ECLI:NL:PHR:2021:1071

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02717 P

Zitting16 november 2021

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de betrokkene.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 28 augustus 2020 het vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 11 oktober 2018 bevestigd voor zover daarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel is bepaald op € 645.621,49. Het hof heeft aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 640.621,49 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de duur van de gijzeling die kan worden gevorderd op ten hoogste 1080 dagen bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp , heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel betreft de afwijzing van het verzoek tot het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen. Het
tweedemiddel ziet op de onderbouwing van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het
derdemiddel klaagt over het ontbreken van een reactie op een standpunt dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft. Het
vierdemiddel behelst een klacht inzake het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn.

Alvorens ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring in de strafzaak^[1], enkele passages uit de bewijsmotivering in de strafzaak, overwegingen uit het bestreden arrest, delen van de appelschriftuur en passages uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep weer. Ook maak ik enkele opmerkingen over de verhouding tussen beslissingen in de strafzaak en beslissingen in de ontnemingszaak, mede in het licht van de feiten die in de strafzaak bewezen zijn verklaard.

Bewezenverklaring en passages uit de bewijsmotivering, het bestreden arrest, de appelschriftuur en het proces-verbaal van de terechtzitting

5. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 9 december 2016 in de strafzaak tegen betrokkene arrest gewezen. Daarin is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

‘1: hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 te Hoofddorp , gemeente Haarlemmermeer en/of Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer,

A) een groot aantal facturen met een of meer (bijbehorende) transportdocumenten) van verschillende koeriersbedrijven en/of afnemers van [A] B.V., waaronder:

1.) facturen (en/of (bijbehorende) transportdocumenten) van [B] en

‘ 2.) facturen (en/of (bijbehorende) transportdocumenten) van [C] en

3.) facturen (en/of (bijbehorende) transportdocumenten) van [D] en

4.) facturen (en/of (bijbehorende) transportdocumenten) van [E] en

5.) facturen (en/of (bijbehorende) transportdocumenten) van [F] ,

telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt en/of heeft doen en/of laten opmaken, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Bestaande die valsheid of vervalsing in die voormelde geschriften hierin dat - zakelijk weergegeven - de verdachte telkens valselijk (AH-01):

- leveringen en/of diensten voor een op die facturen (en/of een of meer (bijbehorende) transportdocumenten) vermeld bedrag en

- onjuiste BTW-nummers en

- niet bestaande Airway Bill Numbers op die facturen (en/of een of meer (bijbehorende) transportdocumenten) heeft vermeld en/of heeft doen vermelden, die in werkelijkheid niet en/of niet in opdracht van of ten behoeve van [A] , waren verricht.

B) (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van, een groot aantal, valse facturen (en/of een of meer (bijbehorende) transportdocumenten) van voornoemde koeriersbedrijven van [A] B.V., te weten de onder A onder 1. tot en met 5. genoemde geschriften, (telkens) zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware die geschriften echt en onvervalst, terwijl de verdachte (telkens) wist, dat die geschriften (telkens) bestemd waren voor gebruik als ware deze echt en onvervalst, bestaande het gebruik maken van voornoemde valse facturen (met bijbehorende transportdocumenten) hierin dat hij (telkens) vorengenoemde facturen (en bijbehorende transportdocumenten) ter verwerking en afdoening en ter betaling bij de afdeling crediteuren, in elk geval een afdeling van [A] B.V. heeft ingediend;

2: hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 te Hoofddorp , gemeente Haarlemmermeer en/of Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer, telkens met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van een totaalbedrag van in totaal ongeveer € 958.164,00, immers heeft hij, verdachte, werkzaam op/bij/voor de logistieke afdeling van [A] en wiens taak het was (transport)facturen voor de verrichte transportprestatie en/of betaling te controleren en/of te accorderen en/of voor betaling en/of verdere afhandeling door te zenden, telkens valselijk en in strijd met de waarheid een groot aantal te betalen facturen met de bij die facturen behorende en de in die facturen vermelde prestaties ondersteunende en/of onderbouwende transportdocumenten voor akkoord getekend en (vervolgens) die facturen met bijbehorende transportdocument(en), ter verwerking en afdoening en ter betaling bij de afdeling crediteuren van [A] B.V. ingediend, waardoor [A] B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;

3: hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 augustus 2011 te Hoofddorp , gemeente Haarlemmermeer en/of Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer, in ieder geval in Nederland, telkens geldbedragen ongeveer tot een totaalbedrag van € 958.164,00 heeft verworven en voorhanden gehad en de herkomst heeft verborgen of verhuld en heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerp(en) was, terwijl hij wist dat bovenomschreven geld afkomstig was uit enig misdrijf, terwijl hij van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.’

6. Het hof heeft in het arrest in de strafzaak eerst de redengevende feiten en omstandigheden weergegeven die de feiten 1, 2 en 3 betreffen. Deze houden het volgende in (met weglating van – onder meer – voetnoten):

‘
Aangifte [A] B.V.

[A] B.V. (gevestigd te Badhoevedorp, hierna: [A] ) heeft aangifte gedaan van valsheid in geschrift en oplichting door één van haar werknemers, te weten de verdachte. De aangifte heeft betrekking op de periode 2005-2007. De verdachte, in die periode woonachtig in [plaats] , werkte sinds 2002 bij [A] in Badhoevedorp. Hij kwam als [beroep 1] bij de onderneming in dienst en was verantwoordelijk voor het regelen van transport van goederen in het bezit van [A] naar aangewezen internationale magazijnen van [A] . In februari 2007 werd hij bevorderd tot [beroep 2] . Als werknemer van [A] heeft de verdachte in de periode 2005-2007 facturen van vijf ondernemingen voor akkoord getekend. Op deze facturen stonden in hoofdzaak transportdiensten vermeld. Deze facturen heeft de verdachte geaccordeerd, vervolgens ter betaling bij de administratie ingediend en deze zijn toen door [A] betaald. De facturen en bijbehorende vrachtbescheiden zijn als bijlage bij de aangifte gevoegd. Het gaat om de volgende vijf ondernemingen met de daarbij vermelde gefactureerde bedragen:
- [D] (hierna ook: [D] )
€664.499,80;
- [B] (hierna ook: [B] ) € 198.879,04;
- [E] (hierna ook: [E] of [E] ) € 60.186,64;
- [F] (hierna ook: [F] ) € 18.754,40;
- [C] (hierna ook: [C] ) € 15.844,85;
Totaal € 958.164.72.

De verdachte heeft van juli 2007 – september 2007 gewerkt voor [A] in Denemarken. In die tijd zijn facturen van [F] en [C] door [A] Denemarken betaald. Ter zake heeft de verdachte purchase orders laten aanmaken door een assistente en deze vervolgens zelf goedgekeurd.

In totaal zijn 94 van dergelijke facturen verwerkt in de administratie van [A] . [A] heeft een ordner met daarin 69 van deze facturen, met bijbehorende transportdocumenten, aan de Fiod overhandigd. De facturen zijn voorzien van een datum en dezelfde handtekening voor akkoord. Bij de handtekening en datum staat de naam “ [betrokkene ] ” of “ [betrokkene ] ”. Ter terechtzitting heeft de verdachte bevestigd dat hij met betrekking tot facturen die hem zijn getoond heeft verklaard dat het inderdaad zijn handtekening betrof. Volgens [A] behoorde het tot de taak van de verdachte dat hij tot een bepaald bedrag facturen zelf voor betaling mocht accorderen. Uit het interne onderzoek van [A] is gebleken dat de verdachte goedkeuring heeft verleend aan de facturen van de hiervoor genoemde vijf bedrijven, waarbij in nagenoeg alle gevallen de facturen alleen door de verdachte zijn goedgekeurd en waarbij uit notities op die facturen blijkt dat deze vijf bedrijven via de verdachte het bedrijf waren binnengekomen.

Uit de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt dat de gang van zaken bij het tot stand komen van de facturen een zodanig vast en algemeen patroon vertoonde dat het hof er vanuit gaat dat de aan de Fiod overhandigde en nader getoetste facturen representatief zijn voor de overige facturen. Aanwijzingen voor het tegendeel zijn niet gesteld en ook niet gebleken.

FacturenHet volgende is bevonden aangaande de vijf in de facturen vermelde ondernemingen: [D] , [B] , [E] , [F] , en [C] .
- De onderneming
[D] VOFstond alleen in de periode 4-08-2003 tot 31-12-2005 op het bedrijfsadres [a-straat 1] , [plaats] ingeschreven. Volgens de belastingdienst zijn de fiscale activiteiten per 31-12-2005 beëindigd. Volgens de Kamer van Koophandel is de onderneming per 2-10-2006 opgeheven. Op naam van [D] V.O.F. is in de periode 6-05-2005 tot en met 25-05-2007 gefactureerd aan [A] . Een van de vennoten van [D] is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] )
-
[C] CVstond ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [plaats] . Het bedrijfsadres van de CV is tevens het woonadres van haar vennoot [betrokkene 2] .
- Er heeft geen bedrijf met de naam
[F]op het op de facturen genoemde bedrijfsadres [c-straat 1] , te [plaats] ingeschreven gestaan. Dit was het woonadres van de eigenaar [betrokkene 3] .
- Er heeft geen bedrijf met de naam
[B]op het op de facturen genoemde bedrijfsadres [e-straat 1] te [plaats] ingeschreven gestaan. Dit was het woonadres van de eigenaar, [betrokkene 4] .
- Er heeft geen bedrijf met de naam
[E]op het op de facturen genoemde bedrijfsadres [d-straat 1] te [plaats] ingeschreven gestaan. Dit was het woonadres van de eigenaar, [betrokkene 5] .

Hoewel op de in geding zijnde facturen door deze ondernemingen omzetbelasting in rekening is gebracht, blijkt uit systemen van de belastingdienst dat van deze bedrijven geen aangiftes voor de omzetbelasting zijn aangetroffen. Ten behoeve van deze bedrijven is evenmin winst aangegeven. Daarnaast geldt dat de meeste van deze bedrijven formeel maar enkele maanden hebben bestaan en de op de facturen genoemde data soms voorbij de datum van opheffing van de onderneming liggen. Voorts vertonen de door de verdachte voor akkoord ondertekende facturen en de vrachtbrieven die door de bedrijven zijn gebruikt, diverse gebreken die in het handelsverkeer ongebruikelijk zijn, zoals hieronder nader wordt toegelicht. Tenslotte is opvallend dat van deze vijf ondernemingen [A] telkens de enige betalende klant is geweest.

Op alle door [A] aan de Fiod verstrekte facturen staan transporten van goederen beschreven die zouden zijn uitgevoerd door de betreffende ondernemingen ten behoeve van [A] . Ten aanzien van de gebruikte facturen zijn de volgende gebreken geconstateerd, respectievelijk kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt:

(…)

Getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ; medeverdachte/getuige [betrokkene 1]

Ten aanzien van de bedrijven [C] en [F] zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gehoord. [betrokkene 3] dreef de eenmanszaak [F] . Hij heeft verklaard dat hij de hem getoonde facturen niet heeft gemaakt en dat hij geen diensten voor [A] heeft verricht. [F] liep niet en had geen klanten. De verdachte heeft toen aangeboden om te helpen. De verdachte vertelde hem dat hij een klant had gevonden en een opdracht geregeld. De getuige heeft verklaard zelf nooit een koeriersklus te hebben uitgevoerd. Tevens verklaarde de getuige dat de facturen bij hem thuis op tafel lagen, dat de verdachte [betrokkene ] weleens bij hem thuis kwam en dat hij daardoor de mogelijkheid had om er één mee te nemen en thuis te scannen. De getuige is verbaasd van de verbalisanten te horen dat er drie bankpassen zijn afgegeven voor [F] . De verdachte heeft hem uitgelegd hoe hij kon internetbankieren. Hij zal vermoedelijk hebben gezien bij het inloggen welke pincode de getuige intoetste. Hij heeft op verzoek van de verdachte een stuk voor de ABN bank getekend. Toen de getuige op bankafschriften zag dat er veel betalingsverkeer over de rekening ging en hij ook bijschrijvingen zag, heeft hij de verdachte hiernaar gevraagd. De verdachte vertelde hem dat dit te maken had met de opdracht die hij geregeld had voor [F] en dat getuige niet aan dat geld mocht komen.

[betrokkene 2] , vennoot van [C] , heeft nooit facturen van deze onderneming gezien. Hij heeft deze ook nooit gemaakt. Hij had met een zekere [betrokkene 6] afgesproken dat deze de facturen zou opmaken. Getuige is een foto van de verdachte getoond en hij herkent de man op deze foto als [betrokkene 6] . [betrokkene 2] had de onderneming in 2007 op verzoek van de verdachte, die bij [A] werkte, opgericht. De verdachte vertelde hem dat [A] transporten wilde uitvoeren in Afrika en dat gerenommeerde bedrijven dat niet konden doen. De verdachte [betrokkene ] zou alles regelen en [betrokkene 2] hoefde alleen voor de administratie te zorgen. Op verzoek van de verdachte heeft de getuige briefpapier laten maken van [C] . Hij heeft een gedeelte daarvan naar [betrokkene 6] gebracht. Zelf heeft hij dit papier nooit gebruikt. [betrokkene 2] heeft eveneens op verzoek van de verdachte een bankrekening geopend. Bij de opening van de bankrekening heeft [betrokkene 2] bankpassen aangevraagd, waarvan hij er één aan de verdachte [betrokkene ] heeft gegeven. De getuige heeft nooit gebruik gemaakt van de bankrekening of de pinpas. Als er bancaire transacties zijn geweest moet de verdachte deze volgens de getuige hebben verricht. [betrokkene 2] zou 10% van de winst van de verdachte krijgen. [betrokkene 2] mocht van de verdachte geen contact opnemen met [A] omdat [A] niet mocht weten dat de verdachte bemoeienis had met [C] . De getuige [betrokkene 7] van [A] heeft – gevraagd om een reactie op het verhaal dat [A] via [C] transporten in Afrika zou willen verrichten, onder meer verklaard: “Wat een onzin is dit”.

[betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1] ), vennoot van [D] , is als verdachte en getuige gehoord. Hij kent de verdachte. Hij weet niets van de aan hem getoonde facturen en transporten van [D] voor [A] . Zijn vennoot [betrokkene 8] had hem wel verteld dat er een contract met de verdachte was gesloten en dat ze transporten zouden verrichten. Over transacties via internetbankieren kan hij niets vertellen. In de woning van de verdachte is een deel van de brief van de ING aan [betrokkene 1] aangetroffen. Daarop stond de gebruikersnaam voor het inloggen op internetbankieren.

Huiszoeking

De verdachte is samen met zijn echtgenote [betrokkene 9] woonachtig te [plaats] op het adres [s-straat 1] .

In deze woning van de verdachte zijn verschillende documenten aangetroffen (waaronder documenten op een aldaar aangetroffen USB-stick) die betrekking hebben op:

- stichting [G] (o.a. kladkasadministratie);

- [C] ;

- Diverse onroerende zaken in Congo;

- [A] BV;

- [D]

- [H] ;

- Briefpapier met het logo […] ;

- Agenda’s en adressenboekjes.

Tevens is in de woning een zwarte map in beslag genomen met daarin diverse administratie die betrekking heeft op [C] en [D] . De volgende bescheiden zijn aangetroffen:

- een afschrift van een koop- en verkoopovereenkomst betreffende [I] ltd., waarin staat dat [betrokkene 2] 100% van de aandelen zal kopen;

- een afschrift van een uittreksel uit het handelsregister van de K.v.K. Rotterdam dat betrekking heeft op [C] CV;

- een afschrift van het openen van een MKB Privé Pakket bij de Fortis bank op naam van [C] , de heer [betrokkene 2] ;

- een kladblok met hierop handgeschreven: [betrokkene 2] [b-straat 1] [plaats] tel.: [telefoonnummer] ;

- een soort blanco factuur van [C] CV met handgeschreven aantekeningen die vermoedelijk zien op de indeling en aanpassing van de factuur. Er staan pijltjes naar boven bij de naam- en adresgegevens e.d. van [C] CV;

- een setje van aan elkaar geniete documenten van de Fortis-bank van klantnummer [001] : [betrokkene 2] . De documenten hebben betrekking op internationaal bankieren en een overeenkomst (ont)koppelen beschikkingsbevoegde;

- drie aan elkaar geniete afschriften van de Fortis-bank die betrekking hebben op een voordeel betaalpakket met rekeningnummer [002] op naam van [betrokkene 2] en een MKE pakket rekening [003] op naam van [C] , beide op het adres: [b-straat 1] , [plaats] . Op deze documenten staat o.a. vermeld dat de Pincode voor de pas met nummer [004] naar het huisadres is verzonden. Eén document is een kopie van een afschrift met daaronder de mededeling Pincode, waarop handgeschreven staat dat de Pincode is: [011] bij Europas [006] met [003] als laatste drie cijfers van het bankrekeningnummer;

- een kladblaadje met diverse aantekeningen o.a. over [C] en [J] . Tevens staan e-mail adressen als [e-mailadres 1] , [e-mailadres 2] vermeld;

- een afgescheurd deel van een brief van de ING bank gericht aan [betrokkene 1] . In de brief staat de gebruikersnaam vermeld voor het inloggen op Mijn Postbank.nl.

Op de in de woning van [betrokkene ] gevonden USB-stick zijn manifesten op naam van [D] en facturen op naam van [B] aangetroffen, gericht aan [A] . Deze files zijn telkens vervaardigd onder de naam [betrokkene ] . De 37 manifesten en 8 facturen gericht aan [A] die op de USB-stick zijn aangetroffen, zijn vergeleken met de als verdacht aangemerkte facturen met aangehechte vrachtbescheiden die [A] bij haar aangifte heeft overhandigd. Deze manifesten en facturen zijn identiek aan de documenten die [A] heeft overhandigd.

Tevens is bij de doorzoeking van de woning een visitekaartje van [D] aangetroffen, met een paperclip bevestigd aan een uitgeprinte zakelijke mail gericht aan het mailadres van de verdachte bij [A] .

In het adressenboekje van de verdachte staat de naam [betrokkene 1] met een woonadres en telefoonnummer vermeld. Tevens staat in hetzelfde boekje op de volgende bladzijde de naam [betrokkene 1] met tussen haakjes ( […] )winkel, [f-straat 1] [plaats] plus telefoonnummers en e-mailadres. Het adres was het bedrijfsadres van [D] . In de telefoon van de verdachte staat een telefoonnummer met de naam [betrokkene 1] vermeld.

Bij de doorzoeking is een agenda aangetroffen die vermoedelijk van de verdachte is. In deze agenda staat bij adressen de naam [betrokkene 4] met een telefoonnummer ( [007] ) en daarachter [plaats] .

Aantreffen codes

In het bij de doorzoeking aangetroffen adressenboekje staan de volgende afkortingen geschreven:

[D] [B] [F] [C] [K]

[015]

[016]

12 [G] [H] 49 privé 05 memorystick […]

Op een klein in vieren gevouwen briefje in het bij de doorzoeking aangetroffen adressenboekje staat, onder andere, vermeld:: 1e kwadrant (rechtsboven): [010] (doorgehaald), [B] , [F] [009] , […] [010] , [C] [011] , 2e kwadrant (rechtsonder): [012] [G] , […] [K] , 3e kwadrant (linksonder): [013] [E] (doorgehaald), 4e kwadrant (linksboven): onder andere [014] [D] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat dit briefje altijd in zijn portemonnee zat.

Tussenconclusie hof ten aanzien van de bij de verdachte aangetroffen codes

De aantekeningen [C] met de cijfers [011] corresponderen met de aantekening van de pincode op een afschrift van de zakelijke rekening van [C] die in de woning van de verdachte is aangetroffen. Omdat [C] op de aantekening kennelijk correspondeert met ‘ [C] ’ en het hier telkens een combinatie van 4 cijfers betreft, moet worden geconcludeerd dat voornoemde aantekeningen telkens de pincodes van pasjes van bankrekeningen betreffen. De letters [D] staan dan voor [D] , [B] voor [B] , [F] voor [F] , [C] voor [C] , en [K] voor stichting [K] . De letters [G] staan voor [G] en de letters [H] staan voor [H] . Deze conclusie wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 3] van [F] dat [geboortedatum] de verjaardag van zijn oudste zoon is en dat het zou kunnen dat hij de geboortedag van zijn zoon als pincode heeft gebruikt. De hiermee strijdige, ter zitting in eerste aanleg voor het eerst gegeven verklaring van de verdachte dat het zou gaan om toegangscode voor websites van (verboden) oppositiepartijen in Congo, is - mede gelet op hetgeen hiervoor is gerelateerd en geconcludeerd - ongeloofwaardig.

Stichtingen

De verdachte is met zijn echtgenote bestuurder van de stichting [G] (de verdachte is voorzitter, [betrokkene 9] penningmeester). Van de andere stichting, [K] , is [betrokkene 1] de voorzitter.

Overboeking naar [G]

Van de bankrekening [017] , op naam van [D] V.O.F. te [plaats] , is in de periode van 19 april 2007 tot en met juni 2007 in totaal € 28.746,00 overgeboekt naar bankrekening [018] , op naam van stichting [G] te [plaats] . Vervolgens wordt voor een totaal van € 21.980 aan contanten opgenomen. Van [D] V.O.F. zijn geen aangiften of nihilaangiften voor de omzetbelasting aangetroffen. Ten behoeve van deze bedrijven is gedurende hun bestaan geen winst aangegeven. [D] V.O.F. is volgens de Kamer van Koophandel per 2 oktober 2006 opgeheven.

Bankafschriften [G]

Uit de bankafschriften van stichting [G] volgt dat in de periode van 19 april 2007 tot en met 28 juni 2007 inderdaad bedragen zijn bijgeschreven door het bedrijf [D] V.O.F. In totaal is door [D] het hiervoor genoemde bedrag van € 28.746 overgeschreven naar de bankrekening van stichting [G] . In de periode 20 april 2007 t/m 4 juni 2007 is vervolgens € 21.980 aan contant geld opgenomen.

Getuige [betrokkene 10]

De getuige [betrokkene 10] was, naast de verdachte en zijn echtgenote [betrokkene 9] , het enige andere bestuurslid van de stichting [G] . Zij kon in het geheel niets verklaren omtrent de overboekingen van totaal € 28.746,00 van de ING rekening [017] op naam van [D] V.O.F. ten gunste van de rekening [018] van de stichting [G] . Voorts verklaarde [betrokkene 10] aangaande de contante opnames van ING rekening met nummer [018] totaal € 21.980 in de periode 20 april 2007 t/m 4 juni 2007 dat zij deze niet heeft gedaan en daar niets van afweet. Ook omtrent de overschrijving op 29 juni 2007 van € 6.500 overgemaakt van rekening [018] (stichting [G] ) naar een bankrekening bij de ABN Amro bank met rekeningnummer [019] op naam van [betrokkene ] kon de getuige [betrokkene 10] niets verklaren.

Overboeking naar stichting [K]

Van bankrekening [017] op naam van [D] te [plaats] is in de periode 2 januari 2007 tot en met 28 juni 2007 in meerdere overboekingen een totaal bedrag van € 38.950,00 overgeboekt naar bankrekening [020] op naam van stichting [K] te [plaats] , waarvan [betrokkene 1] de voorzitter is. Zoals hiervoor is vastgesteld beschikte de verdachte over de pincode van de bankpas van deze stichting.

Vermogen van de verdachte en [betrokkene 9]

De verdachte en [betrokkene 9] zijn in 2003 gehuwd en hebben samen drie kinderen. Eerst hebben zij in [plaats] gewoond en vervolgens in de huidige echtelijke woning aan de [s-straat 1] te [plaats] . Op deze woning rust een hypotheek. [betrokkene 9] heeft diverse bankrekeningen op haar naam staan en er staan diverse bankrekeningen op naam van haar en de verdachte gezamenlijk. De bankrekening eindigend op [021] staat op naam van [betrokkene 9] en is de bankrekening waar haar salaris op wordt gestort. De rekening eindigend op [022] betreft een gezamenlijke bankrekening (en/of rekening) van de verdachte en [betrokkene 9] . Op de bankrekeningen hebben over en weer diverse overboekingen plaatsgevonden.

Gezien de gehuwde status, de gezamenlijke huishouding met drie kinderen, het gezamenlijk bezit van de echtelijke woning, de gezamenlijke bankrekeningen en het delen van de gezamenlijke huishoudelijke kosten, hadden [betrokkene 9] en de verdachte een gezamenlijke financiële huishouding.

De echtelieden beschikten gezamenlijk over 16 privé bankrekeningen. Van tenminste vijf van deze rekeningen werden in de periode 2005 tot en met 2009 onder de noemer hypotheek met grote regelmaat bedragen overgeboekt. Het saldo op de bankrekeningen werd aangevuld met contante stortingen via stortingsapparaten.

Op de privé bankrekeningen van de verdachte en [betrokkene 9] zijn in de periode 2005-2011 totaal de volgende bedragen contant gestort:

- op ABN/Amro [019] op naam van de verdachte € 76.250;

- op Rabo [022] op naam van de verdachte € 38.730;

- op Rabo [021] op naam van [betrokkene 9] € 33.250.

Er is onderzoek verricht naar het inkomen en vermogen van het echtpaar in de periode 2005 tot en met 2010. Op naam van de verdachte zijn voor de jaren 2008 tot 2011 geen (loon)inkomsten bekend. De verdachte heeft in zijn aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2008 tot en met 2010 geen aangifte gedaan van loon uit dienstbetrekking dan wel andere inkomsten. Tegenover de afwezigheid van inkomsten van de verdachte in de jaren 2008 tot en met 2010 is het saldo op de bankrekeningen op de verdachtes naam per 31 december 2008 met € 19.271,- toegenomen. Het saldo op de bankrekening op naam van [betrokkene 9] is eveneens toegenomen per 31 december 2009, te weten met een bedrag van € 26.468,-; dit terwijl het gezin vanaf 2008 alleen van haar inkomen moest rondkomen, dat minder dan € 25.000 bruto per jaar bedraagt. De verdachte heeft verklaard dat hij een paar keer per jaar naar Congo ging.

Contante (pin)opnames en overboekingen [D]

Wanneer een betaling van [A] op de rekening van [D] was ontvangen, werden [E] pintransacties bij geldautomaten uitgevoerd. De meeste contante opnamen betroffen € 1.000 per transactie. Tevens zijn er bedragen variërend van € 400 tot € 12.000 per keer opgenomen bij de (post)kantoren van de ING bank. Totaal is er in de periode van 2 mei 2005 tot en met 5 november 2007 € 120.950 gepind bij geldautomaten en € 362.058,60 contant opgenomen bij (post)kantoren. Vanaf deze [D] rekening is er totaal € 59.850 overgeboekt naar girorekening [023] op naam van [K] . Na deze overboekingen zijn er contante opnamen van meestal € 1.000 per transactie gedaan, in totaal voor € 49.670. De pintransacties van beide bankrekeningen zijn voor het merendeel verricht bij geldautomaten op de volgende locaties:

- [g-straat] te Hoofddorp ;

- [h-straat] in Hoofddorp ;

- Schiphol Airport Aankomstpassage, vertrekpassage lounge 1;

- [i-straat] te Nieuw Vennep ;

- [j-straat] Hoofddorp ;

- [k-straat] , Schiedamseweg te Rotterdam;

- [l-straat] Delft.

Daarbij is 22 keer binnen enkele minuten bij dezelfde geldautomaat gepind met zowel de passen van de rekening van [D] als van de rekening op naam van [K] .

Contante opnamen omgeving Hoofddorp

Er is in totaal € 113.297,81 contant opgenomen bij geldautomaten op verschillende locaties, hoofdzakelijk te Hoofddorp , Nieuw-Vennep, Rotterdam en Schiphol. Tevens is er voor een totaalbedrag van € 6.297,44 aan betalingen via betaalautomaten verricht. Volgens de omschrijvingen gaat het hierbij hoofdzakelijk om betaalautomaten in winkels te Hoofddorp , Beinsdorp en Nieuw-Vennep. Ook is er diverse keren betaald via een GWK op Schiphol.

Zowel via de rekening van [E] als die van [F] zijn er betalingen verricht aan [betrokkene 11] . Zij is de moeder van een buitenechtelijk kind van de verdachte. Zowel via de rekening van [F] als die van [C] zijn er betalingen verricht aan [H] CV, waarvan de verdachte via een Engelse Limited aandeelhouder is. De verdachte was in de periode 19 juni 2007 tot en met 30 juli 2009 directeur van de onderneming [H] CV. De eigenaren van [F] en [C] hebben verklaard niets van diensten van en betalingen aan [H] te weten.

Van de rekening van [B] , gevestigd te Rotterdam, zijn contante opnamen gedaan bij geldautomaten in Hoofddorp , Beinsdorp, Nieuw-Vennep en op Schiphol. De niet opgespoorde eigenaar van [B] , [betrokkene 4] , woonde in Rotterdam.

Tevens zijn de volgende contante opnames gedaan, die, én op dezelfde dag én bij geldautomaten op dezelfde locatie, zijn verricht. De tijdstippen van deze opnames liggen dicht bij elkaar, terwijl de betaalpassen waarmee de opnames zijn gedaan niet op naam van dezelfde persoon zijn uitgegeven:

-
Pas [024] en [025]

In de periode 21 maart 2006 tot en met 30 juli 2006 is 24 keer op dezelfde dag, op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie, contant geld opgenomen, te weten 12 keer met bankpas [024] op naam van [D] en 12 keer met bankpas [025] op naam van [B] .

-
Pas [026] en [025]

In de periode 12 augustus 2006 t/m 29 december 2006 is 24 keer op dezelfde dag, op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie contant geld opgenomen, te weten 12 keer met bankpas [026] op naam van [D] en 12 keer met bankpas [025] op naam van [B] .

-
Pas [027] en [025]

In de periode 2 november 2006 t/m 9 november 2006 is 6 keer op dezelfde dag, op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie contant geld opgenomen, te weten 3 keer met bankpas [027] op naam van [K] en 3 keer met bankpas [025] op naam van [B] .

-
Pas [027] , [026] en [025]

In de periode 11 november 2006 t/m 09 september 2007 is 54 keer op dezelfde dag, op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie contant geld opgenomen, te weten 25 keer met bankpas [027] op naam van [K] en 25 keer met bankpas [026] op naam van [D] . Hierbij is ook nog 3 keer praktisch gelijktijdig met bankpas [025] op naam van [B] geld opgenomen. Tevens is er 1 keer op dezelfde dag, op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie contant geld opgenomen met zowel bankpas [026] als bankpas [025] . Tussen 1 juli en 9 september 2007 zijn met deze pasjes geen opnamen in of in de buurt van [plaats] gedaan. De verdachte verbleef in die periode in Denemarken.

-
Pas [026] en [028]

Op 23 mei 2007 en op 25 mei 2007 is op bijna hetzelfde tijdstip, bij geldautomaten op dezelfde locatie, contant geld opgenomen met zowel bankpas [026] op naam van [D] als met bankpas [028] op naam van [G] .

Met deze op verschillende namen afgegeven pasjes is geregeld, vrijwel gelijktijdig contant geld opgenomen, bij mogelijk dezelfde geldautomaten, dan wel bij geldautomaten die in de nabijheid van elkaar liggen. In vrijwel al deze gevallen is het geld opgenomen bij geldautomaten in de omgeving van Hoofddorp en Schiphol.

Overboekingen [B]

Vanaf de bankrekening op naam van [B] zijn betalingen gedaan die direct dan wel indirect aan [betrokkene ] kunnen worden gekoppeld, namelijk:

- de overboeking van € 13.001,80 naar bankrekening [021] . [021] op naam van [betrokkene 9] , echtgenote van de verdachte.

- een betaling van € 5.493,67 in USD op een buitenlandse rekening op naam van […] , waarvan briefpapier in de woning van de verdachte is aangetroffen.

- een overboeking van 1.100 USD naar [betrokkene 12] . Bij de doorzoeking is een afrekening van een money transfer van Kinshasa naar Canada gevonden van de verdachte naar [betrokkene 12] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat een vriend van hem [betrokkene 12] heet.

Overboekingen [E]

Vanaf de bankrekening op naam van [E] zijn de volgende betalingen gedaan:

- een betaling van € 11.246,59 in dollars naar een buitenlandse rekening op naam van […] .

- een betaling van € 24.849,86 in USD aan [betrokkene 13] , wier paspoort is gevonden in de kluis bij de Rabobank.

- een overboeking van € 6.451,00 naar bankrekening [021] op naam van [betrokkene 9] , echtgenote van de verdachte.

- een betaling van € 4.711,99 in USD aan [betrokkene 11] , de moeder van een buitenechtelijk kind van de verdachte.

Overboekingen [C]

De volgende betalingen zijn van de ABN Amro rekening [003] op naam van [C] gedaan:

- een betaling van € 3.329,50 in dollars naar een buitenlandse rekening op naam van […] .

- een betaling van € 9.000,00 aan [H] CV, waarvan [betrokkene ] via [L] de aandeelhouder is.

Betalingen in Denemarken met pas [B]

De verdachte was gemachtigd tot de ING bankrekening [023] op naam van de stichting [K] . Volgens een afschrift van deze INGrekening is op 31 januari 2007 om 17:44 uur een betaling gedaan met bankpas [027] in Kopenhagen in Denemarken. De verdachte was daar toen net gearriveerd. Ten aanzien van de rekening van [B] geldt het volgende. Volgens opgaaf van de ABN Amro bank was alleen [betrokkene 4] gemachtigd tot de ABN Amro rekening [029] op naam van [B] . De bank heeft een wereldpas met volgnummer [025] verstrekt op deze rekening. Op 25 november 2006 zijn er met deze pas 2 betalingen in winkels in Denemarken gedaan. Uit een bij het getuigenverhoor van [betrokkene 7] overgelegd overzicht van zakelijke dienstreizen met bijbehorende declaraties volgt dat de verdachte op 20 november 2006 van Schiphol naar Kopenhagen is gevlogen. Bij deze declaraties bevindt zich tevens een afrekening van een Car Parking in Kopenhagen op 25 november 2006 en een factuur van autoverhuurbedrijf [M] voor de periode 20 november 2006 tot en met 27 november 2006.

Contante stortingen naar Congo

Uit in de woning van de verdachte aangetroffen stortingsbewijzen blijkt dat in de periode december 2008 tot en met november 2009 de verdachte in totaal meer dan 100.000 dollar en 15.000 euro heeft gestort op Congolese bankrekeningen.’

7. Het hof overweegt vervolgens onder het kopje ‘Bewijsoverwegingen’ (met weglating van voetnoten) het volgende:

‘Het hof acht op grond van alle hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, (…) bewezen dat de op de facturen vermelde diensten niet zijn verricht. De op de facturen en transportdocumenten genoemde gegevens, zoals de Airway Bill Numbers, waren immers vals. [A] acht het mede op grond hiervan uitgesloten dat het betreffende vervoer heeft plaatsgevonden. De door [A] op basis van de door de verdachte geaccordeerde facturen uitbetaalde gelden zijn via onduidelijke ondernemingen en een groot aantal andere geldstromen uiteindelijk allemaal ten goede gekomen aan de verdachte of aan hem gelieerde (rechts)personen. De verdachte beschikte over de code van de diverse pinpassen van de betreffende ondernemingen en stichtingen en het kan dan ook niet anders dan dat hij de vele contante opnames met deze passen - die veelal op hetzelfde moment op dezelfde plaats, in de omgeving van zijn woonhuis, zijn gebruikt - heeft verricht.
De conclusie dat in werkelijkheid geen vervoer heeft plaatsgevonden, vindt onder meer bevestiging in de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . De door de verdediging ter terechtzitting overgelegde e-mail van 6 juni 2007, waarin [F] als mogelijke vervoerder wordt genoemd, doet niet af aan deze conclusie. [F] is door de verdachte zelf bij [A] geïntroduceerd als vervoerder, zodat het geen verbazing wekt dat een collega van de verdachte aan deze firma dacht op het moment dat er vervoer van monsters zou moeten plaatsvinden. Overigens heeft ook dit vervoer niet daadwerkelijk plaatsgevonden.

De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden rechtvaardigen de conclusie dat de betreffende ondernemingen - die allen in de fraudeperiode zijn opgericht en kort na de fraudeperiode zijn opgeheven - in feite enkel hebben gediend als dekmantel voor de frauduleuze praktijken van de verdachte.

Met de rechtbank acht het hof bewezen dat de in feit 1 genoemde facturen en transportdocumenten valselijk zijn opgemaakt, doordat daarop diensten stonden die niet zijn verricht, alsmede onjuiste BTW nummers en niet bestaande Airway Bill Numbers. De verdachte heeft deze facturen geaccordeerd en bij de afdeling crediteuren van [A] ingediend. Door deze listige kunstgrepen is [A] bewogen tot afgifte van een bedrag van € 958.164,00-- aan vijf ondernemingen, die het aldus verkregen geld doorsluisden naar de verdachte en (rechts)personen die aan hem gerelateerd kunnen worden. [A] is daarmee opgelicht, als omschreven in feit 2.

Ook het onder 3. ten laste gelegde witwassen acht het hof met de rechtbank bewezen. Uit het schema van de geldstromen volgt dat met het door oplichting van [A] verkregen geld, verhullende handelingen hebben plaatsgevonden. Er zijn doelgericht actieve handelingen verricht, onder meer in de vorm van frequente overboekingen van geldbedragen tussen meerdere bankrekeningen en het opnemen en vervolgens weer storten van contant geld, gericht op het verhullen van de werkelijke herkomst van het illegaal verkregen geld. Gelet op het grootschalige, langdurige en structurele karakter van het witwassen is voorts bewezen dat de verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. Overwogen wordt nog dat voor zover de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg een zekere [betrokkene 8] als kwade genius heeft willen aanwijzen en daarbij heeft willen zeggen dat hij zelf is misbruikt en dat hij zich van geen kwaad bewust is, deze verklaring van de verdachte, gelet op de stortvloed van bewijs van zijn betrokkenheid, als onaannemelijk terzijde moet worden gesteld. Ook de door de verdediging overgelegde financiële stukken uit Congo - wat daarvan overigens ook zij - doen niet af aan dit oordeel. Hetzelfde geldt voor de stukken en verklaringen over de leningen van de ouders van [betrokkene 9] . De door de Fiod blootgelegde geldstromen en vermogensgegevens, bestaande onder meer uit inkomsten, uitgaven, overboekingen, aflossingen, contante opnames, contante uitgaven, contante stortingen, toegenomen saldi en bezit van onroerend goed in Congo, worden daardoor immers niet verklaard.’

8. Het hof heeft in het bestreden arrest het door de rechtbank gewezen vonnis in de ontnemingszaak wat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft bevestigd. Dat vonnis houdt onder meer het volgende in:

‘
5. De gronden voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel

5.1 Grondslag van de vordering

De onderhavige vordering heeft betrekking op het geval van veroordeling wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waarbij aannemelijk is dat deze feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 9 december 2016 is veroordeelde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaar, met aftrek van de tijd die veroordeelde in voorarrest heeft doorgebracht, waarbij is bewezenverklaard dat hij meermalen valsheid in geschrift heeft gepleegd, dat hij meermalen gebruik heeft gemaakt van een vals geschrift, dat hij het bedrijf [A] B.V. heeft opgelicht voor een totaalbedrag van € 958.164,00 en dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Op grond van deze veroordeling kan aan veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, verkregen door middel van of uit de baten van de ingevolge dat arrest bewezenverklaarde strafbare feiten.

5.2 De ontnemingsrapportage

Op 26 augustus 2015 heeft verbalisant [verbalisant] , werkzaam bij de FIOD te Haarlem, een rapport opgesteld betreffende het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit rapport zal hierna worden aangehaald als de ontnemingsrapportage.

Bij het rapport zijn diverse bijlagen gevoegd, ontleend aan het dossier met betrekking tot de onderliggende strafzaak tegen veroordeelde. De rechtbank heeft bovendien de beschikking gehad over het volledige dossier van de strafzaak.

5.3 De beoordeling

De rechtbank stelt vast dat veroordeelde onherroepelijk is veroordeeld voor het (kort gezegd) oplichten van het bedrijf [A] B.V. voor een totaalbedrag van € 958.164,00. Uit de ontnemingsrapportage blijkt dat [A] betalingen heeft verricht aan vijf koeriersbedrijven, terwijl daar geen diensten tegenover hebben gestaan. De door [A] overgemaakte gelden werden telkens kort daarna contant opgenomen, overgemaakt naar bankrekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of één van hun gezamenlijke bankrekeningen, overgemaakt naar de bankrekening van stichting [G] , overgemaakt naar de bankrekening van stichting [K] en overgemaakt naar bankrekeningen van diverse personen binnen de kennissen- dan wel familiekring van veroordeelde.
Veroordeelde had de beschikking over de bankpasjes van de vijf koeriersbedrijven, de bankpasjes van de stichtingen, hij heeft contante opnamen verricht van de rekeningen en hij had de pincodes van de diverse bankpasjes opgeschreven in zijn adressenboekje en op een papiertje.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het daadwerkelijk veroordeelde zelf is geweest die het wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
In het ontnemingsrapport wordt uitgegaan van een bedrag van € 987.584,57 aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betreft het totale bedrag dat door [A] op de bankrekening van de vijf koeriersbedrijven is overgemaakt. [A] heeft niet van alle betalingen de facturen kunnen achterhalen, maar uit de bankafschriften van [A] blijkt dat in totaal dit bedrag is overgemaakt.

De rechtbank gaat - anders dan de officier van justitie en het ontnemingsrapport - uit van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zoals door het Gerechtshof bewezen is verklaard, te weten € 958.164,72 (in de bewezenverklaring afgerond op € 958.164,00), nu naar het oordeel van de rechtbank onduidelijk blijft of [A] het bedrag van € 29.419,85 onverschuldigd aan de koeriersbedrijven heeft voldaan.
De rechtbank zal het bedrag dat veroordeelde aan medeverdachte [betrokkene 1] heeft overgeboekt, zijnde een bedrag van € 28.463,00 – zoals in het ontnemingsrapport is vermeld – op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering brengen.

Verder zal de rechtbank de betaling van € 284.080,23 aan de verzekeraar van [A] ter nakoming van de vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen veroordeelde en zijn ex-partner [betrokkene 9] enerzijds en de verzekeraar van [A] anderzijds, in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gelet op het voorgaande schat de rechtbank het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op:

€ 958.164,72

€ 28.463,00 -

€ 284.080.23 -

€ 645.621,49

6. Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de maatregel ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel moet worden opgelegd.’

9. De appelschriftuur van 5 november 2018 houdt onder meer het volgende in:

‘Op 11 oktober 2018 heeft de meervoudige strafkamer van uw rechtbank vonnis gewezen in bovenvermelde zaak.

Uw rechtbank heeft het wederrechtelijk door [betrokkene ] genoten voordeel bepaald op € 645.621,49 en aan hem de verplichting opgelegd dat bedrag te betalen aan de Staat.

Op 22 oktober 2018 is namens cliënt hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemd vonnis. Cliënt kan zich niet verenigen met het vonnis van uw rechtbank. Cliënt meent dat (…) ten onrechte is bepaald dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten, althans dat de betalingsverplichting op nihil had behoren te worden gesteld. Ik verwijs u hiervoor gemakshalve naar de pleitnotitie die is toegevoegd aan het dossier in eerste aanleg en de stukken die van de zijde van [betrokkene ] in de schriftelijke voorbereiding bij de rechtbank zijn ingediend.

Cliënt is van oordeel dat nadere onderzoekshandelingen worden verricht, te weten het horen van getuigen. Het betreft:

1.
[betrokkene 14], financieel directeur van [A] B.V., en daar dus ook bereikbaar, te weten op het adres [l-straat 1] te [plaats] , dan wel op het adres van [A] , [m-straat 1] te [plaats] .

2.
[betrokkene 15], financieel directeur en als zodanig werkzaam op het hoofdkantoor van [A] , [m-straat 1] te [plaats] , aldaar kennelijk ook te bereiken.

3.
[betrokkene 1], mede-eigenaar van [D] VOF, volgens het proces-verbaal wonende op het adres [n-straat 1] te [plaats] of [o-straat 1] te [plaats] .

4.
[betrokkene 8], mede-eigenaar van [D] VOF, volgens het proces-verbaal dat de FIOD heeft opgemaakt laatstelijk woonachtig op het [p-straat 1] te [plaats] .

5.
[betrokkene 4](BSN [031] ), eigenaar van [B] volgens het proces-verbaal wonende op het adres [e-straat 1] te [plaats] .

6.
[betrokkene 5](BSN [032] ), eigenaar van [E] , volgens het proces-verbaal wonende op het adres [d-straat 1] te [plaats] .

7.
[betrokkene 2](BSN [034] ), eigenaar van [C] , volgens het proces-verbaal wonende op het adres [q-straat 1] te [plaats] .

8.
[betrokkene 3](BSN [035] ), eigenaar van [F] , volgens het proces-verbaal wonende op het adres [r-straat 1] te [plaats] .

ToelichtingHet feit dat een veroordeelde zich aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, rechtvaardigt niet per se de gevolgtrekking dat de veroordeelde door het plegen van dat feit voordeel heeft genoten.

Vgl t.a.v. witwassen HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501

Uiteindelijk zal moeten worden vastgesteld dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden daadwerkelijk voordeel heeft behaald.

Zie recentelijk HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:950 (notaris Klimop)

[betrokkene ] betwist dat hij in de concrete omstandigheden daadwerkelijk voordeel heeft behaald.

Ten aanzien van de
getuigen 3 t/m 8geldt het volgende;

Uit het onderzoek is niet gebleken dat de van [A] afkomstige bedragen 1-op-1 bij [betrokkene ] terecht zijn gekomen. [betrokkene ] merkt in dat verband op dat bijv. niet is gebleken dat [betrokkene ] grote contante bedragen heeft opgenomen bij banken. De FIOD heeft namelijk verzuimd bij de Postbank in Rotterdam en Delft waar contante geldopnames (aan de balie) zijn gedaan (tijdig) navraag te doen naar de legitimatie die is getoond door degene die geld kwam opnemen. Al met al ging het om een bedrag ad € 310.500 (dat ziet op [D] overigens), een zeer aanmerkelijk deel van de in totaal € 958.164. Bovendien volgt uit het onderzoek dat in totaal aan [D] is betaald een bedrag ad € 664.499,80, meer dan twee maat zo veel als het bedrag dat contant is opgenomen. De vraag is dan ook of van het geld dat niet is opgenomen gezegd kan worden dat het voordeel betreft dat [betrokkene ] daadwerkelijk heeft genoten, als niet is gebleken dat dit geld bij [betrokkene ] is terecht gekomen. Hetzelfde geldt voor alle overige koeriersbedrijven.

Om die reden wenst [betrokkene ] de getuigen 3 t/m 8 hierover te bevragen. Het betreft de eigenaren van de koeriersbedrijven. Voor zover enige link met [betrokkene ] ontbreekt als het gaat om betalingen, rijst de vraag waar dat geld is gebleven. Hebben de bedrijfjes salaris betaald, hebben zij (bank)betalingen aan de eigenaren gedaan, hebben zij bedrijfskosten betaald met het geld op de bankrekening, is er geld achtergebleven op de rekening etc. In die gevallen zou namelijk betoogd kunnen worden, althans met behulp van deze bouwstenen, dat [betrokkene ] in de concrete omstandigheden niet daadwerkelijk voordeel heeft behaald. En dat behoort vervolgens te leiden tot een lager bedrag aan wederrechtelijk genoten voordeel en een lagere betalingsverplichting.

Ten aanzien van de
getuigen 1 en 2geldt het volgende;

Deze getuigen dienen te worden bevraagd omtrent de "omzetkant" van het beweerdelijk wederrechtelijk genoten voordeel. [betrokkene ] blijft erbij dat, zoals hij ook in de ontnemingszaak, in eerste aanleg, en in de strafzaak al heeft betoogd, de becijfering van de door [A] gestelde omzet niet juist is en ook niet kan zijn, gelet op de zeer strenge protocollen binnen [A] , alsmede de "double checks". Kortheidshalve wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in de ontnemingszaak in eerste aanleg is betoogd. [betrokkene ] wenst de getuigen hieromtrent te kunnen bevragen. Een lagere omzet leidt tot een lager bedrag aan wederrechtelijk genoten voordeel en in het vervolg daarvan een lagere betalingsverplichting.’

10. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juli 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter deelt mede de korte inhoud van de volgende stukken, die deel uitmaken van het dossier:

- een appelschriftuur van de raadsman van 5 november 2018;

- de schriftelijke reactie daarop van de advocaat-generaal van 23 juli 2019.

De voorzitter deelt mede, dat de zitting van heden een zogenoemde regiezitting betreft. De zaak zal in dat kader dan ook niet inhoudelijk worden behandeld.

De raadsman licht desgevraagd zijn onderzoekwensen toe:

Het feit dat mijn cliënt onherroepelijk is veroordeeld in de strafzaak, betekent niet dat hij zelf daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Dat is het uitgangspunt.

Het geld dat door oplichting zou zijn verkregen is mogelijk naar de veroordeelde gegaan, dan wel naar andere personen of rechtspersonen. Daarmee leg ik de link naar mijn verzoek de eigenaren van de koeriersbedrijven als getuige te horen; is het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de veroordeelde terechtgekomen of bij anderen?

[betrokkene 1] is als getuige in de strafzaak gehoord.

[betrokkene 8] is niet gehoord; hij zou in Frankrijk verblijven.

Over de contant bij de bank opgenomen geldbedragen heeft [betrokkene 1] verklaard dat ook hij geld heeft opgenomen, samen met [betrokkene 8] . De vraag kan worden gesteld waar dat opgenomen geld is gebleven? [betrokkene 8] zou ook salaris hebben genoten. In de strafzaak is daarop niet doorgevraagd. Het geld
kanbij [betrokkene 8] terecht zijn gekomen. Een aanknopingspunt daarvoor is ECLI:NL:HR:2017:950 (notaris Klimop). Daarom moet in de ontnemingszaak rekening worden gehouden met eventuele afspraken over de verdeling van het geld en om die reden wil ik de eigenaren van de koeriersbedrijven vragen kunnen stellen. De veroordeelde heeft daar belang bij, omdat op die manier het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel naar beneden kan worden bijgesteld.

De advocaat-generaal reageert als volgt:

De gevraagde getuigen zijn lastig te vinden; ik heb geprobeerd de adressen te achterhalen, maar dat is niet mogelijk gebleken. Ik heb alleen een adres van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] .

De vraag is wat de getuigen kunnen verklaren over de verdeling van het geld. [betrokkene 1] is in de strafzaak gehoord door de rechter-commissaris. Daarbij zijn hem deze vragen al gesteld en daar is weinig uitgekomen. In de strafzaak zijn al veel feiten en omstandigheden aan de orde geweest en vastgelegd, die hoeven voor de ontneming niet nader onderzocht te worden. Ik ben van mening dat de verzoeken van de raadsman moeten worden afgewezen.

Het onderzoek wordt onderbroken voor beraad in raadkamer.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als overwegingen en beslissingen van het hof het volgende mede:

- De getuigen 1 en 2 (nummering volgens de appelschriftuur): de raadsman heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat deze personen - in algemene zin - zouden kunnen verklaren over de (on)mogelijkheid van omvangrijke fraude binnen het bedrijf, gelet op de strenge regels daaromtrent. Het hof overweegt als volgt. Genoemde personen kunnen slechts in algemene zin verklaren over het bedrijf waar de veroordeelde heeft gewerkt en niet over het bedrag dat hij concreet aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dan wel de verdeling daarvan. Zonder nadere onderbouwing acht het hof het horen van deze personen niet relevant voor enige te nemen beslissing in de ontnemingsprocedure. Dit onderdeel van het verzoek wordt afgewezen;

- De getuigen 3 tot en met 8: de raadsman heeft aan dit verzoek - in algemene zin - ten grondslag gelegd dat mogelijk sprake is geweest van een verdeling van het geld tussen de veroordeelde en de eigenaren van de betrokken koeriersbedrijven. Gezien de bewijsoverwegingen en de bewezenverklaring in de strafzaak met betrekking tot de betrokkenheid van de veroordeelde en de in het onherroepelijke arrest aangehaalde verklaringen van verschillende van deze getuigen daaromtrent, acht het hof het verzoek onvoldoende concreet onderbouwd. Zonder nadere onderbouwing acht het hof het horen van deze personen niet relevant voor enige te nemen beslissing in de ontnemingsprocedure. Overigens is, gelet op hetgeen de advocaat-generaal daarover heeft medegedeeld, niet te verwachten dat de getuigen waarvan geen adres bekend is, binnen een redelijke termijn gehoord kunnen worden. Het verzoek tot het horen van deze getuigen wordt eveneens afgewezen.’

11. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2020 blijkt dat het hof anders was samengesteld dan ten tijde van de regiezitting. Het proces-verbaal vermeldt dat de advocaat-generaal de zaak voordraagt en dat de betrokkene onmiddellijk daarna in de gelegenheid wordt gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Tegen die achtergrond moet het ervoor worden gehouden dat het onderzoek op 14 augustus 2020 opnieuw is aangevangen. Het proces-verbaal houdt voorts onder meer in dat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting en de pleitnota volgt niet dat de raadsman (wederom) een verzoek tot het horen van getuigen heeft gedaan. In cassatie kan evenwel worden geklaagd over de beslissingen inzake de getuigenverzoeken op 24 juli 2019, die ingevolge art. 322, vierde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv in stand zijn gebleven, ook al is het onderzoek ter terechtzitting nadien opnieuw aangevangen.

De strafzaak en de ontnemingszaak, oplichting en witwassen

12. De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld wegens (kort gezegd) valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, beide meermalen gepleegd, oplichting en gewoontewitwassen. De rechtbank heeft in het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis in de ontnemingszaak overwogen dat de vordering betrekking heeft ‘op het geval van veroordeling wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waarbij aannemelijk is dat deze feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen’.

13. Deze formulering duidt erop dat rechtbank en hof toepassing hebben gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr, zoals dat sinds 1 juli 2011 luidt.^[2]De onder 1 en 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift, het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift en de oplichting hebben volgens de bewezenverklaring evenwel daarvoor plaatsgevonden, in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007. Alleen de bewezenverklaring van gewoontewitwassen bestrijkt deels een periode van na de wetswijziging. Dat brengt mee dat art. 36e, derde lid, Sr zoals het na 1 juli 2011 luidde slechts voor toepassing in aanmerking kwam als een strafrechtelijk financieel onderzoek had plaatsgevonden.^[3]Daarvan blijkt niet uit het bestreden arrest dan wel het daarin bevestigde vonnis.

14. Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan evenwel ook op grond van art. 36e, tweede lid, Sr plaatsvinden. Dat artikellid maakte in de bewezenverklaarde periode voordeelsontneming onder meer mogelijk indien de betrokkene voordeel had verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde strafbare feiten. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat rechtbank en hof niet hebben kunnen aannemen dat de in de bewezenverklaring van gewoontewitwassen vermelde bedragen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden.^[4]De veroordeling in de strafzaak heeft echter ook betrekking op (onder meer) oplichting. Een en ander brengt mee dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook een basis had kunnen vinden in art. 36e, tweede lid, Sr. In cassatie wordt niet over de grondslag van de ontnemingsmaatregel geklaagd. Daarom laat ik dit verder rusten.

15. De bewezenverklaring van oplichting en witwassen betreft een ‘totaalbedrag’ van (ongeveer) € 958.164,00. De rechtbank is in het vonnis in de ontnemingszaak van dit bedrag uitgegaan. Daarin ligt reeds besloten dat er verwantschap is tussen de onderbouwing van de bewezenverklaring van oplichting en witwassen enerzijds en de onderbouwing van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel anderzijds. In dat licht rijst de vraag of, en zo ja in hoeverre, het hof in de ontnemingszaak gebonden is aan beslissingen en overwegingen van het hof in de strafzaak in de context van de bewezenverklaring van oplichting en witwassen.

16. De procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vormt volgens Uw Raad een procedure die moet worden beschouwd in samenhang met de vervolging in de hoofdzaak.^[5]Uw Raad heeft inzake de binding van de ontnemingsrechter aan beslissingen in de strafzaak in 1999 overwogen ‘dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.’^[6]Deze rechtsregels en variaties daarop zijn ook in latere arresten terug te vinden.^[7]In een arrest uit 2006 wordt onder verwijzing naar het arrest uit 1999 overwogen dat de rechter in de ontnemingszaak heeft ‘na te gaan of sprake is van een verweer dat rechtstreeks betrekking heeft op de ontnemingsvordering’.^[8]

17. Tot het ‘oordeel van de rechter in de hoofdzaak’ waar de rechter in de ontnemingszaak aan gebonden is, behoren in de eerste plaats de bewezenverklaring en de beslissing dat feit en dader (deswege) strafbaar zijn.^[9]Daarbij gaat het om beslissingen van de rechter in de strafzaak die in het vonnis neergelegd en gemotiveerd dienen te worden (vgl. art. 358, tweede lid, en art. 359, tweede en derde lid, Sv). Die binding is in de ontnemingszaak (onder meer) van belang omdat voordeelsontneming slechts bij een veroordeling mogelijk is (art. 36e, eerste en derde lid, Sr); die veroordeling kan in de ontnemingszaak niet meer ter discussie worden gesteld. Ook aan een vrijspraak is de ontnemingsrechter evenwel gebonden.^[10]Daarnaast kunnen beslissingen die de rechter in de strafzaak wel dient te nemen doch (in beginsel) niet in het vonnis behoeft te verantwoorden, tot het ‘oordeel van de rechter in de hoofdzaak’ gerekend worden. Dat brengt mee dat een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dat in de ontnemingszaak wordt gevoerd onder omstandigheden met een verwijzing naar de geciteerde rechtsregels kan worden verworpen.^[11]

18. Het gaat in deze gevallen om beslissingen die de wet van de rechter in de strafzaak vraagt. De betekenis van de geciteerde rechtsregels is evenwel niet tot dergelijke beslissingen beperkt. Uw Raad heeft ook van verweren inzake de betrouwbaarheid van bewijsmiddelen en de rechtmatigheid van de verkrijging daarvan aangenomen dat deze in de ontnemingsprocedure met een verwijzing naar de geciteerde rechtsregels konden worden verworpen.^[12]En de rechter die over een ontnemingsvordering heeft te oordelen is volgens Uw Raad ‘in algemene zin’ gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak over de vraag ‘of het gebruik van de verklaringen van de medeveroordeelden voor het bewijs verenigbaar is met artikel 6 EVRM Pro’.^[13]

19. Deze rechtspraak berust, als ik het goed zie, op twee rechtsgronden, die al naar voren komen in de overweging die in 1999 voor het eerst is geformuleerd. De eerste zin van die overweging benadrukt dat de rechter gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dat duidt erop dat de rechter zich in de ontnemingszaak alleen nog maar mag buigen over vragen die na de strafzaak nog open liggen. Borgers meent dat deze rechtspraak ‘vooral lijkt te moeten worden begrepen vanuit het perspectief van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen’.^[14]Het zou er dan om gaan ‘dat oordelen die in de strafzaak zijn geveld, niet in de kern worden aangetast door de uitspraak in de ontnemingsprocedure, en ook dat de ontnemingsprocedure (dus) niet fungeert als ‘tweede kans’ voor verweren die het in de strafzaak niet hebben gehaald’. Bij deze rechtsgrond sluit aan dat Uw Raad in het door Borgers geannoteerde arrest betekenis hechtte aan het onherroepelijk geworden zijn van de veroordeling in de hoofdzaak.

20. De tweede zin van de geciteerde overweging uit het arrest van 8 juni 1999 legt er de nadruk op dat aan de rechter die over de ontnemingsvordering oordeelt een zelfstandig oordeel toekomt ‘met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat’. Deze formulering duidt erop dat het gaat om een afgrenzing van competenties. Bij deze rechtsgrond past dat Uw Raad in het arrest van 8 juni 1999 reeds heeft overwogen ‘dat verweren – ook die welke voor het eerst in de ontnemingsprocedure naar voren worden gebracht – rechtstreeks betrekking dienen te hebben op de ontnemingsvordering’. Dat wijst erop dat het niet gaat om het ondergraven van een beslissing van de rechter in de strafzaak (op een verweer) maar om het (rechtstreekse) verband met de ontnemingsvordering.

21. In een recent arrest van Uw Raad is de tweede rechtsgrond leidend.^[15]Het hof had in het arrest in de strafzaak in het kader van de strafmotivering overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting was gebleken ‘dat het handelen van verdachte hem meer financieel nadeel dan financieel profijt uit het bewezenverklaarde feitencomplex heeft opgeleverd’. Daarom had het hof afgezien van oplegging van een geldboete. De raadsman had in de ontnemingszaak aangevoerd dat het hof gebonden was aan het oordeel van het hof in de strafzaak dat (op dat moment) geen sprake was van wederrechtelijk verkregen voordeel. Uw Raad citeerde de bekende overweging uit het arrest van 1999 en leidde daaruit af ‘dat de rechter die over de ontnemingsvordering oordeelt niet gebonden is aan een overweging van de rechter die over de hoofdzaak oordeelt die betrekking heeft op (het bedrag van) het mogelijk voor ontneming in aanmerking komende wederrechtelijk verkregen voordeel’.

22. Mij komt de tweede rechtsgrond ook het meest overtuigend voor. De scheiding tussen de strafzaak en de ontnemingszaak is, in de kern, een opsplitsing van beslissingen. De wettelijke regeling gaat er daarbij vanuit dat de ontnemingszaak na de strafzaak behandeld wordt. Bij die wettelijke systematiek past dat beslissingen die tot de strafzaak behoren in de ontnemingszaak niet meer ter discussie kunnen worden gesteld. Daarbij doet niet ter zake of de beslissing in de strafzaak inmiddels onherroepelijk is, en of bij die beslissing al dan niet verweer is gevoerd. Ook de verdedigingsrechten zijn in deze benadering gewaarborgd. Niet de overwegingen die de rechter verplicht of onverplicht na de strafzaak formuleert, maar de uit de wettelijke regeling voortvloeiende taakverdeling bepaalt de omvang van het onderzoek dat in de ontnemingszaak dient plaats te vinden.

23. De tweede rechtsgrond kan niet verklaren waarom de ontnemingsrechter gebonden is aan oordelen van de strafrechter inzake de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmiddelen, alsmede de verenigbaarheid van het gebruik met art. 6 EVRM Pro. Dat zijn oordelen die ook de ontnemingsrechter dient te vellen, als de strafrechter zich daar bij het betreffende bewijsmiddel nog niet over heeft gebogen.^[16]Of het gesloten stelsel van rechtsmiddelen een (toereikende) rechtvaardiging biedt voor deze binding, vraag ik mij af. Van zelfstandige beslissingen waar rechtsmiddelen tegen openstaan is geen sprake. En de einduitspraak in de strafzaak wordt niet ondergraven als de rechter in de ontnemingszaak anders zou oordelen over (bijvoorbeeld) de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel. Naar het mij voorkomt wordt de binding aan deze beslissingen het best verklaard door de bijzondere verhouding tussen strafzaak en ontnemingszaak, waarbij de laatste een vervolg is op de eerste.^[17]Die verhouding brengt mee dat de ontnemingsrechter niet inhoudelijk behoeft in te gaan op (een aantal) verweren die reeds in de strafzaak zijn gevoerd en verworpen.^[18]

24. Ik merk nog op dat het onderscheid tussen beide rechtsgronden en de daaraan gekoppelde rechtsregels ook van belang is in verband met het bezwaar dat Doorenbos tegen de begrenzing van de beoordelingsruimte van de ontnemingsrechter naar voren heeft gebracht: de (on)mogelijkheid om rekening te houden met nieuwe informatie, die na het vonnis of arrest in de strafzaak bekend is geworden.^[19]Voor zover de informatie beslissingen betreft die aan de strafrechter zijn, biedt de regeling van de herziening ten voordele mogelijkheden aan dergelijke informatie gevolgen te verbinden (art. 457 Sv Pro). Indien de veroordeling in de strafzaak na een herzieningsaanvraag niet in stand blijft, heeft dat van rechtswege gevolgen voor de uitspraak in de ontnemingszaak (art. 511i Sv). Bij de vraag of een verweer tot een reactie verplicht, gaat het erom of het verweer in de kern gelijk is aan het verweer dat in de strafzaak gevoerd is.

Bespreking van de middelen

25. Het
eerstemiddel klaagt als gezegd over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de bij appelschriftuur opgegeven getuigen. De steller van het middel voert in de toelichting op het eerste middel aan dat art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM van overeenkomstige toepassing is op ontnemingszaken. Dat zou meebrengen dat als gevolg van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin de eisen die in eerdere rechtspraak van Uw Raad zijn geformuleerd over de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen in ontnemingszaken bijstelling behoeven. Het hof zou door bevestiging van het vonnis de overweging hebben overgenomen dat uit de ontnemingsrapportage blijkt dat [A] betalingen heeft verricht aan vijf koeriersbedrijven. De betrokkene zou hebben gesteld dat hij door het horen van de eigenaren van de koeriersbedrijven (de getuigen 3 t/m 8) kan aantonen dat hij niet het door het hof geschatte voordeel heeft genoten. Tegen die achtergrond zou ’s hofs afwijzing van het verzoek om deze getuigen te horen onbegrijpelijk zijn.^[20]

26. In EHRM 19 januari 2021, Keskin v. the Netherlands, appl. no. 2205/16 overwoog het Europees Hof onder meer:

‘56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates (…) that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (…). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (…).’

27. In HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft Uw Raad naar aanleiding van deze uitspraak het volgende overwogen (met weglating van een voetnoot):

‘2.9.2. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.’

28. Uit het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis volgt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de ontnemingsrapportage. Daaruit blijkt, aldus de rechtbank, dat ‘ [A] betalingen heeft verricht aan vijf koeriersbedrijven, terwijl daar geen diensten tegenover hebben gestaan’. Uit het vonnis blijkt niet dat verklaringen van in de appelschriftuur genoemde personen aan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag hebben gelegen. In de cassatieschriftuur wordt wel gesteld dat (schriftelijke) verklaringen van (enkele van) de opgegeven personen aan de totstandkoming van het ontnemingsrapport hebben bijgedragen, maar die stelling wordt niet onderbouwd en is in appel noch in de schriftuur, noch ter terechtzitting aan het verzoek om deze personen te horen ten grondslag gelegd. De gedachte is juist dat uit de ondervraging van de onder 3 t/m 8 genoemde personen ontlastende informatie naar voren zou kunnen komen. Voor zover het middel ertoe strekt te betogen dat het hof het verzoek tot het horen van de onder 3 t/m 8 genoemde getuigen had dienen toe te wijzen omdat zij verklaringen met een belastende strekking hadden afgelegd die door de rechtbank waren gebruikt om een voor de betrokkene nadelige beslissing te onderbouwen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook het hof heeft geen verklaringen van deze personen aan de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd.

29. Aan een en ander doet, anders dan de steller van het middel meent, niet af dat de rechtbank een aan [betrokkene 1] , de eigenaar van één van de koeriersbedrijven, overgeboekt bedrag in mindering heeft gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze omstandigheid maakt van de verzochte getuigen geen getuigen à charge die ook in geval van een verzoek dat niet nader is onderbouwd dienden te worden opgeroepen.

30. De steller van het middel meent voorts dat de motivering van de afwijzing van het verzoek om de ‘eigenaren van de koeriersbedrijven’ te horen, voor zover inhoudend dat het verzoek onvoldoende concreet is en zonder nadere onderbouwing niet relevant, onbegrijpelijk is. Dat zou niet anders worden door de verwijzing naar de bewijsoverwegingen en de bewezenverklaring in de strafzaak. Bovendien zou uit de bewijsoverwegingen en de bewezenverklaring niet zonder meer volgen dat het voordeel zoals uiteindelijk is geschat door het hof ook daadwerkelijk in de concrete omstandigheden van het geval door de betrokkene is genoten.

31. Het hof heeft het verzoek om de getuigen 3 t/m 8 te horen tijdens de terechtzitting op 24 juli 2019 op twee gronden afgewezen. De eerste grond houdt in dat het hof het verzoek gezien ‘de bewijsoverwegingen en de bewezenverklaring in de strafzaak met betrekking tot de betrokkenheid van de veroordeelde en de in het onherroepelijke arrest aangehaalde verklaringen van verschillende van deze getuigen daaromtrent’ onvoldoende concreet onderbouwd acht. Zonder nadere onderbouwing acht het hof ‘het horen van deze personen niet relevant voor enige te nemen beslissing in de ontnemingsprocedure’.

32. Uw Raad heeft in HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950,
NJ2003/97 m.nt. Mevis overwogen dat aan een getuigenverzoek in ontnemingszaken de eis van ‘onderbouwing’ mag worden gesteld. Uw Raad overwoog in dat arrest:

‘4.3.2. Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek van de raadsman is ingevolge het hier toepasselijke art. 280 (oud) Sv of door het achterwege blijven van de dagvaarding of oproeping van de getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad.

4.4.1. De hantering van die maatstaf in een ontnemingsprocedure kan niet los worden gezien van het specifieke karakter van een zodanige procedure. De vordering zal doorgaans, meer in het bijzonder voor wat de berekening van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, mede zijn gebaseerd op financiële rapportage, terwijl in de procedure, meer dan in de hoofdzaak, de nadruk zal kunnen liggen op wisseling van schriftelijke stukken door de procespartijen. In de art. 511d, eerste lid, tweede volzin en 511g, tweede lid onder b, Sv is dan ook voorzien in een schriftelijke voorbereiding voorafgaande aan de behandeling van de vordering ter terechtzitting.

Voorts is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de hoofdprocedure geldende bewijsrecht niet van toepassing.

Die schatting dient weliswaar te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar voor de vaststelling van het uiteindelijke bedrag geldt het aannemelijkheidsvereiste.

(…)

4.5. Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op hetgeen de wetgever ten aanzien van de positie van de procespartijen en de "bewijslastverdeling" voor ogen heeft gestaan, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.

4.6. De hiervoor onder 3 sub (vi) weergegeven gedachtegang die het Hof tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van genoemd verzoek komt in de kern op het volgende neer.

Tegen de achtergrond van het karakter van een procedure als de onderhavige en in het licht van de vordering en de daarop in eerste aanleg gegeven uitspraak en de door de Rechtbank daaraan ten grondslag gelegde - in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek vervaardigde - financiële rapportage, mag in deze zaak van de verdediging die in hoger beroep (voor het eerst) getuigen wil doen horen worden gevergd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert dat en waarom de oplichting en de opzetheling beperkter van omvang moeten zijn geweest dan de Rechtbank uit de stukken heeft afgeleid en dat en waarom de aannames en berekeningsmethodes die de Rechtbank heeft gehanteerd naar haar oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop zij telkens door getuigen en of door deskundigen bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.

Dat uitgangspunt, waarin ligt besloten dat het Hof voorshands uitging van de aannemelijkheid van de door de Rechtbank - naar aanleiding van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde financiële rapportage - bij de schatting gehanteerde gegevens en berekeningswijzen, geeft tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.5 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het in het licht van de stukken van het geding evenmin onbegrijpelijk is.’

33. Uw Raad heeft nadien enkele malen expliciet naar dit arrest verwezen.^[21]Daarbij is de eis van onderbouwing telkens in verband gebracht met het door het openbaar ministerie betrokken standpunt en de onderbouwing daarvan.

34. Meer dan een decennium later overwoog Uw Raad in het overzichtsarrest inzake het oproepen en horen van getuigen dat de wettelijke regeling bij aan het verdedigingsbelang te toetsen getuigenverzoeken veronderstelt ‘dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang’.^[22]Het overzichtsarrest beperkte zich tot gewone strafzaken en ging ‘voorbij aan (afwijkende) regelingen in bijvoorbeeld ontnemingszaken’ (rov. 2.2). Dat wijst erop dat Uw Raad in ontnemingszaken, tegen de achtergrond van het bijzondere rechtskarakter van die procedure, de eis van onderbouwing van een getuigenverzoek anders is blijven invullen.^[23]Dat werkt door in de toepassing van een rechtsregel uit het overzichtsarrest die Uw Raad in ontnemingszaken wel van toepassing acht: ‘Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.’^[24]

35. Het hof beroept zich op ‘de bewijsoverwegingen en de bewezenverklaring in de strafzaak met betrekking tot de betrokkenheid van de veroordeelde’. Die bewezenverklaring ziet, zo bleek, onder meer op oplichting en gewoontewitwassen. De bewezenverklaring van oplichting houdt in dat de betrokkene [A] ‘heeft bewogen tot de afgifte van een totaalbedrag van in totaal ongeveer € 958.164,00’. De bewezenverklaring van gewoontewitwassen houdt in dat de betrokkene ‘geldbedragen ongeveer tot een totaalbedrag van € 958.164,00 heeft verworven en voorhanden gehad (…) terwijl hij wist dat bovenomschreven geld afkomstig was uit enig misdrijf’. Ik begrijp ‘s hofs overweging aldus dat het horen van de bedoelde personen - mede - in het licht van de bewezenverklaring van oplichting en witwassen in de strafzaak (bij gebrek aan een nadere onderbouwing) niet relevant is te achten voor in de ontnemingszaak te nemen beslissingen. Uit de bewezenverklaring van beide feiten, in samenhang beschouwd, kan worden afgeleid dat [A] is bewogen tot afgifte van (in totaal) het genoemde bedrag en dat de betrokkene dat bedrag heeft verworven.

36. Naar het mij voorkomt brengt de bewezenverklaring van oplichting en gewoontewitwassen niet mee dat het hof gehouden was bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van het bedrag dat de betrokkene blijkens de bewezenverklaring van witwassen heeft verworven en voorhanden gehad. Dat oplichting en gewoontewitwassen van in totaal € 958.164,00 bewezen is verklaard, staat in de ontnemingszaak niet meer ter discussie. De vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is evenwel het onderwerp van de ontnemingsprocedure.^[25]Het bewijsthema in die procedure is ook niet identiek aan dat van de bewezenverklaring van witwassen, al vertoont het sterke gelijkenis. Zo gaat het bij het (verwerven en) voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen om ‘feitelijke zeggenschap’ over dat voorwerp.^[26]In de ontnemingszaak gaat het om de vaststelling van het voordeel dat de betrokkene ‘in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald’.^[27]Van belang is ook dat de verdedigingsrechten in verband met die vaststelling uitgeoefend kunnen worden. Wel is de ontnemingsrechter gebonden aan beslissingen in de strafzaak inzake betrouwbaarheid en rechtmatige verkrijging van bewijsmiddelen indien de raadsman ter zake verweer heeft gevoerd.

37. Het hof haalt in het arrest in de strafzaak onder de redengevende feiten en omstandigheden verklaringen van de in de appelschriftuur onder 3, 7 en 8 genoemde personen aan. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij de hem getoonde facturen (van [F] ) niet heeft gemaakt en dat hij geen diensten voor [A] heeft verricht. Hij was verbaasd van de verbalisanten te horen dat er drie bankpassen waren afgegeven voor [F] . Hij zag op bankafschriften ‘dat er veel betalingsverkeer over de rekening ging’. Hij zag ook bijschrijvingen. En hij verklaart dat de betrokkene hem vertelde ‘dat dit te maken had met de opdracht die hij geregeld had voor [F] en dat getuige niet aan dat geld mocht komen’. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij nooit facturen van [C] heeft gezien. Hij heeft op verzoek van de betrokkene een bankrekening geopend en bankpassen aangevraagd waarvan hij er één aan betrokkene heeft gegeven. Zelf heeft hij naar eigen zeggen ‘nooit gebruik gemaakt van de bankrekening of de pinpas’. Medeverdachte [betrokkene 1] is vennoot van [D] en heeft verklaard niets te weten van de aan hem getoonde facturen en transporten van [D] voor [A] . ‘Over transacties via internetbankieren kan hij niets vertellen’.

38. Uitgangspunt kan zijn dat de betrokkene in de ontnemingsprocedure door afwijzing van een getuigenverzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad indien de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in de ontnemingszaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.^[28]De raadsman wilde, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting, via de verhoren achterhalen of het wederrechtelijk verkregen voordeel (alleen) bij de betrokkene terecht is gekomen of (deels) bij anderen. Uit de verklaringen van de drie getuigen die aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, volgt niet zonder meer dat zij daarover niets kunnen verklaren. [betrokkene 3] heeft gezien dat er veel betalingsverkeer over de bankrekening ging. Van [betrokkene 2] blijkt uit het geciteerde deel van zijn verklaring niet hoeveel hij weet van het gebruik dat van de bankrekening is gemaakt. [betrokkene 1] heeft alleen verklaard dat hij niets kan vertellen over ‘transacties via internetbankieren’. Van de andere in de appelschriftuur onder 3 t/m 8 genoemde personen ( [betrokkene 8] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) blijkt uit de bewijsoverwegingen niet van verklaringen waaruit het ontbreken van verdedigingsbelang bij het horen kan worden afgeleid.

39. Waar het in dit licht op aankomt is kortom of het verzoek toereikend is onderbouwd. Uw Raad heeft in eerdere rechtspraak – zo bleek – de aan de onderbouwing te stellen eisen in verband gebracht met het standpunt dat het openbaar ministerie naar voren heeft gebracht en de onderbouwing van dat standpunt. Maar geen rechtsregel staat er naar het mij voorkomt aan in de weg bij die eisen in gevallen als het onderhavige, waarin de omvang van het uit misdrijf afkomstige geldbedrag in de strafzaak een bewijsthema was, ook de bewijsmotivering in de strafzaak te betrekken. Ik wijs erop dat in ontnemingszaken het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken bij de motivering van de beslissingen ter zake van verzoeken tot het (doen) horen van getuigen.^[29]De ontnemingsprocedure is een sequeel van de strafzaak en bouwt zo bezien ook daarop voort.

40. De raadsman heeft het verzoek om deze getuigen te horen op de zitting in hoger beroep van 24 juli 2019 samengevat in een vraag: ‘is het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de veroordeelde terechtgekomen of bij anderen?’ Er zou rekening moeten worden gehouden met ‘eventuele afspraken over de verdeling van het geld’. In de appelschriftuur had de raadsman de achtergrond van deze vraag toegelicht. Niet zou zijn gebleken dat betrokkene grote contante bedragen had opgenomen bij banken. De FIOD zou hebben verzuimd bij de Postbank in Rotterdam en Delft navraag te doen naar de legitimatie die was getoond door degene die geld kwam opnemen. In totaal zou het gaan om € 310.500,-. Voorts zou aan [D] een bedrag zijn betaald van € 664.499,80. De vraag zou zijn of het geld dat niet is opgenomen voordeel is dat betrokkene heeft genoten. Daarom wilde betrokkene de getuigen 3 t/m 8 bevragen; voor zover een link met betrokkene ontbrak zou de vraag rijzen waar het geld is gebleven. De raadsman noemde als mogelijkheden dat de bedrijfjes salaris hebben betaald, (bank)betalingen aan de eigenaren hebben gedaan, bedrijfskosten hebben betaald met het geld op de bankrekening, of dat geld is achtergebleven op de rekening. Tijdens de zitting in hoger beroep wordt gewezen op een verklaring van [betrokkene 1] dat hij samen met [betrokkene 8] geld heeft opgenomen, en wordt in het bijzonder de mogelijkheid geopperd dat het geld bij [betrokkene 8] terecht is gekomen.

41. Het hof heeft onder de redengevende feiten en omstandigheden vastgesteld dat de betrokkene als werknemer van [A] facturen voor vijf ondernemingen heeft goedgekeurd, ten bedrage van € 958.164,72. De vijf bedrijven zijn via de betrokkene het bedrijf binnengekomen. De bedrijven [F] , [B] en [E] hebben niet ingeschreven gestaan op het op de facturen genoemde bedrijfsadres. [C] CV stond ingeschreven op het adres van vennoot [betrokkene 2] . [D] VOF heeft volgens de belastingdienst de fiscale activiteiten op 31 december 2005 beëindigd en heeft van 6 mei 2005 tot en met 25 mei 2007 aan [A] gefactureerd. [A] was van de vijf ondernemingen de enige betalende klant. In de woning van de betrokkene is onder meer een adressenboekje aangetroffen met codes die naar ’s hofs oordeel corresponderen met (onder meer) pincodes van pasjes van bankrekeningen van vier van de vijf genoemde bedrijven.

42. Van de bankrekening van [D] B.V. zijn bedragen overgeboekt naar Stichting [G] , waarvan de betrokkene met zijn echtgenote bestuurder was (in totaal € 28.746). Voorts zijn van deze rekening van [D] B.V. bedragen overgeboekt naar een rekening van stichting [K] ( [K] ), waarvan [betrokkene 1] de voorzitter was (in totaal € 38.950). De betrokkene beschikte over de pincode van de bankpas van deze stichting en was, zo overweegt het hof verderop, gemachtigd tot de ING bankrekening op naam van deze stichting. De betrokkene en zijn echtgenote hadden een gezamenlijke financiële huishouding en beschikten gezamenlijk over zestien privé bankrekeningen waarvan het saldo werd aangevuld met contante stortingen via stortingsapparaten. Na betalingen door [A] aan [D] (
BFK: ik begrijp [D]) werden [E] pintransacties bij geldautomaten uitgevoerd. In totaal werd in de periode van 2 mei 2005 tot en met 5 november 2007 € 120.950 gepind bij geldautomaten en € 362.058,60 contant opgenomen bij (post) kantoren. In totaal € 59.850 is overgeboekt naar (zo begrijp ik) een andere rekening op naam van stichting [K] . Veel contante opnames vonden plaats in (de omgeving van) [plaats] dan wel [plaats] , waar de betrokkene en zijn echtgenote achtereenvolgens woonden. Er hebben evenwel ook pintransacties plaatsgevonden in Rotterdam en Delft. In veel gevallen is kort achter elkaar bij geldautomaten op dezelfde locatie geld opgenomen met passen van (minstens) twee van de vijf bedrijven dan wel stichting [K] of [G] . In vrijwel al deze gevallen is het geld opgenomen bij geldautomaten in de omgeving van [plaats] en [plaats] .

43. Via de rekeningen van [E] en [F] zijn betalingen verricht aan de moeder van een buitenechtelijk kind van de betrokkene. Via de rekeningen van [F] en [C] zijn voorts betalingen verricht aan [H] CV, waarvan de betrokkene via een Engelse Limited aandeelhouder was, en een periode directeur. Vanaf de bankrekeningen van [B] en [E] zijn onder meer bedragen overgeboekt naar de rekeningen van de echtgenote van de betrokkene en van […] , een persoon waarvan briefpapier in de woning van betrokkene is aangetroffen. Van de bankrekening van [C] zijn bedragen overgemaakt naar […] en [H] CV. In Denemarken is betaald met een pas op de rekening van [B] , terwijl alleen [betrokkene 4] gemachtigd was tot deze rekening. De betrokkene was op dat moment in Denemarken. Uit stortingsbewijzen die in de woning van betrokkene zijn aangetroffen blijkt dat hij 100.000 dollar en 15.000 euro heeft gestort op Congolese bankrekeningen.

44. Zie ik het goed, dan wordt in de weergave van redengevende feiten en omstandigheden niet de stelling weerlegd dat onduidelijk is wie bij de Postbank in Rotterdam en Delft geld heeft opgenomen. In zeker opzicht bieden de vastgestelde feiten en omstandigheden steun aan de veronderstelling dat dit een ander dan de betrokkene kan zijn geweest. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat bij contante opnames in de buurt van Hoofddorp dikwijls kort achter elkaar twee of meer verschillende pasjes zijn gebruikt, bij de opnames in Rotterdam en Delft wordt dat niet vastgesteld.^[30]

45. Ik neem ook in aanmerking dat het hof in de strafzaak in de bewijsoverwegingen concludeert dat de door [A] uitbetaalde gelden ‘via onduidelijke ondernemingen en een groot aantal andere geldstromen uiteindelijk allemaal ten goede (zijn) gekomen’ aan de betrokkene of ‘aan hem gelieerde (rechts)personen’. En dat de betrokkene ‘beschikte over de codes van de diverse pinpassen van de betreffende ondernemingen en stichtingen’ en het dan ook niet anders kan ‘dan dat hij de vele contante opnames met deze passen – die veelal op hetzelfde moment op dezelfde plaats, in de omgeving van zijn woonhuis, zijn gebruikt – heeft verricht’. De enkele omstandigheid dat geld ten goede is gekomen aan een aan de betrokkene gelieerde (rechts)persoon brengt nog niet mee – daarop wijst ook de steller van het middel - dat dit als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.^[31]En uit de enkele omstandigheid dat de verdachte beschikte over de code van de diverse pinpassen volgt – nu uit ’s hofs vaststelling van redengevende feiten en omstandigheden niet blijkt dat alleen de verdachte een pinpas voorhanden had - niet noodzakelijkerwijs dat hij alle contante opnames, die deels in Rotterdam en Delft plaatsvonden, heeft verricht.

46. Afwegend enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de inhoud van de bewijsoverwegingen in de strafzaak meen ik dat de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen op deze grond niet zonder meer begrijpelijk is.

47. De tweede grond waarop het hof het verzoek tot het horen van de onder 3 t/m 8 genoemde getuigen afwijst, is dat ‘gelet op hetgeen de advocaat-generaal daarover heeft medegedeeld’ niet te verwachten is ‘dat de getuigen waarvan geen adres bekend is, binnen een redelijke termijn gehoord kunnen worden’. De advocaat-generaal heeft, zo volgt uit het hiervoor onder 10 weergegeven proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 24 juli 2019, verklaard dat de gevraagde getuigen ‘lastig te vinden’ zijn; dat hij heeft ‘geprobeerd de adressen te achterhalen’ maar dat dit ‘niet mogelijk gebleken’ is. Hij geeft aan dat hij alleen een adres heeft van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] .

48. De steller van het middel meent dat ’s hofs oordeel dat gelet op hetgeen de advocaat-generaal daarover heeft medegedeeld niet te verwachten valt dat getuigen waarvan geen adres bekend is binnen een redelijke termijn gehoord kunnen worden, onbegrijpelijk is. Uit hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht zou niet volgen wat is ondernomen om de adressen te achterhalen.

49. In een zaak waarin Uw Raad op 30 maart 2021 arrest wees werd eveneens geklaagd over de afwijzing van een getuigenverzoek op de grond dat het onaannemelijk was dat de betreffende getuige ‘binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden’.^[32]Het hof had deze afwijzing gebaseerd op ‘de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting’. Uw Raad casseerde, nu uit de uitspraak van het hof niet bleek ‘om welke uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting blijkende feiten en omstandigheden het daarbij gaat’. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat Uw Raad eist dat het hof feiten en omstandigheden benoemt die de afwijzing op deze grond kunnen dragen.^[33]Plv. A-G Frielink had in dezelfde zin geconcludeerd. Hij wees er daarbij op dat de advocaat-generaal bij het hof had aangegeven dat zij uiteraard ook had ‘geprobeerd de verblijfplaats van aangever te achterhalen, maar dit leverde helaas niets op’ (randnummer 3.3). En stelde vast dat niet duidelijk was wat de advocaat-generaal concreet had geprobeerd, en dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet bleek dat zij hierover door het hof was bevraagd.

50. Ik wijs er in dit verband op dat Borgers en Kooijmans over deze weigeringsgrond opmerken dat ‘niet zomaar’ mag worden aangenomen dat zij zich voordoet; er moeten ‘concrete aanknopingspunten zijn, op grond waarvan de verwachting gerechtvaardigd is dat de getuige niet binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen’.^[34]Daar sluit ik mij bij aan. De enkele mededeling van de advocaat-generaal dat het ‘niet mogelijk gebleken’ is de adressen te achterhalen, bevat niet dergelijke concrete aanknopingspunten. Ik merk daarbij op dat verslaglegging van de inspanningen die in dat kader zijn verricht, de verdediging de mogelijkheid biedt op aanvullende mogelijkheden voor onderzoek te attenderen.

51. Al met al meen ik dat terecht wordt geklaagd over de motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken onder 3 t/m 8.

52. Het eerste middel slaagt.

53. Het
tweedemiddel behelst de klacht dat de uitspraak met onvoldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen vermeldt waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

54. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat het zich verenigt met het vonnis waarvan beroep en dit derhalve zal bevestigen, behalve ten aanzien van de betalingsverplichting. Daaruit volgt dat het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechtbank heeft bevestigd met overneming van gronden.

55. De steller van het middel voert aan dat het door de rechtbank genoemde arrest van het hof van 9 december 2016 zich niet bij de ‘van de Hoge Raad ontvangen stukken’ bevindt. Ook het proces-verbaal waar de rechtbank naar verwijst, de ontnemingsrapportage, zou zich niet bij de ‘van de Hoge Raad ontvangen stukken’ bevinden.

56. Uit het procesreglement van de Hoge Raad volgt dat het dossier van de zaak in de vorige instantie(s) in het digitaal dossier wordt getoond indien dat dossier door die instantie(s) in digitale vorm aan de Hoge Raad ter beschikking is gesteld, tenzij bij of krachtens de wet of in dit reglement anders is bepaald (artikel 2.3.8). In strafzaken wordt in afwijking van het bepaalde in artikel 2.3.8 ten behoeve van de raadsman van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld een afschrift in het webportaal geplaatst van de kernstukken. Dat zijn de rechterlijke beslissingen en de processen-verbaal van de zittingen in de feitelijke instanties. Ook afschriften van ‘andere afzonderlijk gevraagde processtukken’ worden in het webportaal geplaatst behoudens indien de raadsman daarvan reeds in het bezit is of de omvang van het gevraagde zich daartegen verzet (artikel 4.3.6.1). Aan de raadsman van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld wordt op diens schriftelijk verzoek door de griffie per post een afschrift gezonden van de in artikel 4.3.6.1 genoemde stukken behoudens indien (a) hij daarvan reeds in het bezit is, of (b) de omvang van het gevraagde zich daartegen verzet. In dat laatste geval wordt de raadsman gewezen op zijn bevoegdheid tot het nemen van inzage in de stukken (artikel 4.3.6.2).

57. Het door de rechtbank genoemde arrest behoort niet tot de kernstukken. Dat geldt ook voor de ontnemingsrapportage. Uit het procesreglement volgt dat deze stukken niet zonder daartoe strekkend verzoek worden toegezonden. Dat een dergelijk verzoek is gedaan wordt in de cassatieschriftuur niet gesteld. Het arrest in de strafzaak en de ontnemingsrapportage maken deel uit van de stukken van het geding. Voor zover het middel het tegendeel zou willen betogen mist het derhalve feitelijke grondslag. Voor zover de steller van het middel, dat klaagt over onvoldoende nauwkeurige vermelding van de bewijsmiddelen, ervan uit zou gaan dat het arrest in de strafzaak onder die bewijsmiddelen opgenomen had moeten worden, wijs ik erop dat het geldend recht deze eis niet stelt.^[35]

58. De steller van het middel voert voorts aan dat de rechtbank ‘de conclusies van de rapporteur tot het bewijs heeft gebezigd, in het bijzonder de eerste twee alinea’s onder het kopje ‘5.3 De beoordeling’’, en stelt onder verwijzing naar HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2560,
NJ2010/478 dat dit niet is toegestaan.

59. Ik herhaal voor het gemak de beide eerste alinea’s onder het kopje 5.3:

‘De rechtbank stelt vast dat veroordeelde onherroepelijk is veroordeeld voor het (kort gezegd) oplichten van het bedrijf [A] B.V. voor een totaalbedrag van € 958.164,00. Uit de ontnemingsrapportage blijkt dat [A] betalingen heeft verricht aan vijf koeriersbedrijven, terwijl daar geen diensten tegenover hebben gestaan. De door [A] overgemaakte gelden werden telkens kort daarna contant opgenomen, overgemaakt naar bankrekeningen van veroordeelde, zijn echtgenote of één van hun gezamenlijke bankrekeningen, overgemaakt naar de bankrekening van stichting [G] , overgemaakt naar de bankrekening van stichting [K] en overgemaakt naar bankrekeningen van diverse personen binnen de kennissen- dan wel familiekring van veroordeelde.

Veroordeelde had de beschikking over de bankpasjes van de vijf koeriersbedrijven, de bankpasjes van de stichtingen, hij heeft contante opnamen verricht van de rekeningen en hij had de pincodes van de diverse bankpasjes opgeschreven in zijn adressenboekje en op een papiertje.’

60. Uw Raad heeft in een arrest van 26 maart 2013 overwegingen gewijd aan het bewijsrecht in ontnemingszaken, en in het bijzonder aan de ontnemingsrapportage:^[36]

‘3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.

3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.’

61. Uit deze overwegingen, in het bijzonder rov. 3.3.5, volgt dat het gebruik voor het bewijs van een in de ontnemingsrapportage gemaakte gevolgtrekking onder omstandigheden is toegestaan. Voorwaarde is dat de rechter heeft vastgesteld dat die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.^[37]De rechtbank heeft niet vastgesteld dat de aan de ontnemingsrapportage ontleende gevolgtrekkingen niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, en ook het hof heeft dat niet vastgesteld.

62. In de eerste alinea’s van overweging 5.3 refereert de rechtbank aan de veroordeling wegens oplichting en ontleent zij vervolgens diverse vaststellingen aan de ontnemingsrapportage. Daarop baseert zij vervolgens het oordeel ‘dat het daadwerkelijk veroordeelde zelf is geweest die het wederrechtelijk voordeel heeft verkregen’. Dat de genoemde vaststellingen en het -mede- daarop gebaseerde oordeel betwist zijn, kan worden afgeleid uit de pleitnota die de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 14 augustus 2020 heeft overgelegd. Deze houdt onder meer in: ‘Subsidiair bestrijdt [betrokkene ] met klem dat hij in de concrete omstandigheden daadwerkelijk voordeel heeft behaald.’ Deze stellingname is onder meer onderbouwd met de passage die bij het derde middel onder randnummer 66 zal worden geciteerd. Daarin is bestreden dat betrokkene verantwoordelijk was voor (alle) contante opnames van geld dat door [A] was overgemaakt.

63. Een en ander brengt mee dat het middel slaagt voor zover het erover klaagt dat het hof de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel niet overeenkomstig de wet heeft ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

64. Het tweede middel slaagt.

65. Het
derdemiddel bevat de klacht dat het hof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onbesproken heeft gelaten terwijl de weerlegging daarvan ook niet volgt uit wettige bewijsmiddelen.

66. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 14 augustus 2020 blijkt dat de raadsman het woord ter verdediging heeft gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. In de cassatieschriftuur wordt vermeld dat deze pleitnota onder meer het volgende inhoudt:

‘En hier wenst [betrokkene ] ook nog op te merken dat uit dat onderzoek bijv. niet is gebleken dat [betrokkene ] grote contante bedragen heeft opgenomen bij banken. De FIOD heeft namelijk verzuimd bij de Postbank in Rotterdam en Delft waar contante geldopnames (aan de balie) zijn gedaan (tijdig) navraag te doen naar de legitimatie die is getoond door degene die geld kwam opnemen. Het is niet aangetoond dat die persoon [betrokkene ] was. Al met al ging het om een bedrag ad € 310.500 (dat ziet op [D] overigens), een zeer aanmerkelijk deel van de in totaal € 958.164. En ook dat wordt allemaal zo maar geheel ten onrechte aan [betrokkene ] toegerekend als door hem behaald voordeel. Niet volgehouden kan worden, gelet op de gemankeerde bewijsvoering op dit onderdeel, dat gebleken is dat [betrokkene ] dit bedrag aan voordeel heeft genoten. Uit het dossier volgt dat niet alleen [betrokkene 1] , maar ook [betrokkene 8] - zie daartoe alle verklaringen van [betrokkene 1] die in het dossier liggen - verbleven in Rotterdam en Delft en direct betrokken waren bij [D] en ook zeggenschap hadden en [betrokkene ] niet. [betrokkene ] had ook geen aandelen, geen zeggenschap over en ook geen bevoegdheden binnen [D] . Volgens [betrokkene 1] was [betrokkene 8] degene die het voor het zeggen had. Er zijn dus geen redenen om het voordeel in de vorm van bij de bank contant opgenomen geldbedragen zonder meer aan [betrokkene ] als daadwerkelijk behaald voordeel toe te rekenen.’

67. De steller van het middel geeft aan dat het hof het vonnis heeft bevestigd. Dat vonnis zou wat de contante opnamen betreft niet meer inhouden dan dat de betrokkene contante opnamen heeft verricht. De weergegeven passage in de pleitnota zou ongeveer de helft van het totaal volgens het hof genoten wederrechtelijk voordeel betreffen, en een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhouden dat door rechtbank en hof onbesproken is gelaten.

68. Artikel 359, tweede lid, eerste volzin, Sv bepaalt dat de daar omschreven beslissingen in de strafzaak met redenen zijn omkleed. De tweede volzin van dit artikellid bepaalt dat in het geval de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, het vonnis in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat deze motiveringsverplichting op grond van artikel 511e Sv van overeenkomstige toepassing is in ontnemingszaken.^[38]Uit die rechtspraak kan voorts worden afgeleid dat het daarbij zowel gaat om standpunten die de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen als om standpunten die op (matiging van) de betalingsverplichting zien. Ook in hoger beroep is deze motiveringsplicht ingevolge artikel 415 Sv Pro en artikel 511g Sv van (overeenkomstige) toepassing. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is eerst sprake als het standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter’ naar voren is gebracht.^[39]

69. Naar het mij voorkomt voldoet het verweer van de raadsman aan de eisen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat verweer houdt kort gezegd in dat niet is aangetoond dat de betrokkene de contante geldopnames bij de Postbank in Delft en Rotterdam heeft verricht en evenmin dat hij dit voordeel heeft genoten, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 8] eveneens direct betrokken waren bij [D] en daarin zeggenschap hadden terwijl betrokkene dat niet had, en dat volgens [betrokkene 1] [betrokkene 8] degene was die het daarin voor het zeggen had. De (ondubbelzinnige) conclusie die de raadsman aan dit standpunt verbond is dat er geen redenen zijn om de contant opgenomen geldbedragen zonder meer aan betrokkene als daadwerkelijk behaald voordeel toe te rekenen. Het hof heeft dat wel gedaan, en was daarmee tot uitleg verplicht. Die uitleg is in het met overneming van gronden bevestigde vonnis niet te vinden.

70. Ik merk nog op dat zich niet de situatie voordoet dat op delen van de argumentatie wel is ingegaan maar een onderdeel onbesproken is gelaten. Welbeschouwd betreffen de eerste drie middelen hetzelfde, centrale punt: welke eisen kunnen gelet op de bewijsvoering in de strafzaak aan de procesvoering in de ontnemingszaak worden gesteld. Het hof is – zo begrijp ik – van oordeel dat de getuigenverzoeken in het licht van die bewijsvoering onvoldoende zijn onderbouwd, dat het – grotendeels - met die bewijsvoering corresponderende ontnemingsrapport zonder meer aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag kan worden gelegd, en dat aan het verweer dat zich tegen het volgen van de aan het arrest in de strafzaak ontleende berekening richt zonder verdere uitleg voorbij kan worden gegaan. Ik kom anders uit, in het licht van het uitgangspunt dat de binding van de ontnemingsrechter aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak onverlet laat dat de rechter in de ontnemingsprocedure ‘een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat’.

71. Het derde middel slaagt.

72. Het
vierdemiddel bevat de klacht dat de beslissing van het hof om in verband met de schending van de redelijke termijn een bedrag van (slechts) € 5.000 in mindering te brengen onbegrijpelijk is. Ik bespreek dit middel voor het geval Uw Raad anders oordeelt over de eerste drie middelen.

73. De raadsman heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 augustus 2020 het volgende naar voren gebracht:

‘
6. Redelijke termijn

De advocaat-generaal gaat niet in op hetgeen de verdediging in de memorie van grieven omtrent de redelijke termijn heeft betoogd, namelijk:

Naar het oordeel van de verdediging vindt de behandeling van de ontnemingszaak niet plaats binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.

De rechtbank heeft overwogen dat het tijdverloop in het voordeel van [betrokkene ] is geweest, omdat gedurende die lange periode een vaststellingsovereenkomst is gesloten met de verzekeraar van [A] , ten titel waarvan aan die verzekeraar een geldbedrag is betaald, hetgeen de rechtbank ten voordele van [betrokkene ] bij de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel heeft betrokken.

De rechtbank heeft het om die reden gelaten bij de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.

6.1 Duur procedure

De redelijke termijn vangt aan ten tijde van het leggen van conservatoire beslagen met het oog op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aangezien [betrokkene ] er vanaf dat moment op mocht rekenen dat hij vanwege de Staat zou gaan worden betrokken in een ontnemingsprocedure.

Het openbaar ministerie heeft op 27 september 2011 conservatoire beslagen gelegd op bankrekeningen van [betrokkene ] , de woning en de auto. Op 28 september 2011 zijn aan [betrokkene ] betekend een afschrift van een vordering machtiging conservatoir beslag ex art 103 Sv Pro en een proces-verbaal van conservatoir beslag op zijn woning. Aan het exploit van de deurwaarder bevindt zich ook een aanvraag van een machtiging ex art 103 Sv Pro waarin eveneens uitdrukkelijk wordt verwezen naar een geschat door [betrokkene ] verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 958.164,72. Het exploit van de deurwaarder en de daarbij behorende bijlagen heb ik aan de in eerste aanleg ingediende conclusie van antwoord gehecht.

Ter zitting van de rechtbank in de strafzaak heeft de officier van justitie aangekondigd een ontnemingsvordering te zullen indienen. Vervolgens heeft de rechtbank op 6 februari 2014 vonnis gewezen in de strafzaak. De ontnemingsrapportage is gedateerd 26 augustus 2015. [betrokkene ] is in de ontnemingszaak tegen de zitting van 15 december 2015 opgeroepen. Op 20 februari 2018 heeft een zogenaamde regiezitting plaatsgevonden. Op 11 oktober 2018 heeft de rechtbank vonnis gewezen.

Op 24 juli 2019 heeft een regiebehandeling plaatsgevonden. Naar verwachting zal de inhoudelijke behandeling ergens begin 2020 plaatsvinden.

Al met al bedraagt de gehele met de ontnemingsprocedure gemoeide duur derhalve 8 jaar.

6.2
Rechtvaardiging onredelijk lange termijn

Deze overschrijding met bijna 5 jaren kan niet worden verklaard door de ingewikkeldheid van de zaak. De vordering van de officier van justitie sluit naadloos aan op het in de bewezenverklaring genoemde benadelingsbedrag. De zaak wordt ook niet ingewikkeld door de onderhandelingen die zijn gevoerd met de benadeelde. Immers, op voet van art. 577b Sv had na het bereiken van overeenstemming en de betaling van het overeengekomen bedrag een verzoek vermindering / kwijtschelding kunnen worden ingediend. De officier van justitie had dus gewoon verder kunnen gaan met de behandeling van de ontnemingszaak, maar heeft dat niet gedaan. Overigens is de verdediging van [betrokkene ] ook nooit gevraagd of het instemde met uitstel vanwege lopende schikkingsonderhandelingen waarbij de officier van justitie alleen voor wat betreft de uitvoering betrokken was. Maar nogmaals, die onderhandelingen laten onverlet dat de officier van justitie met de behandeling van de ontnemingsvordering had kunnen verder gaan. Nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen in de strafzaak, heeft het (naar verwachting) nog 4,5 jaar geduurd voordat in de ontnemingszaak vonnis zal worden gewezen. Vanaf het moment dat het ontnemingsrapport gereed is gaat het om 3 jaren. Dat zijn allemaal periodes van stilzitten. Overigens bevat het ontnemingsrapport, gelet op de berekeningswijze, geen "hogere wiskunde", zodat de ontnemingsprocedure tegelijk met of in ieder geval kort nadat de rechtbank in de strafzaak vonnis had gewezen had kunnen worden opgestart.

6.3 Gevolg overschrijding redelijke termijn

Matiging dient - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - wel degelijk plaats te vinden, nu sprake is van een schending van art. 6 EVRM Pro. Omdat de overschrijding meer dan 1 jaar bedraagt, is de rechtbank niet gehouden het te laten bij een matiging ad € 5.000. Zie Hoge Raad 17 juni 2008, NJ 2008/358, r.o. 3.6.4.: "In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken." Uiteindelijk beoordeelt de matiging (en de motivering daarvan) op zijn begrijpelijkheid. Kortom, de rechtbank dient naar bevind van zaken te handelen en is hoe dan ook niet gebonden aan voormeld bedrag. Niet voor niets gebruikt de Hoge Raad de woorden "in beginsel" ( direct voorafgaand aan "niet meer dan € 5.000"). Als er dus goede argumenten zijn om met meer dan € 5.000 (bijv. 10%) te matigen (bij een kortere overschrijding dan 1 jaar), dan is slechts de vraag of dat oordeel ook begrijpelijk is. Redenen zouden kunnen zijn gelegen in de duur van de termijnoverschrijding in combinatie met het langdurig stilzitten aan de zijde van het openbaar ministerie.

Volgens de officier van justitie, zo heeft hij in eerste aanleg betoogd, zou [betrokkene ] zelf debet zijn geweest aan het lange tijdverloop. Hij wijst er op dat ten tijde van de aanhouding van de zaak voorzienbaar was dat op korte termijn een bijstelling van het bedrag kon plaatsvinden aan de hand van de te treffen vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft zich hierbij aangesloten.

In art. 577b Sv echter is de mogelijkheid van kwijtschelding c.q. vermindering geregeld. In het geval dat een vaststellingsovereenkomst gesloten wordt en het vonnis / arrest in de ontnemingszaak inmiddels onherroepelijk zou zijn, kan op grond van die bepaling om kwijtschelding c.q. vermindering verzocht worden. Met andere woorden: er bestond geen enkele noodzaak de uitkomst van de onderhandelingen af te wachten, zodat ook niet kan worden volgehouden dat die onderhandelingen omtrent de eventueel te sluiten (
BFK: overeenkomst) geen rol spelen bij de vaststelling van de onredelijke lange met de procedure gemoeide duur.

Uw hof dient dan ook, gelet op al het voorgaande, naar bevind van zaken te handelen en is daarbij naar het oordeel van [betrokkene ] , in het bijzonder niet gelet op de exceptioneel lange duur van de overschrijding van de redelijke termijn, niet gebonden aan het door de officier van justitie in eerste aanleg genoemde bedrag ad € 5.000.

Er is dus sprake van een redelijke termijnoverschrijding in eerste aanleg en deze dient tot uitdrukking te komen in een matiging van de betalingsverplichting. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet gedaan. Er is in hoger beroep ook geen sprake van een dusdanig voortvarende behandeling dat daarmee het onrecht ongedaan is gemaakt.’

74. Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen:

‘De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden. Op 27 september 2011 is conservatoir beslag gelegd op vermogen van de betrokkene. Daarmee heeft de redelijke termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 28 augustus 2020, heeft de procedure als geheel een periode van bijna negen jaren geduurd. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met bijna vijf jaren. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van € 5.000,00.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 640.621,49.’

75. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ2008/358 m.nt. Mevis heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen:

‘Toetsing door de Hoge Raad als feitenrechter

(…)

3.6.1. De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Daarbij hanteert de Hoge Raad de volgende uitgangspunten.

(…)
A. Het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag pleegt op overeenkomstige wijze te worden verminderd. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000, -.
B. In bijzondere gevallen volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, bijvoorbeeld indien in de (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.

3.6.4. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken.

Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter

3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:

a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.

b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

(…)

3.10. Bij zijn toetsing van het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kent de Hoge Raad gewicht toe aan onder meer de volgende factoren.

(…)

Aanvang van de redelijke termijn

(…)

3.12.2. Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen.

Hoewel een meer specifieke regel daaromtrent niet valt te geven, zal in het algemeen als aanvangsdatum voor de redelijke termijn aangenomen kunnen worden:

a. het in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of

b. het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv Pro is ingesteld, of

c. het moment waarop de in art. 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.

Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen, bijvoorbeeld in het geval dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv.

Duur van de redelijke termijn

(…)

3.13.2. In ontnemingszaken komt daar als bijzonderheid bij:

d. dat de afdoening van de zaak als gevolg van het bepaalde in art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en

e. dat de ontnemingszaak, naar volgt uit art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.

(…)

3.16. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt het onder 3.12-3.15 gestelde eveneens. Behoudens de onder 3.13 vermelde bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.

(…)

Motiveringseisen

3.24. Naast hetgeen onder 3.8 is overwogen omtrent de motiveringseisen die te dezen worden gesteld, verdient met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle nog opmerking dat in geval van vermindering van de straf dan wel het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd of het ontnemingsbedrag is verminderd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd onderscheidenlijk welk ontnemingsbedrag zou zijn vastgesteld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.’

76. De steller van het middel voert aan dat het hof gelet op de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn van bijna vijf jaren kon handelen naar bevind van zaken. ’s Hofs beslissing om te matigen met een bedrag van € 5.000 zou in het bijzonder gelet op de ‘geconstateerde zeer lange overschrijding van de redelijke termijn’ onbegrijpelijk zijn. Genoemd arrest zou door het gebruik van de woorden ‘in beginsel’ (naar ik begrijp: in rov. 3.6.3) ruimte bieden voor vermindering met een hoger bedrag.

77. Uit genoemd arrest van Uw Raad blijkt dat het bedrag van € 5.000 door Uw Raad genoemd wordt als onderdeel van de rechtsregels die bij toetsing door Uw Raad als hoogste rechter van toepassing zijn. In de onderhavige zaak betreft de klacht de vermindering die het hof heeft toegepast. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het gestelde in rov. 3.6.3 van toepassing is bij de toetsing van de beslissing van het gerechtshof in cassatie, berust het op een onjuiste uitleg van genoemd arrest.

78. Bij de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter is uitgangspunt dat dit oordeel in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (rov. 3.7). Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ’s hofs oordeel niet; dat wordt in cassatie ook niet aangevoerd. Onbegrijpelijk is het oordeel evenmin, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard. Tot nadere motivering was het hof voorts niet gehouden. Ik neem daarbij in aanmerking dat de raadsman in hoger beroep (zo begrijp ik) slechts heeft betoogd dat het hof niet gebonden was aan het door de officier van justitie in eerste aanleg genoemde bedrag van € 5000,- en dat in de duur van de termijnoverschrijding in combinatie met het langdurig stilzitten aan de zijde van het openbaar ministerie redenen ‘zouden kunnen zijn gelegen’ voor matiging met een hoger bedrag.

79. Het vierde middel faalt.

80. Het eerste, tweede en derde middel slagen, het vierde middel faalt. Het vierde middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

81. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling wegens oplichting en gewoontewitwassen met ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel

Conclusie

Nummer20/02717 P

De strafzaak en de ontnemingszaak, oplichting en witwassen

Bespreking van de middelen

Voetnoten