7:2 en Pro 7:3 Awb, die de implementatie zijn van de Unierechtelijke hoorplicht, moet de fiscus een belanghebbende altijd horen voorafgaand aan een bezwarend besluit. Op grond van § 9(2) van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB) had de Inspecteur, als de belanghebbende zou hebben afgezien van horen, dat hebben moeten vermelden in de uitspraak op bezwaar;

(iii) voor de BPM op een ingevoerd gebruikt voertuig moet worden uitgegaan van de laagste waarde van een vergelijkbaar binnenlands voertuig, dus van een
ex rental car. Het Hof heeft ten onrechte de feitelijke toestand van
ex rentalsen niet-
ex rentalsrelevant geacht, die echter geen invloed heeft op de restant-BPM in de waarde van auto’s op de binnenlandse markt; daarvoor is alleen de duur van de kentekenregistratie relevant. De belanghebbende verwijst opnieuw naar HvJ C-437/12 (
X)^[8];

(iv) het Hof heeft ten onrechte integrale proceskostenvergoeding geweigerd. De ex art. 47 Handvest Pro van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) vereiste toegang tot de rechter wordt ernstig belemmerd als de belastingplichtige een onbepaald deel van haar proceskosten zelf moet dragen;

(v) bij de teruggaaf van belasting die in strijd met Unierecht is geheven, moet adequaat
Irimie-rente worden vergoed en dat is niet het geval als de ontvanger binnen een termijn om vergopeding moet worden gevraagd in plaats van automatische vergoeding door de inspecteur. De lidstaten hebben hier volgens de belanghebbende geen procedurele autonomie, gegeven HvJ C- 365/15 (
Wortmann)^[9];

(vi) het wettelijke voldoeningstijdstip benadeelt import van gebruikte voertuigen omdat daarvoor de BPM eerder betaald moet worden dan in vergelijkbare binnenlandse gevallen, zulks in strijd met HvJ C-68/96 (
Grundig Italiana),^[10]en voor die renteschade verwijst het Hof ten onrechte naar de civiele rechter; de inspecteur zou die schade ongedaan moeten maken;

(vii) het Hof heeft ten onrechte geweigerd de bezwaarkosten te vergoeden op de grond dat de belanghebbende zelf heeft gekozen voor aangifte op basis van de AutotelexPro-koerslijst. Dat de voldoening op aangifte te hoog was, is een gevolg van een aan de inspecteur te wijten onrechtmatigheid, zodat op basis van HR
BNB2015/101^[11]de integrale bezwaarkosten moeten worden vergoed.

3.3

Belanghebbendes gemachtigde licht middel (i) als volgt toe:

“De Hoge Raad is aantoonbaar een zeer zware georganiseerde misdaadorganisatie die zich gedraagt als een hoerenkast waar in ruil voor geld en middelen alle wensen in vervulling kunnen gaan... Hij onttrekt zich kennelijk opzettelijk - structureel - aan zijn wettelijke plicht met misbruik van bevoegdheid en het opzettelijk vermijden van toezicht van het Hof van Justitie op de Juiste toepassing van het Unierecht In lidstaat Nederland!!!!!!!!! Wanneer gaat de Hoge Raad eens de belangen van burgers behartigen, anders dan de schatkist te vullen en gevuld te houden over de rug van de burger...”

3.4

Belanghebbendes gemachtigde verheldert de strekking van middel (iv) als volgt:

“Het moge duidelijk zijn voor de Hoge Raad der Nederlanden. Kappen dus met het structureel weigeren van de wettelijke verplichting ex. artikel 4, lid 3 VEU en artikel 267 VWEU Pro. De Hoge Raad is gehouden in alle gevallen prejudiciële vragen voor te leggen wanneer zij de geldigheid van het Unierecht verwerpen. Doet de Hoge Raad dat niet, is er weer volop grond natuurlijk om de Hoge Raad en zijn vrinden van de schatkist op juiste gronden te schofferen en te duiden als geteisem en crimineel gajes!!”

3.5

Middel (v) wordt door belanghebbendes gemachtigde als volgt onderbouwd:

“Ergo, de uitlegging van het Hof [van Justitie in de zaak Wortmann; PJW] was zo duidelijk dat de Hoge Raad slechts uitsluitend kon beslissen dat de nationale regeling kennelijk in flagrante strijd met bepalingen van het Unierecht was. De Hoge Raad heeft - zoals doorgaans - weer eens blijk gegeven met misbruik van bevoegdheid. Het gaat elk jaar om 1-3 miljard rente volgens de heffende autoriteit. De Hoge Raad faciliteert al bijna 5 jaar de wetgever in deze kwestie, nog los van de vele andere kwesties waarin de Hoge Raad de wetgever en de heffende autoriteit faciliteert!!

De leden van de Hoge Raad gaan gewoon de pastoors in de katholieke kerk achterna. Vroeger geloofde men nog in de oprechtheid, later bleek hoe het er echt aan toe ging. Dat later is voor ons al nu....

Het is door mij nadrukkelijk en ondubbelzinnig aangetoond wat een enorm vieze club de Hoge Raad wel niet is. Niks hoogstaand oordeel, anders dan hoogstaand voor de lidstaat waar ze deel van uitmaken, niks onafhankelijk, helemaal niks. Alleen kijken hoe ze zo vilein mogelijk arresten kunnen motiveren die niet afgedaan worden met een 80a RO of een 81RO, zodat het allemaal 'echt' lijkt. Immers, het gerechtshof veroordeeld verweerder tot het vergoeden van (belasting)rente, waarop belanghebbende naar nationale regeling - van rechtswege - recht heeft, maar die regeling verhoudt zich niet tot bepalingen van het Unierecht, namelijk dat de rente adequaat - dat wil zeggen over de hele periode van onbeschikbaarheld - vergoed moet worden.

Uw Raad heeft er - willens en wetens natuurlijk - een grote rotzooi van gemaakt, naar ik met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid meen te mogen stellen - dat Uw Raad het principe hanteert, wiens brood men eet, wiens woord men spreekt. Het is een regelrechte schande natuurlijk dat er in de Europese Unie lidstaten zijn, zoals Nederland, waar dergelijke praktijken schering en inslag zijn bij de (hoogste) nationale rechter.

Het gerechtshof heeft - daarop voortbordurend - voor zover het nog niet voldoende duidelijk zou zijn (Uw Raad is dan geen stelletje boeven, maar heeft het 'zogezegd' niet begrepen') geoordeeld dat belanghebbende binnen 6 weken nadat zijn uitspraak onherroepelijk is geworden een beroep moet doen bij de Ontvanger teneinde rechten te kunnen ontlenen aan de rechtstreeks en met voorrang uit het Unierecht voortkomende bepalingen.

Dat heeft zelfs geen wettelijke basis in de nationale regeling, dus getuigt maar weer eens van Pipo de Clown rechtspraak van het gerechtshof, teneinde waar mogelijk justitiabelen een oor aan te naaien. Zo werkt dat in Nederland. Symboolpolitiek, verweven In de rechtspraak, het moet integer lijken, maar het bovenal niet zijn.”

3.6

De Staatssecretaris merkt ad middel (ii) op dat het gespreksverslag van 22 februari 2018 vermeldt dat onenigheid is ontstaan tijdens het hoorgesprek op 19 februari 2018, dat het gesprek daarna is afgebroken en de gemachtigde daarbij ook namens de belanghebbende te kennen gaf niet meer gehoord te willen worden. De Staatssecretaris meent met het Hof dat de (gemachtigde van de) belanghebbende aldus voldoende in de gelegenheid is geweest zich te doen horen. De gemachtigde heeft om hem moverende redenen de hoorgelegenheid voor andere doelen gebruikt, namelijk om de integriteit van de Inspecteur ter discussie stellen. De Staatssecretaris verwijst naar een uitspraak van de Rechtbank Gelderland^[12](zie 4.2 hieronder) over zaken van de andere belanghebbende die tijdens hetzelfde hoorgesprek aan de orde waren, en naar een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland^[13](zie 4.3 hieronder) waarin dezelfde gemachtigde optrad. Ad middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat voor de vaststelling van de waardevermindering van een ingevoerde auto eerst moet worden vastgesteld met welke categorie auto’s (
ex rentalsof niet-
ex rentals) die auto vergelijkbaar is. Uit HR
BNB2017/148^[14]volgt dat de last om additionele waardevermindering in afwijking van de aangifte te bewijzen op de belastingplichtige rust.

3.7

De gemachtigde van de belanghebbende merkt bij repliek onder meer het volgende op:

Ad middel (i):

“Wat je vrinden van de overkant er allemaal van vinden deert mij nog het minst. Eenieder in dit land die niet werkzaam is binnen de overheid weet natuurlijk wat een geteisem er werkzaam is bij de Hoge Raad en de ministeries!!!”

Ad middel (ii):

“J., met het IQ van een zwakzinnige, denkt dat hij zomaar mag ingrijpen in bepalingen van de grondrechten van de Europese Unie. Belanghebbende uitnodigen ter zitting, hem dan schofferen en beledigen, waardoor het hoorgesprek wordt beëindigd en dan gaan janken dat belanghebbende wel op het hoorgesprek is verschenen, maar heeft afgezien van horen. Kan ertoe leiden als wij dit accepteren dat de volgende keer de Inspecteur een revolver onder de tafel vandaan tovert, belanghebbende tegen het hoofd zet en hem laat tekenen af te zien van een hoorgesprek. Zo intens crimineel is deze gajesoverheid dat ze er best toe in staat zouden zijn, ik acht het bepaald niet uitgesloten dat het zou kunnen gebeuren!! Te triest om over na te denken en nog triestiger dat er rechters zijn die dat accorderen. De rechten van verdediging zijn een groot goed, maar worden in Nederland gewoon bij het grofvuil gezet. Daarom ook is Nederland natuurlijk een intens kutland geworden, buiten elke twijfel verheven!! J. de verwijzing naar bajesklanten bij de rechtbank Noord-Holland kunnen niet baten. Bepalingen van het Unierecht en uitlegging van de Unierecht werkt rechtstreeks, met voorrang en derogerend.”

Ad middel (v):

“De wetgever had moeten zorgen voor vergoeding van rente van rechtswege, maar die viespeuken hebben 0,0 % fatsoen in hun lijf en ejaculeren reeds van de gedachte nette burgers te tillen waar mogelijk. De Hoge Raad, een georganiseerde misdaadorganisatie pur sang, maakt er wel een slap kutverhaal van en doet lekker mee. Lekker samen de burger geld afhandig maken, maakt niks uit, gewoon doen, alles voor het oog van het kerkvolk... Die hoerenkinderen zeggen zelfs dat het moeten doen van een verzoek niet in strijd is met bepalingen van het Unierecht, terwijl in casu wanneer strijd is met nationale bepalingen, belanghebbende van rechtswege rente krijgt ex. artikel 30, lid 2 AWR... Maar de Hoge Raad bakt het dan ook wel heel bruin In zijn nimmer aflatende drang burgers op te lichten waar mogelijk. Niks gaat ze te ver die hoerenkinderen!!”

3.8

Ik recapituleer: volgens de gemachtigde bent u (in willekeurige volgorde):

- een zeer zware georganiseerde misdaadorganisatie;

- een hoerenkast;

- geteisem;

- crimineel gajes;

- op dezelfde weg als de pastoors in de katholieke kerk;

- een enorm vieze club;

- hoerenkinderen.

Waarvan akte. Verder bent u volgens hem uiteraard partijdig. Zijn conclusie van repliek is lichter van toon gericht aan ‘de artiesten van uw circus’.

3.9

De vraag rijst waarom de gemachtigde een instituut frequenteert waarover hij aldus denkt. Ook rijst de vraag waarom hij denkt dat zijn onrechtskundige
contempt of courtverwezen zou moeten worden naar het HvJ. Voor zover het rechtskundig genoemd kan worden, bevat het niets nieuws, zodat het HvJ niets zou kunnen doen dan de zaak bij beschikking afdoen onder herhaling van interne-marktmantra’s en de
Rewe-riedel, en voor de toepassing daarvan terugwijzen naar de nationale rechter die deze gemachtigde zo dierbaar is.

3.1

Hoewel ’s mans woordkeus bij eerste kennisneming een zekere amusementswaarde lijkt te hebben, rechtvaardigt zijn daaraan ten grondslag liggende kennelijk morbide predispositie geen besteding van gemeenschapsgeld, maar ik zie twee redenen om toch te concluderen:

A. mij is gebleken dat de feitenrechtspraak – en wellicht ook de Belastingdienst en het Ministerie van Financiën – uw opvatting op prijs zouden stellen over de vraag hoe om te gaan met een gemachtigde die zich niet toelegt op gerechtvaardigde belangen van zijn cliënten en een efficiënte en effectieve bezwaarprocedure en rechtspleging, maar op schelden, tieren, intimideren en beledigen van ambtelijk en rechterlijk personeel en op (andere) voortgangbelemmerende (proces)incidenten, wellicht met het oog op een – uit de machtigingen op te maken^[15]-
no cure no payverdienmodel van maximalisering van proceskostenvergoeding, griffierechtvergoeding, vergoeding wegens termijnoverschrijding, en renteberekening over dit alles. De gemachtigde is inmiddels op basis van art. 8:25 Awb Pro door verschillende feitenrechters geweigerd als gemachtigde wegens intimidatie en belediging en (daardoor) beschadiging van het belang van zijn cliënten en van een behoorlijke procesorde (zie onderdeel 4 hieronder). Op grond van art. 2:2 Awb Pro is door de belastingdienst voor een periode van drie maanden geweigerd een gemachtigde wiens gedrag en woordkeus wel zeer spekend op dat van deze gemachtigde lijkt (zie 9.3 hieronder);

B. de gang van zaken bij en rond het litigieuze hoorgesprek doet de algemenere vragen rijzen (i) welke hoorverplichting het EU-rechtelijke administratieve verdedigingsbeginsel meebrengt voor het bestuursorgaan dat op een bezwaar tegen een eigen voldoening op aangifte binnen de werkingssfeer van het EU-recht moet beslissen; (ii) naar de maatstaf voor de beoordeling of een bezwaarde voldoende mogelijkheid heeft gehad om zijn standpunt kenbaar te maken in de zin van art. 7:2 Awb Pro; (iii) of tijdens een hoorgesprek ter zake van een groot aantal vergelijkbare dossiers elk vergelijkbaar dossier separaat moet worden besproken; (iv) of de gehoorde zijn recht om (verder of later opnieuw) gehoord te worden verwerkt als hij de horende ambtenaren uitscheldt of het hoorgesprek anderszins gebruikt voor doelen waarvoor het niet bedoeld is; en (v) in hoeverre met toepassing van art. 6:22 Awb Pro voorbijgegaan kan worden aan eventuele hoorgebreken.

4.Waarschuwingen en weigeringen

4.1

Om meer zicht te krijgen op de gang van zaken tijdens het hoorgesprek en op de ruimere context van de zaak, citeer ik hieronder uit hetgeen andere feitelijke instanties over het hetzelfde hoorgesprek op 19 februari 2018 hebben vastgesteld en overigens ter zake van het optreden van deze gemachtigde in bezwaar en in (hoger) beroep in vergelijkbare zaken hebben vastgesteld.

4.2

De Rechtbank Gelderland op wier uitspraak van 9 augustus 2019^[16]de Staatssecretaris wijst, heeft dezelfde klacht behandeld, nl. dat (de gemachtigde van) de belastingplichtige tijdens hetzelfde hoorgesprek van 19 februari 2018 niet voldoende zou zijn gehoord. Die Rechtbank oordeelde dat de (gemachtigde van de) belanghebbende tijdens het litigieuze hoorgesprek voldoende in de gelegenheid was geweest om zijn zienswijze over de zaken naar voren te brengen, maar ervoor had gekozen die gelegenheid voor andere doelen te gebruiken, nl. om medewerkers van de belastingdienst te beschimpen:

“Hoorplicht

3. Na enige contacten over en weer is in deze zaken een hoorgesprek gepland op 19 februari 2018. Op die datum is de gemachtigde met de heer [E] (…), directeur van [D] B.V., bij verweerder verschenen. Zij gaven volgens de verklaring van verweerder te kennen dat zij niet gehoord wensten te worden. Volgens verklaring van de gemachtigde is er echter een woordenwisseling ontstaan tussen hem en de heer [F] van de Belastingdienst. Daarop heeft [F] de gemachtigde en [E] te verstaan te geven dat zij dienden te vertrekken, hoewel het hoorgesprek nog niet had plaatsgevonden.

4. Omdat verweerder ter zitting niet in staat was de stellingen van de gemachtigde rond het verloop van de gebeurtenissen van 19 februari 2018 te weerspreken, zal de rechtbank veronderstellenderwijs aannemen dat de weergave daarvan door de gemachtigde in hoofdlijnen juist is. Overigens heeft de rechtbank al eerder uitspraak gedaan in zaken waarin het hoorgesprek stond gepland op 19 februari 2018 en hebben de desbetreffende eisers of de gemachtigde toen niet aangegeven dat er een woordenwisseling zou zijn ontstaan, maar daar zal de rechtbank aan voorbijgaan. Uit de verklaring van de gemachtigde volgt dat hij op 19 februari 2018 de integriteit van [F] ter discussie heeft gesteld. Eiseres of de gemachtigde heeft niet, althans niet gefundeerd, gesteld dat daarvoor goede gronden waren. Het feit dat verweerder in andere zaken standpunten van belastingplichtigen heeft afgewezen is daarvoor onvoldoende. Ook het feit dat de rechtbank inmiddels heeft geoordeeld dat verweerder in andere zaken, waaronder het beroep van eiseres met zaaknummer 18/2254, de hoorplicht heeft geschonden, acht de rechtbank daarvoor onvoldoende. Daar komt bij dat de rechtbank genoegzaam bekend is met de woordkeuze van de gemachtigde, zoals onder andere weergegeven in de uitspraak van deze rechtbank van 19 april 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1746. Als de gemachtigde ervoor kiest, wanneer hij wordt uitgenodigd voor een hoorgesprek, de ingeruimde tijd te besteden aan het beschimpen van medewerkers van de Belastingdienst, kan niet de conclusie zijn dat verweerder de hoorplicht heeft geschonden. Verweerder heeft voldoende in het werk gesteld om eiseres de gelegenheid te bieden te worden gehoord. Het is de keuze van de gemachtigde geweest die gelegenheid voor andere zaken te benutten.”

4.3

De Rechtbank Noord-Holland op wier uitspraak van 9 juli 2019^[17]de Staatssecretaris wijst, betreft een kennelijk ander hoorgesprek maar met dezelfde gemachtigde over dezelfde stellingen (schending van EU-recht). Die Rechtbank zag om andere redenen geen schending van het hoorrecht. Zij stelde vast dat (i) een bepaalde cliënt van de gemachtigde die er steeds bij wenste te zijn ondanks diverse datumvoorstellen voor een hoorgesprek steeds verhinderd bleef, (ii) de gemachtigde in een groot aantal van de bezwaren waarover de procedure voor de Rechtbank ging wél was gehoord, (iii) de bezwaren in de zaak waarin niet kon worden gehoord omdat die belastingplichtige steeds verhinderd bleef dezelfde waren als die waarin de gemachtigde wel was gehoord en dat die bezwaren uitsluitend zuiver juridisch waren en (iv) niet gesteld of gebleken was dat de gemachtigde een andere toelichting bij diezelfde bezwaren had willen geven dan in de vergelijkbare zaken waarin hij wél was gehoord:

“
Horen

27. De gemachtigde stelt dat verweerder het in het Europees recht verankerde recht te worden gehoord heeft geschonden nu hij de gemachtigde de mogelijkheid heeft onthouden zijn bezwaren mondeling toe te lichten. De gemachtigde stelt dat de rechtbank niet bevoegd is over deze strijd met het Unierecht te oordelen. Voorts verbindt de gemachtigde aan de gestelde schending van het Unierecht de conclusie dat verweerder een schadevergoeding dient te betalen.

28. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat hij de gemachtigde diverse keren voorstellen heeft gedaan een datum te kiezen waarop een hoorgesprek zou kunnen plaatsvinden, maar dat dit niet in alle gevallen ervan is gekomen omdat gemachtigde aanvoerde dat [D] bij het horen aanwezig moet zijn en dat [D] steeds op geen van de voorgestelde data kon komen. Verweerder stelt dat een rechtstreekse benadering van [D] evenmin tot enig resultaat heeft geleid.

29. Vaststaat dat de gemachtigde in een groot aantal van de bezwaren waarop de onderhavige beroepen betrekking hebben is gehoord. Voorts staat vast dat de grieven van de gemachtigde in de bezwaren waarin hij niet is gehoord dezelfde grieven zijn als die waarin hij wel is gehoord en dat het uitsluitend grieven van zuiver juridische aard zijn. Bovendien staat vast dat verweerder de gemachtigde meerdere malen voorstellen heeft gedaan om tot een afspraak te komen. Gesteld noch gebleken is dat de gemachtigde in zijn bezwaren waarin hij niet is gehoord een andere toelichting had willen geven dan de toelichting die hij inzake dezelfde grieven heeft gegeven in de bezwaren waarin hij wel is gehoord.

30. Onder voormelde omstandigheden ziet de rechtbank geen reden voor het oordeel dat verweerder in een aantal van deze bezwaren het in het Europees recht verankerde recht te worden gehoord heeft geschonden door ook in de zaken waarin de gemachtigde niet is gehoord uitspraak op bezwaar te doen.”

Ik wijs op een vergelijkbaar oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), hieronder geciteerd in 6.14, zij het met toepassing van art. 6:22 Awb Pro.

4.4

In haar uitspraak van 27 augustus 2019^[18]vermeldde de Rechtbank Noord-Holland dat de te beoordelen zaak, waarin onder meer geklaagd werd dat onvoldoende was gehoord, samenhing met de zaken waarin de Rechtbank op 9 juli 2019 al had beslist, waaruit volgt dat het over dezelfde gemachtigde ging. De Rechtbank zag in de ongepaste, onbeschofte, onfatsoenlijke en respectloze bejegening door de gemachtigde van zijn wederpartij en van de rechtspraak aanleiding om de gemachtigde de ‘dringende waarschuwing’ te geven dat hij geweigerd zou worden als gemachtigde in alle bij die Rechtbank aanhangige zaken, zoals andere rechtscolleges op dat moment al hadden gedaan, om dezelfde reden:

“(a) Taalgebruik

15. In zijn beroepschrift in de zaak met nummer 18/4084 heeft gemachtigde onder meer geschreven:

“(…) dat de gemachtigde even komt opdagen om ‘figuurlijk afgetuigd’ te worden door die Limburgse clown”.

De gemachtigde heeft ter onderbouwing van zijn standpunten voorafgaande aan de zitting van 23 juli 2019 twee pleitnota’s overgelegd, op 9 juli en 22 juli 2019. In zijn pleitnota van 9 juli 2019 schrijft de gemachtigde onder meer:

“Uw rechtbank heeft natuurlijk al veelvuldig en structureel blijk gegeven van ernstige schendingen van het Unierecht en fundamentele beginselen terzijde gesteld om verweerder waar mogelijk te kunnen faciliteren (…).

Uw rechtbank heeft al heel vaak kennelijk blijk gegeven van fundamentele grondrechten door uitlegging van het Unierecht – met misbruik van bevoegdheid – zo ‘professioneel’ om zeep te helpen. Dat zijn eenvoudigweg praktijken elke bananenrepubliek onwaardig, maar dagelijkse praktijk in Nederland. Daarom is Nederland ook een gajesland die zijn gelijke niet kent in de wereld. Idi Amin zou zich omdraaien in zijn graf als hij de vindingrijkheid van de Nederlandse rechtspraak voorbij zou zien komen en afgunstig reageren. (…)

Dat verweerder (…) het Unierecht opzettelijk schendend, gefaciliteerd door uw rechtbank (…) , maar ach dat zijn we gewend natuurlijk van de Belastingdienst en uw rechtbank (Nederlandse overheid) dat integriteit en onafhankelijkheid alleen beleid (naar de rechtbank begrijpt ‘beleden’) wordt met de mond maar niet in werkelijkheid.

(…)

Uw rechtbank acteert doorgaans anders en daarmee staat vast, zoals eerder al genoegzaam door mij vastgesteld, dat uw rechtbank een volstrekt integerloze club is die er geen moeite mee heeft burgers om de tuin te leiden en op te lichten.

(…)

Ook mag uw rechtbank apert geen aansluiting zoeken bij de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (….). De Hoge Raad is een criminele organisatie die zijn gelijke niet kent in de wereld, aantoonbaar en aangetoond!!!!!

(…)

De Hoge Raad is een kennelijke schande voor elk beschaafd land.

(…)

Dit beroepschrift geeft maar weer eens ondubbelzinnig weer hoe een burger genaaid wordt in Nederland!!. ”.

In zijn pleitnota van 22 juli 2019 schrijft de gemachtigde onder meer

“Rechtbank Noord-Holland – afwerkplek- waar je genaaid wordt dat de stukken ervan af vliegen. Circus met clowns. (…)

Vast staat ook dat de bevoegde rechters, in casu [I, J en K], er - naar ik veronderstel als onderdeel van het vieze systeem in Nederland - opzettelijk ter bewaking van de schatkist een criminele rotzooi van maken. Het is niet uitgesloten dat zij in ruil voor dergelijke criminele handelingen (extra) goederen en/of diensten verkrijgen van de overheid in Nederland. (…)

ik vertrouw in Nederland – bewezen en genoegzaam aangetoond- geen enkele overheidsinstantie, de rechterlijk macht en de heffende autoriteit uiteraard sowieso niet - volkomen terecht en begrijpelijk -. Ze bidden Jezus Christus van het kruis en als hij op grond ligt schoppen ze hem dood.

Het is te triestig voor woorden hoe mijn klant hier ‘professioneel’ genaaid wordt door de rechtbank Noord-Holland, na eerder genaaid te zijn door de heer [C] c.s, ook een vieze gekende bajesklant natuurlijk, en de Hoge Raad, een crimineel bolwerk die zijn gelijke niet kent in de wereld. (…) Je wordt gewoon structureel, ernstig genaaid in Nederland en het is niet eens lekker. De bevoegde ‘rechters’ geven uitlegging van het Unierecht, (..) doen niks, anders dan afwerken en giga bedragen aan onverschuldigd griffierecht innen.

Ik kan de rechter niet schorsen, dat regelen ze zelf met de vrinden van de club. Ik word voor de minste flauwekul - in kennelijke strijd met het hoogste recht – buitengesmeten - (gansje [(...)] [F] van de rechtbank Gelderland deed het vorige week, die moeten ze direct voor eeuwig uit het publieke domein bannen, wat een domme, vilein gemene achterbakse geit, die de ene karaktermoord een de andere rijgt). ( .. ) Ik durf [F] gewoon een kutwijf te noemen. (…)

En uw rechtbank kan ook niet wegkomen met de stelling ‘das haben wir nicht gewusst’ (…)

[C] verneukt werkelijk iedereen die op zijn pad komt als hij kan (…). Hij zal er ook wel (extra) geld voor krijgen, want als normaal weldenkend mens kun je dit onmogelijk volhouden natuurlijk. (..).

Het naaien van burgers is een enorme industrie geworden die vele miljarden euro’s budget in Nederland oplevert en geleid wordt door grote criminelen.”

Voorts heeft de gemachtigde ter zitting verweerder bij diens naam een boef genoemd.

De gemachtigde heeft ter zitting desgevraagd verklaard geen enkel woord terug te nemen van hetgeen hij heeft geschreven en gezegd.

16. [(...)] [Y], directeur van eiseres, wordt door de gemachtigde vertegenwoordigd. Hetgeen de gemachtigde naar voren brengt doet de gemachtigde uit naam van de onderneming van [(...)] [Y] . [(...)] [Y] heeft desgevraagd verklaard dat hij bekend is met de inhoud van de pleitnota’s en dat hij achter het taalgebruik van de pleitnota van 9 en 22 juli 2019 staat. Hij voegt daaraan wel toe dat de gebezigde taal wellicht iets te dik is aangezet, op welke punten dat aan de orde is lijkt hem evident.

17. De rechtbank merkt het taalgebruik van de gemachtigde aan als ongepast, onfatsoenlijk, onbeschoft en respectloos jegens zowel de Belastingdienst als jegens de rechtspraak in het algemeen, alsmede jegens de – met naam aangesproken - vertegenwoordiger van de Belastingdienst en de – met naam aangesproken - rechters in het bijzonder, waaronder ook begrepen de door de gemachtigde in zijn pleitnota van 22 juli 2019 genoemde rechter binnen de rechtbank Gelderland.

Uit rechtspraak in gelijksoortige zaken is het de rechtbank gebleken dat de gemachtigde al meerdere keren is aangesproken op zijn taalgebruik en zijn respectloze bejegening van zijn wederpartij, de rechtbank en anderen. De rechtbank wijst onder meer op de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 april 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1746):

“5. Alvorens inhoudelijk op de zaak in te gaan stelt de rechtbank het taalgebruik van gemachtigde zoals opgenomen in de pleitnota aan de orde. Gemachtigde stelt onder meer dat “Nederland natuurlijk een enorm gajesland is” en “niks anders is dan een enorme narcostaat”. De rechtbank Gelderland heeft volgens gemachtigde “genoegzaam en structureel aangetoond het niet zo nauw te nemen met de gerechtvaardigde belangen van belastingplichtigen” en de focus van verweerder ligt “louter en alleen op beduvelen en oplichten”. Ook merkt de gemachtigde op “dat de rechtbank zaken gaat opwerpen als tardief verklaring of ‘wir haben es nicht gewusst’ of wat er allemaal nog meer in de trukendoos zit teneinde de burger van zijn uit het hoogste recht afkomstige rechten te ontdoen”. De Hoge Raad is volgens gemachtigde “verworden tot een allerhoogst bedenkelijke club die zijn weerga niet kent in de wereld”.

6. De rechtbank heeft ter zitting haar verbazing en verontwaardiging uitgesproken over deze uitspraken van de gemachtigde. De gemachtigde heeft hier onder meer op gereageerd door te stellen dat hij bij zijn uitspaken blijft en heeft daaraan toegevoegd dat hij “Nederland een enorm kutland” vindt.

7. Omdat de gemachtigde volhardt in de naar het oordeel van de rechtbank ongepaste, onfatsoenlijke en respectloze bejegening van zijn wederpartij, de rechtbank en anderen acht de rechtbank redenen aanwezig om de gemachtigde bij deze een waarschuwing te geven. In dit verband wijst de rechtbank erop dat ingevolge artikel 8:25 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de rechter bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan, kan weigeren”.

Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat hij in juni 2019 door de rechtbank Gelderland is geweigerd om als gemachtigde van eiseres bijstand te verlenen. De rechtbank begrijpt daaruit dat de rechtbank Gelderland in die procedure tot het oordeel is gekomen dat de gemachtigde de in de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 april 2019 gegeven waarschuwing in de wind heeft geslagen.

18. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft in zijn uitspraak van 15 maart 2018 (ECLI:NL: GHSHE 2018:1133) over het taalgebruik van gemachtigde onder meer overwogen:

“4.1 Het Hof heeft de gemachtigde tijdens de zitting van 5 juli 2017 voorgehouden dat het zich ernstig heeft gestoord aan het taalgebruik van de gemachtigde in stukken van het geding. In dit verband verwijst het Hof naar p. 4 van de pleitnota, alwaar de gemachtigde in zijn kritiek op artikel 10a van de Wet BPM 1992 zich op grove wijze uitlaat over Nederland en ambtenaren van wetgeving en de uitvoeringspraktijk:

“Nederland moet dan ook terecht gekwalificeerd worden als een apenland, een bananenrepubliek waar alleen de palmbomen nog ontbreken, waar de burger formeel (voor het oog van het kerkvolk) wel rechten krijgt, maar praktisch middels een batterij vileine overheidsdienders die werkzaam zijn in de wetgeving en binnen de heffende autoriteit in de praktijk apert onmogelijk gemaakt wordt.”.

Het Hof heeft de gemachtigde tijdens deze zitting erop gewezen dat ook indien bepaalde ervaringen met de Inspecteur of een rechterlijke instantie in het verleden tot gevoelens van ongenoegen aan de zijde van de gemachtigde hebben geleid, dat onverlet laat dat het Hof van professionele procespartijen, dus ook van de gemachtigde, verwacht dat zij elkaar en de rechterlijke instanties met fatsoen en respect bejegenen, niet alleen in de zittingszaal, maar ook in de processtukken.

4.2.

Het Hof stelt vast dat het aanspreken van de gemachtigde op diens taalgebruik en bejegening geen effect heeft gesorteerd. In na de zitting van 5 juli 2017 gewisselde stukken laat de gemachtigde zich opnieuw op ongepaste wijze uit.

(….)

Nu de gemachtigde volhardt in de naar het oordeel van het Hof ongepaste, onfatsoenlijke en respectloze bejegening van zijn wederpartij, de Inspecteur, die als grievend kan worden ervaren, acht het Hof redenen aanwezig om de gemachtigde een waarschuwing te geven. In dit verband wijst het Hof erop dat ingevolge artikel 8:25 van Pro de Awb de rechter bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan, kan weigeren”

19. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn beslissing van 16 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6596 gebruik gemaakt van zijn op de voet van artikel 8:25 Awb Pro gegeven bevoegdheid de gemachtigde in persoon te weigeren, alsmede de vennootschap waaraan de gemachtigde verbonden is.

20. De rechtbank stelt vast dat de gemachtigde ondanks de twee hierboven aangehaalde waarschuwingen zijn taalgebruik en bejegening in de procedures waarin hij als gemachtigde optreedt niet aanpast. Nu de gemachtigde volhardt in deze bejegening en dit taalgebruik acht de rechtbank redenen aanwezig om de gemachtigde middels deze uitspraak een dringende waarschuwing te geven. In dit verband wijst de rechtbank erop dat ingevolge artikel 8:25 van Pro de Algemene wet bestuursrecht de rechter bijstand of vertegenwoordiging door een persoon tegen wie ernstige bezwaren bestaan, kan weigeren. De rechtbank wijst er op dat deze waarschuwing niet enkel geldt in onderhavige procedure, maar van toepassing is op alle zaken die de gemachtigde bij de rechtbank Noord-Holland aanhangig heeft gemaakt en geldt ongeacht in welke fase van de procedure deze zich bevinden.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. Bij herhaling heeft de gemachtigde aangegeven dat het hem niets kan schelen wat de rechtbank doet. Gemachtigde wijst daarbij op het in artikel 47 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie vastgelegde recht van eenieder om zich in een gerechtelijke procedure te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. De rechtbank wijst de gemachtigde erop dat het in artikel 47 van Pro het Handvest vastgelegde recht op verdediging en vertegenwoordiging hem geen vrijbrief geeft om dit recht op een ongepaste, onfatsoenlijke, onbeschofte en respectloze wijze uit te oefenen. Uit de preambule van het Handvest komt naar voren dat de in het Handvest verankerde rechten voortkomen uit de wens van de volkeren van Europa om een steeds hechter verbond tot stand te brengen door een op gemeenschappelijke waarden gegrondveste vreedzame toekomst te delen. Het genot van deze rechten behelst verantwoordelijkheden en plichten jegens de medemens, alsmede jegens de mensengemeenschap en de toekomstige generaties. De rechtbank is van mening dat het taalgebruik van en de bejegening door de gemachtigde in schril contrast staat met hetgeen het Handvest nastreeft en waartoe de preambule oproept. Met de aan de gemachtigde gegeven waarschuwing neemt de rechtbank de verantwoordelijkheid waartoe de preambule volgt.”

De Rechtbank heeft vervolgens de klacht dat de belanghebbende in een aantal zaken niet voldoende zou zijn gehoord afgewezen met de constatering dat niet gespecificeerd was om welke zaken het zou gaan en voor het overige met verwijzing naar de r.o. 27 – 30 van haar boven (4.3) geciteerde uitspraak van 9 juli 2019:

“48. De gemachtigde heeft zich er in het algemeen over beklaagd dat verweerder hem niet heeft gehoord, hetgeen - naar hij stelt - meebrengt dat de rechtbank de beroepen gegrond dient te verklaren en de zaken dient terug te wijzen naar verweerder.

49. In de stukken is onder meer opgenomen:

- dat de gemachtigde in een aantal zaken is gehoord;

- dat de gemachtigde in een aantal zaken van het horen heeft afgezien en

- dat de gemachtigde van eiseres met ingang van 3 augustus 2018 door de Belastingdienst is geweigerd als gemachtigde van eiseres op te treden voor een bepaalde periode, dat eiseres hiervan bij brief met dezelfde datum op de hoogte is gesteld en dat het bezwaar in een aantal zaken is behandeld in de periode van schorsing. Nu partijen voormelde informatie niet hebben betwist, gaat de rechtbank uit van de juistheid daarvan. In dat geval ligt het op de weg van de gemachtigde te specificeren in welke zaken de door hem gestelde schending van het recht te worden gehoord heeft plaatsgevonden. De gemachtigde heeft deze specificatie niet gegeven. De rechtbank acht zijn grief derhalve ongegrond. Daarbij verwijst de rechtbank tevens naar de hierna opgenomen overwegingen in haar uitspraak van 9 juli 2019, welke overwegingen ook voor de onderhavige zaken van toepassing zijn:

(…)”

4.5

De Rechtbank Gelderland heeft bij twee uitspraken van 27 september 2019^[19]onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 27 augustus 2019 (zie 4.4) de gemachtigde van de belanghebbende geweigerd wegens zijn beledigende, smadelijke en bedreigende taalgebruik, zulks na pogingen tot een verstandig gesprek met de gemachtigde over zijn kennelijke frustraties en zijn voor hemzelf onbeheersbare en voor zijn klanten en eigen bedrijf schadelijke obsessie met een even onwrikbaar als onwerkelijk eigen gelijk inzake interpretatie van EU-recht, dat in zijn geloof slechts één functie dient: zijn opvatting volledig bevestigen. De gemachtigde erkende dat zijn teksten grensoverschrijdend zijn en dat hij zijn teksten liever niet hardop ter zitting voorgelezen hoorde worden. Maar het hielp allemaal niet:

“1. Een partij kan zich in een procedure bij de bestuursrechter laten vertegenwoordigen (artikel 8:24 van Pro de Awb). Als tegen een persoon ernstige bezwaren bestaan, dan kan de bestuursrechter deze persoon als vertegenwoordiger weigeren (artikel 8:25 van Pro de Awb).

2. Deze regel is ervoor bedoeld om partijen te beschermen tegen gemachtigden of raadslieden van wie moet worden aangenomen dat hun optreden ernstige schade kan toebrengen (PG Awb II, p. 415). Wat onder ernstige bezwaren moet worden begrepen kan heel verschillend zijn. Het kan gaan om gevallen van ernstige en evidente ondeskundigheid van een vertegenwoordiger. Ook kan het gaan om gemachtigden die herhaaldelijk de normale gang van zaken verstoren, eventueel onder bedreiging van geweld. Ook kan het gaan om personen die zich herhaaldelijk uitlaten op een manier die in het algemeen als zeer grievend en beledigend wordt ervaren (ABRvS 29 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ3244).

3. De gemachtigde heeft zich in deze zaak, net als in veel andere zaken bij deze rechtbank en andere gerechten, op een beledigende, smadelijke en bedreigende manier uitgelaten. Die uitlatingen gaan over ambtenaren van de Belastingdienst, (rechterlijk) ambtenaren van de rechtbank, de leden van de Hoge Raad en over – samengevat – de Nederlandse rechtsstaat en belastingrechtspraak. Voorbeelden daarvan zijn inmiddels bekend, zowel uit uitspraken van deze rechtbank (uitspraak van 19 april 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1746) als van de rechtbank Noord-Holland (uitspraak van 27 augustus 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:7279). Dit heeft al eerder geleid tot beslissingen om de gemachtigde te weigeren, zowel van deze rechtbank (tussenbeslissing in het beroep met nummer AWB 19/272, niet gepubliceerd) als van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (beslissing van 16 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6623). Ook de Belastingdienst heeft de gemachtigde al eens geweigerd vanwege herhaaldelijk beledigend, intimiderend of bedreigend taalgebruik (vgl. de uitspraak van de voorzieningenrechter rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4599). Ook heeft de president van deze rechtbank enkele keren met de gemachtigde gesproken over zijn taalgebruik. Zowel in die gesprekken als in deze procedure is de gemachtigde erop gewezen dat hij vanwege dit taalgebruik kan worden geweigerd.

4. De gemachtigde heeft in deze zaak na het terugsturen van de pleitnota, die volstond met het inmiddels uit de gepubliceerde uitspraken en beslissing bekende taalgebruik, de geschoonde pleitnota ingediend. Weliswaar is die pleitnota bijna geheel in zakelijke bewoordingen gesteld, maar toch is daarin ook nog het volgende opgenomen:

" (…) Uw rechtbank – past kennelijk maatregelen toe uit communistische regimes…Censuur van procedurele stukken…Niks fundamentele vrijheid, alleen voor het oog van het kerkvolk…

(…)

Vooropgesteld zij dat betaling van griffierecht, dwingend voorgeschreven, op straffe van verval van recht, vooraf wordt geheven, als dwangmiddel en als middel om de rechten van belanghebbende die hij o.m. kan ontlenen aan bepalingen van het Unierecht om zeep te helpen. Kutland!!! (…) "

5. Zeker gelet op de context waarin de gemachtigde dit schrijft, vormde dit aanleiding om de gemachtigde te horen over het voornemen om hem te weigeren als gemachtigde. In een pleitnota ten behoeve van die zitting is gemachtigde wederom teruggevallen op het beledigende en bedreigende taalgebruik, waaronder bijvoorbeeld:

" (…)

Ze zouden eens een paar rechters van de rechtbank die dergelijke uitspraken doen, (levenslang) moeten opsluiten zonder eerlijk proces, zou de rest misschien eens wat eerlijker en respectvoller hun wettelijke taak vervullen. Vieze smerige hoerentent is het in Arnhem in de Walburgstaat!!! Te gek om over te durven praten!!!!

Lieve kusjes, doodles, xxx,

(…) "

6. Desgevraagd heeft de gemachtigde ter zitting verklaard dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij er door het indienen van deze pleitnota als het ware om vraagt om als gemachtigde te worden geweigerd. De gemachtigde heeft ook erkend dat zijn teksten grensoverschrijdend zijn en hij gaf aan dat hij zijn teksten liever niet hardop ter zitting voorgelezen hoorde worden. Desgevraagd heeft hij verder aangegeven dat hij zich niet kan beheersen als zijn frustratie over de beslissingen van de rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad oploopt en dat hij die frustratie uit door middel van zijn beledigende, agressieve teksten. Zijn frustratie is erin gelegen dat in zijn waarneming de rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad in strijd met het Unierecht handelen. Dit doen zij doordat zij in hun uitspraken "uitleg geven" aan het Unierecht, terwijl alleen het Hof van Justitie van de Europese Unie bevoegd is om dat te doen. De rechtbank heeft de indruk gekregen dat de gemachtigde de juistheid van zijn waarneming in deze niet (meer) in twijfel kan trekken. Ook lijkt de gemachtigde zich erbij neer te leggen dat hij zichzelf niet altijd kan beheersen en accepteert hij het geweigerd worden als gemachtigde kennelijk als een negatief en betreurenswaardig gevolg dat hij maar heeft te dragen. Daaraan doet niet af dat hij meent dat hij op grond van artikel 47 van Pro het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) niet kan worden geweigerd (daarover later meer).

7. De rechtbank heeft met de gemachtigde ter zitting dus vastgesteld dat hij zich niet (langer) onder controle heeft bij het uitoefenen van zijn functie en dat dat een zorgelijke ontwikkeling is. Niet alleen voor zijn cliënten en voor medewerkers van de rechtspraak, maar ook voor zijn onderneming. De gemachtigde heeft erkend dat hij hierbij hulp kan gebruiken en de rechtbank heeft hem voorgehouden dat het kennelijk niet voldoende werkt om die hulp te zoeken bij een collega, en dat als de gemachtigde werkelijk zijn gedrag onder controle wil krijgen een professional hier beter in kan adviseren.

8. Uit de hiervoor genoemde overtuiging van de gemachtigde dat de Nederlandse rechters het Unierecht schenden doordat zij het in hun uitspraken uitleggen, volgt dat het probleem van de gemachtigde met de belastingrechtspraak in Nederland voor hem alleen kan worden opgelost door de juridische geschilpunten die voortvloeien uit het Unierecht voor te leggen aan het Hof van Justitie. Desgevraagd heeft de gemachtigde ter zitting verklaard dat het vanwege de enorme hoeveelheid aan zaken zou helpen als die geschilpunten gebundeld zouden kunnen worden beslist in enkele proefprocedures. Volgens de gemachtigde heeft hij dit al eens verzocht aan de Belastingdienst, maar heeft die geen medewerking willen verlenen. Op de afwegingen van de Belastingdienst heeft de rechtbank op dit moment geen zicht. De rechtbank heeft de gemachtigde voorgehouden dat als zaken eenmaal in de beroepsfase zijn gekomen, hij de enige is die een overzicht heeft van zowel de geschilpunten die volgens hem beslist moeten worden als van alle (honderden, zo niet duizenden) zaken die aanhangig zijn bij de verschillende rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad waarin die punten een rol spelen. Dit betekent dat als de gemachtigde van mening is dat een deel van zijn problemen kan worden opgelost door het uitkiezen van enkele zaken en die uitprocederen, het op zijn weg ligt om daarin initiatief te nemen. Hij zou dat kunnen doen door een verzoek met een voorstel daartoe te richten aan de rechtbank of wellicht gezamenlijk aan de verschillende gerechten waar de procedures nu aanhangig zijn.

9. Ter zitting heeft de gemachtigde aangegeven dat hij dit in overweging neemt omdat hij graag op een constructieve manier aan een oplossing wil werken. De rechtbank heeft de gemachtigde er vervolgens op gewezen dat de gerechten weliswaar ook belang zullen hebben bij een dergelijke stroomlijning van procedures maar dat zij eerst het vertrouwen moeten hebben dat met de gemachtigde afspraken kunnen worden gemaakt. Vanzelfsprekend zal dat vertrouwen in een goede samenwerking er niet zijn als de gemachtigde zich op beledigende en agressieve manier blijft uitlaten.

10. Samengevat is het aan de gemachtigde om een keuze te maken hoe hij – in het belang van zijn cliënten maar ook van zijn eigen onderneming – een vervolg wil geven aan de vele procedures die lopen bij de verschillende gerechten. Als hij kiest voor een stroomlijning van procedures, dan kan hij daartoe een initiatief nemen en zal hij actie moeten ondernemen om zichzelf en zijn frustratie onder controle te houden. Als hij daar niet voor kiest of daar niet toe in staat blijkt, dan zal de rechtbank verdergaande maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat in geen van de bij de rechtbank aanhangige zaken de gemachtigde met zijn taalgebruik nog schade kan toebrengen aan de belangen van zijn cliënten en ook niet aan de belangen van de leden en medewerkers van de rechtbank.

11. Wat de juridische kant betreft, heeft de gemachtigde zich op het standpunt gesteld dat artikel 8:25 van Pro de Awb niet mag worden toegepast, omdat het in strijd is met artikel 47 van Pro het Handvest. Volgens de gemachtigde mogen eventuele beperkingen op het grondrecht dat een ieder de mogelijkheid heeft zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen alleen door de Unie worden gesteld op grond van artikel 52, eerste lid, van het Handvest en dus niet door nationale wetgevers.

12. De rechtbank heeft een andere interpretatie dan de gemachtigde. Het Handvest is namelijk gericht tot zowel de instellingen van de Unie als de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen (artikel 51, eerste lid, van het Handvest). Dit betekent dat onder "wet" in artikel 52, eerste lid, van het Handvest ook de nationale wetten vallen waarmee het recht van de Unie wordt uitgevoerd. In het vijfde lid komt dit wat explicieter tot uitdrukking waar het gaat over het ten uitvoer leggen van beginselen. De toelichting op artikel 52, eerste lid, van het Handvest bevestigt deze interpretatie. Die wijst namelijk op de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie over de beperking van grondrechten. Uit het gegeven voorbeeld (uitspraak van 13 april 2000, zaak C-292/97, ECLI:EU:C:2000:202) blijkt dat de beperking die het Hof toetste werd gesteld in een nationale regeling. Het Hof heeft die beperking getoetst en het enkele feit dat het een nationale regel was die de beperking in het leven riep vormde op zichzelf geen probleem.

13. In dit geval voldoet artikel 8:25 van Pro de Awb aan de voorwaarden om het grondrecht van vrije keuze voor een vertegenwoordiger in te perken. De beperking is bij wet gesteld, kenbaar en voorzienbaar en is noodzakelijk om de belangen van rechtzoekenden te beschermen. De belangen van eiseres worden door de gemachtigde geschaad enerzijds doordat zijn uitlatingen aan eiseres kunnen worden toegeschreven en anderzijds omdat processtukken worden geweigerd, waardoor de rechter geen kennis kan nemen van de juridische standpunten die de vordering van eiseres onderbouwen. De beperking gaat ook niet verder dan nodig, omdat eiseres een termijn van vier weken zal worden geboden om een andere gemachtigde te vinden; in Nederland zijn meerdere in BPM gespecialiseerde gemachtigden actief. Ook is de beperking nodig om de belangen van de leden en medewerkers van de rechtbank te beschermen. Zij hebben er recht op om gevrijwaard te blijven van de voortdurende beledigingen en bedreigingen van gemachtigde. In meer abstracte zin geldt dit ook voor het algemene belang om de organen van de Nederlandse democratische rechtsstaat te beschermen tegen de giftige woorden van de gemachtigde.

14. De conclusie voor deze zaak moet zijn dat de gemachtigde wordt geweigerd vanwege zijn voortdurende beledigende, smadelijke en agressieve taalgebruik, waardoor de normale gang van de beroepsprocedure ernstig wordt verstoord.”

4.6

Verwijzende naar eerdere waarschuwingen, waaronder die door de Rechtbank Noord-Holland geciteerd in 4.4 hierboven, en eerdere weigeringen als gemachtigde, waaronder die door de Rechtbank Gelderland geciteerd in 4.5 hierboven, heeft vorige maand ook de Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[20]de gemachtigde in een groot aantal zaken geweigerd. Zij is daarbij ook ingegaan op de gevolgen van die weigering:

“
1 Motivering

In de in de bijlage genoemde zaken zijn partijen uitgenodigd voor een zitting op 5 februari 2020. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van de belanghebbenden in die zaken, [de gemachtigde] , pleitnota’s toegestuurd in een groot deel van die zaken.

1.2.

Naar aanleiding van de inhoud van die pleitnota’s heeft de rechtbank besloten [de gemachtigde] (hierna: ook de gemachtigde) als, kort gezegd, gemachtigde te weigeren met toepassing van artikel 8:25 van Pro de Awb in al die zaken. De rechtbank legt hierna uit waarom. Daarna zal de rechtbank uitleg geven over het vervolg van het proces.

Waarom weigering?

1.3.

De beslissing tot weigering in elk van de zaken moet worden begrepen tegen de volgende achtergrond.

i) De gemachtigde procedeert al lange tijd voor (onder meer) deze rechtbank. De toonzetting in zijn brieven kon ‘scherp’ zijn. In voorkomende gevallen was het taalgebruik echter zodanig dat (delen van) ingediende processtukken buiten beschouwing zijn gelaten. Ook is de gemachtigde in verband met zijn taalgebruik eerder gewaarschuwd door Gerechtshof ’s-Hertogenbosch met verwijzing naar de mogelijkheid tot weigering op grond van artikel 8:25 van Pro de Awb.^[21]

ii) Sinds enige tijd wordt het taalgebruik op papier, meer dan incidenteel, steeds grover. Er is sprake van aantijgingen zowel richting de wetgever, Belastingdienst en, soms, bij met naam genoemde belastingambtenaren, als richting rechterlijke colleges en, soms, bij naam genoemde rechters. De gemachtigde schuwt daarbij het gebruik van scheldwoorden en andere beledigende teksten niet. De president van deze rechtbank heeft in september 2019 een gesprek met de gemachtigde gevoerd over zijn (schriftelijk) taalgebruik. Ook met de president van rechtbank Gelderland hebben (kennelijk) gesprekken plaatsgevonden.^[22]

iii) Bij andere rechterlijke instanties heeft de gemachtigde zich (kennelijk) ook in toenemende mate op vergelijkbare wijze uitgelaten. Een en ander heeft geleid tot uitspraken met (laatste) waarschuwingen aan de gemachtigde^[23]en tot beslissingen tot weigering als gemachtigde.^[24]

iv) In voorkomende gevallen is er soms na een waarschuwing of gesprek enige tijd een verbetering waar te nemen wat betreft toonzetting en taalgebruik in de schriftelijke stukken. Die verbetering is niet structureel gebleken.^[25]

1.4.

De pleitnota’s voor de zittingsdag 5 februari 2020 bevatten wederom (zware) aantijgingen en beledigingen richting overheidsinstanties en individuele personen. Die aantijgingen richting de rechterlijke macht, in het bijzonder wat betreft de onpartijdigheid, en de aantijgingen richting (ambtenaren van) de Belastingdienst, in het bijzonder wat betreft de integriteit, raken bovendien de democratische rechtsstaat. In eerdere uitspraken van andere rechterlijke instanties is al volop geciteerd uit stukken van gemachtigde. Taalgebruik en toonzetting in de onderhavige pleitnota’s wijken daar niet wezenlijk van af. De rechtbank volstaat hier daarom met enige citaten uit de pleitnota’s in deze zaken ter illustratie:

“De Hoge Raad is een ongegeneerde hoerenkast met raadsheren die zich als een stelletje ongelikte hoerenkinderen gedragen (…) Vast staat op basis van objectieve criteria (…) de Hoge Raad door mij kan worden gekwalificeerd als een enorme hoerenkast is die de rechten van burgers op grote schaal — willens en wetens — verneukt en vernacheld.”

“Ik merk op dat uw rechtbank kennelijk onbevoegd is uitlegging te geven over bepalingen van het Unierecht (Pauwels doet dat structureel, heeft hij bij de hoerenkinderen van de Hoge Raad geleerd, (…), Pauwels is aantoonbaar op grond van objectieve criteria, (…), kennelijk partijdig, maar wraken heeft geen zin, zijn vrinden verklaren het toch wel ongegrond,^[26]boeventuig, gajesclub, hoerentent in Breda, leuk voor het oog van het kerkvolk, feitelijk zijn het allemaal criminelen die het motto hanteren, wiens brood men eet, wiens woord men spreekt, tuig van de richel).”

“De Hoge Raad faciliteert al bijna 5 jaar de wetgever in deze kwestie, nog los van de vele andere kwesties waarin de Hoge Raad de wetgever en de heffende autoriteit faciliteert!!

Hoezo kutland?? Superkutland is het! Narcostaat!!”

“Pauwels kan op basis van objectieve criteria — kennelijk, niet voor enige mogelijke twijfel vatbaar – geduid worden als intens partijdig. Wraken heeft geen zin, zoals reeds door mij gesteld, mede omdat ook genoegzaam gebleken, andere rechters bij rechtbank Breda (W.P.A. van Roy, Stassen, de Werd, Dondorp-Loopstra) op gelijke wijze ‘het recht bedrijven’.”

1.5.

De rechtbank is van oordeel dat het taalgebruik van de gemachtigde zodanig is dat het de goede procesorde ernstig verstoort, ook – maar niet alleen – gelet op de impact voor de wederpartij. Bovendien kan het gedrag van de gemachtigde ertoe leiden dat een belanghebbende die hij vertegenwoordigt, benadeeld wordt door zijn taalgebruik, zoals eerder uiteengezet door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.^[27]

1.6.

Gelet op een en ander, in onderlinge samenhang bezien, bestaan er ernstige bezwaren tegen [de gemachtigde] als bedoeld in artikel 8:25, eerste lid, van de Awb. Bij deze beslissing heeft de rechtbank acht geslagen op (het belang van) de vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheid is echter niet onbeperkt. In de context zoals hier (professionele gemachtigde; rechterlijke procedure) vindt die vrijheid (noodzakelijke en proportionele) begrenzingen waar – zoals hier – de uitlatingen zodanig zijn dat ze leiden tot ernstige bezwaren in de zin van artikel 8:25 van Pro de Awb. Ook heeft de rechtbank acht geslagen op het recht op een eerlijk proces zoals onder meer is gewaarborgd door artikel 47 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 6 EVRM Pro. De onderhavige weigering is daarmee niet in strijd. De overwegingen van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[28]dienaangaande gelden overeenkomstig voor dit geval.

1.7.

De rechtbank zal dus in elk van de 1.1 vermelde zaken bijstand of vertegenwoordiging door [de gemachtigde] weigeren.

Reikwijdte weigering

1.8.

De weigering ziet niet alleen op [de gemachtigde] zelf maar ook op vennootschappen waarvan [de gemachtigde] (indirect) aandeelhouder is zoals [B BV] .

1.9.

De weigering geldt voor alle zaken die in de bijlage zijn genoemd. De weigering geldt dus niet alleen voor de zaken waarin een pleitnota is ingediend maar ook voor de andere zaken. [de gemachtigde] is eerder afdoende gewaarschuwd dat zijn gedrag meer in het algemeen gevolgen kan hebben.

Gevolgen en verder procesverloop

1.10.

De rechtbank zal de griffier opdragen deze beslissing te sturen naar de in elke zaak betrokken partijen alsmede aan [de gemachtigde], teneinde hen in kennis te stellen van de weigeringsbeslissing.

1.11.

Ieder van de belanghebbenden zal in de gelegenheid worden gesteld om, desgewenst, binnen vier weken een andere gemachtigde aan te wijzen. Voor elk van de zaken betekent dit dat de mondelinge behandeling op zitting van 5 februari 2020
geendoorgang zal vinden.

1.12.

In de zaken waarin een pleitnota is ingediend, zal de desbetreffende pleitnota – gelet op het taalgebruik – bij de verdere inhoudelijke behandeling van de zaak volledig buiten beschouwing blijven. De pleitnota blijft wel tot het procesdossier behoren.^[29]

1.13.

Verder zullen in elk van de dossiers ook geanonimiseerde versies van de pleitnota’s worden gevoegd die zijn ingediend door [de gemachtigde] in de andere zaken voor de zitting op 5 februari 2020. Aan de weigeringsbeslissing liggen immers (mede) al deze pleitnota’s ten grondslag.

2
Beslissing

De rechtbank:

- weigert bijstand of vertegenwoordiging door [de gemachtigde] en vennootschappen als bedoeld in 1.8 in de zaken die zijn vermeld in de bijlage;

- stelt ieder van de belanghebbenden in de gelegenheid om, desgewenst, binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een andere gemachtigde aan te wijzen voor de verdere procedure.

(…).

Rechtsmiddel

Tegen deze bij tussenuitspraak genomen beslissing staat geen rechtsmiddel open. Tegen deze beslissing kan slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het rechtsmiddel tegen de einduitspraak in deze zaak.^[30]”

4.7

De door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant bedoelde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 16 augustus 2019 luidt als volgt:^[31]

“2.1. Voorop staat dat partijen in een gerechtelijke procedure zich kunnen laten bijstaan of vertegenwoordigen door iemand van hun keuze. Waar het gaat om zaken die het Unierecht betreffen, is dat neergelegd in artikel 47 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dat recht is (voor strafrechtelijke vervolging en het fiscale boeterecht) neergelegd in artikel 6 EVRM Pro en artikel 14 IVBPR Pro. Voor een bestuursrechtelijke procedure als de onderhavige is dat vastgelegd in artikel 8:24 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

2.2.

Een partij, haar bijstandsverlener(s) en haar gemachtigde(n) mogen het standpunt van die partij verwoorden op een wijze die hun goeddunkt, ook als dat standpunt verwijten behelst aan de wederpartij of anderen. Maar daarbij geldt dat zij zich niet onnodig grievend dienen uit te laten, dat zij hun verwijten en beschuldigingen feitelijk dienen te onderbouwen en dat zij duidelijk moeten maken wat de relevantie daarvan is voor het desbetreffende geschil.

2.3.

Het Hof is van oordeel dat het taalgebruik van [B] structureel in strijd komt met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke omgangsvormen. Hij uit verwijten en beschuldigingen aan burgerlijke en rechterlijke ambtenaren, aan rechterlijke colleges en aan de rechtsstaat en Nederland in het algemeen. Daarbij gaat het er niet om dat [B] kenbaar maakt het oneens te zijn met bepaalde rechterlijke oordelen. Laatstbedoelde uitingen passen bij rechterlijke procedures. Waar het wel om gaat is dat [B] onnodig beledigende opmerkingen maakt. Voorts verzuimt hij te motiveren wat de relevantie is van zijn verwijten en beschuldigingen voor de aanhangige procedure. Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom deze verwijten en beschuldigingen een ondersteuning zijn voor zijn standpunt over de in geding zijnde belastingaanslagen en/of beschikkingen. Ook na daarvoor te zijn gewaarschuwd, heeft [B] daarin volhard.

2.4.

Sommige door [B] ingediende stukken bevatten zoveel beledigende opmerkingen dat het Hof geen kennis van deze stukken neemt. [B] is daarop gewezen. Dat brengt mee dat de stellingen en standpunten van de desbetreffende partij en de onderbouwing daarvan het Hof niet bereiken voor zover zij in deze stukken zijn vervat. Deze benadeling van de door [B] vertegenwoordigde procespartijen, is een rechtstreeks gevolg van het ongepaste taalgebruik van [B].

2.5.

2.6. [

B] voert aan dat artikel 47 van Pro het Handvest eraan in de weg staat bijstand of vertegenwoordiging door hem te weigeren, in het bijzonder nu het gaat om procedures waarin het gaat om toepassing van Unierecht. Het is, aldus [B], niet aan het Hof om die bepaling uit te leggen. Het Hof zou dienaangaande prejudiciële vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, zo begrijpt het Hof [B].

2.7.

Artikel 47 van Pro het Handvest luidt:

Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.

2.8.

Naar het oordeel van het Hof komt de onderhavige weigering niet in strijd met artikel 47 van Pro het Handvest. Aan de belanghebbende wordt immers niet het recht op toegang tot de rechter ontzegd of de mogelijkheid ontnomen zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Haar wordt slechts het recht ontzegd om door [B] te worden bijgestaan en/of vertegenwoordigd. Met de weigering wordt een legitiem doel nagestreefd, te weten het waken voor onnodige en ernstige verstoring van de gang van zaken bij rechterlijke procedures, zoals in dit geval bij dit Hof. Een normale gang van zaken wordt hersteld door degene die deze gang van zaken verstoort te weigeren als bijstandverlener en/of gemachtigde. Door deze weigering te beperken tot de onderhavige zaak en enkele andere zaken die stonden gepland voor de zittingen van 8 en 14 augustus, bestaat naar het oordeel van het Hof een redelijke verhouding tussen die beperking en het doel van de schorsing, de verzekering van een normale gang van zaken bij de onderhavige procedure.

2.9.

Op grond van het vorenstaande zal het Hof [B] en [A] weigeren in de onderhavige procedure bijstand te verlenen of belanghebbende te vertegenwoordigen. Belanghebbende zal van deze beslissing in kennis worden gesteld en haar zal de gelegenheid worden geboden desgewenst een andere gemachtigde aan te wijzen.”

4.8

Onder verwijzing naar de tussenuitspraak van 16 augustus 2019 heeft het Hof Arnhem bij tussenuitspraak van 12 november 2019^[32]de gemachtigde opnieuw geweigerd (
curs. PJW):

“A] BV (hierna: [A]), vertegenwoordigd door [B] (hierna: [B]), treedt in deze procedure op als gemachtigde van belanghebbende. Uit door het Hof ambtshalve bij het Handelsregister ingewonnen inlichtingen blijkt dat [C] B.V. enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] is en dat [B] alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder is van [C] B.V.

1.2. [

A] is de gemachtigde van vele belanghebbenden in bezwaar- en (hoger)beroepsprocedures inzake de heffing van belastingen, in het bijzonder de BPM. [B] pleegt in die zaken de proceshandelingen te verrichten en processtukken in te dienen.

1.3.

Het Hof heeft zich in toenemende mate gestoord aan de wijze waarop [B] zich in deze stukken heeft uitgelaten over Nederland, over de rechtspraak, rechters en raadsheren en over ambtenaren. Het Hof heeft hem daarop verschillende malen aangesproken. Zo heeft het in zijn uitspraak van 9 oktober 2018, nummer 17/00400, ECLI:NL:GHARL:2018:8805, overwogen:

“Het Hof heeft de gemachtigde tijdens de zitting van 5 juli 2018 voorgehouden dat het zich ernstig heeft gestoord aan het taalgebruik van de gemachtigde in de stukken van het geding, welke ieder fatsoen ontberen. In het bijzonder de bewoordingen gebezigd in de aanvullende motivering, de op 12 juni 2018 ingekomen pleitnota en de pleitaantekeningen ingekomen op 2 juli 2018, in welke stukken de gemachtigde zich op grove wijze uitlaat over Nederland, de Hoge Raad, de leden van het Hof en de ambtenaren van wetgeving en de uitvoeringspraktijk. Daarop heeft de gemachtigde verklaard dat hij dit in de toekomst achterwege zal laten, de stukken betreffende de pleitaantekeningen terug te nemen en zich in deze zaak te beperken tot het geven van een mondelinge toelichting ter zitting.”

1.4.

Het Hof heeft – onder meer – in een tussenuitspraak van 16 augustus 2019, met nummer 18/00473, ECLI:NL:GHARL:2019:6596, met toepassing van artikel 8:25 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) [B] en [A] geweigerd om bijstand te verlenen aan de belanghebbende in de desbetreffende zaak dan wel haar te vertegenwoordigen in die procedure. In die procedure heeft het Hof aan [B] naar aanleiding van het in de door [B] ingediende stukken gebezigde taalgebruik een brief gestuurd, waarin is geschreven dat het Hof gelet op de zeer beledigende opmerkingen ten aanzien van personen werkzaam bij de Belastingdienst en de rechtspraak geen acht zal slaan op de inhoud van die stukken. Voorts is in de brief aan [B] c.q. [A] een laatste waarschuwing gegeven; als [B] desondanks blijft volharden in zijn opstelling en het gebruik van beledigende opmerkingen, zal het Hof hen met toepassing van artikel 8:25 van Pro de Awb weigeren als gemachtigde. Nadat [B] in zijn daarop volgende reacties bleef volharden in zijn taalgebruik heeft het Hof hem en [A] in die procedure bij voormelde tussenuitspraak geweigerd als gemachtigde.

1.5.

Bij faxbericht van 24 oktober 2019 heeft [B] aan het Hof in de onderhavige zaken een pleitnota gestuurd ten behoeve van de aangekondigde zitting van 5 november 2019. In deze pleitnota staat onder meer:

“De rechtbank Noord-Nederland heeft het recht op alle punten kennelijk ernstig miskend. Dat kan ook niet anders natuurlijk als je het uitgangspunt hebt waar mogelijk burgers te belazeren en te bedotten als nationale rechter in plaats van daadwerkelijke rechtsbescherming of een eerlijk proces te bieden. Dat laatste schort het natuurlijk zeer ernstig aan in de bananenrepubliek Nederland, kennelijk, voldoende duidelijk door mij bewezen en aangetoond.

(…)

Dat de nationale rechters structureel weigeren bepalingen van het Unierecht in hun oordeel te betrekken, anders dan wanneer het toe niets leidt en belanghebbende toch niks heeft aan de overwegingen, is te zielig om over te praten natuurlijk. Dan word je – geheel terecht – geassocieerd met circusartiest of crimineel – volkomen terecht en volkomen begrijpelijk!!

(…)

De Hoge Raad is een hoerentent die zijn weerga niet kent in de wereld!!! Uw gerechtshof valt eenzelfde kwalificatie ten deel als het aansluiting zoekt bij dergelijke intens criminele arresten van de Hoge Raad, daarmee willens en wetens burgers de uit het hoogste recht zelf voortkomende rechten te ontnemen in het belang van de staatskas en mogelijk zelfstandige financiële belangen!!!!!!!!

(…)

De Hoge Raad toont niks aan (…) hoerenkinderen zijn het, niets anders dan dat – die hun hele hebben en houwen verneuken voor geld in de staatskas waaruit ze dan mogelijk weer graaien (…)

De straf vanuit Luxemburg zal niet gering zijn. Het Hof zal de bevoegde rechtsprekende macht keihard straffen, volkomen terecht,het is te gek om over te praten, elke bananenrepubliek heeft nog een meer betrouwbare rechtspraak van Nederland!!!!!

(…)

De Hoge Raad (…) in de niet aflatende drang van de criminele nationale rechtspraak burgers van hun uit het hoogste recht voortkomende rechten te ontdoen!! (…) De Hoge Raad is voldoende duidelijk aangetoond een intens criminele gajesclub!!

(…)

Goed bezien wordt belanghebbende genaaid door de heffende autoriteit en als hij klaagt wordt hij in Nederland nog veel harder belazerd door de bevoegde rechtsprekende autoriteit, die apert weigert het hoogste recht juist toe te passen.

(…)

Dat is te weg voor woorden natuurlijk, de rechtspraak in Nederland is totaal de weg kwijt, tijd voor keihard ingrijpen vanuit Europa, het is te gek om over te praten natuurlijk wat een intens gajesland Nederland wel niet is geworden!!

(…)

Vast staat (…) dat de Hoge Raad een gekende vies smerige hoerentent is, volzet met hoerenkinderen, die zichzelf als raadsheer duiden, maar feitelijk gezien hun hele hebben en houwen in de strijd gooien om te Fêter(iss)en en te faciliteren en geld in de nationale staatskas te brengen, kennelijk onrechtmatig. Niks gaat de Hoge Raad daarbij te ver blijkbaar, alles, werkelijk alles is daarbij blijkbaar geoorloofd.

Wat de Hoge Raad nog niet gedaan heeft, terwijl ik ze elke week als voorgaand aanspreek, of nog veel duidelijker, (circusartiesten, clowns, spreekstalmeesters, bajesklanten) terecht, volkomen terecht, overduidelijk, is mij weigeren als gemachtigde, of stukken weigeren. De Hoge Raad weet natuurlijk al lang, anders dan andere bedenkelijke nationale rechterlijk instanties dat dat wel zo duidelijk in strijd is met bepalingen van het recht – bijna gelijk te scharen aan het ten uitvoer brengen van de doodstraf – dat dat nooit goed gaat komen.

(…)

Nederland is verworden tot een vies smerig gajesland waar rechtspraak niets anders is dan een noodzakelijk symbool waar Unierechtelijk uitvoering moet worden gegeven….

Maar liever zouden de nationale ‘rechters’ natuurlijk alle burgers alles afnemen en zonder daadwerkelijk eerlijk proces of nog erger!!

(…)

Uw gerechtshof kan en mag mij niet weigeren als gemachtigde en uw gerechtshof kan en mag mijn stukken die ik inzend niet weigeren of terzijde stellen doordat ik de waarheid spreek en duidelijk en onmiskenbaar, aantoonbaar, niet voor enige mogelijke twijfel vatbaar, dat de nationale rechtsprekende macht een georganiseerde misdaadorganisatie is met maffiose trekken!!”

1.6.

Het Hof heeft besloten de zitting van 5 november 2019 te verdagen.

2.Overwegingen

2.1.

Voorop staat dat partijen in een gerechtelijke procedure zich kunnen laten bijstaan of vertegenwoordigen door iemand van hun keuze. Waar het gaat om zaken die het Unierecht betreffen, is dat neergelegd in artikel 47 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dat recht is (voor strafrechtelijke vervolging en het fiscale boeterecht) neergelegd in artikel 6 EVRM Pro en artikel 14 IVBPR Pro. Voor een bestuursrechtelijke procedure als de onderhavige is dat vastgelegd in artikel 8:24 van Pro de Awb.

2.2.

2.3.

2.4.

Sommige door [B] ingediende stukken bevatten zoveel beledigende opmerkingen dat het Hof bij de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep geen kennis van deze stukken zal nemen. [B] is daarop in eerdere procedures gewezen. Dat brengt mee dat de stellingen en standpunten van de desbetreffende partij en de onderbouwing daarvan het Hof niet bereiken voor zover zij in deze stukken zijn vervat. Deze benadeling van de door [B] vertegenwoordigde procespartijen, is een rechtstreeks gevolg van het ongepaste taalgebruik van [B] .

2.5.

Het Hof is op grond daarvan van oordeel dat tegen [B] ernstige bezwaren bestaan als bedoeld in artikel 8:25, eerste lid, van de Awb. Deze bezwaren gelden evenzeer voor [A], nu [A] de gemachtigde van belanghebbende is, [B] middellijk bestuurder van [A] is en [B] in rechterlijke procedures zowel schriftelijk als mondeling pleegt op te treden namens [A]. De stukken met de beledigende woorden zijn ook zonder uitzondering ondertekend door [B]. Het Hof heeft [B] daarover in deze procedure niet vooraf ingelicht en/of gehoord, nu hij in eerdere procedures is gewaarschuwd en de waarschuwingsbrief heeft ontvangen als genoemd onder 1.4., naar de inhoud daarvan heeft verwezen in de - in de pleitnota van 24 oktober 2019 vetgedrukte - passages en er blijk van heeft gegeven zich niets van de waarschuwingen aan te trekken. Kennelijk heeft [B] in de eerdere waarschuwingen geen aanleiding gezien zijn taalgebruik te wijzigen en zijn toon te matigen; hij gaat zelfs ertoe over een en ander aan te scherpen.

2.6.

Artikel 47 van Pro het Handvest luidt:

[zie onderdeel 5.4 hieronder; PJW]

2.7.

Naar het oordeel van het Hof staat artikel 47 van Pro het Handvest niet in de weg aan de onderhavige weigering. Aan de belanghebbende wordt immers niet het recht op toegang tot de rechter ontzegd of de mogelijkheid ontnomen zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen. Hem wordt slechts de mogelijkheid ontnomen om door [B] te worden bijgestaan en/of vertegenwoordigd. Met de weigering wordt een legitiem doel nagestreefd, te weten het waken voor onnodige en ernstige verstoring van de gang van zaken bij rechterlijke procedures, zoals in dit geval bij dit Hof. Een normale gang van zaken wordt hersteld door degene die deze gang van zaken verstoort te weigeren als bijstandverlener en/of gemachtigde. Door de beperking van deze weigering tot de onderhavige zaak bestaat naar het oordeel van het Hof een redelijke verhouding tussen die beperking en het doel van de schorsing, de verzekering van een normale gang van zaken bij de onderhavige procedure.

2.8.

Op grond van het vorenstaande zal het Hof [B] en [A] weigeren in de onderhavige procedure bijstand te verlenen of belanghebbende te vertegenwoordigen. Belanghebbende zal van deze beslissing in kennis worden gesteld en hem zal de gelegenheid worden geboden desgewenst een andere gemachtigde aan te wijzen.

3 Beslissing

Het Hof:

– weigert [B] en [A] BV om bijstand te verlenen aan belanghebbende dan wel hem te vertegenwoordigen in de onderhavige procedure met de nummers 18/00781 tot en met 18/00797, en

– stelt belanghebbende in de gelegenheid om, indien hij dat wenst, binnen vier weken na verzending van deze uitspraak een andere gemachtigde aan te wijzen voor de verdere procedure.”

4.9

De woordkeus van de gemachtigde heeft ook de aandacht van de publiekspers getrokken. In de NRC van 8/9 februari 2020 vraagt columnist Folkert Jensma^[33]zich na lezing van enige bloemen uit ’s mans schuttingoeuvre af of hij wellicht de fysieke manifestatie in de rechtszaal is van de internet-trol. Hij verbaast zich over het geduld van de rechters die met zijn bizarre getier worden geconfronteerd en vraagt zich af waarom in Nederland geen
contempt of courtbestaat. In het juristenglossy
Mr.van augustus 2019 signaleert columnist Jurjen Boorsma^[34]een ‘hagelschietende gemachtigde’ die zijn taal ‘overpent van de dichtstbijzijnde schutting’, zijn levensvervulling vindt in het voeren van ‘flutprocesjes over kommaatjes van BPM-tabelletjes’ en daarbij ‘al fluttend’ losgaat ‘zoals een kleuter die kleit met hondendrolletjes.’ Maar: ‘Helaas begrijpt Nederland hem niet.’ Hij ‘vindt Nederland trouwens een kutland’.

4.1

De vraag rijst waarom de gemachtigde, als hij zo over Nederland denkt, niet al lang geleden gebruik heeft gemaakt van zijn door hem zo gekoesterde EU-verkeersvrijheden om te pogen zijn kennelijk grotendeels op Nederlands gemeenschapsgeld drijvende verdienmodel te praktizeren in en op kosten van een lidstaat waar zijn wijze van bejegenen van overheidsdienaren en rechters meteen tot een beroepsverbod en/of strafvervolging leidt.

4.11

Ook staat het de gemachtigde vrij om namens zijn klanten een klacht bij de Commissie van de EU in te dienen met verzoek om een infractieprocedure te beginnen tegen ‘Superkutland’ en ‘narcostaat’ Nederland in verband met – door hem daarbij nauwkeurig uiteen te zetten – structurele schending van het vrije goederenverkeer bij de import van gebruikte auto’s.

5.Het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel

Algemeen

5.1

Het administratieve verdedigingsbeginsel (het recht om door een bestuursorgaan gehoord te worden alvorens het een voor de belanghebbende mogelijk bezwarende beschikking neemt) is een algemeen beginsel van EU-recht^[35]en (dus) alleen van toepassing op gevallen die binnen de werkingssfeer van het EU-recht vallen. In andere gevallen is alleen intern recht van toepassing, dat mogelijk een vergelijkbaar beginsel of regel omvat, zoals art. 7:2 Awb Pro. Belanghebbendes zaak betreft de heffing van BPM bij invoer van gebruikte auto’s uit andere EU-lidstaten. Die import wordt mede beheerst door de artt. 28 e.v. VwEU (vrij verkeer van goederen) en art. 110 VwEU Pro (verbod op discriminerende of protectionistische productbelastingen), op welke bepalingen zij zich kennelijk beroept, zodat haar zaak zich mijns inziens binnen de werkingssfeer van het Unierecht bevindt. Anders dan u oordeelde in HR
BNB2020/26,^[36]meen ik dat ook als de rechter uiteindelijk geen marktbelemmering aanwezig oordeelt en hij dus uiteindelijk niet toekomt aan onderzoek naar mogelijke rechtvaardiging voor die niet-bevonden marktbelemmering, wel de werkingssfeer van het EU-recht wordt betreden als de belanghebbende er in een geval van intra-EU-goederenhandel beroep op doet. Mijns inziens volgt uit de rechtspraak van het HvJ^[37]dat het EU-recht en daarmee ook de algemene beginselen van EU-recht en het Handvest ook van toepassing zijn bij beantwoording van de vraag
ófhet vrije verkeer belemmerd wordt door een nationale maatregel zoals BPM-heffing bij invoer van auto’s uit een andere EU-lidstaat. Zou het anders zijn, dan zou alleen achteraf, wellicht pas na prejudiciële verwijzing naar het HvJ, vastgesteld kunnen worden of jaren geleden een voorafgaand hoorrecht bij de administratie bestond en zou de administratie het verdedigingsbeginsel kunnen uitschakelen door in importgevallen het standpunt in te nemen dat zich geen marktbelemmering voordoet.

5.2

Volledigheidshalve wijs ik op het onderscheid tussen het hoorrecht
in primoen het hoorrecht in bezwaar. Het recht om gehoord te worden voorafgaande aan een bezwarend besluit
in primo(Bip), zoals een belastingaanslag, is in casu niet aan de orde omdat de BPM door voldoening op aangifte (
self assessment) wordt geheven, zodat geen sprake is van enige beschikking van de administratie, laat staan een bezwarende beschikking, voorafgaand waaraan de belanghebbende gehoord zou hebben kunnen worden. Het gaat in casu om het recht om gehoord te worden voorafgaand aan het besluit
op bezwaar(het Bob), dus om gehoord te worden alvorens de administratie beslist op een bezwaar ingediend tegen een beschikking of tegen die eigen voldoening op aangifte. Ook het hoorrecht in bezwaar is een algemeen beginsel van EU-recht, nu immers ook een ongegrondverklaring van een bezwaarschrift een bezwarende individuele beschikking is.

5.3

Beide hoorrechten zijn inmiddels gecodificeerd in art. 41(2)(a) Handvest, maar alleen voor zover het gaat om bezwarende beschikkingen van EU-instanties, zodat deze bepalingen niet gelden voor nationale beschikkingen:^[38]

“1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.

2. Dit recht behelst met name:

a) het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen;

b) het recht van eenieder om inzage te krijgen in het hem betreffende dossier, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim;

c) de plicht van de betrokken diensten, hun beslissingen met redenen te omkleden.”

5.4

Art. 47 Handvest Pro luidt:

“Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Rechtsbijstand wordt verleend aan degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken, voor zover die bijstand noodzakelijk is om de daadwerkelijke toegang tot de rechter te waarborgen.”

Rechtspraak

5.5

De zaak
Mediocurso^[39]betrof twee beschikkingen van de Europese Commissie tot verlaging van de bijdrage uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) wegens onrechtmatigheden. De bevoegde Portugese instantie (DAFSE) had Mediocurso’s boeken laten onderzoeken door een accountant, die DAFSE twee rapporten had gestuurd die op onregelmatigheden wezen die verlaging van de bijdrage zouden rechtvaardigen. DAFSE heeft Mediocurso daarvan op de hoogte gesteld tijdens een vergadering, waarbij Mediocurso geen opmerkingen maakte. De volgende dag al kreeg Mediocurso van DAFSE met verzoek tot terugbetaling. Mediocurso heeft die terugvordering aangevochten. Het HvJ EG overwoog (in hoger beroep) als volgt over de vraag of Mediocurso naar behoren haar standpunt kenbaar had kunnen maken:

“36. (…), dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure tegen iemand die tot een bezwarend besluit kan leiden, een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht vormt, dat zelfs bij ontbreken van elke regeling betreffende de procedure in acht moet worden genomen. Zoals uit punt 21 van het (…) arrest Commissie/Lisrestal e.a. volgt, vereist dat beginsel, dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk beïnvloeden, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken.

37. Onderzocht moet dus worden, of rekwirante in staat is gesteld om naar behoren haar standpunt kenbaar te maken over de rapporten van het accountantskantoor Audite die aan de conclusies van het DAFSE en de Commissie ten grondslag liggen, en over de brief van 11 september 1991 waarbij het DAFSE rekwirante in kennis stelde van zijn conclusies.

38. Met betrekking tot de rapporten (…) blijkt uit het dossier, dat deze op 10 september 1991 aan rekwirante zijn meegedeeld. Er is haar echter geen redelijke termijn gegund tussen het tijdstip waarop zij kennis van die rapporten kon nemen en het tijdstip waarop zij haar mening moest geven. Rekwirante werd immers nog op de dag zelf waarop de rapporten haar tijdens een vergadering ter kennis zijn gebracht, verzocht haar opmerkingen over die rapporten te maken. Vastgesteld moet worden, dat rekwirante in die omstandigheden niet de mogelijkheid heeft gehad om zich naar behoren over die documenten te uiten.

39. De vergadering van 10 september 1991 is gevolgd door de brief van het DAFSE van 11 september 1991. Volgens de Commissie had rekwirante na die brief niet moeten volstaan met het instellen van een beroep bij de nationale rechter, maar had zij formeel haar opmerkingen over die brief moeten indienen, zodat die door het DAFSE aan de Commissie konden worden meegedeeld. De Commissie is van mening, dat het Gerecht (…) terecht heeft geconcludeerd, dat rekwirante zich niet kan beroepen op het feit dat haar eventuele opmerkingen niet aan de Commissie zijn meegedeeld, nu zulks het gevolg is van haar eigen verzuim.

40. Dienaangaande moet erop worden gewezen, dat rekwirante in de brief van het DAFSE van 11 september 1991 niet is verzocht om haar opmerkingen over een voorgenomen vermindering van de bijstand te maken. De brief bevatte integendeel een verzoek tot terugbetaling waarin niet om commentaar, maar enkel om terugbetaling werd verzocht.

41. In die omstandigheden mocht rekwirante ervan uitgaan, dat zij geen andere keuze had dan voor de rechter tegen dat verzoek opkomen.

42. (…) moet hieraan nog worden toegevoegd, dat rekwirante geen enkele andere gelegenheid is gegeven om haar standpunt naar behoren kenbaar te maken. In het bijzonder heeft de Commissie haar geen enkele ontwerpbeschikking doen toekomen, waarover zij dan eventueel opmerkingen had kunnen maken. Blijkens de stukken is rekwirante, nadat het DAFSE op 22 september 1995 de resultaten van het (…) financiële onderzoek aan de Commissie had gezonden, op eigen verzoek enkel in staat gesteld om het dossier van het ESF te raadplegen. Na lezing van dat dossier heeft zij zich gerealiseerd, dat het debetnota's bevatte waarbij de door haar terug te betalen bedragen waren vastgesteld - nota's die overigens door de Commissie zijn ingetrokken nadat rekwirante bij het Gerecht beroep had ingesteld. Daaruit volgt, dat die nota's geen geldig ontwerp van een beschikking vormden waarover rekwirante in het kader van de uitoefening van het recht om gehoord te worden haar mening had kunnen geven.

43. Nu rekwirante niet door of namens de Commissie is verzocht om binnen een redelijke termijn haar opmerkingen in te dienen over de documenten waaruit de haar verweten feiten blijken en over de grondslag waarop de Commissie de beschikkingen van 14 augustus 1996 heeft vastgesteld, moet ervan worden uitgegaan, dat rekwirante niet in staat is gesteld haar standpunt over de tegen haar in aanmerking genomen elementen naar behoren kenbaar te maken.”

5.6

De zaak Sopropé^[40]betrof eveneens een Portugese onderneming. Zij importeerde schoenen uit Azië. Controle wees op gebruik van valse oorsprongscertificaten en documenten. Sopropé kreeg acht dagen om te reageren op de bevindingen. Vrijwel meteen na haar reactie werd haar door de douane meegedeeld dat haar reactie geen aanleiding gaf tot wijziging van de naheffing en kreeg zij tien dagen om te betalen. Sopropé achtte zich door die korte termijnen, met name door het min of meer meteen verwerpen van haar reactie, in haar verdedigingsrecht geschaad. Het HvJ overwoog als volgt:

“36 De eerbiediging van de rechten van de verdediging vormt een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

37 Dit beginsel vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Zij dienen daartoe over een toereikende termijn te beschikken (zie (…) Commissie/Lisrestal e.a., punt 21, en Mediocurso/Commissie, punt 36).

38 Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke communautaire wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit. Wat de tenuitvoerlegging van dit beginsel en meer bepaald de termijnen voor de uitoefening van de rechten van de verdediging betreft, dient te worden gepreciseerd dat deze, wanneer zij - zoals in het hoofdgeding - niet door het gemeenschapsrecht zijn vastgesteld, door het nationale recht worden bepaald, met dien verstande dat zij even lang moeten zijn als die waarover particulieren of ondernemingen in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties beschikken en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de verdediging in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

(...).

49 De regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Hij beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten.

50 De eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert bijgevolg dat de administratie met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen van de betrokken persoon of onderneming. Slechts dan kan de houder van deze rechten worden geacht de gelegenheid te hebben gekregen om zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken.”

5.7

De zaak
Gollnisch^[41]voor het Gerecht van Eerste Aanleg betrof een strafrechtelijke procedure van de Franse autoriteiten tegen een lid van het Europees Parlement. Dat Parlement had op verzoek van de Franse autoriteiten de parlementaire immuniteit van de betrokkene opgeheven. Het parlementslid stelde hiertegen beroepen in, onder meer aanvoerende dat zijn verdedigingsrechten waren geschonden omdat hij gehoord had willen worden tijdens een openbaar debat. Het Gerecht las in het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel geen recht op een openbaar debat, maar slechts dat de parlementariër vóór het opheffingsbesluit in staat moest zijn gesteld zijn standpunt kenbaar te maken over de feiten en omstandigheden op basis waarvan dat besluit zou worden vastgesteld:

“175 (…) dat, volgens vaste rechtspraak, de eerbiediging van de rechten van verdediging, en in het bijzonder van het recht om te worden gehoord, in elke tegen een persoon gerichte procedure die tot een voor deze laatste bezwarende handeling kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie is, dat zelfs bij ontbreken van een regeling betreffende de betrokken procedure in acht moet worden genomen (arrest Hof (…), Commissie/De Bry, C‑344/05 P, Jurispr. blz. I‑10915, punt 37, en arrest Gerecht (…), Bank Melli Iran/Raad, T‑390/08, Jurispr. blz. II‑3967, punt 91). Dit beginsel is overigens opgenomen in artikel 41, lid 2, sub a, van het Handvest van de grondrechten.

176 Op grond van dit beginsel moet de belanghebbende vóór de vaststelling van het hem betreffende besluit in staat zijn gesteld om zinvol zijn standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de feiten en omstandigheden op basis waarvan dit besluit is vastgesteld (zie in die zin arresten Hof (…) Buchler/Commissie, 44/69, Jurispr. blz. 733, punt 9, en (…) Industrie des poudres sphériques/Raad, C‑458/98 P, Jurispr. blz. I‑8147, punt 99).

177 Hieruit volgt dat overeenkomstig deze beginselen een besluit niet mag worden vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden waarover de betrokkene zijn standpunt niet nuttig kenbaar heeft kunnen maken vóór het besluit werd vastgesteld.

178 Het recht om te worden gehoord impliceert echter niet dat in elke tegen een persoon gerichte procedure die tot een voor deze laatste bezwarende handeling kan leiden, een openbaar debat moet worden gehouden.”

5.8

In de zaken
Kaminoen
Datema Hellmann^[42]ging het om twee douane-expediteurs die voor een belanghebbende aangiften deden. Naar aanleiding van een Nederlandse douanecontrole werden hen uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt. Zij klaagden dat zij vóór uitreiking van de utb’s niet in de gelegenheid waren gesteld hun standpunten aan de inspecteur kenbaar te maken. Nederland betoogde dat het voldoende was dat de expediteurs op hun verzoek in de bezwaarfase worden gehoord (art. 25(1) AWR). Het HvJ achtte dat niet voldoende als indiening van bezwaar de (financiële) gevolgen van de utb niet schorst, maar overwoog ook dat schending van de vooraf-horen-plicht alleen tot nietigverklaring van het zonder horen opgelegde bezwarende besluit leidt als de procedure mét horen naar behoren een andere afloop zou kunnen hebben gehad:

“73. (…) moet (…) worden geantwoord dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging en in het bijzonder het recht van eenieder om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen, aldus moeten worden uitgelegd dat wanneer de adressaat van een in een procedure tot navordering van invoerrechten op grond van het douanewetboek vastgestelde uitnodiging tot betaling niet voorafgaand aan de vaststelling van dat besluit is gehoord door de administratie, zijn rechten van de verdediging worden geschonden, ook al kan hij zijn standpunt kenbaar maken tijdens een latere administratieve bezwaarfase, indien de nationale regeling de adressaten van die uitnodigingen niet toestaat, wanneer zij niet vooraf worden gehoord, de opschorting van de uitvoering van die uitnodigingen tot de eventuele herziening ervan te verkrijgen. Dat is in ieder geval zo indien de nationale administratieve procedure tot uitvoering van artikel 244, tweede alinea, van het douanewetboek die opschorting beperkt wanneer er redenen zijn om aan de overeenstemming van de aangevochten beschikking met de douanewetgeving te twijfelen of indien de belanghebbende onherstelbare schade dreigt te lijden.
(…).

82. (…) moet (…) worden geantwoord dat de voorwaarden waaronder de eerbiediging van de rechten van de verdediging moet worden gewaarborgd, en de gevolgen van de schending van die rechten worden bepaald door het nationale recht, mits de in dat verband vastgestelde maatregelen dezelfde draagwijdte hebben als die voor particulieren in vergelijkbare nationaalrechtelijke situaties (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt (doeltreffendheidsbeginsel). De nationale rechter, die verplicht is om de volle werking van het Unierecht te waarborgen, kan bij de beoordeling van de gevolgen van een schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder van het recht om te worden gehoord, rekening ermee houden dat een dergelijke schending pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit leidt wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad.”

5.9

In de zaak
Mukarubega^[43]overwoog het HvJ dat het verdedigingsbeginsel niet kan worden gebruikt om een administratieve procedure nodeloos te rekken of eindeloos te heropenen:

“68 Mukarubega heeft (…) niet betwist dat zij (…) naar behoren en daadwerkelijk over haar asielverzoek was gehoord in zodanige omstandigheden dat zij alle gronden voor haar verzoek had kunnen uiteenzetten. Mukarubega verwijt de bevoegde nationale autoriteiten met name dat zij haar niet hebben gehoord over de wijzigingen die zich tussen de datum van indiening van haar asielverzoek en de datum van vaststelling van het eerste terugkeerbesluit — een periode van 33 maanden — in haar persoonlijke situatie hebben voorgedaan.

69 Dat argument faalt, want Mukarubega is een nog tweede keer over haar asielverzoek gehoord, namelijk op 17 juli 2012 door de CNDA, dat wil zeggen zes weken vóór de afwijzing van haar asielverzoek door die instantie en iets meer dan drie maanden vóór het eerste terugkeerbesluit.

70 Mukarubega heeft dus naar behoren en daadwerkelijk haar opmerkingen over de onrechtmatigheid van haar verblijf kunnen maken. De verplichting om voorafgaand aan de vaststelling van het terugkeerbesluit haar daarover specifiek te horen, zou dus de administratieve procedure nodeloos rekken zonder dat dit tot een verbetering van de rechtsbescherming van de betrokkene leidt.

71 In dat verband moet (…) worden opgemerkt dat het recht om voorafgaand aan de vaststelling van een terugkeerbesluit te worden gehoord, niet mag worden gebruikt om de administratieve procedure eindeloos te heropenen teneinde het evenwicht te bewaren tussen het fundamentele recht van de betrokkene om voorafgaand aan de vaststelling van een voor hem bezwarend besluit te worden gehoord, en de verplichting van de lidstaten om illegale immigratie te bestrijden.”

5.1

Prequ’Italia^[44]betrof een bedrijf waaraan zonder voorafgaand horen tien BTW-naheffingen waren opgelegd wegens invoer van douanegoederen. De Italiaanse verwijzend rechter wilde weten of het verdedigingsbeginsel voldoende wordt gerespecteerd als een aanslag wordt opgelegd zonder voorafgaand horen en de invordering ervan alleen op verzoek van de aangeslagene wordt opgeschort. Het HvJ eiste geen automatische schorsing van de aanslag door instellen van bezwaar of beroep ondanks niet vooraf horen van de belastingplichtige:

“48 In het hoofdgeding legt de betrokken nationale regeling de administratieve overheid, die douanecontroles uitvoert, niet de verplichting op om de adressaat van een rectificatieaanslag te horen alvorens de vaststellingen te herzien en eventueel te corrigeren. Deze regeling bevat dus in beginsel een beperking van het recht van de adressaat van een rectificatieaanslag om te worden gehoord, ook al kan hij zijn standpunt doen gelden in het stadium van een later administratief bezwaar.

49 In dit verband herinnert het Hof eraan dat de regel dat aan de adressaat van een bezwarend besluit de gelegenheid moet worden gegeven om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen, tot doel heeft, de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Deze regel beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, hen in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (zie (…), Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 49, en (…) Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 38).

50 Het is echter vaste rechtspraak dat het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging geen absolute gelding heeft, maar beperkingen kan bevatten, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie (…) Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 42, en (…) Ispas, C-298/16, EU:C:2017:843, punt 35).

51 Het Hof heeft reeds erkend dat het algemeen belang van de Europese Unie en met name het belang dat zij heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen, vereisen dat de controles onverwijld en doeltreffend kunnen worden uitgevoerd (zie (…) Sopropé, C-349/07, EU:C:2008:746, punt 41, en (…) Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 54).

56 Wanneer een belanghebbende niet voorafgaand aan de vaststelling van een verzoek tot betaling wordt gehoord, moet het maken van bezwaar of instelling van administratief beroep tegen dat verzoek tot betaling echter niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van dat verzoek tot betaling automatisch wordt opgeschort om de eerbiediging te verzekeren van het recht om te worden gehoord in het kader van dat bezwaar of beroep ((…) Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punt 67).

(…).

61 Voor zover de adressaat van rectificatieaanslagen als die in het hoofdgeding de mogelijkheid heeft om opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handelingen tot aan de eventuele herziening ervan te krijgen en voor zover in de administratieve procedure de voorwaarden van artikel 244 van Pro het douanewetboek niet eng worden toegepast, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen, wordt geen afbreuk gedaan aan de eerbiediging van de rechten van verdediging van de adressaat van de rectificatieaanslagen.

62 In elk geval dient te worden benadrukt dat de verplichting van de nationale rechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen niet meebrengt dat een besluit dat wordt aangevochten omdat het is vastgesteld in strijd met de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, altijd nietig dient te worden verklaard. Volgens vaste rechtspraak leidt schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, immers pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (arresten (…) G. en R., C-383/13 PPU, EU:C:2013:533, punt 38, en (…) Kamino International Logistics en Datema Hellmann Worldwide Logistics, C-129/13 en C-130/13, EU:C:2014:2041, punten 78 en 79).”

5.11

In een
rechtstreeksberoep van Frankrijk tegen een Commissiebesluit (dus in een zaak over het
eigenEU-procesrecht en niet over enig nationaal procesrecht) oordeelde het HvJ dat voorbijgegaan kan worden aan niet-horen als wél horen niets zou hebben toegevoegd:^[45]

“B - Schending van procedureregels

25 In het kader van dit middel betoogt de Franse regering (…). Bovendien zou de Commissie in casu de rechten van de verdediging hebben geschonden, omdat zij de Franse regering niet op de hoogte heeft gebracht van de overeenkomstig artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag door derde belanghebbenden gemaakte opmerkingen.

(…).

29 (…) dat volgens vaste rechtspraak van het Hof (…) de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure tegen een persoon, die tot een voor deze laatste nadelige handeling kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij gebreke van enig specifiek voorschrift omtrent de te volgen procedure in acht moet worden genomen.

30 (…) brengt dit beginsel mee, dat de betrokken Lid-Staat in staat moet zijn gesteld, naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de door belanghebbende derden overeenkomstig artikel 93, lid 2, ingediende opmerkingen, waarop de Commissie haar beschikking wil gronden. In de mate waarin de Lid-Staat niet in staat is gesteld zijn mening over die opmerkingen kenbaar te maken, kan de Commissie ze in haar beschikking niet tegen die Lid-Staat gebruiken.

31 Een dergelijke schending van de rechten van de verdediging kan evenwel slechts tot nietigverklaring leiden, indien de procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de opmerkingen waarom het hier gaat, die op verzoek van het Hof bij het Hof zijn neergelegd, niets toevoegen aan de gegevens waarover de Commissie reeds beschikte en die de Franse regering kende. Onder deze omstandigheden heeft de omstandigheid dat de Franse regering haar mening over deze opmerkingen niet kenbaar heeft kunnen maken, geen gevolgen gehad voor de uitkomst van de administratieve procedure. Bijgevolg moet ook deze grief worden afgewezen.”

Literatuur

5.12

Van den Maagdenberg en Meijerman^[46]merken over het Unierechtelijke verdedigings-beginsel het volgende op (ik laat voetnoten weg):

“2.2.2 Inhoud verdedigingsbeginsel (stap 1)

Het verdedigingsbeginsel vereist dat de adressaten van bezwarende besluiten in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt naar behoren kenbaar te maken over alle elementen waarop de nationale autoriteiten hun besluit willen baseren. Dit beginsel heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen waarop het besluit is gegrond. De autoriteiten dienen acht te slaan op: het recht vooraf te worden gehoord, het recht op dossierinzage en het recht op een afdoende termijn om zijn standpunt kenbaar te maken. Bij het horen is vereist dat de betrokken instanties hun voorgenomen besluit motiveren en met de nodige aandacht kennis te nemen van de opmerkingen van de betrokkene. Indien aan de burger niet de gelegenheid is geboden zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken zijn de rechten van de verdediging beperkt. Het besluit is dan “onrechtmatig”.

2.2.2.1 Gelegenheid krijgen

Onder de noemer “gelegenheid krijgen” om een standpunt kenbaar te maken kunnen op hoofdlijnen twee elementen worden onderscheiden. Ten eerste blijkt uit onder meer de arresten Transocean, Lisrestal e.a. en Mediocurso dat het de adressaat van een bezwarend besluit voldoende helder moet zijn dat en waarover een bezwarend besluit aanstaande is. Ten tweede moet de bezwaarde een voldoende lange termijn krijgen om zich uit te spreken.

Inzake het eerste element heeft het Hof van Justitie in Sopropé geoordeeld dat het een adressaat van een bezwarend besluit die voorafgaand aan het opleggen van een uitnodiging tot betaling (utb) onderworpen is geweest aan uitgebreide controles, reeds om die reden voldoende duidelijk kan zijn dat en waarover die utb aanstaande is. Als de belanghebbende in die voorprocedure is gehoord, is namelijk het vermoeden gewettigd dat zij de reden van de inspectie kende en wist wat haar werd c.q. zou worden verweten. Een soortgelijke lijn is te vinden in de zaken Mukarubega en Boudjlida. Uit deze arresten volgt daarnaast dat het recht te worden gehoord niet is bedoeld om procedures eindeloos te rekken. Uit het arrest-Sabou volgt dat het verdedigingsbeginsel lidstaten niet verplicht om belanghebbenden te horen in de periode waarin onvoldoende duidelijk is of en hoe een bezwarend besluit zal worden genomen, maar wel in de fase waarin concreet wordt toegewerkt naar een bezwarend besluit. In die zaak had de profvoetballer Sabou kosten, ten behoeve van beweerdelijk in het verleden aanstaande transfers, afgetrokken van zijn Tsjechische inkomsten. In een controle-onderzoek verzochten de Tsjechische belastingautoriteiten — onder vigeur van de Europese Bijstandrichtlijn — Spanje, Frankrijk, Engeland en Hongarije om informatie. Het Hof van Justitie onderscheidde twee fases in die belastingcontrole: de onderzoeksfase, “waarin inlichtingen worden vergaard”, en de daarop volgende fase die aanvangt met de verzending aan de belastingplichtige van een voorstel tot wijziging van de aanslag. Slechts in de laatste fase moet worden gehoord.

(…).

2.2.2.2 Met zorg kennis nemen

Zoals eerder aangestipt vereisen de rechten van de verdediging dat de nationale autoriteiten met zorg kennis nemen van de aan hen bekend gemaakte zienswijzen. Uit Sopropé blijkt dat de bevoegde instanties ook daartoe, en dus niet alleen om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen zelf iets naar voren te brengen, een behoorlijke termijn in acht moeten nemen. In Mukarubega heeft het Hof van Justitie geëxpliciteerd dat de overheid met de nodige aandacht kennis neemt van de aangevoerde argumenten, deze zorgvuldig en onpartijdig moet onderzoeken en tot slot het uiteindelijke besluit toereikend moet motiveren in begrijpelijke taal.

(…).

2.2.4.1 Andere afloop

Schending van de rechten van de verdediging heeft pas consequenties voor het na de administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben. Dit andere-afloopcriterium is bedoeld om te voorkomen dat de rechten van de verdediging af kunnen doen aan het nuttig effect van Unierecht. Met andere woorden, de rechten van de verdediging zijn belangrijk, maar wel slechts voor zover het niet waarborgen daarvan de belanghebbende daadwerkelijk heeft benadeeld. Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak-Frankrijk/Commissie dat de administratieve procedure geen andere afloop had kunnen hebben, omdat de derden-opmerkingen waarover Frankrijk zijn standpunt kenbaar had willen maken niets toevoegden aan de informatie die bij Frankrijk en de Commissie-partijen al bekend was. In G. en R. betrof het de vraag of, als wel was gehoord, de appellanten elementen ter rechtvaardiging van de beëindiging van hun bewaring hadden kunnen aanvoeren. Uit dat arrest volgt dat, binnen de relevante feitelijke en juridische context, moet worden onderzocht “of de procedurele onregelmatigheden aan degenen die deze aanvoeren, ook daadwerkelijk de mogelijkheid hebben ontnomen om zich zodanig te verweren dat deze administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben”. Hieruit volgt dat niet vast hoeft te staan dat de administratieve procedure daadwerkelijk anders was gelopen, maar dat de belanghebbende de mogelijkheid is ontnomen om deze procedure een andere wending te geven. Om het nuttig effect van Unierecht echter niet al te veel te dwarsbomen, mag van de belanghebbende wel verwacht worden dat hij enigszins concretiseert op welke wijze hij die andere afloop dan had willen bolwerken.”

6.(Schending van) de hoorplicht in de bezwaarfase naar intern recht

De regels

6.1

Art. 7:2 Awb Pro bepaalt voor de bezwaarprocedure:

“1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.

2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht.”

6.2

Art. 7:3 Awb Pro voorziet daarop de volgende uitzonderingen:

“Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:

a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,

b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,

c. de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord,

d. de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord, of

e. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.”

6.3

Art. 7:5 Awb Pro gaat over de vraag welke ambtenaar (niet) moet horen:

“1. Tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, geschiedt het horen door:

a. een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of

b. meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest.

2. Voor zover niet bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, besluit het bestuursorgaan of het horen in het openbaar plaatsvindt.”

6.4

Art. 7:7 Awb Pro bepaalt dat van het hoorgesprek in de bezwaarfase een verslag wordt gemaakt (door het bestuursorgaan).

6.5

Art. 25 AWR Pro bepaalt in afwijking van art. 7:2 Awb Pro dat in belastingzaken de bezwaarde alleen gehoord wordt als die daarom vraagt en dat zo nodig afgeweken kan worden van de regel van art. 7:5 Awb Pro dat niet gehoord wordt door ambtenaren betrokken bij het Bip (de aanslagoplegging).

“1. In afwijking van artikel 7:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht wordt de belanghebbende gehoord op zijn verzoek.

2. Indien omstandigheden daartoe nopen, kan het horen geschieden in afwijking van artikel 7:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

(…).”

6.6

Niettemin legt de beleidsregel in § 9 BFB^[47]het initiatief tot een hoorgesprek, in lijn met art. 7:2 Awb Pro en dus in afwijking van art. 25(1) AWR, bij de Inspecteur:

“1. Het initiatief voor het horen van een belanghebbende ligt bij de inspecteur (conform artikel 7:2 van Pro de Awb en in afwijking van artikel 25, eerste lid, van de AWR). Dit geldt niet bij zogenoemde impliciete bezwaren, bijvoorbeeld in de vorm van een alsnog ingediende aangifte of bezwaren die hun grondslag vinden in artikel 24a, tweede lid, van de AWR. In die gevallen hoeft de inspecteur de belanghebbende dus niet op eigen initiatief uit te nodigen voor een hoorgesprek.

2. Als de belanghebbende niet binnen een door de inspecteur gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht om gehoord te worden, kan de inspecteur afzien van het horen (zie artikel 7:3, letter d, van de Awb). De inspecteur maakt hiervan melding in de uitspraak op bezwaar. Zo nodig verifieert de inspecteur of de belanghebbende de uitnodiging om gehoord te worden ontvangen heeft.

3. Een hoorgesprek wordt niet telefonisch gevoerd. Wel kan het zo zijn dat belanghebbende na telefonisch contact met de inspecteur van mening is dat hij zijn zaak (telefonisch) voldoende heeft toegelicht en afziet van een hoorgesprek.

4.Het horen strekt er mede toe om (ambtshalve) een zo gefundeerd mogelijke beslissing te kunnen nemen. De inspecteur hoort de belanghebbende als er redelijkerwijs twijfel mogelijk is of het bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is.

5. De inspecteur maakt een verslag van het hoorgesprek (zie artikel 7:7 van Pro de Awb). Hij stelt belanghebbende of zijn gemachtigde in de gelegenheid zich over dat verslag uit te laten.”

De wetsgeschiedenis

6.7

Uit de Memorie van Toelichting (MvT)^[48]bij het wetsvoorstel Awb volgt dat de wetgever horen in de bezwaarfase als een belangrijk onderdeel van de bezwaarprocedure ziet omdat (i) belanghebbenden hun zienswijze kunnen toelichten, (ii) het bestuursorgaan meer en betere informatie kan krijgen, (iii) mogelijk een structurelere oplossing of een compromis tot stand kan komen, en (iv) het vertrouwen van de burger in de overheid kan worden versterkt. De MvT benadrukt dat het hoorgesprek, waarin de meest uiteenlopende gevallen aan de orde kunnen komen, het beste enigszins informeel is, met een minimum aan formele eisen:

“Allereerst biedt de bezwaarschriftprocedure in een groot aantal gevallen aan betrokkene de belangrijkste mogelijkheid mondeling zijn mening naar voren te brengen bij het bestuursorgaan. En aangezien niet iedereen in staat is om zijn gedachten even goed schriftelijk te formuleren, is dit voor velen de beste methode om hun zienswijze toe te lichten.

Het horen kan er in de tweede plaats toe dienen om nadere informatie ter beschikking te krijgen. Zo kan blijken, dat de gegevens waarover het bestuursorgaan beschikt, nog onvolledig of gebrekkig zijn, zodat de oorspronkelijke beslissing herzien moet worden. Juist een mondelinge gedachtenwisseling kan daartoe een goede aanvulling op de tot dan toe langs andere weg verzamelde gegevens opleveren.

In de derde plaats bestaat aldus de gelegenheid om meer in het algemeen naar een oplossing voor de gerezen problemen te zoeken. Die oplossing kan bestaan uit het tegemoet komen aan het bezwaar maar kan ook een ander karakter hebben. Zo kan de betrokkene gewezen worden op een andere weg om het door hem beoogde resultaat te bereiken, of kan in gezamenlijk overleg een compromis tot stand worden gebracht dat zonder hoorzitting wellicht niet bereikt zou zijn.

Ten slotte is het horen voor de burger van belang, omdat hij ervan overtuigd kan raken dat aan zijn bezwaren ernstig aandacht is besteed. Zo hij al geen gelijk krijgt, kan hem toch duidelijk worden dat met zijn standpunt rekening is gehouden. Soms kan hem op de hoorzitting duidelijk zijn geworden om welke reden niet aan zijn bezwaar tegemoet kan worden gekomen. Door uitwisseling van informatie en wederzijdse standpunten kan het vertrouwen van de burger in de overheid worden versterkt.

Het horen schept aldus niet slechts waarborgen voor de belanghebbende, maar ook voor het orgaan, dat zich ervan kan vergewissen te beschikken over alle relevante informatie die nodig is om tot zorgvuldige heroverweging en besluitvorming te komen. Op deze wijze kan het horen ertoe bijdragen, dat zowel de besluitvorming bij het bestuur beter wordt onderbouwd door de alsnog ter beschikking gekomen informatie, als een tijdrovende procedure voor een administratieve rechter wordt voorkomen.

(…).

De hierboven genoemde functies van het horen kunnen het best worden gediend met een enigszins informele procedure. Ook gezien de sterke onderlinge verschillen tussen de onderscheiden gevallen van bezwaar, is ervan afgezien de gang van zaken tijdens het horen uitvoerig vast te leggen. In plaats daarvan is volstaan met een aantal minimumeisen waaraan voldaan moet worden (de artikelen 6.3.7 tot en met 6.3.13).

Uiteraard moeten de bezwaarde en eventuele andere belanghebbenden de gelegenheid krijgen hun zienswijze naar voren te brengen. Het bestuursorgaan kan op de gemaakte opmerkingen reageren en kan van zijn kant de hoorzitting benutten om nadere informatie van belanghebbenden te vragen. Het zal echter meer afhangen van de wijze waarop de bijeenkomst wordt geleid, dan van de wettelijke regels die daarover worden geformuleerd, of het horen aan zijn doel beantwoordt, te meer daar het moeilijk is regels vast te stellen voor zo sterk uiteenlopende situaties.

(…).”

6.8

Over de uitzonderingen op de hoorplicht in bezwaar (art. 7.3 Awb) vermeldt de MvT:^[49]

“Het gaat om een aantal uitzonderingsgevallen waarin het horen (…) voor een zorgvuldige heroverweging en besluitvorming niet nodig is. Artikel (thans 7:3(a), (b), (c) en (e)) noemt vier typen van gevallen waarin het horen van belanghebbenden kan worden afgezien: (…). Artikel (thans 7:3) biedt aldus voldoende mogelijkheden om in de situaties waarin het horen niet zinvol is te achten, daarvan ook daadwerkelijk af te zien. Het voorschrijven van een hoorzitting zou in deze situaties tot een onnodige werkbelasting en tijdverlies voor het bestuur of belanghebbenden leiden.

(...).

In de gevallen, genoemd in de onderdelen c en d (…), bestaat van de kant van de burgers geen behoefte aan een hoorzitting. In het geval onder c blijkt dat bijvoorbeeld uit een uitdrukkelijke verklaring vooraf van de belanghebbende(n); in het geval van onderdeel d kan het bestuursorgaan zelf beslissen tot het niet-horen van de belanghebbende, gezien het feit dat aan het bezwaar toch volledig tegemoet wordt gekomen en de belanghebbende derhalve geheel gelijk krijgt.”

6.9

De Memorie van Antwoord (MvA)^[50]bij de Awb gaat in op de vraag hoe kan worden vastgesteld dat een bezwaarde ervan afziet om te worden gehoord:

“Op vele manieren kan het bestuursorgaan vaststellen dat de indiener van een bezwaarschrift geen gebruik wenst te maken van het recht te worden gehoord. Dit kan bij voorbeeld geschieden in antwoord op een telefonisch gestelde vraag of in reactie - ook door niet voor een bepaalde redelijke termijn te reageren - op een schriftelijke uitnodiging. Inderdaad is goed denkbaar dat de ontvangstbevestiging wordt benut voor de uitnodiging voor een hoorzitting. Het bestuursorgaan zal dan bij de verzending van de ontvangstbevestiging reeds hebben vastgesteld dat een hoorplicht bestaat.”

Rechtspraak van de andere bestuursrechters

6.1

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) oordeelde in 2002^[51]dat na vernietiging en terugwijzing naar het bestuursorgaan, dat bestuursorgaan in het algemeen de belanghebbende niet nogmaals hoeft te horen:

“2.2. De Afdeling volgt appellante evenmin in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten het besluit van 2 februari 1999 te vernietigen omdat zij in strijd met artikel 7:2 (…) (Awb) niet is gehoord, voordat burgemeester en wethouders opnieuw op haar bezwaarschrift hebben beslist. De in artikel 7:2 van Pro de Awb opgenomen hoorplicht vormt een onderdeel van de bezwaarschriftprocedure. Aan deze hoorplicht is voldaan, nu appellante in een op 14 juli 1998 gehouden hoorzitting, derhalve voorafgaand aan de beslissing op bezwaar van 13 oktober 1998, is gehoord. In artikel 7:2, eerste lid, van de Awb is niet een algemene verplichting opgenomen tot het opnieuw horen bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, ter voldoening aan een uitspraak van de rechtbank, waarbij de eerdere beslissing op bezwaar is vernietigd. Dit neemt niet weg dat het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk kan zijn om belanghebbenden bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar te horen. Een zodanige situatie doet zich in dit geval echter niet voor.”

6.11

In een beschouwing in AB 2019/48 geven Marseille en Wever een overzicht van 84 tussen augustus 2017 en augustus 2018 gewezen uitspraken in zaken waarin mede in geschil was de toepassing van art. 7:2 Awb Pro (hoorplicht), art. 7:3 Awb Pro (uitzonderingen daarop), art. 7:5 Awb Pro (wie horen?) of art. 7:13 Awb Pro (horen door een externe adviescommissie). Van die uitspraken waren er 52 van de ABRvS, 18 van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en 14 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). De rechtspraak van uw belastingkamer wordt niet behandeld. Zij concluderen dat de rechtspraak over de hoorplicht van de drie (andere) bestuursrechters ‘bijzonder soepel’ is voor bestuursorganen. Voor alle drie die bestuursrechters geldt dat ze er - volgens Marseille en Wever te - gemakkelijk vanuit gaan dat schendingen van de hoorplicht kunnen worden gepasseerd.

6.12

Geen van de 84 door hen onderzochte gevallen betrof een vuilbekkende gemachtigde of bezwaarde, noch gevallen waarin het hoorgesprek anderszins vastliep op ‘onenigheid’. De meeste gevallen voor de ABRvS gingen over de vraag of terecht met toepassing van art. 7:3 Awb Pro was afgezien van horen; de meeste gevallen voor de CRvB over de vragen of (i) het bestuursorgaan uit het contact met de bezwaarde kon afleiden dat die geen behoefte had aan horen dan wel (ii) een gesprek tussen de bezwaarde en het bestuursorgaan in reactie op het bezwaarschrift al dan niet als hoorgesprek kon worden beschouwd.

6.13

Er waren drie gevallen voor het CBb die - afgezien van gescheld en getier van de gemachtigde - enige gelijkenis met ons geval tonen in die zin dat in die gevallen de bezwaarden het bestuursorgaan verantwoordelijk hielden voor het mislopen van een hoorgesprek hoewel zij te kennen hadden gegeven niet gehoord te hoeven worden. Zij betoogden dat zij aan de telefoon door de behandelende ambtenaar op het verkeerde been waren gezet en alleen daarom - en daarmee verontschuldigbaar dwalend – hadden gezegd dat zij niet meer gehoord hoefden te worden. Het CBb oordeelde dat (i) van het zetten op verkeerde benen niet bleek en (ii) als dat al anders zou zijn, de belanghebbenden niet benadeeld waren omdat zij hun bezwaren in beroep alsnog mondeling hadden kunnen toelichten. Ik citeer twee van die zaken. In een zaak van eind 2017 overwoog het CBb:^[52]

“5.1 Verder voert appellant aan dat hij door uitlatingen van een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) op het verkeerde been is gezet en daarom heeft afgezien van zijn recht om te worden gehoord. De RVO-medewerker gaf tijdens het telefoongesprek op 10 februari 2016 aan dat alles duidelijk was en dat het allemaal goed zou komen. Indien appellant had geweten dat de bezwaarprocedure voor hem ook negatief kon uitvallen, dan had hij zijn bezwaren tijdens een hoorzitting willen toelichten.

5.2

Uit het betoog van appellant leidt het College af dat de RVO-medewerker tijdens voornoemd telefoongesprek mededelingen heeft gedaan die bij appellant ten onrechte de indruk hebben gewekt dat zijn bezwaar zou slagen. Appellant heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de RVO-medewerker ook daadwerkelijk een toezegging heeft gedaan waaraan appellant het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zijn bezwaar gegrond zou worden verklaard. Het College ziet daarom geen aanknopingspunten om aan te moeten nemen dat appellant door een opzettelijk handelen van de RVO-medewerker van zijn recht om te worden gehoord heeft afgezien. Het feit dat in de telefoonnotitie het aantal hectare onjuist zou staan vermeld, geeft geen aanleiding om verder aan de juistheid van die telefoonnotitie te twijfelen. Nu appellant blijkens de telefoonnotitie heeft aangegeven geen gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord, kon verweerder op grond van artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afzien van het horen van appellant. Bovendien is niet gebleken dat appellant nadeel heeft ondervonden van het feit dat hij niet in bezwaar is gehoord, nu appellant in beroep zijn gronden alsnog mondeling heeft kunnen toelichten. Van een schending van de hoorplicht van artikel 7:2 van Pro de Awb is daarom geen sprake.”

en in een zaak van 3 juli 2018 als volgt:^[53]

“4.1 Met betrekking tot het betoog van appellante dat verweerder ten onrechte ervan heeft afgezien haar naar aanleiding van haar bezwaar te horen, overweegt het College als volgt. Volgens de door verweerder overgelegde, op het telefoongesprek van de gemachtigde van appellante met een medewerker van RVO van 3 mei 2016 betrekking hebbende “Telefoonnotitie andere aanpak” (telefoonnotitie) heeft de gemachtigde van appellante in dat gesprek te kennen gegeven geen gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord. Appellante heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Appellante heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de betrokken RVO-medewerker daadwerkelijk een toezegging heeft gedaan waaraan appellante het gerechtvaardigde vertrouwen heeft mogen ontlenen dat haar bezwaar gegrond zou worden verklaard. Het College ziet daarom geen aanknopingspunten voor het oordeel dat appellante als gevolg van mededelingen van de RVO-medewerker heeft afgezien van haar recht om te worden gehoord. Verweerder kon op grond van artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afzien van het horen van appellante. Bovendien is niet gebleken dat appellante nadeel heeft ondervonden van het feit dat zij niet in bezwaar is gehoord, nu appellante in beroep haar gronden alsnog mondeling heeft kunnen toelichten. Van een schending van de hoorplicht van artikel 7:2 van Pro de Awb is gelet op het voorgaande geen sprake.”

6.14

De voor ons interessantste is de uitspraak van het CBb van 17 juli 2018,^[54]omdat het College daarin weliswaar gebreken rondom het horen constateerde en daarom art. 7:2 Awb Pro geschonden achtte, maar daaraan op basis van art. 6:22 Awb Pro voorbij ging omdat het geen toegevoegde waarde heeft om (opnieuw) te horen als dezelfde bezwaren met dezelfde bezwaargronden, ingediend door dezelfde gemachtigde, al twee keer in die andere bezwaren zijn toegelicht: het telkens weer horen van dezelfde gemachtigde in dezelfde soort casus met dezelfde bezwaargronden heeft geen toegevoegde waarde als niet aannemelijk is dat de gemachtigde in nóg weer een hoorzitting andere argumenten of gezichtspunten naar voren zou brengen dan bij die eerdere gelegenheden al naar voren gebracht:

“Hoorplicht

9.1

In beroepsgrond 5 voeren appellanten aan dat verweerder de in artikel 7:2 van Pro de Awb neergelegde hoorplicht heeft geschonden. Appellanten betwisten dat tijdens de hoorzitting van 13 februari 2017 is afgesproken dat in de bezwaarprocedures die na die datum over dezelfde materie nog zouden volgen geen hoorzitting meer hoefde plaats te vinden. Hetgeen in de e-mail van verweerder van 20 februari 2017 en de brief van verweerder van 11 juli 2017 staat is dan ook onjuist. Dat deze afspraak is gemaakt blijkt volgens appellanten ook niet uit de verslagen van de hoorzittingen op 17 januari 2017 en 13 februari 2017. Appellanten hebben op geen enkel moment hun fundamentele grondrecht om te worden gehoord prijs gegeven. Bij e-mail van 28 juni 2017 en brief van 18 juli 2017 hebben appellanten dit te kennen gegeven aan verweerder. In de inleidende bezwaarschriften is consequent te kennen gegeven dat de betrokkene een hoorzitting wenste. Hieraan is verweerder in de bestreden besluiten zonder nadere toelichting voorbijgegaan.

9.2

Verweerder heeft naar voren gebracht dat appellanten 1, 2 en 4 in de bezwaarprocedures zijn gehoord. Ten aanzien van appellante 3 verkeerde verweerder in de veronderstelling dat het houden van een hoorzitting geen toegevoegde waarde zou hebben, aangezien de bezwaargronden identiek waren aan de eerder ingediende bezwaren. Gegeven het feit dat er reeds een groot aantal gelijkluidende bezwaarschriften door mr. Defares was ingediend en deze bezwaarschriften bij twee gelegenheden uitgebreid zijn toegelicht, deed zich de situatie voor dat uit het bezwaarschrift zelf reeds bleek dat de bezwaren ongegrond waren en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was over die conclusie. Er is dus toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb waarin is bepaald dat kan worden afgezien van het horen van een belanghebbende indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Het telkens weer horen van dezelfde gemachtigde in dezelfde casus zou geen enkele toegevoegde waarde hebben gehad.

9.3

Het College overweegt dat deze beroepsgrond alleen relevant is voor wat betreft appellante 3, omdat appellanten 1, 2 en 4 in bezwaar zijn gehoord. In het ten aanzien van appellante 3 genomen bestreden besluit 3 is vermeld dat de bezwaren mondeling zijn toegelicht tijdens de hoorzittingen op 17 januari 2017 en 13 februari 2017. Dat is onjuist. Het op 28 februari 2017 gedateerde bezwaarschrift is namelijk later ingediend, omdat het volgens verweerder op 2 maart 2017 is ontvangen, zodat daarover niet eerder een hoorzitting kon plaatsvinden. Bovendien is gebleken dat appellante 3 niet afzonderlijk is gehoord, omdat verweerder in de veronderstelling verkeerde dat gemachtigde mr. Bruggers tijdens de hoorzitting op 13 februari 2017 had ingestemd met het afzien van horen in de bezwaren die na die datum zouden binnenkomen (waaronder het bezwaar van appellante 3). Dat blijkt uit het e-mailbericht van verweerder van 20 februari 2017 en de brief van verweerder van 11 juli 2017. De eerst in beroep door verweerder ingenomen stelling dat is afgezien van het horen op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb houdt geen stand, omdat uit het bestreden besluit 3 niet blijkt dat het bezwaar is afgedaan als kennelijk ongegrond. Het College komt dan ook tot de slotsom dat appellante 3 in strijd met artikel 7:2 van Pro de Awb niet is gehoord en dat in zoverre sprake is van een gebrek in het bestreden besluit 3. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. Het College acht aannemelijk dat appellante 3 door de schending van artikel 7:2 van Pro de Awb niet is benadeeld, omdat het houden van een hoorzitting geen toegevoegde waarde zou hebben, aangezien de bezwaargronden identiek waren aan de eerder ingediende bezwaren, terwijl ook ter zitting bij het College niet aannemelijk is gemaakt dat door appellante 3 bij gelegenheid van een hoorzitting andere argumenten of gezichtspunten naar voren zouden zijn gebracht dan die al in de eerder gehouden hoorzittingen naar voren waren gebracht.”

Ik ga ervan uit dat nieuwe beledigingen en nieuwe schuttingtaal, hoe origineel ook, niet kunnen gelden als ‘andere argumenten en gezichtspunten’. Ik wijs op de vergelijkbare uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland in een zaak waarin onze gemachtigde optrad, geciteerd in 4.3 hierboven.

6.15

Marseille en Wever constateren in AB 2019/48 dat de bestuursrechter – naar intern recht - vier opties heeft als de belanghebbende niet correct is gehoord in de bezwaarfase:

“5. Consequenties van schendingen

Aan de constatering dat het horen in de bezwaarprocedure niet is gegaan zoals het had gemoeten en dat het besluit op bezwaar om die reden onrechtmatig is, kunnen verschillende consequenties worden verbonden. Allereerst kan het besluit worden vernietigd met de opdracht de bezwaarprocedure opnieuw te volgen, maar dan met de juiste toepassing van de bepalingen over het horen (‘kale vernietiging’). In de tweede plaats kan de rechter het besluit vernietigen maar met toepassing van art. 8:72 lid 3 onder Pro a Awb de rechtsgevolgen in stand laten. Een derde mogelijkheid is dat de rechter de gebreken met toepassing van art. 6:22 Awb Pro door de vingers ziet en het beroep ongegrond verklaart; het besluit blijft dan in stand. In de eerste twee gevallen is per definitie sprake van een proceskostenveroordeling, in het laatste geval heeft de rechter de vrijheid het bestuursorgaan al dan niet in de proceskosten van de bezwaarmaker te veroordelen.

Al met al heeft de rechter vier opties: 1. een kale vernietiging uitspreken, 2. vernietigen met instandlating van de rechtsgevolgen, 3. het gebrek passeren met een proceskostenveroordeling, 4. het gebrek passeren zonder een proceskostenveroordeling. Een essentieel verschil tussen de keuze voor de eerste en de andere drie opties, is dat de eerste optie inhoudt dat alsnog/opnieuw gehoord moet worden terwijl bij de andere drie het hoorgebrek niet hoeft te worden hersteld.”

Zij constateren verder dat de bestuursrechter zelden inhoudelijke gevolgen verbindt aan incorrect horen: in slechts vier van de onderzochte gevallen werd de zaak na vernietiging van het Bob teruggestuurd naar het bestuur om de belanghebbende(n) alsnog correct te horen en een nieuw Bob te nemen. Ondanks vernietiging stuurt de bestuursrechter de zaak niet terug maar laat hij de rechtsgevolgen van het Bob in stand als niet aannemelijk is dat als het bestuur opnieuw op het bezwaar zou moeten beslissen (mét correct horen) een inhoudelijk ander besluit zou volgen. Dat lijkt te stroken met de vaste rechtspraak van het HvJ zoals in de boven (5.11) geciteerde zaak
Prequ’Italiasamengevat: schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, leidt pas tot nietigverklaring van het besluit, als de administratieve procedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben.

6.16

Hoewel Marseille en Wever uw rechtspraak over hoorgebreken niet behandelen, geven zij u wel een compliment ter zake van de gevolgen die u verbindt aan een schending van de hoorplicht, omdat zij menen:

“(…) dat er in sommige gevallen goede argumenten zijn om een hoorgebrek niet te passeren of de rechtsgevolgen in stand te laten, maar om er voor te kiezen het bestuursorgaan alsnog te laten horen. Dat geldt het sterkst indien ten onrechte helemaal niet is gehoord. Eén argument voor onze opvatting is dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:2 Awb Pro nu eenmaal blijkt dat in deze bepaling een essentieel onderdeel van de bezwaarprocedure is neergelegd (PG Awb 1, p. 329). Een tweede argument is dat door een soepele houding van de rechter bestuursorganen mogelijk het idee kunnen krijgen dat het horen van belanghebbenden helemaal niet zo belangrijk is als wordt beweerd, aangezien een schending van de hoorplicht zelden tot meer leidt dan de verplichting om de proceskosten van een wederpartij te vergoeden (L.M. Koenraad, ‘Wie niet horen wil, moet maar voelen’, JBplus 2018/1).

Nog belangrijker is echter wat ons betreft een tweetal inhoudelijke argumenten. Wanneer het geschil draait om bevoegdheden met beleidsvrijheid, dient een bestuursorgaan in het kader van de volledige heroverweging ook de doelmatigheid van een besluit te heroverwegen. De bestuursrechter oordeelt hoe dan ook uitsluitend over de rechtmatigheid van een besluit. Bovendien geldt voor het bestuursorgaan op grond van art. 3:2 Awb Pro de verplichting om alle voor de besluitvorming relevante kennis omtrent de feiten en belangen te vergaren, terwijl de rechter alleen de bevoegdheid (en plicht) heeft ambtshalve de feiten aan te vullen (zie art. 8:69 Awb Pro en de noot van Bröring bij CRvB 23 december 1996, AB 1997/239).

Het lijkt er sterk op dat de Hoge Raad het enige appelcollege is dat nog waarde hecht aan deze kenmerkende verschillen tussen het horen in bezwaar en het horen in beroep. Juist is wat ons betreft diens opvatting dat de bestuursrechter een hoorgebrek alleen passeert als blijkt dat over de feiten en de waardering daarvan geen meningsverschil bestaat tussen het bestuursorgaan en de belanghebbende, en het geschil bovendien betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij het bestuursorgaan geen beleidsvrijheid (meer) toekomt (zie onder meer HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2829, en de conclusie van A-G Ettema in die zaak, ECLI:NL:PHR:2016:499, en verder de kritische noot van Wever bij CRvB 31 januari 2017, AB 2017/103 en HR 29 januari 2016, AB 2016/220, m.nt. Koenraad).”

Zij constateren dat de bestuursrechter veelal wel een proceskostenveroordeling geeft als hij een hoorgebrek passeert op basis van art. 6:22 Awb Pro (en uiteraard steeds proceskosten vergoedt als hij het Bob vernietigt maar de rechtsgevolgen ervan in stand laat). Zij concluderen dat de bestuursrechter ook bij passeren van het hoorgebrek kostenveroordeling alleen achterwege lijkt te laten als het ontstaan van het hoorgebrek in enige mate is toe te rekenen aan de bezwaarde. Zij citeren een van de onderzochte CBb-uitspraken:^[55]

“2.2 Verweerder […] heeft appellante de keuze geboden om telefonisch of in persoon te worden gehoord. Diezelfde dag nam appellante zelf telefonisch contact op en heeft zij haar bezwaar toegelicht. In haar e-mail van 11 oktober 2016 bevestigt appellante dat zij haar bezwaar in het telefonisch contact heeft toegelicht. Op 14 oktober 2016 bericht verweerder per e-mail aan appellante dat hij verwacht volgende week de beslissing op bezwaar te kunnen verzenden. Dat bericht heeft niet geleid tot een reactie van appellante dat zij een hoorzitting wenste.”

6.17

De CRvB oordeelde in 2003^[56]in een bijstandsintrekkings- en -terugvorderingszaak dat art. 7:2(1) Awb niet toelaat dat een belanghebbende de gelegenheid wordt onthouden om zelf te worden gehoord en in plaats daarvan alleen zijn gemachtigde wordt gehoord, maar ook die rechter passeerde dat gebrek, verwijzende naar art. 6:22 Awb Pro:

“De duidelijke bewoordingen van dit voorschrift laten (…) niet toe dat een bestuursorgaan de belanghebbende de gelegenheid onthoudt om in persoon te worden gehoord en die gelegenheid uitdrukkelijk beperkt tot uitsluitend de gemachtigde van de belanghebbende. De omstandigheid dat appellant de toegang tot een bepaald gebouw van de gemeente Tilburg is ontzegd, levert geen grond op om hierover anders te oordelen. Gedaagde had ook een ander gebouw kunnen aanwijzen als de plaats waar die gelegenheid aan appellant als belanghebbende zou worden geboden. De Raad zal derhalve, met vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep gegrond verklaren en het besluit van 20 mei 1999 vernietigen.

De Raad ziet vervolgens aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten [omdat vast stond dat de appellant over een aanzienlijk vermogen beschikte dat hij niet had opgegeven, zodat de bijstand terecht was teruggevorderd respectievelijk ingetrokken; PJW].

Rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad

6.18

HR BNB 2003/267^[57]betrof een belanghebbende die computeronderdelen leverde aan een in het VK gevestigde afnemer, die de onderdelen door een Belgische koeriersdienst liet afhalen. Het Hof had belanghebbendes klacht dat art. 7:5 Awb Pro was geschonden en dat zij daardoor benadeeld was, afgewezen met toepassing van art. 6:22 Awb Pro omdat de belanghebbende in de beroepsfase de mogelijkheid had gehad om haar klachten toe te lichten. U overwoog als volgt over het redelijke midden tussen het belang dat de hoorvoorschriften geen dode letter worden en het belang om met art. 6:22 Awb Pro zinloze vernietigingen gevolgd door herhaling van zetten te vermijden. De feitenrechter kan art. 6:22 Awb Pro inzetten als van vernietiging en alsnog horen niets valt te verwachten, maar de enkele vaststelling dat de belanghebbende zijn bezwaren alsnog in de beroepsfase heeft kunnen toelichten, is daarvoor onvoldoende motivering, tenzij over de feiten(waardering) geen geschil (meer) bestaat en de inspecteur geen beleidsvrijheid heeft:

“3.5.2. Indien voor het gerechtshof wordt aangevoerd dat bij het horen niet in overeenstemming is gehandeld met artikel 7:5 (… Awb), kan de inspecteur daartegenover stellen dat dit in verband met het bepaalde in artikel 25, lid 5, (AWR) geoorloofd was omdat de omstandigheden daartoe noopten. De inspecteur dient dit dan aannemelijk te maken. Indien de inspecteur zich niet op deze bepaling beroept, of indien het Hof niet aannemelijk acht dat de omstandigheden noopten tot afwijking van artikel 7:5 van Pro de Awb, rijst de vraag of ondanks het verzuim op de juiste wijze te horen, de uitspraak op het bezwaarschrift met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb in stand kan worden gelaten. Bij de beantwoording van die vraag moet in de overwegingen worden betrokken enerzijds dat het bepaalde in artikel 7:5 van Pro de Awb, op grond waarvan de belastingplichtige recht heeft op een zorgvuldige behandeling van zijn bezwaren door het bestuursorgaan, geen dode letter mag worden, anderzijds dat de belastingplichtige niet gebaat is bij een vernietiging van de uitspraak op het bezwaarschrift, die slechts een herhaling van zetten oplevert en de duur van de procedure verlengt.

3.5.3.

Dit een en ander in aanmerking genomen komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de belastingrechter in beginsel inderdaad kan oordelen dat, indien de belastingplichtige op zijn bezwaar niet overeenkomstig de daarvoor gestelde regels is gehoord, aan dat gebrek in de uitspraak op het bezwaarschrift kan worden voorbijgegaan omdat de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld. Het hof moet dan wel motiveren waarom de belastingplichtige niet is benadeeld, waarbij niet kan worden volstaan met de enkele redengeving dat het gebrek reeds is hersteld doordat de belastingplichtige zijn bezwaren in beroep schriftelijk heeft kunnen uiteenzetten en mondeling heeft kunnen toelichten.

Die omstandigheid zal echter in de regel wel voldoende zijn, indien het hof tevens vaststelt dat omtrent de van belang zijnde feiten en de waardering daarvan tussen de inspecteur en de belastingplichtige (uiteindelijk) geen verschil van mening bestaat en het geschil betrekking heeft op een aangelegenheid waarbij de inspecteur geen beleidsvrijheid toekomt. Toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb neemt overigens niet weg dat het hof in de gang van zaken aanleiding kan vinden de inspecteur te veroordelen in de kosten die de belastingplichtige in beroep heeft gemaakt.

3.5.4.

Indien het hof tot de conclusie komt dat de belastingplichtige door de gang van zaken bij het horen is benadeeld, zal het de uitspraak op het bezwaarschrift moeten vernietigen. Het heeft vervolgens de keuze de zaak terug te wijzen naar de inspecteur, met opdracht de belastingplichtige alsnog volgens de regels te horen, dan wel zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72, lid 4, van de Awb). Dit laatste zal aangewezen zijn, indien het hof tot het oordeel komt dat de belastingplichtige ook zonder dat hij opnieuw in de bezwaarfase wordt gehoord, in het gelijk moet worden gesteld dan wel indien de belastingplichtige het hof heeft verzocht zelf in de zaak te voorzien.

3.5.5.

In het onderhavige geval is blijkens het hoorverslag van 6 maart 2000 het horen van belanghebbende geschied door K en J. Uit de stukken van het geding blijkt voorts dat belanghebbende heeft gesteld dat J betrokken is geweest bij het onderzoek naar aanleiding waarvan de naheffingsaanslag is opgelegd, doch dat de Inspecteur dit heeft ontkend. Gelet op het voorgaande had het Hof dit punt niet in het midden mogen laten, zoals het heeft gedaan, maar daarover een oordeel moeten geven en bij geconstateerde schending van artikel 7:5 van Pro de Awb een gemotiveerde beslissing moeten geven omtrent de daaraan te verbinden gevolgen. (…).”

6.19

In HR BNB 2009/169^[58]overwoog u dat het - ondanks een eerder hoorverzoek - twee weken uitblijven van reactie op een verzoek om een hoorafspraak niet hoeft te betekenen dat de belanghebbende afstand doet van zijn hoorrecht:

“3.3. Het middel klaagt terecht met een beroep op artikel 7:3 van Pro de Awb (…). Nu belanghebbende te kennen had gegeven door de Inspecteur te willen worden gehoord, mocht de Inspecteur uit de omstandigheid dat geen reactie werd ontvangen op een door hem aan belanghebbende schriftelijk gedaan verzoek om binnen veertien dagen te reageren voor het maken van een afspraak, niet afleiden dat belanghebbende (stilzwijgend) afstand deed van zijn recht om gehoord te worden, reeds omdat het uitblijven van een reactie binnen de gestelde termijn een andere oorzaak of andere reden kon hebben. Bij twijfel over de vraag of belanghebbende al dan niet toestemming heeft gegeven om van het horen af te zien, blijft de inspecteur gehouden belanghebbende in de gelegenheid te stellen te worden gehoord, hetgeen alsdan kan gebeuren door belanghebbende daartoe uit te nodigen op een door de inspecteur vastgesteld tijdstip en plaats.

Het middel wordt ook terecht voorgesteld voor zover het erover klaagt dat het Hof een ontoereikende motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat belanghebbende niet is geschaad door het niet gehoord zijn in de bezwaarfase. Nu omtrent de waardering van de in dit geval van belang zijnde feiten verschil van mening bestond tussen belanghebbende en de Inspecteur, kon het in de bezwaarfase horen van belanghebbende door de Inspecteur een functie hebben naast de mogelijkheid van een (eventueel) onderzoek ter zitting in de zaak in beroep en hoger beroep. Hieruit volgt dat de Rechtbank en het Hof ten onrechte de zaak hebben behandeld in plaats van deze terug te wijzen naar de Inspecteur (vgl. HR 18 april 2003, nr. 37790, BNB 2003/267). 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. De Inspecteur dient opnieuw op het bezwaar te beslissen.”

6.2

HR
BNB2016/65^[59]was het resultaat van een tweede cassatieronde in een langlopende zaak over de vraag of 86 ton ingevoerde verse knoflook uit Pakistan of uit China kwam. Het Hof had achtte de rechten van de verdediging bij de uitreiking van de uitnodiging tot betaling (utb) niet geschonden. De belanghebbende betoogde dat zij wel waren geschonden doordat de inspecteur niet wilde meewerken aan een inhoudelijk gesprek waarbij de belanghebbende bewijsstukken had kunnen overleggen, daarover met de Inspecteur had kunnen discussiëren en van de Inspecteur zonodig aanwijzingen had kunnen krijgen over welk verder bewijsmateriaal hoe te verzamelen. U oordeelde dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet meer eist dan dat de belanghebbende zijn opmerkingen over het voorgenomen besluit naar behoren kenbaar kan maken:

“2.2. Het Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, indien van toepassing, brengt voor een bestuursorgaan de verplichting mee de geadresseerde van een besluit in de gelegenheid te stellen om zijn opmerkingen kenbaar te maken voordat dit besluit wordt genomen. Deze regel heeft tot doel de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Met name beoogt deze regel, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (zie HvJ 3 juli 2014, Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., gevoegde zaken C‑129/13 en C-13-/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231, punten 30 en 38).

De middelen klagen niet erover dat belanghebbende voorafgaande aan de uitreiking van de uitnodiging tot betaling niet in de gelegenheid is geweest daadwerkelijk de opmerkingen te maken waartoe het voorgenomen besluit haar aanleiding gaf. De middelen achten het laakbaar dat de Inspecteur, nadat deze van zijn voornemen had blijk gegeven, zich heeft beperkt tot het kennisnemen van hetgeen belanghebbende daartegen aanvoerde en zich verder niet behulpzaam heeft opgesteld jegens belanghebbende. De middelen falen aangezien het beginsel van de bescherming van de rechten van de verdediging, naar uit het hiervoor overwogene volgt, niet verder strekt dan dat de geadresseerde zijn opmerkingen kenbaar kan maken over het hem voordien kenbaar gemaakte voornemen van het bestuursorgaan.”

6.21

In HR BNB 2017/63^[60]oordeelde u dat een verzoek om prorogatie ex art. 7:1a(1) Awb niet betekent dat de belanghebbende tevens – in de zin van art. 7:3 Awb Pro - afziet van zijn hoorrecht. Voor de gevolgen daaraan eventueel door de feitenrechter te verbinden, verwees u naar het boven (6.18) geciteerde arrest HR BNB 2003/267.

6.22

In de zaak HR
BNB2019/51^[61]had de belanghebbende in zijn
pro formabezwaarschrift verzocht te worden gehoord. De Inspecteur deelde hem mee dat hij van plan was het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet ontvankelijk te verklaren maar dat hij desgewenst een afspraak kon maken om zijn bezwaar mondeling toe te lichten. De gemachtigde van belanghebbende heeft vervolgens per e-mail een toelichting op het bezwaar gegeven en is niet teruggekomen op het eerdere verzoek om te worden gehoord. U oordeelde onder verwijzing naar HR
BNB2009/169 (zie 6.19) dat daaruit niet mocht worden afgeleid dat de belanghebbende afstand had gedaan van zijn hoorrecht en dat de Inspecteur art. 7:2 Awb Pro moest toepassen.

6.23

HR BNB 2019/92^[62]betrof niet de bezwaarfase, maar de fase vóór opleggen van een naheffingsaanslag BPM. Het ging om invoer van een gebruikte auto uit een andere lidstaat. De belanghebbende klaagde onder meer dat het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel was geschonden doordat de inspecteur hem niet voorafgaande aan de oplegging van de naheffingsaanslag BPM had uitgenodigd voor een hoorgesprek. Dat hij schriftelijk had kunnen reageren en ook daadwerkelijk had gereageerd op de aankondiging van de naheffing kon zijns inziens niet als horen worden gezien. U overwoog dat het Unierecht niet bepaalt hoe moet worden gehoord voorafgaand aan een bezwarend besluit en dat het dus zowel mondeling als schriftelijk kan:

“2.1. (…). Middel I faalt. Het hiervoor bedoelde recht om te worden ‘gehoord’ voordat een voor hem nadelig besluit wordt genomen, houdt in dat de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zijn standpunt over een voorgenomen bezwarend besluit naar behoren kenbaar te maken (vgl. HvJ 9 november 2017, Teodor Ispas, C-298/16, ECLI:EU:C:2017:843, punt 26, en HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3467). Uit het recht van de Unie vloeit niet voort dat het bij een bestuursorgaan naar voren brengen van een zienswijze over een voorgenomen bezwarend besluit, alleen naar behoren kan plaatsvinden indien dit mondeling geschiedt. Het recht van de Unie schrijft niet voor in welke vorm (mondeling of schriftelijk) de belanghebbende deze zienswijze aan het bestuursorgaan kenbaar moet kunnen maken. Wel mag de vorm waarvoor het bestuursorgaan kiest geen hindernis vormen voor de belanghebbende om van zijn recht gebruik te maken. Dit betekent dat als de belanghebbende is uitgenodigd om schriftelijk zijn standpunt kenbaar te maken en hij in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid en aldus zijn standpunt naar behoren kenbaar heeft kunnen maken, het recht van de Unie niet eist dat hij wordt uitgenodigd voor een hoorgesprek.”

Annotator Wolf signaleert in
NLF2019/0796 het onderscheid tussen het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel voorafgaand aan een besluit en het hoorrecht ex art. 7:2 Awb Pro in de bezwaarfase, dus na oplegging van het bezwarende besluit. Het verdedigingsbeginsel omvat geen recht op een hoor
gesprek; het tweede wel:

“De Hoge Raad acht deze jurisprudentie [van het HvJ; PJW] van belang voor de onderhavige casus. Hierin ligt het uitgangspunt besloten dat de BPM-naheffing een besluit is dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. Mocht dat al zo zijn, dan is evident dat het Unierecht voorafgaand aan het opleggen van een bezwarend besluit als het onderhavige niet het recht kent om te worden gehoord. Wellicht bestond verwarring met het onvolprezen ‘hoorgesprek’, een Nederlands instituut geregeld in artikel 7:2 Awb Pro. Dit artikel bepaalt dat een bestuursorgaan een belanghebbende in de gelegenheid moet stellen om te worden gehoord, alvorens een besluit op het bezwaarschrift te nemen. Voor fiscale zaken schrijft artikel 25, lid 1, AWR voor dat de Inspecteur de belanghebbende alleen op diens verzoek moet horen. In artikel 9 Bfb Pro^[63]is evenwel bepaald dat het initiatief voor het horen van een belanghebbende bij de Inspecteur ligt. Aldus blijft feitelijk artikel 25, lid 1, AWR buiten toepassing. Hoe het ook zij, een ‘hoorgesprek’ in de zin van de AWB laat zich moeilijk schriftelijk denken. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een AWB-‘horen’ in de bezwaarfase, maar om een EU-‘kenbaar maken’ voorafgaand aan een bezwarend besluit. Dat laatste kan ook schriftelijk, zo stelt de Hoge Raad weinig verrassend vast.”

Ook de redactie van
V-N2019/16.26 signaleert dit onderscheid:

“Voor wie het Unierecht kent, specifiek het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, zal dit arrest van de Hoge Raad niet als een verrassing komen. Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel houdt immers helemaal geen ‘hoorrecht’ in, maar een recht het standpunt nuttig (naar behoren) kenbaar te maken, alvorens een bezwarend besluit wordt genomen. Het Hof van Justitie EU heeft dit laatste ook overwogen in de zaak-Ispas waarnaar de Hoge Raad verwijst (…): “Krachtens het beginsel [het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, red.] moeten de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld hun standpunt over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren, naar behoren kenbaar te maken”. Vergelijkbaar is de situatie in de zaak-Gollnisch (Gerecht van eerste aanleg 17 januari 2013, nr. T-346/11 (Gollnisch), punten 174-178). (…). Het Gerecht nam daarbij, evenals later het Hof van Justitie EU in de zaak-Ispas, als uitgangspunt dat de belanghebbende vóór de vaststelling van het hem betreffende besluit in staat moest zijn gesteld zinvol zijn standpunt kenbaar te maken omtrent het bestaan en de relevantie van de feiten en omstandigheden op basis waarvan dit besluit is vastgesteld.

Vanuit het doel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is dit goed verklaarbaar. Het doel van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is immers om de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Dit verdedigingsbeginsel beoogt met name, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokken persoon of onderneming, deze laatsten in staat te stellen een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of in een bepaalde zin wordt besloten. Daarbij past de mogelijkheid om schriftelijk te reageren net zo goed als de mogelijkheid om dit mondeling te doen. Nu het Unierecht op dit punt geen vormvoorschriften kent, hebben de lidstaten de vrijheid zelf invulling te geven aan de wijze waarop zij een belanghebbende gelegenheid geven het standpunt nuttig (naar behoren) kenbaar te maken. Verschillende vormen zijn daarbij niet in strijd met het Unierecht, zolang een belanghebbende zich maar daadwerkelijk kan verdedigen. (…).”

6.24

In de zaak HR
BNB2019/191^[64]had de Inspecteur naar aanleiding van een ingediende bezwaar een naheffingsaanslag BPM vernietigd zonder de belanghebbende te horen, en had hij de proceskosten forfaitair vergoed, zonder te reageren op een verzoek om immateriële schadevergoeding. De belanghebbende klaagde dat hij (ook over de nevenvordering van schadevergoeding) had moeten worden gehoord. U oordeelde dat als volledig aan het bezwaar tegen het Bip wordt tegemoetgekomen, de belanghebbende niet gehoord hoeft te worden over nevenvorderingen (kosten van rechtsbijstand en termijnoverschrijdingschade):

“2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat als de Inspecteur de hoorplicht als bedoeld in artikel 7:2 Awb Pro al heeft geschonden, aan deze schending met toepassing van artikel 6:22 Awb Pro kan worden voorbijgegaan omdat belanghebbende daardoor niet is benadeeld.

2.3

Middel III is gericht tegen dit oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat de Inspecteur de hoorplicht als bedoeld in artikel 7:2 Awb Pro heeft geschonden doordat hij belanghebbende niet heeft gehoord over de (…) verzoeken (om vergoeding van de volledige rechtsbijstandkosten in bezwaar en van immateriële schade wegens termijnoverschrijding in bezwaar; PJW).

2.4

De beslissing op bezwaar vormt de uitkomst van de heroverweging van het primaire besluit door het bestuursorgaan. Voordat op het bezwaar wordt beslist, moet het bestuursorgaan volgens artikel 7:2, lid 1, Awb belanghebbenden in de gelegenheid stellen te worden gehoord. Indien het bestuursorgaan volledig aan het bezwaar tegemoet komt, kan het echter op grond van artikel 7:3, aanhef en letter e, Awb afzien van het horen van de belanghebbende, mits andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.

Omdat de behandeling van het bezwaar strekt tot heroverweging van het primaire besluit, moet worden aangenomen dat deze uitzondering ziet op gevallen waarin het bestuursorgaan volledig tegemoet komt aan het bezwaar dat tegen dat primaire besluit is gemaakt. In het kader van dat bezwaar gedane bijkomende verzoeken, zoals een verzoek om vergoeding van kosten die in verband met de behandeling van het bezwaar zijn gemaakt^[65]of een verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, behoren niet tot de grondslag van het bezwaar tegen het primaire besluit.^[66]Als het bestuursorgaan het voornemen heeft om niet of niet volledig te voldoen aan dergelijke in het kader van het bezwaar gedane verzoeken, is het dan ook niet op grond van artikel 7:2 Awb Pro verplicht de belanghebbende in de gelegenheid te stellen daarover te worden gehoord.

2.5

De Inspecteur heeft in dit geval naar aanleiding van het bezwaar de naheffingsaanslag vernietigd. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen was hij daarom niet gehouden belanghebbende op grond van artikel 7:2 Awb Pro te horen over de hiervoor in 2.1.1 bedoelde verzoeken. De Inspecteur was hiertoe ook niet verplicht op grond van enige andere regel van Nederlands nationaal recht of op grond van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel dan wel de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.”

Ik leid hieruit af dat de belanghebbende evenmin hoeft te worden gehoord over eventuele nevenvorderingen als wél een hoorgesprek plaatsvindt over het bezwaar tegen het Bip. Nevenvorderingen behoren immers niet tot de grondslag van het bezwaar tegen het Bip, ongeacht of wel of niet gehoord wordt en ongeacht of al dan niet aan het bezwaar wordt tegemoetgekomen.

Fiscale feitenrechtspraak

6.25

Het gerechtshof Arnhem oordeelde in 2003^[67]dat een klein verzuim in de uitnodiging voor de hoorzitting (vergeten één van de te bespreken onderwerpen te vermelden), geen schending van de hoorplicht inhoudt, laat staan tot vernietiging van de aanslag zou leiden:

“12. Anders dan belanghebbende verdedigt brengt de omstandigheid dat zij op de hoorzitting van 7 december 2000 niet nadrukkelijk is gehoord met betrekking tot de omzetbelasting niet met zich mee dat sprake is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Belanghebbende is immers door de Inspecteur opgeroepen in verband met het door de Belastingdienst ingestelde boekenonderzoek op grond waarvan de Inspecteur niet alleen correcties heeft aangebracht in de aangiften inkomstenbelasting 1996 en 1997 van de directeur van belanghebbende en [C] en de aangifte vennootschapsbelasting 1997 van belanghebbende doch ook ter zake van de aangifte omzetbelasting van belanghebbende in die periode. Alsdan is belanghebbende, die reeds vanaf juni 1999 nauw betrokken was bij dit onderzoek en aan wie reeds in een vroeg stadium vragen zijn gesteld met betrekking tot de omzetbelasting, en die zich bovendien te dezen heeft laten vertegenwoordigen door een deskundige niet in haar (proces)belangen geschaad doordat de Inspecteur - per abuis - in de schriftelijke uitnodiging voor de hoorzitting geen expliciete melding heeft gemaakt van de omzetbelasting. Deze kleine onnauwkeurigheid kan niet worden aangemerkt als een schending van het recht om te worden gehoord dan wel van één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die - zo verstaat het Hof belanghebbende - een vernietiging van de naheffingsaanslag met zich zou brengen. Nu in de onderhavige procedure geen feiten en omstandigheden meer in geschil zijn tussen belanghebbende en de Inspecteur die van belang zijn voor de beslechting ervan door het Hof, is het Hof van oordeel dat aan het door belanghebbende gesignaleerde gebrek, met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, kan worden voorbijgegaan (vergelijk Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37.790, r.o. 3.5.1. e.v.).”

6.26

De rechtbank Arnhem achtte in 2009^[68]het niet afronden van een wel gehouden hoorgesprek een schending van de hoorplicht en oordeelde dat opnieuw gehoord moest worden omdat nog onenigheid over de feiten bestond en de belanghebbende de rechtbank had gevraagd de zaak niet zelf af te doen:

“Eiseres heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het hoorgesprek op 26 april 2006 niet is afgerond. Dit gelet op hetgeen in het verslag van het hoorgesprek is vermeld als aangegeven onder 2. en de geloofwaardige verklaring van (de vertegenwoordigers van) eiseres ter zitting, dat met [M] was afgesproken dat verder zou worden gegaan met het hoorgesprek op het moment dat geen compromis zou worden bereikt. Verweerder heeft zijn stelling, dat het voor partijen duidelijk was dat het hoorgesprek op 26 april 2006 was afgerond, onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat bij de bespreking van 19 juni 2006 niet gesproken is over de vrijval van de vervangingsreserve is daarvoor niet voldoende. Ook heeft verweerder de stelling van eiseres, dat voormelde afspraak met [M] is gemaakt, niet dan wel onvoldoende weersproken. Hierbij hecht de rechtbank belang aan het feit dat zich in de gedingstukken geen verklaringen bevinden van degenen die namens verweerder aanwezig waren bij dit hoorgesprek.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord wat de gevolgen zijn van het niet afronden van het hoorgesprek. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de feiten en de waardering daarvan. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres door de gang van zaken bij het horen is benadeeld. Nu eiseres de rechtbank heeft verzocht niet zelf in de zaak te voorzien, zal de rechtbank de uitspraak op bezwaar vernietigen en de zaak terugwijzen naar verweerder, zodat het hoorgesprek dat op 26 april 2006 een aanvang heeft genomen kan worden voortgezet (zie ook Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37.790, BNB 2003/267).”

De redactie van
V-N2009/38.12 was zeer kritisch op dit oordeel:

“In dit geval is het de vraag of er genoeg gehoord is. Belanghebbende stelt dat het horen met de twee hoorzittingen niet is afgerond, en de rechtbank volgt haar daarin. In het algemeen zouden wij ook zeggen dat niet gehoord is als - om welke reden dan ook - de hoorzitting niet de vier functies van het horen kan vervullen, en in het bijzonder niet als belanghebbende onvoldoende tijd wordt gegund om hetgeen hij wenst mondeling naar voren te brengen. In deze zaak lijkt de klacht van belanghebbende echter met name te zijn dat de gevoerde gesprekken niet hebben geleid tot een compromis. Hoewel het beproeven van een compromis een functie is van het horen, betekent dat naar onze mening niet dat 'doorgehoord' moet worden totdat een compromis bereikt is, zeker niet indien de ene partij, in dit geval de Belastingdienst, na opeenvolgende gesprekken aangeeft dat de voorwaarden die de andere partij daaraan verbindt voor hem niet acceptabel zijn. Het bereiken van 'overeenstemming over de feiten en de waardering daarvan', zoals de rechtbank het formuleert, kan dan een onmogelijke opgaaf zijn. Daarbij wordt een partij ook niet per se benadeeld indien die overeenstemming niet wordt bereikt. Het vaststellen en waarderen van de feiten is bij uitstek een taak van de rechter. Kortom, de Hoge Raad mag in geval van het niet, niet volledig of niet juist horen in bezwaar, in overeenstemming met de tekst van de Awb en de bedoeling van de wetgever, een uitzondering hebben gemaakt op de in de fiscale bestuursrechtspraak doorgaans nagestreefde devolutieve werking van het beroep, maar deze uitzondering gaat niet zover dat, indien het horen niet heeft geleid tot een compromis, finale geschilbeslechting door of onder leiding van de rechter niet de aangewezen of enige weg kan zijn. In plaats daarvan gaan partijen nu voor de derde maal de bezwaarfase in.”

6.27

Volgens de Rechtbank Gelderland^[69]had de Inspecteur uit de uitlatingen van de belanghebbende en de gemachtigde dat zij ‘er klaar mee waren’ en ‘voor vandaag voldoende hadden gedaan’, niet mogen afleiden dat zij afstand deden van het hoorrecht. Evenmin zag de Rechtbank aanleiding om dat hoorgebrek te passeren op basis van art. 6:22 Awb Pro:

“6. De rechtbank is met betrekking tot auto 3 van oordeel dat verweerder wel de hoorplicht heeft geschonden. Verweerder heeft de gemachtigde bij brief van 14 juni 2018 uitgenodigd voor een hoorgesprek op 3 juli 2018 in onder meer dit dossier. Bij brief van 27 juni 2018 is de gemachtigde verzocht duidelijkheid te verschaffen over zijn aanwezigheid bij het hoorgesprek. De gemachtigde heeft daarop niet gereageerd en is op 3 juli 2018 niet verschenen. Op 10 juli 2018 stond ook een hoorgesprek gepland. Daar zijn eiseres en de gemachtigde wel verschenen. Bij die hoorzitting is een deel van de zaken besproken die voor het hoorgesprek op 3 juli 2018 stonden gepland. Verweerder heeft op een gegeven moment gevraagd of de gemachtigde ook de andere dossiers nog wenste in te zien, waaronder het dossier van auto 3. Volgens verweerder hebben eiseres en de gemachtigde gereageerd met: “We zijn er klaar mee” en “We hebben genoeg gedaan voor vandaag”. Verweerder heeft daarop besloten de resterende dossiers, waaronder dat van auto 3, zonder hoorgesprek af te wikkelen. Hij stelt zich op het standpunt dat afstand is gedaan van het hoorrecht. Eiseres heeft onbetwist gesteld dat er tijdens de hoorzitting op 10 juli 2018 in totaal 68 dossiers besproken zijn, en dat op haar initiatief ook dossiers zijn besproken die oorspronkelijk gepland stonden op 3 juli 2018. Zij betwist dat zij afstand heeft willen doen van het hoorrecht. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder uit de verklaringen van eiseres en de gemachtigde niet mocht afleiden dat eiseres afstand deed van het hoorrecht. Verweerder had eiseres opnieuw moeten uitnodigen om te worden gehoord. Door dit niet te doen heeft verweerder niet aan de hoorplicht voldaan. In zoverre is het beroep gegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te passeren.”

6.28

Het Hof Den Bosch daarentegen oordeelde eind vorig jaar^[70]dat de Inspecteur uit een e-mail van de gemachtigde mocht opmaken dat de belanghebbende afzag van zijn hoorrecht:^[71]

“4.2. De Rechtbank heeft, naar het oordeel van het Hof, terecht en op goede gronden overwogen dat van een schending van de hoorplicht geen sprake is. Het Hof maakt, derhalve, de navolgende overweging van de Rechtbank tot de zijne:

“(…) 4.5.3. De rechtbank overweegt als volgt. De inspecteur heeft belanghebbende meerdere malen uitgenodigd voor een hoorgesprek voor het laatst bij brief van 23 november 2016 die hij – zoals de rechtbank begrijpt – per e-mail van 24 november 2016 aan de gemachtigde heeft verzonden. De gemachtigde heeft daar, voor zover hier van belang, per e-mail van 24 november 2016 als volgt op gereageerd:

“Ik heb de brief als bijlage bij het e-mailbericht heden ontvangen. (…)

Vooropgesteld zij dat ik verhinderd ben a.s. maandag (…). Verder heb ik gesteld niets meer me u te maken te willen hebben, omdat u er alles aan is gelegen mijn klanten te belazeren, voor de gek te houden en al wat niet meer. (…)

Doe wat u meent te moeten doen, ik verwacht geen andere berichten dan vileine, domme, door mij geduid als achterbaks en smerige berichten van u. Ik zie uw collegae bij de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad, in ieder zaak afzonderlijk. Mij maakt het helemaal niks uit. Ik wist al vanaf het eerste moment dat dit de uitkomst zou zijn.”

Met de inspecteur maakt de rechtbank uit deze reactie van de gemachtigde op dat belanghebbende heeft afgezien van zijn recht te worden gehoord. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank van een schending van de hoorplicht geen sprake. (…)”

4.3.Evenals de Rechtbank verstaat het Hof het door de Rechtbank geciteerde e-mailbericht aldus dat belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht om te worden gehoord. De Inspecteur mocht gelet op deze omstandigheid op grond van artikel 7:3, onderdeel c, van de Awb afzien van het horen van belanghebbende.

4.4.

Indien het betoog van belanghebbende aldus verstaan dient te worden dat hij zich op het standpunt stelt dat het bepaalde in de artikelen 41, tweede lid, 47 en 48 van het Handvest noopt tot een ander oordeel, faalt dit betoog. Artikel 41, tweede lid, van het Handvest bevat geen voorschrift op grond waarvan een belanghebbende in bezwaar dient te worden gehoord, nog los van het feit dat deze bepaling niet is gericht tot de lidstaten maar uitsluitend tot de instellingen, de organen en de instanties van de Unie. Het Hof mag voorts niet inzien op welke wijze sprake zou zijn van schending van artikel 47 of Pro 48 van het Handvest. Deze artikelen zien op de procedure in rechte en niet op hetgeen plaatsvindt in de fase voorafgaand aan een dergelijke gerechtelijke procedure.

4.5.

Voor zover belanghebbende betoogt dat het niet-horen strijd oplevert met het verdedigingsbeginsel faalt ook dit betoog. Het verdedigingsbeginsel noopt er immers slechts toe dat een belanghebbende in staat wordt gesteld om zijn standpunt met betrekking tot een voor hem nadelige beslissing naar behoren kenbaar te maken. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hiertoe in het onderhavige geval voldoende in de gelegenheid gesteld. Belanghebbende heeft immers in zijn bezwaarschrift kenbaar kunnen maken op welke gronden sprake zou zijn van een te hoge voldoening op aangifte. Het Hof wijst daarnaast op de omstandigheid dat belanghebbende, voorafgaande aan het doen van uitspraak op bezwaar, diverse malen is uitgenodigd voor een hoorgesprek.”

7.Middel (ii): het verdedigingsbeginsel en het hoorrecht

Het beroep op het verdedigingsbeginsel

7.1

De gemachtigde van de belanghebbende voert – niet alleen in middel (ii) - aan dat de Hoge Raad het Unierecht niet zou mogen toepassen en dat alleen het HvJ die bevoegdheid zou hebben, alsmede dat u het beginsel van goede verdragstrouw zou schenden door geen prejudiciële vragen te stellen over de door de gemachtigde gestelde strijd met Unierecht.

7.2

De stelling dat de nationale rechter het Unierecht niet zou mogen toepassen, is manifest onjuist. Hij is juist verplicht om het toe te passen. Als in alle lidstaten alle rechters alle zaken waarin Unierecht wordt toegepast naar het HvJ zouden moeten verwijzen, zou de rechtspraak ophouden te bestaan. Die stelling is dus bizar. De prejudiciële procedure is een samenwerkingsinstrument tussen de nationale rechter en het HvJ, waarbij uitsluitend de nationale rechter de noodzaak of wenselijkheid van het stellen van prejudiciële vragen beoordeelt. De hoogste nationale rechter heeft wel ex art. 267 VwEU Pro een plicht tot verwijzing van vragen over uitleg van EU-recht als daarover onduidelijkheid bestaat, i.e. als geen sprake is van een (i)
acte éclaire(de kwestie al is opgehelderd door het HvJ) of een (ii)
acte clair(redelijkerwijs bestaat geen twijfel over de juiste toepassing van het Unierecht).^[72]De 27 nationale hoogste rechters behouden uiteraard hun eigen verantwoordelijkheid voor de uitleg van EU-recht, dat immers ook nationaal recht is, en moeten het HvJ uiteraard niet ondersneeuwen. Dat een
acteniet
clairzou zijn, blijkt door het HvJ ondanks zijn theoretische CILFIT-gestrengheid in de praktijk dan ook niet snel aangenomen te worden: uit de zaken C-72/14 en C-197/14 (
X en Van Dijk)^[73]blijkt bijvoorbeeld dat de hoogste rechter niet verplicht is om vragen te stellen hoewel een hoger-beroepsrechter vragen heeft gesteld in een identieke zaak, noch om het antwoord af te wachten als hij zelf het antwoord wél
clairacht, en uit de zaak C-495/03 (
Intermodal Transports)^[74]blijkt dat als het EU-recht in verschillende lidstaten verschillend wordt uitgelegd door niet-verwijzingsplichtige rechters, dit een verwijzingsplichtige rechter niet belet om zijn eigen uitleg van het EU-recht desondanks
clairte achten.

7.3

Dat de gemachtigde meent dat elke andere uitleg van EU-recht dan de zijne onjuist is, verplicht de hoogste nationale rechter dus geenszins om het HvJ naar de bekende weg te vragen. Ik herhaal dat niets de gemachtigde belet om een klacht bij de Europese Commissie in te dienen met verzoek om een infractieprocedure tegen Nederland.^[75]

7.4

Het verdedigingsbeginsel houdt onder meer in dat adressaten van een hun belangen ‘aanmerkelijk rakend’ besluit hun standpunt kenbaar moeten kunnen maken over de elementen waarop het bestuursorgaan dat besluit wil baseren. Uit het arrest
Mediocurso(zie 5.5) blijkt dat, anders dan de belanghebbende stelt, het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel de lidstaten niet verplicht om daartoe een hoorgesprek te houden, maar slechts om de belanghebbende de gelegenheid te bieden om zijn standpunt kenbaar te maken. In HR
BNB2019/92 (zie 6.23) heeft u dan ook beslist, in een zaak over een BPM-naheffing, dat het EU-recht niet voorschrijft in welke vorm (mondeling of schriftelijk) de belanghebbende zijn zienswijze aan het bestuursorgaan kenbaar moet kunnen maken.

7.5

Het verdedigingsbeginsel dient ertoe, zo volgt uit onder meer
Sopropé(zie 5.6), om de bevoegde autoriteit in staat te stellen om naar behoren rekening te houden met alle voor het bezwarende besluit relevante feiten en omstandigheden en om de belanghebbende in staat te stellen vergissingen te corrigeren en individuele omstandigheden aan te voeren die van invloed kunnen zijn op het besluit, en dat die autoriteit met de nodige aandacht kennis neemt van de opmerkingen daarover van de belanghebbende. Het arrest houdt niet alleen een opdracht aan het bestuursorgaan in, namelijk een belanghebbende gelegenheid bieden om zijn zienswijze te geven, maar geeft ook aan waarop het geven van die zienswijze ziet: ‘de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren’ voor zover het voorgenomen besluit de belangen van de geadresseerde ‘aanmerkelijk beïnvloedt’. Het verdedigings-beginsel kan dan ook niet ingeroepen worden om een openbaar debat te eisen (
Gollnisch; zie 5.7 hierboven), om een administratieve procedure nodeloos te rekken of eindeloos te heropenen (
Mukarubega; zie 5.9) of om een gelegenheid tot het geven van zienswijzen te eisen als die niets zou toevoegen en daarom geen andere afloop aan de procedure zou kunnen geven (C-301/87,
Commissie v. Frankrijk; zie 5.11).

7.6

Als een belanghebbende de vereiste gelegenheid krijgt om zijn zienswijze op de elementen van het voorgenomen besluit te geven, maar hij of zijn gemachtigde ervoor kiezen die gelegenheid te gebruiken voor andere doeleinden, bijvoorbeeld om het bestuursorgaan de les lezen over de wijze waarop zij uitgenodigd wensen te worden en waarop het bestuurorgaan administratief moet omgaan met door hen gecreëerde verschillen in (mate) van (mondelinge) machtigingen in vele vergelijkbare dossiers (zie het gespreksverslag in 2.4 hierboven) of voor het beschimpen van de horende ambtenaar (zoals vastgesteld door de Rechtbank Gelderland; zie 4.2 hierboven) of voor het intimideren en beledigen van ambtenaren, rechters, hun instituties en vooruit, jawel, het hele ‘kutland’ Nederland; zie de citaten in 4.4 hierboven), dan kan het bestuursorgaan geen schending worden verweten van het verdedigingsbeginsel, dat bovendien, zoals boven (7.5) bleek, geen recht op een hoor
gesprekinhoudt, maar slechts een recht op gelegenheid tot het geven van zienswijzen op de elementen van het voorgenomen besluit en op aandacht
daarvoor van het bestuursorgaan. De gemachtigde of de belanghebbende wenst dan kennelijk iets anders te bewerkstelligen dan zijn zienswijze uiteenzetten op de elementen van het voorgenomen besluit en
daarvoor aandacht te krijgen. In termen van beginselen van behoorlijk bestuur zou dat
détournement de pouvoirheten, maar nu de gemachtigde gelukkig geen
pouvoirheeft, is het oneigenlijk gebruik van hoorrecht. Het is vaste rechtspraak van het HvJ dat het EU-recht niet zo ruim uitgelegd kan worden dat het misbruik dekt.^[76]Wie zijn recht oneigenlijk wenst te gebruiken, verwerkt het. Ik wijs ook op het
common lawbegrip
Estoppel: degene die bij de rechter een positie inneemt die haaks staat op de positie die hij eerder innam jegens de wederpartij, wordt
estoppedom die positie te verdedigen. Ik wijs ook op de reeds in het Romeinse recht bekende regel dat niet gehoord wordt wie zich op zijn eigen verwijtbaarheid beroept:
nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

7.7

De gemachtigde van de belanghebbende heeft ervoor gekozen de hem geboden gelegenheid tot het geven van zijn fiscaal-inhoudelijke standpunt niet daarvoor te gebruiken, maar voor zeuren over uitnodigingen en door hemzelf gecreëerde schimmigheid rond (mondelinge) volmachten, ruziezoeken en in twijfel trekken van de integriteit van de horende ambtenaar, wat allemaal geen licht kan werpen op de elementen waarop het voorgenomen besluit berust. Bovendien heeft de gemachtigde expliciet verklaard dat hij niet meer gehoord wilde worden in de ‘niet- [B] -dossiers’,
i.e.de twee zaken van de belanghebbende.

7.8

Gegeven de in onderdelen 3.3-3.7 en 4 bepaald uitputtend geïllustreerde wijze waarop de gemachtigde ambtenaren en rechters en hun instituties en vooruit, jawel, het hele ‘kutland’ Nederland bejegent, inclusief uw rechtscollege, kunt u mijns inziens gevoeglijk voorbijgaan aan zijn opmerkelijke, bij repliek geuite klacht dat
hijzich beledigd acht doordat de betrokken ambtenaren zich kennelijk niet verder de les wilden laten lezen, noch zich wilden laten uitschelden. Ik acht de voorzitter van een hoorgesprek bevoegd om gesprekswendingen af te kappen die niet kunnen bijdragen aan een feitelijk en rechtskundig correct besluit en ik acht hem daartoe verplicht als de gehoorde het hoorgesprek misbruikt voor andere doelen. Ik acht hem dus ook bevoegd om het gesprek te beëindigen als de gehoorde niet in staat blijkt binnen minimale fatsoensgrenzen te blijven of volhardt in pogingen het hoorgesprek voor andere doeleinden te gebruiken dan waarvoor het volgens het verdedigingsbeginsel bedoeld is, met name voor verbaal geweld. Dat de gemachtigde door eigen wangedrag in bepaalde, met wél besproken dossiers vergelijkbare dossiers niet nog eens separaat zijn standpunt heeft kunnen geven tijdens het daarvoor bestemde gesprek, kan in dat geval alleen hem verweten worden. Er bestaat geen Unierechtelijke verplichting om een gemachtigde of belanghebbende die heeft aangegeven niet meer gehoord te willen wordenof die het zelf onmogelijk heeft gemaakt om het over de elementen van het voorgenomen besluit te hebben, nogmaals in de gelegenheid te stellen om een standpunt kenbaar te maken.

7.9

Ik meen daarom dat van schending van het verdedigingsbeginsel geen sprake kan zijn. Mogelijk wel van schending van art. 266 Sr Pro. en art. 6:162 BW Pro door de gemachtigde; zie daarover onderdelen 9.5, 9.6 en 9.7.

7.1

Zou het verdedigingsbeginsel wel geschonden zijn, dan zou daaraan volgens onder meer
Kamino en Hellmannen
Prequ’Italia(zie 5.8 en 5.10 hierboven) alleen gevolg voor het besluit verbonden zijn als zonder het hoorgebrek de bezwaarprocedure een andere afloop zou kunnen hebben gehad. De gemachtigde heeft echter volgens het gespreksverslag (zie 2.4) bij aanvang van het gesprek verklaard dat zijn cliënt - die steeds verhinderd was, maar hem desondanks vergezelde - geen inzage in klaargelegde dossiers wenste en het niet inhoudelijk over de te bespreken zaken wilde hebben, maar alleen over de wijze van uitnodigen door de belastingdienst en over de door de gemachtigde en diens aanwezige cliënt verschillend geformuleerde (mate van) (mondelinge) machtiging waaraan de belastingdienst huns inziens door hen gewenste administratieve gevolgen zou moeten verbinden. Verder wilde de gemachtigde kennelijk de integriteit van de horende ambtenaar in twijfel trekken en gaf hij aan ook in de niet-‘ [B] -dossiers’ (die van de belanghebbende) niet gehoord te willen worden. Dit zo zijnde, zou het gesprek hoe dan ook geen andere uitkomst gehad kunnen hebben: de gemachtigde wilde expliciet niet zijn zienswijze geven op de elementen waarop de voorgenomen uitspraak op het bezwaar van de belanghebbende zou berusten.

7.11

Acte clairc.q.
éclairé.

Het beroep op het internrechtelijke hoorrecht

7.12

Ik meen dat het hierboven in 7.4 t/m 7.11 opgemerkte impliceert dat het internrechtelijke hoorrecht ex artt. 7:2 en 7:3 Awb evenmin geschonden is, zodat middel (ii) ongegrond is. Wie tijdens een hoorgesprek tot tweemaal toe zegt het niet inhoudelijk te willen hebben over de elementen die ten grondslag liggen aan de te nemen besluiten op bezwaar c.q. niet in de ‘niet- [B] -dossiers’ gehoord te willen worden en in plaats daarvan het hoorgesprek gebruikt om te zeuren over uitnodigingen en machtigingen en om ambtenaren onheus te bejegenen, kan niet klagen dat hij niet gehoord is. Ik voeg daar ten overvloede het volgende aan toe.

7.13

Zoals in 6:23 al bleek zijn de artt. 7:2 en 7:3 Awb, anders dan de belanghebbende stelt, niet de nationale implementatie van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel (dat immers geen hoor
gesprekeist), al moeten die bepalingen wel, in geval van spanning met dat beginsel in gevallen binnen de werkingssfeer van het EU-recht, EU-rechtconform worden uitgelegd.

7.14

De wetgever lijkt uitgegaan te zijn van individuele burgers met een gemachtigde en niet van een gemachtigde die namens meer vergelijkbare belanghebbenden een groot aantal min of meer identieke bezwaren met althans identieke bezwaargronden indient en verzoekt om ter zake van al die bezwaren gehoord te worden, maar het lijkt juist in zulke gevallen van een groot aantal identieke bezwaren met identieke bezwaargronden, zeer efficiënt om in één hoorgesprek de voor alle zaken gelijke bezwaargronden te bespreken en alle zaken op basis daarvan af te doen. Dan heeft het geen zin om elk dossier afzonderlijk te bespreken, nu dat niets zou toevoegen. Aldus oordeelde het CBb dan ook expliciet in de boven (6.14) geciteerde uitspraak van 17 juli 2018, hoewel hij in dat geval het hoorrecht op zichzelf geschonden achtte: het College achtte de bezwaarde niet benadeeld en passeerde het hoorgebrek op basis van art. 6:22 Awb Pro omdat het houden van een hoorzitting geen toegevoegde waarde zou hebben bij bezwaargronden die identiek zijn aan die voor de eerder ingediende bezwaren, terwijl ook ter zitting niet aannemelijk was gemaakt dat door ‘appellante 3’ bij een hoorzitting andere argumenten of gezichtspunten naar voren zouden zijn gebracht dan die al in de eerdere bezwaren naar voren waren gebracht.

7.15

De belanghebbende stelt nog dat de Inspecteur, gelet op § 9 BFB (zie 6.6 hierboven), in de uitspraak op bezwaar zou hebben moeten melden dat de belanghebbende niet binnen een redelijke termijn na uitgenodigd te zijn voor een hoorgesprek heeft verklaard dat hij gebruik wilde maken van zijn hoorrecht en dat de Inspecteur daarom heeft afgezien van horen. Die bepaling ziet op de vraag of de uitnodiging voor het hoorgesprek de belanghebbende wel heeft bereikt. Daar gaat belanghebbendes geval niet over: het staat vast dat die uitnodiging de gemachtigde heeft bereikt, nu de gemachtigde aanwezig was bij het hoorgesprek, en toen pas heeft verklaard dat hij niet (meer) gehoord wenste te worden, en dát staat keurig in het gespreksverslag vermeld en hoeft geenszins in de uitspraak op bezwaar vermeld te worden.

7.16

Ik meen dat middel (ii) faalt.

8.Beoordeling van de overige middelen

Griffierecht en de bevoegdheid van de rechter (middel (i))

8.1

De stelling dat nationale rechter “geen enkele bevoegdheid heeft om het Unierecht uit te leggen” is manifest onjuist, zoals boven reeds bleek. De stelling dat het EU-recht een hoger griffierecht dan 4% van het procesbelang zou verbieden, is evenzeer onjuist en door u dan ook al verworpen in uw arrest van 11 oktober 2019:^[77]:

“3.1.3. (…). Uit het arrest Kantarev kan niet als algemene regel worden afgeleid dat de toegang tot de nationale rechter alleen dan wordt gewaarborgd indien niet meer dan 4 procent van de in geding zijnde vordering aan griffierechten wordt geheven. Evenmin volgt uit dat arrest dat altijd een vermindering of ontheffing van griffierecht moet worden verleend wanneer het (financiële) belang van de zaak gering is. Of het griffierecht de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie aan particulieren toegekende rechten praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maakt en daarom in strijd is met het Unierechtelijke beginsel van doeltreffendheid, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de hoogte van het verschuldigde recht al dan niet een onoverkomelijk obstakel voor de toegang tot de rechter vormt en of er ontheffingsmogelijkheden bestaan (vgl. punten 134 en 135 van het arrest Kantarev).

3.1.4.

In het algemeen kan worden aangenomen dat de in Nederland bestaande regeling in het bestuursrecht over heffing van griffierecht van dien aard is dat rechtzoekenden daarmee de toegang tot de rechter niet wordt ontnomen. Verder kan een rechtzoekende bij de rechter een beroep op betalingsonmacht doen indien heffing van het ingevolge de wet verschuldigde bedrag aan griffierecht het voor hem onmogelijk, althans uiterst moeilijk, maakt om gebruik te maken van een door de wet opengestelde bestuursrechtelijke rechtsgang (vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:699). Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat met deze voorziening wordt voldaan aan het in het arrest Kantarev bedoelde Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel. Belanghebbende heeft de naar Nederlands recht verschuldigde griffierechten voldaan en geen beroep gedaan op betalingsonmacht. Gelet op het voorgaande zijn deze griffierechten niet in strijd met het Unierecht geheven.”

Ik voeg daaraan toe dat het griffierecht wordt vergoed als het beroep geheel of deels gegrond is (art. 8:74 Awb Pro).

Beroep op lagere waarde vanex rental cars(middel (iii))

8.2

Ook dit middel is al verworpen, in HR 28 februari 2020 nr. 19/00619, ECLI:NL:HR:2020:331:

“2.3.1 Middel I (…) steunt op de opvatting dat bij het bepalen van de in artikel 10, lid 7, van de Wet bedoelde waarde op grond van artikel 110 VWEU Pro een vermindering voor “ex-rental” moet worden toegepast, ook als de te registreren personenauto waarvan de afschrijving moet worden bepaald, niet een verhuurverleden heeft en ook als de door de belastingplichtige gehanteerde koerslijst geen onderscheid maakt tussen personenauto’s die wel en die niet “ex-rental” zijn. Die opvatting is onjuist.

2.3.2

Wanneer in een in de handel algemeen toegepaste koerslijst “ex-rental” als variabele is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat het in de handel voor de waardebepaling van een personenauto verschil maakt of de desbetreffende personenauto als “rental” is gebruikt of niet. Daaruit volgt dat bij toepassing van die koerslijst de aan deze variabele te verbinden waardevermindering alleen kan worden toegepast op personenauto’s die een “ex-rental” zijn.

2.3.3

Wanneer de belastingplichtige voor zijn aangifte gebruik maakt van een in de handel algemeen toegepaste koerslijst waarin “ex-rental” niet als variabele is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat dit gegeven bij de waardebepaling volgens deze koerslijst niet relevant is. Het staat de belastingplichtige in dat geval niet vrij om - los van de gekozen koerslijst - een vermindering wegens “ex-rental” in aanmerking te nemen. Er moet immers van worden uitgegaan dat de variabelen die de koerslijst in aanmerking neemt, een samenhangend geheel vormen.

2.3.4

Het in artikel 110 VWEU Pro neergelegde discriminatieverbod maakt dit een en ander niet anders. Dit verbod brengt mee dat de heffing van bpm ter zake van een uit een andere lidstaat afkomstige, gebruikte personenauto niet hoger mag zijn dan het restbedrag aan bpm dat is vervat in de waarde van een gelijksoortige, gebruikte personenauto die al in het binnenland is geregistreerd. Daarom moet de als belastbare grondslag gehanteerde waarde van het ingevoerde tweedehands voertuig een weergave zijn van de waarde van een vergelijkbaar voertuig dat al op het nationale grondgebied is geregistreerd.^[78]Om dat te bereiken moet bij de heffing van bpm ter zake van een uit een andere lidstaat afkomstige, gebruikte personenauto een reële waardedaling in aanmerking worden genomen, dan wel moet een waarde worden geschat die de werkelijke waarde zeer sterk benadert.^[79]

2.3.5

De omstandigheid dat in de handel aan het verhuurverleden van een personenauto een waardedrukkende invloed wordt verbonden, brengt, anders dan middel I betoogt, niet mee dat met die waardedrukkende invloed ook rekening moet worden gehouden bij personenauto’s zonder verhuurverleden. In zoverre is immers niet sprake van gelijksoortige personenauto’s als hiervoor in 2.3.4 bedoeld. Evenmin brengt het discriminatieverbod van artikel 110 VWEU Pro mee dat de belastingplichtige die ervoor kiest de waarde van de te registreren personenauto te bepalen aan de hand van een in de handel algemeen toegepaste koerslijst, een aanvullende vermindering in aanmerking mag nemen op grond van een factor die in deze koerslijst niet staat.”

8.3

Ook volgens het HvJ is afwijkende slijtage wel degelijk, expliciet, een legitiem onderscheidingscriterium bij de waardering van gebruikte auto’s. Het HvJ overwoog in de door de Rechtbank en de belanghebbende aangehaalde zaak C-437/12 (
X):^[80]

“23 Wanneer deze producten op de markt voor tweedehands voertuigen van die lidstaat te koop worden aangeboden, moeten zij worden beschouwd als ‘gelijksoortige producten’, zijnde producten van dezelfde soort als ingevoerde tweedehands voertuigen, wanneer zij zich door hun eigenschappen en door de behoeften waarin zij voorzien, in een concurrentieverhouding bevinden. De mededinging tussen twee modellen hangt af van de mate waarin zij voldoen aan een aantal vereisten op het punt van, onder meer, prijs, afmetingen, comfort, prestaties, verbruik, duurzaamheid en betrouwbaarheid. Het referentievoertuig moet het voertuig zijn waarvan de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van het ingevoerde voertuig. Dat houdt in dat rekening wordt gehouden met het model, het type en andere kenmerken, zoals de aandrijving of de uitrusting, de ouderdom en de kilometerstand, de staat van onderhoud of het merk (zie met name arresten van 19 september 2002, Tulliasiamies en Siilin, C-101/00, Jurispr. blz. I-7487, punten 75 en 76, en 20 september 2007, Commissie/Griekenland, C-74/06, Jurispr. blz. I-7585, punten 29 en 37).

24 Dienaangaande zij opgemerkt dat de in het vorige punt vermelde criteria limitatief noch dwingend zijn opgesomd. Het referentievoertuig kan natuurlijk variëren naargelang van de specifieke kenmerken van het ingevoerde voertuig. Twee voertuigen die op dezelfde datum voor het eerst in gebruik zijn genomen, zijn niet noodzakelijk gelijksoortig, bijvoorbeeld wegens een andere slijtage. Het staat aan de nationale rechter om, met inachtneming van de in het vorige punt vermelde kenmerken, vast te stellen van welke nationale producten de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van het betrokken ingevoerde voertuig.

25 Bijgevolg zijn de gelijksoortige nationale producten die vergelijkbaar zijn met een tweedehands voertuig als dat in het hoofdgeding, dat vóór 1 februari 2008 voor het eerst in gebruik is genomen en in 2010 in Nederland is ingevoerd en geregistreerd, de voertuigen die zich reeds op de Nederlandse markt bevinden en waarvan de kenmerken het dichtst aanleunen bij die van het betrokken voertuig.”

Proceskostenvergoeding (middel (iv))

8.4

Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard en zag op basis van art. 7:28 Awb Pro juncto art. 8:75 Awb Pro geen reden om een partij te veroordelen in de proceskosten. Evenmin zag het Hof reden voor meer dan forfaitaire kostenvergoeding voor de Rechtbankprocedure in het gegeven dat de Rechtbank haar beroep de 5%-kortingregeling gegrond heeft verklaard, nu zich geen bijzondere omstandigheden voordeden zoals het tegen beter weten in procederen door de Inspecteur.

8.5

De belanghebbende stelt dat het Hof ten onrechte geen integrale proceskostenvergoeding (kennelijk voor de Rechtbankprocedure, want haar hogere beroep bleek ongegrond) heeft toegekend en dat dit haar in art. 47 Handvest Pro gegarandeerde toegang tot de rechter ernstig belemmert.

8.6

De zaak
DEB^[81]voor het HvJ betrof een insolvente rechtspersoon die niet in aanmerking kwam voor gesubsidieerde rechtsbijstand en daardoor dreigde niet te kunnen procederen om een beroep op EU-recht te doen. Het HvJ overwoog dat de nationale rechter moet nagaan of de nationale voorwaarden voor rechtsbijstand een zodanige beperking zijn dat het recht op toegang tot de rechter in zijn kern aantast:

“59 (…) het in artikel 47 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming moet aldus worden uitgelegd dat het niet is uitgesloten dat daarop door rechtspersonen een beroep wordt gedaan, en dat de overeenkomstig dit beginsel verleende bijstand onder meer de vrijstelling van betaling van het voorschot op de proceskosten en/of de bijstand door een advocaat kan behelzen.

60 Dienaangaande is het aan de nationale rechter om na te gaan of de voorwaarden voor verlening van rechtsbijstand een beperking vormen van het recht op toegang tot de rechter die dit recht in zijn kern aantast, of met die voorwaarden een legitiem doel wordt nagestreefd en of er een redelijke verhouding bestaat tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel.

61 In het kader van deze beoordeling kan de nationale rechter het voorwerp van het geschil, de redelijke kans van slagen van de verzoeker, het belang van de zaak dat voor deze op het spel staat, de complexiteit van het toepasselijke recht en van de toepasselijke procedure, alsmede het vermogen van de verzoeker daadwerkelijk zijn verdediging op zich te nemen, in de overwegingen betrekken. Voor de evenredigheidsbeoordeling kan de nationale rechter tevens rekening houden met de hoogte van de proceskosten die moeten worden voorgeschoten en met de vraag of deze mogelijk een al dan niet onoverkomelijk obstakel voor de toegang tot de rechter vormen.

62 Wat meer in het bijzonder rechtspersonen betreft, kan de nationale rechter rekening houden met de situatie waarin deze zich bevinden. Zo kan hij met name de vorm van de betrokken rechtspersoon, de vraag of deze al dan niet een winstoogmerk heeft, alsmede de financiële draagkracht van de vennoten of aandeelhouders ervan en de mogelijkheid voor deze om de voor de indiening van de vordering in rechte noodzakelijke bedragen te verkrijgen, in de overwegingen betrekken.”

Het is dus een
acte éclairédat, anders dan de belanghebbende stelt, het Unierecht, in het bijzonder art. 47 Handvest Pro, niet enige plicht inhoudt om werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Ik merk op dat de belanghebbende geen proceskostencautie hoefde te stellen en in fiscale zaken geen verplichte procesvertegenwoordiging bestaat en dat zijn gemachtigde op
no cure no paybasis optreedt.

8.7

In de zaak HR
BNB2015/101^[82]oordeelde u dan ook dat mogelijke strijd met EU-recht niet automatisch recht geeft op integrale proceskostenvergoeding:

“2.4. (…). Belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om een integrale vergoeding van de kosten die hij ter zake van het maken van bezwaar heeft moeten maken. Hij heeft daartoe gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), aangezien bij de onderhavige heffing van bpm sprake is geweest van een ernstige miskenning door de Inspecteur van het recht van de Unie en dat een dergelijke schending noopt tot toekenning van vergoeding van de werkelijke kosten die in verband met de behandeling van het bezwaar zijn gemaakt. Het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd is met bepalingen van recht van de Unie, brengt niet met zich dat sprake is van bijzondere omstandigheden in vorenbedoelde zin (vgl. HR 17 december 2004, nr. C03/114HR, ECLI:NL:HR:2004:AQ3810, NJ 2005/361) of dat aan het recht van de Unie aanspraak op een hogere vergoeding kan worden ontleend (zie HR 7 oktober 2005, nr. 35729, ECLI:NL:HR:2005:AU3929, BNB 2005/374). Bijkomende omstandigheden kunnen in samenhang met deze omstandigheden tot een andere conclusie nopen, maar zulke omstandigheden zijn in dit geval niet aangevoerd. Derhalve is er geen aanleiding een hogere vergoeding toe te kennen dan de vergoeding van de forfaitaire proceskosten als bedoeld in het Besluit.”

8.8

De in art. 47 Handvest Pro bedoelde ‘door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden’ zijn dus niet geschonden. Het is zelfs de vraag of er überhaupt enig (materieel) EU-recht is geschonden, nu uit de uitspraak van de Rechtbank niet volgt dat de 5%-korting op de gehanteerde koerslijst noodzakelijk was om schening van enige specifieke bepaling van EU-recht te voorkomen. De Rechtbank noemt niet zo’n bepaling. Zoals bleek, is evenmin het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel geschonden. Dat de belanghebbende een ‘doeltreffende voorziening in rechte’ in de zin van art. 47 Handvest Pro zou zijn onthouden, valt niet in te zien na drie instanties zonder verplichte procesvertegenwoordiging, waarvan twee feitelijke, met gematigd griffierecht dat bovendien bij enige gegrondverklaring vergoed wordt, in casu dus voor de beroepsfase.

8.9

Zou wel sprake zijn van schending van materieel EU-recht, dan zou het daar niet anders van worden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel is niet geschonden, nu het proceskosten-vergoedingsforfait zonder onderscheid geldt. Het doeltreffendheidsbeginsel is evenmin geschonden, nu niet gezegd kan worden dat de forfaitaire kostenvergoeding het voor de belanghebbende, die gratis procedeert, uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk heeft gemaakt om de door haar gestelde schending van EU-recht in drie instanties aan een volledig bevoegde rechters voor te leggen.

Irimie-rente alleen op verzoek (middel (v))

8.1

Ook dit middel mist mijns inziens feitelijke grondslag, in de eerste plaats omdat het verzoek niet bij de ontvanger gedaan hoeft te worden, maar ook bij de inspecteur kan worden ingediend (zie 8.11 hieronder), en in de tweede plaats omdat ik betwijfel of belasting is geheven in strijd met EU-recht. De heffing is tot stand gebracht door eigen voldoening op aangifte door de belanghebbende zelf. Die door de belanghebbende bewerkstelligde heffing is slechts verminderd omdat de inspecteur verzuimde een waarderingsafspraak (5% korting) toe te passen die de belanghebbende zelf kennelijk evenmin had toegepast. De Rechtbank heeft op dit punt als volgt overwogen:

“5%-regeling

11. Niet is in geschil dat tussen partijen de afspraak bestaat dat indien aangifte wordt gedaan op basis van een koerslijst AutotelexPro een waardevermindering van 5% wordt toegepast, omdat bij gebruik van genoemde koerslijst niet kan worden vastgesteld of sprake is van een BTW- dan wel van een margevoertuig. Ter zitting heeft verweerder het bestaan van deze afspraak desgevraagd ook meerdere keren bevestigd.

12. Vast staat dat in deze zaken aangifte is gedaan op basis van een koerslijst AutotelexPro, zodat de 5%-regeling op zichzelf geacht moet worden van toepassing te zijn. Verweerder heeft onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat deze afspraak in deze zaken toepassing mist. Ook in andere zaken waarin de 5%-regeling wel is toegepast, zal immers bewust zijn gekozen voor een koerslijst Autotelexpro. Het beroep is dan ook in zoverre gegrond. De rechtbank berekent de teruggaaf in zaaknummer 18/2593 op € 206 en in zaaknummer 18/2595 op € 643, derhalve in totaal op € 849.

13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [belanghebbende] in eerste instantie meer Bpm heeft voldaan dan zij volgens het Unierecht verschuldigd was. (…).”

Hoewel de Rechtbank daar kennelijk wel vanuit gaat, blijkt niet dat de 5%-korting op de AutotelexPro koerslijst noodzakelijk was om schending van een bepaling van EU-recht te voorkomen. De Rechtbank noemt niet zo’n bepaling. Het lijkt niet aannemelijk dat de algemeen gebruikte AutotelexPro koerslijst structureel in strijd zou zijn met EU-recht. De Rechtbank stelt niet meer vast dan een afspraak om een kennelijk ongeschikte koerslijst (die kennelijk geen onderscheid maakt tussen BTW-auto’s en marge-auto’s) geschikter te maken door er een 5%-korting op toe te passen.

8.11

Wat daarvan zij: ook als sprake zou zijn van schending van EU-recht, faalt dit middel. Uit de door de belanghebbende zelf geciteerde rechtspraak van het HvJ blijkt dat het bij ontbreken van Unierechtelijke procedures aan de lidstaten is om hun procedures voor de verwerkelijking van EU-recht te ontwerpen, zij het dat zij daarbij de gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginselen moeten respecteren. De stelling dat geen procedurele autonomie zou bestaan, is dus manifest onjuist. Aan het gelijkwaardigheidsbeginsel is voldaan, nu
Irimie-rente naar dezelfde rentevoet en zelfs over een langere termijn wordt vergoed dan in puur interne gevallen. Mede omdat die rentetermijn
ten gunstevan
Irimie-gevallen afwijkt van de termijn voor puur interne gevallen en dus niet gekoppeld kan worden aan die termijn voor interne gevallen, heeft de wetgever voor die extra-vergoeding een afwijkende procedure ingesteld en daarvoor voorgeschreven dat een separaat verzoek moet worden ingediend (bij de inspecteur of bij de ontvanger maakt niet uit, zoals u in HR
BNB2019/23^[83]overwoog). Dat binnen een bepaalde termijn – gelijk aan de bezwaartermijn - een verzoek moet worden ingediend, is geen schending van het doeltreffendheidsbeginsel, nu dat gegeven het voor belanghebbenden geenszins uiterst bezwaarlijk of nagenoeg onmogelijk maakt om
Irimie-rente vergoed te krijgen; een eenvoudig verzoek volstaat en uit de rechtspraak van het HvJ blijkt^[84]dat ook een termijn van vier weken niet in strijd is met EU-recht. U heeft in het genoemde arrest HR
BNB2019/23 met een uitgebreide motivering ten overvloede en verwijzing naar rechtspraak van het HvJ dan ook al geoordeeld dat de regeling van art. 28c Invorderingswet 1990 niet in strijd is met het EU-recht.

Renteschade door een eerder voldoeningstijdstip? De bevoegde rechter (middel vi)

8.12

De belanghebbende stelt dat het wettelijke heffingssysteem import van gebruikte voertuigen benadeelt ten opzichte van de heffing van BPM ter zake van nieuwe auto’s, omdat de BPM voor ingevoerde gebruikte auto’s eerder betaald moet worden dan die bij registratie van nieuwe auto’s en dat dit in strijd is met EU-recht. Hij meent daardoor rentenadeel te lijden. Het Hof heeft in het midden gelaten of daarvan sprake is omdat, zo dat het geval zou zijn, niet de belastingrechter, maar de burgerlijke rechter bevoegd zou zijn. Die verwijzing acht de belanghebbende onjuist.

8.13

De Staatssecretaris meent dat dit middel feitelijke grondslag mist bij gebrek aan feitelijke stellingen van de belanghebbende bij de feitenrechters. Ook ziet hij geen verschillende heffingsmodaliteiten. In alle gevallen moet eerst BPM worden betaald en wordt daarna pas het kenteken verleend. Hij acht ’s Hofs verwijzing voor gestelde renteschade naar de civiele rechter correct.

8.14

Het door het Hof overgenomen oordeel van de Rechtbank luidde als volgt:

“14. Ingevolge artikel 26 (…) (Awr) kan bij de bestuursrechter alleen beroep worden ingesteld tegen een belastingaanslag of tegen een voor bezwaar vatbare beschikking. Het tweede lid van artikel 26 Awr Pro bepaalt dat de voldoening op aangifte van een belastingbedrag voor de mogelijkheid van beroep gelijk gesteld wordt met een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur. Daaruit volgt dat een beroep tegen de voldoening op aangifte uitsluitend betrekking kan hebben op de hoogte van de materiële belastingschuld. De renteschade die eiseres stelt te hebben geleden doordat zij de belasting heeft moeten voldoen voordat registratie in het kentekenregister plaatsvindt, vindt niet zijn grondslag in de hoogte van de verschuldigde belasting maar in het moment van de betaling daarvan. Voor het gestelde rentenadeel dient eiseres zich dan ook tot de civiele rechter te wenden. De stelling van eiseres dat bij een binnenlands voertuig de belasting niet behoeft te worden voldaan voordat registratie plaatsvindt, wat daar overigens van zij, en dat reeds daarom sprake is van schending van artikel 110 VWEU Pro op grond waarvan het door haar gestelde rentenadeel onderdeel uitmaakt van onderhavige procedures, leidt niet tot een ander oordeel. Dit artikel zegt immers niets over het tijdstip van betaling van de belasting en een eventueel daaruit voortvloeiend rentenadeel. De schadevergoedingsplicht zoals die is geformuleerd in het Irimie-arrest bestaat dan ook alleen indien in strijd met het Unierecht teveel belasting is voldaan. Ook in het Grundig-arrest kan geen steun worden gevonden voor de stelling dat een eventuele rentevergoeding in deze zaken aan de orde kan worden gesteld.”

8.15

Ik acht dit oordeel rechtskundig juist.

Kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase (middel (vii))

8.16

Het Hof heeft volgens de belanghebbende ten onrechte geen bijstandskostenvergoeding toegekend voor de bezwaarfase, hoewel het niet meteen toepassen van de 5%-korting volgens haar een aan de inspecteur te wijten onrechtmatigheid is zoals bedoeld in uw arrest HR
BNB2015/101 (zie 8.8 hierboven) omdat in strijd met het Unierecht belasting zou zijn geheven, zodat haars inziens de integrale proceskosten in bezwaar moeten worden vergoed.

8.17

De Rechtbank zag geen aanleiding voor vergoeding van de rechtsbijstandkosten in bezwaar, nu niet is gebleken dat de belanghebbende zich door wetgeving of aanwijzing van de inspecteur genoopt zou hebben gevoeld om aangifte te doen op basis van de koerslijst van AutotelexPro. Dat daardoor vervolgens alsnog 5% korting moest worden verleend, was volgens de Rechtbank dan ook niet een gevolg van een aan de inspecteur te wijten onrechtmatigheid in de zin van HR BNB 2015/101.

8.18

Ook dit oordeel lijkt mij rechtskundig juist, en voor zover feitelijk, toereikend gemotiveerd. Uit HR
BNB2015/101 (zie 8.7) volgt dat eventuele strijd met EU-recht geenszins automatisch leidt tot integrale kostenvergoeding. Ook dit middel leidt mijns inziens niet tot cassatie.

9.Gemachtigden tegen wie ernstige bezwaren bestaan

9.1

Art. 29 AWR Pro juncto art. 8:25 Awb Pro geeft u de mogelijkheid om een gemachtigde tegen wie ernstige bezwaren bestaan, als gemachtigde te weigeren. De wetsgeschiedenis leert over deze bepaling:^[85]

“Deze bepaling komt vrijwel overeen met artikel 2:2. Zij strekt ertoe, partijen te beschermen tegen gemachtigden of raadslieden van wie moet worden aangenomen dat hun optreden ernstige schade kan toebrengen. Het spreekt vanzelf dat de rechtbank terughoudend zal zijn in dezen. Partijen dienen immers in beginsel vrij te zijn in de keuze van degenen aan wie zij de behartiging van hun belangen wensen toe te vertrouwen.”

9.2

De wetgeschiedenis van art. 2:2 Awb Pro vermeldt:

“(…) in artikel 2:1 wordt Pro een algemeen recht ter zake wettelijk gegarandeerd. Met betrekking tot de uitoefening van zo'n algemeen en onbeperkt recht kan misbruik niet geheel worden uitgesloten. Het is niet verantwoord een bestuursorgaan tegenover een belanghebbende die zich op artikel 2:1 beroept Pro, de bevoegdheid te onthouden de bijstand of vertegenwoordiging door een bepaalde persoon te weigeren. Daarom is deze bevoegdheid in navolging van artikel 41 van Pro de AWR als uiterste maatregel in de regeling van bijstand en vertegenwoordiging opgenomen. Een vergelijkbare bevoegdheid treft men ook in de buitenlandse wetgeving aan, zoals bij voorbeeld in paragraaf 17(4) van het Duitse Verwaltungsverfahrensgesetz.”^[86]

en:

“Van de bevoegdheid tot weigering zal een bestuursorgaan echter slechts in uitzonderlijke gevallen gebruik mogen maken. Dit is in het eerste lid van het artikel tot uitdrukking gebracht door de voorwaarde van het bestaan van 'ernstige bezwaren'. Deze bezwaren kunnen van uiteenlopende aard zijn. Te denken is in de eerste plaats aan gevallen van evidente en ernstige ondeskundigheid. Ook kan gedacht worden aan gemachtigden die herhaaldelijk de normale gang van zaken, eventueel onder bedreiging van geweld, verstoren. Het behoeft geen betoog dat het bestuursorgaan van zijn bevoegdheid in geen geval gebruik mag maken om zich van een bekwame en daardoor 'lastige' tegenstander te ontdoen. Verwacht mag worden dat bestuursorganen zich van hun verantwoordelijkheid in dezen terdege bewust zullen zijn en slechts in het uiterste geval tot weigering over zullen gaan.”^[87]

9.3

In een wel zeer sterk op ons geval lijkend geval heeft de belastingdienst voor een periode van drie maanden, ingaande 6 augustus 2018, een gemachtigde geweigerd die zich tijdens de contacten met medewerkers van de Belastingdienst bediende van beledigende, intimiderende en bedreigende teksten. De Rechtbank Oost-Brabant wees het verzoek van de geweigerde gemachtigde om een voorlopige voorziening tot schorsing van zijn weigering op de volgende gronden af:^[88]

“8. Anders dan verzoeker is de voorzieningenrechter niet van oordeel dat het Unierecht, en daarmee artikel 47 van Pro het Handvest, hier van toepassing is. Dat verzoeker zich als gemachtigde bezighoudt met het toetsen van binnenlandse wetgeving en daarop gebaseerde beschikkingen aan direct doorwerkende Unierechtelijke bepalingen, zoals hij stelt, maakt niet dat daarmee het bestreden besluit een Unierechtelijke dimensie krijgt. Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 2:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin de mogelijkheid is neergelegd voor een bestuursorgaan om een gemachtigde te weigeren. Het soort zaken dat die gemachtigde normaal gesproken behandelt, heeft geen invloed op de toepasselijkheid van het Unierecht, dat immers niet door het bestreden besluit (de weigering; PJW) ten uitvoer wordt gebracht.

9. Dat betekent dat de stellingen van verzoeker, die verband houden met het Unierecht, niet slagen. Er is dus geen sprake van strijd met artikel 47 van Pro het Handvest en evenmin had verzoeker op grond van Unierechtelijke jurisprudentie hoeven te worden gehoord voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit.

10. Voor zover verzoeker betoogt dat sprake is van strijd met de Awb omdat hij niet is gehoord, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De strekking van de hoorplicht ingevolge artikel 4:8 van Pro de Awb is beperkt. Die bepaling beoogt slechts te waarborgen dat een verificatie van gegevens plaatsvindt. De hoorplicht uit dit artikel heeft geen rechtsbeschermingsfunctie; zij is uitdrukkelijk niet bedoeld als een soort bezwaarprocedure vooraf en is er niet op gericht alle mogelijke aanwezige belangen in kaart te brengen. Met de woorden ‘ter zake’ heeft de wetgever, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, beoogd tot uitdrukking te brengen dat het niet mag gaan om gegevens die de belanghebbende ooit voor een ander doel heeft verstrekt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat als in strijd met artikel 4:8 is Pro gehandeld, dit gebrek kan worden hersteld in bezwaar (MvT, Parlementaire Geschiedenis Awb, p. 256). Het betoog van verzoeker faalt dus.

11. De voorzieningenrechter vindt verder dat in het bestreden besluit voldoende is gemotiveerd waarom verzoeker wordt geweigerd als gemachtigde. Verzoeker was gewaarschuwd (met de brief van 15 juni 2018) voor de gevolgen als hij de belastingdienst opnieuw met beledigende, intimiderende of bedreigende teksten zou confronteren. Hij heeft dat in de in punt 3 genoemde schriftelijke stukken toch opnieuw gedaan. Verzoeker heeft betoogd dat de teksten die in die stukken zijn vervat, het besluit tot weigering niet kunnen dragen, maar de voorzieningenrechter is het daar niet mee eens. De toonzetting, bewoordingen en materiële inhoud van de brieven (die de voorzieningenrechter hier niet zal vermelden, maar die partijen genoegzaam bekend zijn) rechtvaardigt zonder meer dat aan de waarschuwing gevolg werd gegeven. Gezien de uitgebreide voorgeschiedenis, die gekenmerkt wordt door een sterk verslechterde verstandhouding, waarin verzoeker met regelmaat teksten aan (medewerkers van de) belastingdienst stuurde die als beledigend en intimiderend kunnen worden gekwalificeerd, kwam ook de waarschuwing niet uit de lucht vallen.

12. Het verzoek wordt, nu het bestreden besluit niet onrechtmatig is, afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

13. Tijdens de zitting heeft de voorzieningenrechter aan verzoeker gevraagd wat hij zelf vond van de hele situatie en van de teksten die hij, gezien de stukken in het dossier, aan (medewerkers van de) belastingdienst heeft geschreven. Verzoeker heeft daarop geantwoord dat hij zelf ook niet gelukkig is met het feit dat hij dat soort teksten heeft geschreven, maar dat het voor hem soms lastig is om de frustratie die hij koestert, niet te uiten via het toetsenbord. Verzoeker heeft de uitdrukkelijke wens uitgesproken om in gesprek te gaan met de belastingdienst over de verstandhouding en over hoe die kan verbeteren. Ook de belastingdienst heeft gezegd dat zij bereid is om het gesprek met verzoeker daarover aan te gaan. De voorzieningenrechter hoopt dat de hoorzitting in de bezwaarfase in deze zaak wordt benut door partijen om daadwerkelijk met elkaar het gesprek aan te gaan. Hoe slecht de verstandhouding ook is (geweest), partijen moeten uiteindelijk met elkaar verder, in elk geval vanaf het moment dat de huidige weigeringsperiode eindigt. Het is – zo beaamden beide partijen tijdens de zitting – in ieders belang dat dat op een zo ordentelijk en beschaafd mogelijke manier gebeurt. Zowel de medewerkers van de belastingdienst als verzoeker zelf hebben last van de manier waarop het nu gaat. Daarom geeft de voorzieningenrechter partijen uitdrukkelijk in overweging om het gesprek op een open manier met elkaar aan te gaan, waarvoor tijdens de zitting al een aanzet lijkt te zijn gegeven.”

9.4

In 2006 oordeelde de ABRvS over een gemachtigde die in geschrift en tijdens het hoorgesprek het handelen van UWV-medewerkers en gemeenteambtenaren had vergeleken met misdaden uit de Tweede Wereldoorlog (de verzekeringsarts werd vergeleken met Josef Mengele) en ‘in grote woede’ was ontstoken toen hem tijdens het hoorgesprek was gevraagd daarmee op te houden omdat hij anders geweigerd zou worden. De Afdeling oordeelde dat deze gemachtigde, gezien zijn grievende uitlatingen, inderdaad reeds na twee van zulke incidenten geweigerd kon worden, maar dat daarvoor wel vereist was een zodanige voorafgaande waarschuwing dat hij de gelegenheid zou hebben om zich te bezinnen op zijn gedrag, bijvoorbeeld door schorsing van de hoorzitting: de weigering kon niet
meteeningaan na de ‘woede’ en ‘woordenwisseling’ die volgden op de waarschuwing. De gemachtigde moest, kortom, eerst even kunnen afkoelen, en als hij zich daarna nog steeds niet kon gedragen, kon de weigering pas ingaan. De Afdeling overwoog als volgt:^[89]

"2.4.2. In de rapportage van de arbeidsdeskundige van 9 november 2004 is onder meer verslag gedaan van twee gesprekken tussen de arbeidsdeskundige en Y, die daarbij werd bijgestaan door X. Blijkens dat verslag heeft X in die gesprekken de werkwijze van de verzekeringsarts vergeleken met de praktijken van de nazi-arts Mengele en de opmerking gemaakt dat de verzekeringsarts ‘‘aan de paal gaat’’. In het namens Y ingediende bezwaarschrift tegen het besluit tot toekenning van een WAO-uitkering van 16 november 2004, heeft X gesteld dat de betrokken verzekeringsarts de functie van selectieambtenaar vervult.

Uit de dossiers van beide zaken blijkt niet dat het UWV vóór de hoorzitting van 4 april 2005 bezwaren heeft geuit tegen deze of andere uitlatingen van X. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de gemachtigde van het UWV tijdens de op 26 januari 2006 gehouden zitting bij de rechtbank desgevraagd ook verklaard dat X niet eerder ‘‘zwart op wit’’ was gewaarschuwd ten aanzien van het doen van bepaalde uitlatingen. De rechtbank heeft het er derhalve terecht voor gehouden dat X niet (schriftelijk) was gewezen op eventuele consequenties die door het UWV aan zijn gedrag zouden kunnen worden verbonden.

2.4.3.

Tijdens de hoorzitting van 4 april 2005 is X in de gelegenheid gesteld het bezwaar van Y tegen het besluit inzake de WAO-uitkering toe te lichten. Blijkens het daarvan gemaakte verslag en zijn pleitnotitie daarbij is hij zijn betoog begonnen met een verwijzing naar de Tweede Wereldoorlog, waarin hij de woorden ‘‘Sperrgebiet’’ en ‘‘Ausweis bitte’’ gebruikte. Deze verwijzing betrof niet het UWV of zijn medewerkers, maar het gemeentebestuur van Rotterdam. Het UWV heeft deze verwijzing niettemin als grievend kunnen ervaren, nu die, gegeven de hierboven vermelde eerdere uitlatingen van X, niet op zichzelf stond.

Naar het oordeel van de Afdeling kan een bestuursorgaan tot de conclusie komen dat ernstige bezwaren in de zin van artikel 2:2, eerste lid, van de Awb bestaan tegen een persoon wanneer die persoon jegens dat bestuursorgaan of zijn medewerkers herhaaldelijk uitlatingen doet die in het algemeen als zeer grievend worden ervaren, zoals het vergelijken van handelingen met misdaden uit de Tweede Wereldoorlog. Gelet op de ingrijpendheid van die maatregel brengt de zorgvuldigheid in zo’n geval echter mee dat pas gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid de betrokken persoon te weigeren, indien deze op geschikte wijze is gewaarschuwd.

Van dit laatste is echter geen sprake geweest. Uit het verslag van de hoorzitting van 4 april 2005 blijkt dat de medewerker van het UWV X in zijn betoog heeft onderbroken en hem heeft gevraagd vergelijkingen met de Tweede Wereldoorlog achterwege te willen laten. Daaraan is toegevoegd dat X als gemachtigde zal worden geweigerd als hij dit niet doet. X is hierop blijkens het verslag ‘‘in grote woede’’ ontstoken. Na een korte verdere woordenwisseling heeft de medewerker van het UWV de hoorzitting terstond beëindigd. Uit deze gang van zaken volgt dat eerst op de hoorzitting een waarschuwing is gegeven en dat de weigering vrijwel direct daarop is uitgesproken. Hieruit volgt ook dat het UWV X niet de gelegenheid heeft geboden om zich te bezinnen op zijn gedrag door bij voorbeeld de hoorzitting enige tijd te schorsen of te bepalen dat deze op een andere dag zou worden voortgezet. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat X op geschikte wijze is gewaarschuwd. Het besluit hem als gemachtigde van Y te weigeren is gelet hierop in strijd met het algemene rechtsbeginsel dat een besluit zorgvuldig moet worden genomen."

9.5

De artt. 266 en 267 Wetboek van strafrecht luiden als volgt:

“
Artikel 266

1. Elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij iemand, in zijn tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige belediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.

2. Niet als eenvoudige belediging strafbaar zijn gedragingen die ertoe strekken een oordeel te geven over de behartiging van openbare belangen, en die er niet op zijn gericht ook in ander opzicht of zwaarder te grieven dan uit die strekking voortvloeit.

Artikel 267

De in de voorgaande artikelen van deze titel bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de belediging wordt aangedaan aan:

(…);

2° een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, met uitzondering van leden van algemeen vertegenwoordigende lichamen;

3° een openbaar lichaam of een openbare instelling.”

9.6

Janssens en Nieuwenhuis^[90]merken het volgende op over de rechtspraak van het EHRM over de vrijheid van meningsuiting in het maatschappelijke debat en negatieve uitlatingen over de rechtspraak, en zij geven het volgende korte overzicht van de nationale strafrechtspraak over art. 266 Sr Pro. en de strafuitsluitingsgrond in lid 2 van die bepaling:

“Rechters vormen ook een aparte categorie. Negatieve uitlatingen over rechters kunnen namelijk het vertrouwen in – de onafhankelijkheid van – de rechtspraak aantasten. Daarbij komt dat rechters

zich minder goed kunnen verweren in het maatschappelijk debat dan andere gezagdragers.^[91]Daarbij wijst het EHRM op ‘les impératifs supérieurs de la justice et la grandeur de la fonction judiciaire’.^[92]Het EHRM neemt overigens wel aan dat op hun werkzaamheden^[93]meer kritiek mogelijk is dan op die van de gewone burger.^[94]

(…).

Artikel 266 Sr Pro, eenvoudige belediging, stelt strafbaar elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad draagt, of in het openbaar gedaan of in een anders aanwezigheid of aan hem toegezonden. Zij moet hetzij in het openbaar gedaan zijn, hetzij in de aanwezigheid van de beledigde dan wel aan hem toegezonden of aangeboden zijn. De bepaling wordt in de eerste plaats toegepast op het gebruik van scheldwoorden – ‘klootzak’ en ‘kankerlijer’,^[95]‘kankerhoer’,^[96]‘slet’,^[97]en ‘imbeciel’^[98]– en andere denigrerend bedoelde termen.^[99]Ook de kwalificatie ‘fascistische honden’ ging over de schreef.^[100]De term ‘honden’ alleen is iets minder makkelijk te kwalificeren; ‘rat’ is in het verleden bijvoorbeeld wél als beledigend beschouwd,^[101]maar ‘kraai’ niet.^[102]Het gebruik van de ‘term’ mafkees tegen een politieagent voldeed ook aan de delictsomschrijving, ondanks de bezorgdheid van A-G Jörg over de futilisering van het strafrecht.^[103]Men vergelijke hier de overweging van het hof Den Bosch dat de uitlating ‘zieligerd’ tegen een agent een ‘relatief geringe ernst had’; het hof veroordeelde de verdachte overigens wel.^[104]Een ander voorbeeld is de term ‘mierenneuker’, gebezigd nadat een politieagent iemand zijn blikje bier had afgenomen. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof, dat de uitlating, gedaan in aanwezigheid van derden, de strekking had om te beledigen, voldoende gemotiveerd.^[105]Het is opvallend dat het overgrote deel van dit soort zaken uitlatingen tegen politieagenten betreft.^[106]De Hoge Raad heeft weliswaar geoordeeld dat de stelling dat politieagenten méér moeten kunnen verdragen dan gewone burgers, rechtens onjuist is,^[107]toch zijn er weinig burgers die als reactie op dergelijke denigrerende termen in het (maatschappelijk) verkeer een strafklacht zullen indienen. Daar staat tegenover dat de wetgever de belediging van ambtenaren in functie een speciale positie heeft gegeven in artikel 267 Sr Pro, dat ziet op de mogelijkheid van strafverhoging en het vervallen van het klachtvereiste.

(…).

Een tweede categorie van uitlatingen die vervolgd worden als eenvoudige belediging zijn aantijgingen, zijnde niet zonder meer scheldwoorden, maar woorden die te weinig bepaald zijn om de delictsomschrijving van smaad te kunnen vervullen. Men denke aan vergelijkingen met Hitler of een kwalificatie als ‘racist’ of ‘de grootst neonazi van Nederland’. Een ander voorbeeld is het gemeentebestuur incompetentie verwijten door de opmerking dat ambtenaren ter plaatse

‘beter de jeneverfles kunnen hanteren dan behoorlijk en accuraat werken’.^[108]Datzelfde geldt voor algemene beschuldigingen als bedriegerij en corruptie.^[109]

(….).

De tweede voorwaarde (voor toepassing van de strafuitsluitingsgrond in lid 2; PJW) is dat de uitlating niet zwaarder grieft dan uit de strekking – van het behartigen van het openbaar belang – voortvloeit. De volgende kritiek op een gemeentebestuur ging in elk geval te ver: ‘Wanneer deze huichel en schijnheiligheid zou kunnen stinken, dan zou de stank ondraaglijk zijn. In verfijnde corruptie, domheid en lafheid is bestuurlijk Dantumadeel niet te overtreffen.’^[110]Ook mag men aannemen dat bij een louter op de persoon gerichte aanval het openbaar belang ontbreekt en/of de uitlating zwaarder grieft dan nodig is om de bedoelde kritiek te kunnen leveren.”

9.7

Op basis hiervan lijkt – héél voorzichtig uitgedrukt - niet uitgesloten dat de uitlatingen van de gemachtigde, zoals geciteerd in onderdeel 4 hierboven en zoals vervat in het beroepschrift en de repliek in cassatie (zie 3.3 – 3.7 hierboven), misdrijven kunnen opleveren. Ik merk op dat vrijheid van meningsuiting of enig maatschappelijk debat mijns inziens niet aan de orde kunnen zijn, nu de gemachtigde geen enkel maatschappelijk debat zoekt (hij wenst immers
überhauptgeen debat, maar zijn hoogst particuliere frustratie bot te vieren op anderen) en nu de feitenrechters al vastgesteld hebben dat de gemachtigde niet heeft kunnen uitleggen welke relevantie zijn gescheld en getier zou kunnen hebben voor de door hem behandelde (soort) zaken. Hij lijkt met zijn gescheld en getier slechts zijn kennelijk grotendeels op Nederlands gemeenschapsgeld drijvende verdienmodel te willen beschermen (zie met name de gecursiveerde passages in 4.8), blijkbaar niet begrijpende dat hij in dat opzicht al heel ver op streek is naar een tegengestelde uitkomst.

9.8

Het lijkt mij, even voorzichtig uitgedrukt, evenmin uitgesloten dat het gescheld en getier van de gemachtigde jegens ambtenaren en rechters zoals weergegeven in de onderdelen 3.3-3.7 en 4 zou kunnen vallen onder ‘een inbreuk op een recht’ of ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ in de zin van art. 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek en dat zijn gescheld en getier hem kan worden toegerekend volgens lid 2 van die bepaling.

9.9

Zoals uit het bepaald uitputtende overzicht in onderdeel 4 blijkt, is de gemachtigde al vele malen gewaarschuwd, zonder enig gunstig effect. Zoals uit datzelfde overzicht blijkt, is hij dan ook al vele malen door verschillende feitenrechters als gemachtigde geweigerd, hetgeen evenmin tot enige ‘bezinning’ zijnerzijds heeft geleid; eerder integendeel. Zoals met name volgt uit de in 4.5 geciteerde uitspraak van de Rechtbank Gelderland, heeft ook overleg, praten, begrip tonen en op professionele hulp aandringen geen enkel zinvol effect. De gemachtigde lijkt slechts uit op beschadiging van alles en iedereen om hem heen, niet alleen van de belangen van zijn cliënten, wiens zienswijzen niet ter kennis van de inspecteur of de rechter kunnen komen, maar ook van zijn eigen belangen en van de (algemene) belangen van geordend, respectvol, efficiënt en effectief rechtsverkeer tussen burgers en overheid, van ordentelijke rechtspleging en in het algemeen van de rechtsstaat Nederland.

9.1

Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat daarmee ‘ernstige bezwaren’ tegen de gemachtigde bestaan in de zin van art. 8:25 Awb Pro. Het is evident en door de feitenrechters uitputtend vastgesteld dat de gemachtigde ‘herhaaldelijk de normale gang van zaken verstoort’ (aldus het criterium van de wetgever in de MvT geciteerd in 9.2), zowel in zijn verkeer met de belastingdienst als in zijn verkeer met de rechtspraak. De gemachtigde erkent zelf dat zijn gedrag ‘grensoverschrijdend’ is en hij verdraagt het zelf niet om zijn eigen intimidaties, beledigingen en schuttingtaal te moeten aanhoren als die ter zitting worden voorgedragen (zie 4.5). Duidelijk is ook dat hij de belangen van zijn cliënten beschadigt door de aandacht steeds af te leiden van relevante feiten en rechtskundige punten en het voor redelijke mensen, met name administratief, ambtelijk en rechtskundig overheidspersoneel en rechters onmogelijk te maken om kennis te nemen van de geheel in zijn gescheld en getier ondergesneeuwde mogelijk feitelijk en rechtskundig relevante delen van zijn libel, en door zijn intimiderende en beledigende bejegening van overheids- en rechterlijk personeel.

9.11

Hoewel, zoals opgemerkt, zijn woordkeuze bij eerste kennisneming een zekere amusementswaarde lijkt te hebben, evenals zijn preoccupatie met het circus en met Pippo de clown, observeer ik uit eigen waarneming dat men, na een week moeten werken aan een dossier met zijn geschriften, er minstens chagrijnig van wordt. Dat geeft een indruk van hoe het moet zijn voor het personeel van de belastingdienst en van de gerechten dat jaar in, jaar uit, in honderden dossiers, steeds opnieuw geconfronteerd wordt met het bedreigende en beledigende getier van de gemachtigde. Een goede werkgever kan zijn personeel daar niet aan blijven blootstellen en wordt dus gedwongen om personeel te rouleren en daarmee zijn organisatie aan te passen aan het hoogst particuliere morbide gedrag van de gemachtigde, ten koste van de aandacht die aan fatsoenlijke burgers besteed kan worden, hetgeen ook de bedoeling van de gemachtigde en sommige van zijn klanten lijkt, gezien het verloop van het litigieze hoorgesprek, waarvan hunnerzijds de verklaarde inzet was dat de inspecteur door hun gespreksuitnodigings- en machtigingshoepels moest springen. Gezien het in onderdeel 4 gegeven overzicht, beweegt de gemachtigde zich bovendien in opwaartse richting op de escalatieladder.

9.12

Gezien de onderdelen 9.5 en 9.6 hierboven rijst bovendien de vraag naar de strafbaarheid van de uitlatingen van de gemachtigde jegens ambtenaren en rechters en de instituties die zij vertegenwoordigen, ook in de thans door u te beoordelen zaak. Gezien art. 6:162 BW Pro rijst ten slotte de vraag naar ’s mans mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid voor eventuele (immateriële) schade en kosten als gevolg van zijn gedrag.

9.13

Ik geef u daarom in overweging om de gemachtigde nog één waarschuwing te geven - zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak in 9.4 hierboven – en als daarna zijn geschriften en optreden niet volledig vrij zijn van onzakelijke uitlatingen, hem in zijn eerstvolgende zaak bij u bij tussenuitspraak te weigeren als gemachtigde in alle op dat moment bij u aanhangige zaken waarin hij optreedt, en om dan niet alleen hem te weigeren, maar ook alle (rechts)personen die onder zijn (feitelijke) leiding als gemachtigde in die zaken optreden. De belanghebbenden in die bij u aanhangige zaken waren daarvan dan terstond in kennis te stellen en vier weken te geven om desgewenst een andere persoon te machtigen die niet onder (feitelijke) leiding van de gemachtigde staat.

9.14

Als zijn eventuele Borgersbrief in reactie op deze conclusie niet volledig vrij is van onzakelijke woordkeus, zou u ook kunnen overwegen hem meteen naar aanleiding dáárvan reeds in deze zaak te weigeren. Deze conclusie is immers
ampelwaarschuwing en biedt hem immers
ampelgelegenheid én stof tot bezinning.

10.Conclusie

Ik geef u in overweging om:

(i) het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en

(ii) de gemachtigde één waarschuwing te geven en bij vruchteloosheid daarvan, hem in de eerstvolgende zaak als gemachtigde te weigeren, en om hem meteen al in deze zaak te weigeren als uit een eventuele Borgersbrief naar aanleiding van deze conclusie blijkt dat bezinning hem vreemd is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt geen schending hoorplicht bij afgebroken hoorgesprek en waarschuwt gemachtigde wegens beledigend gedrag

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten en het geschil

3.Het geding in cassatie

4.Waarschuwingen en weigeringen

2.Overwegingen

5.Het EU-rechtelijke verdedigingsbeginsel

Algemeen

6.(Schending van) de hoorplicht in de bezwaarfase naar intern recht

De regels

7.Middel (ii): het verdedigingsbeginsel en het hoorrecht

Het beroep op het verdedigingsbeginsel

8.Beoordeling van de overige middelen

Griffierecht en de bevoegdheid van de rechter (middel (i))

9.Gemachtigden tegen wie ernstige bezwaren bestaan

10.Conclusie

Voetnoten