ECLI:NL:PHR:2021:267

• Datum uitspraak: 12 maart 2021
• Publicatiedatum: 18 maart 2021
• Zaaknummer: 20/02868
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 13 uitgaand · 5 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toetsing rechtmatigheid verlenging machtiging uithuisplaatsing na verstrijken termijn

In deze zaak staat de rechtmatigheid van de verlenging van een machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige centraal, waarbij de termijn van de machtiging reeds was verstreken op het moment van beoordeling door het hof. De moeder van de minderjarige stelde cassatie in tegen de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden, dat de verlenging van de machtiging tot 13 maart 2020 bekrachtigde en het verzoek om een deskundigenonderzoek op grond van art. 810a lid 2 Rv afwees.

De Hoge Raad bevestigt dat ouders ook na het verstrijken van de machtigingstermijn procesbelang hebben om de rechtmatigheid van de maatregel te laten toetsen, mede op grond van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (art. 8 EVRM). De toetsing betreft een rechtmatigheidstoets waarbij het hof de inhoudelijke beoordeling moet maken of de verlenging terecht was.

Het hof heeft echter onterecht het verzoek om een deskundigenonderzoek afgewezen met als argument dat het onderzoek niet tot een andere beslissing zou kunnen leiden vanwege het verstrijken van de machtigingstermijn. De Hoge Raad stelt dat dit verzoek wel degelijk inhoudelijk beoordeeld had moeten worden, waarbij rekening moet worden gehouden met het belang van het kind en de criteria uit eerdere jurisprudentie.

Hoewel de termijn van de machtiging kort was en de moeder haar verzoek om een tegenonderzoek in een lopende procedure had kunnen indienen, betekent dit niet dat haar belang in deze procedure is komen te vervallen. De Hoge Raad concludeert dat het hof had moeten ingaan op de inhoudelijke gronden van het verzoek om tegenonderzoek en dat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

De conclusie van de procureur-generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar het hof voor een nieuwe inhoudelijke beoordeling, waarbij het verzoek om een deskundigenonderzoek volgens de geldende criteria moet worden beoordeeld.

Uitkomst: De Hoge Raad concludeert dat het hof onterecht het verzoek om een deskundigenonderzoek afwees vanwege het verstrijken van de machtigingstermijn en beveelt vernietiging en verwijzing voor nieuwe beoordeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02868

Zitting 12 maart 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster tot cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: mr. A.H.H. Conradi-Vermeulen,

tegen

de gecertificeerde instelling

Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,

gevestigd te Utrecht,

verweerster in cassatie,

hierna: de gecertificeerde instelling.

In deze zaak heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige verlengd tot 13 maart 2020. Ten tijde van de bestreden beschikking van het hof van 16 juni 2020 is die termijn reeds verstreken. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat slechts de rechtmatigheid van de machtiging voorligt en dat het hof niet het verzoek van de gecertificeerde instelling in hoger beroep alsnog kan afwijzen. Het hof bekrachtigt overigens wel de beschikking van de kinderrechter. Aan de orde is wat het gevolg is van het verstrijken van de termijn voor de beoordeling van de voorliggende verzoeken? Kan om die reden de bestreden beschikking in dat geval niet worden vernietigd en het inleidend verzoek worden afgewezen, zoals het hof heeft overwogen, en wat betekent dit voor een verzoek om een tegenonderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv? En hoe luidt het toetsingskader?

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

(i) De moeder en [de vader] (hierna: de vader) hebben een relatie met elkaar en zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [woonplaats] , hierna: de minderjarige. De vader heeft de minderjarige erkend. Het ouderlijk gezag over de minderjarige wordt uitgeoefend door de ouders. De ouders wonen niet samen. Voordat de minderjarige uit huis werd geplaatst, woonde hij bij de moeder.

(ii) Bij beschikking van 13 september 2018 is de minderjarige onder toezicht gesteld tot 13 juni 2019, welke ondertoezichtstelling sindsdien is verlengd. Op 14 januari 2019 is een machtiging uithuisplaatsing verleend tot 11 februari 2019, welke machtiging daarna is verlengd. De minderjarige verblijft sinds 21 januari 2019 bij de pleegouders.

1.2

Bij verzoekschrift, ingekomen op 7 mei 2019 bij de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, heeft de gecertificeerde instelling verzocht om de uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg te verlengen voor de duur van de ondertoezichtstelling.

1.3

Bij beschikking van 6 juni 2019 van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht (hierna: de kinderrechter), is, uitvoerbaar bij voorraad, een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg verleend tot 1 november 2019. De kinderrechter heeft de beslissing op het resterende deel van het verzoek aangehouden.

1.4

De gecertificeerde instelling heeft vervolgens haar verzoek gehandhaafd en verzocht de uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg te verlengen voor de duur van de ondertoezichtstelling.

1.5

De moeder heeft daartegen verweer gevoerd. Primair verzoekt zij het verzoek van de gecertificeerde instelling af te wijzen en te bepalen dat de minderjarige zorgvuldig, maar gestaag, wordt teruggeplaatst. Subsidiair verzoekt de moeder om een deskundig orthopedagoog te benoemen ex art. 810a lid 2 Rv.

1.6

Ook de vader heeft verweer gevoerd. Hij heeft zich aangesloten bij het standpunt van de moeder. Verder heeft hij verzocht om de gecertificeerde instelling opdracht te geven een pedagogisch beslismodel in te zetten of een andere deskundige aan te wijzen die onderzoekt of de minderjarige kan worden teruggeplaatst.

1.7

Op 31 oktober 2019 heeft de kinderrechter het resterende deel van het verzoek mondeling behandeld. Ter zitting heeft de kinderrechter mondeling de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige verlengd tot 21 november 2019. Het verzoek is voor het overige aangehouden. Van die mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.8

Bij beschikking van 19 november 2019 heeft de kinderrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg, verlengd tot uiterlijk 13 maart 2020 en overwogen dat hij het verzoek om een onderzoek op de voet van art. 810a lid Rv afwijst omdat een nieuw onderzoek niet tot een andere beslissing op het verzoek zal leiden. Daarnaast verzet het belang van de minderjarige zich tegen een periode waarin hij opnieuw in stressvolle situaties wordt geplaatst door een nieuw onderzoek.

1.9

De moeder heeft op 7 februari 2020 hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof), ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de gecertificeerde instelling tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing alsnog af te wijzen. Subsidiair heeft de moeder verzocht het verzoek ex art 810a lid 2 Rv, zoals gedaan in eerste aanleg, toe te wijzen.

1.1

De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling laten weten dat hij ook wil dat er opnieuw onderzoek wordt gedaan.

1.11

De gecertificeerde instelling heeft zich daartegen verweerd.

1.12

Op 15 mei 2020 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Aanwezig waren: de moeder, bijgestaan door mr. M. Erkens, de vader, bijgestaan door mr. R.F.P. Scheele, [betrokkene 1] namens de gecertificeerde instelling, en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] namens De Rading (als informanten).

1.13

Op 16 juni 2020 heeft het hof de bestreden beschikking gegeven. Bij die beschikking is de beschikking van 19 november 2019 van de kinderrechter bekrachtigd. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

1.14

De moeder heeft tegen deze beschikking – tijdig ^[2] – beroep in cassatie ingesteld. De gecertificeerde instelling heeft geen verweer gevoerd. ^[3]

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De moeder heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het bestaat uit drie onderdelen, die zich met name richten tegen de overweging van het hof onder 5.21.

2.2

In rechtsoverweging 5.1 heeft het hof het volgende overwogen:

“Op 13 maart 2020 is de machtiging tot uithuisplaatsing van [de minderjarige] verlopen. Toch zal het hof toetsen of de kinderrechter terecht de machtiging tot uithuisplaatsing heeft verlengd (met ingang van 21 november 2019) tot 13 maart 2020. Deze toets wordt een rechtmatigheidstoets genoemd en is gebaseerd op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In dat artikel staat het recht op eerbiediging van het gezinsleven.”

Het hof heeft vervolgens in rov. 5.4 geoordeeld dat de kinderrechter een juiste beslissing heeft genomen en de machtiging tot uithuisplaatsing terecht heeft verlengd tot 13 maart 2020. Het hof heeft dit gemotiveerd in de rov. 5.5. tot en met 5.19.

Daarna heeft het hof het verzoek van de ouders om een tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv beoordeeld in rov. 5.20 en 5.21. Daarin overweegt het hof als volgt:

“5.20 De ouders vragen het hof (kort gezegd) om een deskundige de opdracht te geven onderzoek te doen naar de vraag of [de minderjarige] thuisgeplaatst kan worden en zo ja, welke hulpverlening daarbij nodig is. Dit verzoek is gebaseerd op artikel 810a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In dit artikel staat dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Artikel 810a lid 2 Rv is niet alleen van toepassing in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen maar tevens van toepassing in zaken met betrekking tot de uithuisplaatsing van minderjarigen.

5.21

De ouders vragen het onderzoek omdat zij willen dat er een einde komt aan de uithuisplaatsing van [de minderjarige] . Het hof kan in dit hoger beroep geen einde maken aan de uithuisplaatsing. Aan het hof ligt alleen de rechtmatigheid van de machtiging tot uithuisplaatsing voor over de periode (van 21 november 2019) tot 13 maart 2020. Als het hof zou vinden dat de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing onterecht heeft verlengd, dan kan het hof alleen maar vaststellen dat de verlenging van de uithuisplaatsing niet op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. Het hof kan in dat geval niet het verzoek van het Leger des Heils tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing alsnog afwijzen. In die zin zal het gevraagde onderzoek niet mede kunnen leiden tot een andere (de door de ouders gewenste) beslissing over de machtiging tot uithuisplaatsing die tot 13 maart 2020 liep. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.”

2.3

Alvorens op die onderdelen in te gaan, zal ik eerst kort het juridisch kader uiteenzetten.

Juridisch kader

Procesbelang

2.4

De rechter kan de gecertificeerde instelling die belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling, op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van zijn of haar geestelijke of lichamelijke gesteldheid (art. 1:265b lid 1 BW). De duur van de maatregel tot uithuisplaatsing bedraagt ten hoogste één jaar. Op verzoek van de gecertificeerde instelling kan de kinderrechter de duur van die machtiging telkens met ten hoogste een jaar verlengen (art. 1:265c lid 2 BW). ^[4] Ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing zijn dan ook maatregelen van (in beginsel) tijdelijke aard. Zij mogen slechts worden verleend/verlengd, indien de gronden daarvoor (nog steeds) bestaan. Bij die beoordeling moeten de kinderrechter en in hoger beroep het hof uitgaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van hun beslissing. ^[5]

2.5

De betrekkelijk korte duur van de maatregel leidt en leidde er met enige regelmaat toe dat de uitspraken in hoger beroep en in cassatie plaatsvonden nadat de duur van de machtiging was verstreken. Aangezien zonder belang, niemand een rechtsvordering toekomt (art. 3:303 BW) hadden volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot 24 juni 2011 belanghebbenden geen procesbelang meer bij het hoger beroep of cassatie, indien de duur van de kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling of (verlenging van de) machtiging tot uithuisplaatsing) was verstreken, en werden zij niet-ontvankelijk verklaard dan wel werd het beroep verworpen. ^[6] De gedachte die achter deze beslissingen stak, was dat een eventuele vernietiging van de bestreden beschikking niet tot een gunstiger resultaat voor de betrokkene leidt dan van rechtswege voortvloeit uit het verstrijken van de geldigheidsduur, met andere woorden: de wens van betrokkene de ondertoezichtstelling of machtiging tot uithuisplaatsing te doen eindigen was reeds vervuld, aldus A-G Langemeijer. ^[7]

2.6

Op 7 juni 2011 oordeelde het EHRM in de zaak S.T.S./Nederland ^[8] kort gezegd dat deze ontzegging van het procesbelang in geval van vrijheidsbeneming de minderjarige een effectief rechtsmiddel tegen zijn vrijheidsbeneming ontneemt en daarmee in strijd komt met art. 5 lid 4 EVRM. Er bestaat een rechtens relevant belang om, ook na afloop van een machtiging, de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming te laten toetsen, o.a. om het in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwerkelijken.

2.7

Deze uitspraak gaf de Hoge Raad ^[9] aanleiding om terug te komen van deze “geen-belang” rechtspraak. Bij beschikking van 24 juni 2011 oordeelde de Hoge Raad:

3.6 (…)

Uit voormelde uitspraak van het (…) EHRM (…) valt evenwel af te leiden dat het in art. 5 lid 4 EVRM neergelegde recht voor een ieder aan wie door ‘arrestatie of detentie’ (hierna: vrijheidsbeneming) zijn vrijheid is ontnomen om spoedig de rechter te laten beslissen over de rechtmatigheid van zijn vrijheidsbeneming, meebrengt dat een door een jeugdige ingesteld rechtsmiddel tegen een machtiging tot uithuisplaatsing in een gesloten inrichting niet reeds daarom mag worden verworpen omdat de periode waarvoor die machtiging gold ten tijde van de uitspraak over dat rechtsmiddel reeds is verstreken. Het EHRM oordeelde (§ 61) dat een voormalig gedetineerde een rechtens relevant belang erbij heeft om, ook nadat hij weer op vrije voeten is gesteld, de rechtmatigheid van zijn detentie te laten toetsen teneinde, bijvoorbeeld, zijn in art. 5 lid 5 EVRM gewaarborgde recht op schadevergoeding te kunnen verwerkelijken aan de hand van een rechterlijk oordeel dat geen ruimte meer laat voor enige veronderstelling dat het detentiebevel reeds daarom rechtmatig is omdat het gegeven is door een daartoe volgens het nationale recht bevoegde autoriteit.

3.7

Deze uitspraak van het EHRM geeft de Hoge Raad aanleiding om van zijn ‘geen-belang’ rechtspraak terug te komen als hierna uiteengezet.

Aangenomen moet worden dat aan degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan hem zijn vrijheid is ontnomen, zijn procesbelang niet behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor die maatregel gold inmiddels is verstreken.

Dat belang zal hem ook niet mogen worden ontzegd op de grond dat hij niet heeft aangevoerd dat hij beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel verlangt teneinde een aanspraak op schadevergoeding geldend te kunnen maken, noch ook op de grond dat hij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden.”

Kort daarna oordeelde de Hoge Raad dat in het verlengde van deze beschikking deze regel ook geldt in de gevallen waarin een ouder opkomt tegen een uithuisplaatsing van een minderjarig kind, aangenomen dat deze ouder, gelet op het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van zijn of haar gezinsleven, een rechtens relevant belang erbij heeft om de rechtmatigheid van de uithuisplaatsing te laten toetsen, en behoort aan deze ouder niet om die reden zijn of haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken. ^{[10] [11]}

Bij beschikking van 31 mei 2013 overwoog de Hoge Raad: “Hoewel de periode is verstreken waarvoor de voorlopige machtiging is verleend, behoort [verzoekster] niet op die grond procesbelang te worden ontzegd.” ^[12]

Tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv ^[13]

2.8

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Uw Raad heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen dat met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken. ^[14] Onder het tweede lid van art. 810a Rv vallen ook zaken over uithuisplaatsing, omdat de hiervoor genoemde ratio van de bepaling bij uithuisplaatsingen een nog grotere rol speelt dan bij de enkele ondertoezichtstelling. ^[15]

Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de achtergrond van de bepaling moet worden gezocht in het recht doen aan het beginsel van equality of arms. ^[16]

In een uitspraak van 5 september 2014 overwoog Uw Raad:

‘Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.’ ^[17]

Wortmann merkt in haar annotatie bij deze uitspraak op dat de voorwaarde dat het belang van het kind zich niet tegen een onderzoek verzet, op uiteenlopende situaties ziet, waaronder de situaties waarin de spoedeisendheid van een in het belang van het kind te nemen maatregel, het belastende karakter van de door het kind aan het onderzoek te verlenen medewerking, of het te lang uitblijven van een beslissing zich tegen verdere aanhouding van de zaak verzet. ^[18]

In de uitspraak van 29 mei 2020 ^[19] overwoog uw Raad dat, hoewel volgens de tekst van art. 810a lid 2 Rv de daarin aan een ouder toegekende bevoegdheid de benoeming van een deskundige te verzoeken, niet is beperkt tot tegenonderzoek ten opzichte van een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een gecertificeerde instelling, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling uitgangspunt is dat een ouder om het in die bepaling bedoelde onderzoek kan vragen indien een door of in opdracht van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling opgesteld onderzoeksrapport voorhanden is. En voorts:

‘Een uitleg waarbij een ouder nooit om een onderzoek kan vragen zolang niet een zodanig onderzoeksrapport ter tafel ligt, zou echter in sommige gevallen onvoldoende recht doen aan het beginsel van equality of arms. Zo moet een ouder het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling over de gronden voor en noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel waaraan geen onderzoeksrapport ten grondslag ligt, met toepassing van art. 810a lid 2 Rv kunnen weerspreken indien de desbetreffende instantie verder onderzoek niet noodzakelijk acht of om een andere reden daarvan afziet. Voor een onderzoek op verzoek van een ouder is uit een oogpunt van equality of arms (nog) geen plaats indien de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling onderzoek noodzakelijk acht, maar dat onderzoek nog niet heeft kunnen plaatsvinden of nog loopt. (…).’ ^[20]

Zoals ik in mijn conclusie van 2 oktober 2020 uiteen heb gezet, ^[21] is het EHRM het belang van het kind steeds uitdrukkelijker gaan meewegen in zijn oordeel in zaken waarin een scheiding tussen kind en ouders speelde. Uit onder andere
Strand Lobben/Noorwegen blijkt dat dit niet wegneemt dat de zienswijze van de ouders voldoende in een procedure moet worden betrokken:

‘In cases relating to public-care measures, the Court will further have regard to the authorities’ decision-making process, to determine whether it has been conducted such as to secure that the views and interests of the natural parents are made known to and duly taken into account by the authorities and that they are able to exercise in due time any remedies available to them. […] What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests and have been able fully to present their case.’ ^[22]

Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de belangen van een ouder voldoende in het besluitvormingsproces zijn betrokken. ^[23] Daarbij geldt dat het over het algemeen aan de nationale rechter is de feiten en omstandigheden te waarderen en te beslissen over de noodzaak van het al dan niet uitbrengen van een deskundigenrapport:

“Whether the decision-making process sufficiently protected a parent's interests depends on the particular circumstances of each case. (…) ‘as a general rule it was for the national courts to assess the evidence before them, including the means to ascertain the relevant facts.” ^[24]

En:

“While it would generally be for the domestic authorities to decide whether expert reports were needed (…), the Court considers that the lack of a fresh expert examination substantially limited the factual assessment of the first applicant's new situation and her caring skills at the material time.” ^[25]

Bespreking onderdelen

2.9

In
onderdelen 1 en 2 klaagt de moeder (in de kern en naar ik begrijp) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof wel degelijk tot vernietiging van de bestreden beschikking had kunnen overgaan en het inleidend verzoek had kunnen afwijzen. De moeder verwijst daarbij naar ECLI:NL:GHARL:2014:5290 / ECLI:NL:GHARL:2019:8525. Om die reden had het hof dan ook niet het gevraagde onderzoek kunnen afwijzen. Daarnaast voert de moeder aan dat het hof heeft nagelaten te motiveren wat de genoemde rechtmatigheidstoets inhoudt en wat de daaraan verbonden criteria zijn, anders dan de criteria die voor het beoordelen van een verzoek tot (verlenging van) een machtiging tot uithuisplaatsing gelden.

Onderdeel 3 komt op tegen rov. 5.21 van de bestreden beschikking. De rechtsklacht houdt (kort gezegd) in dat het verzoek om een tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv niet mocht worden afgewezen vanwege het verstrijken van de termijn van de verlengde machtiging tot uithuisplaatsing. Daartoe voert de moeder aan dat i) voor het hof kenbaar was dat de machtiging tot uithuisplaatsing opnieuw verlengd was en de moeder daarom belang had bij haar verzoek, ii) de juistheid van het oordeel van het hof ertoe leidt dat een hoger beroep tegen een afwijzing door de rechtbank van het verzoek om een tegenonderzoek feitelijk illusoir zou zijn door het verstrijken van het tijdsverloop, hetgeen in strijd is met art. 5 EVRM en de hiervoor geldende jurisprudentie.

2.1

Op het moment dat de periode waarvoor de machtiging is verleend/verlengd is verstreken, kunnen de gevolgen van de beschikking waarbij die machtiging is verleend/verlengd niet meer ongedaan worden gemaakt. Zoals uit het voorgaande blijkt kan, zoals het hof terecht heeft overwogen, in dat geval wel de rechtmatigheid van de verleende of verlengde machtiging worden getoetst. ^[26] Houdt deze rechtmatigheidstoets in dat de bestreden beschikking niet kan worden vernietigd, zoals het hof heeft geoordeeld, en slechts een verklaring voor recht kan worden gegeven waarin wordt vastgesteld dat de beschikking rechtmatig dan wel onrechtmatig is verleend? Ik meen van niet. De vernietiging van een beschikking waarin de machtiging tot uithuisplaatsing is verleend of verlengd kan van belang zijn voor het oordeel over de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van die machtiging. In dat geval heeft de uitvoerlegging van de machtiging tot uithuisplaatsing achteraf beschouwd zonder geldige titel plaatsgevonden. Ik wijs daarbij ook op HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1414 waarin de kinderrechter een machtiging verleende om de minderjarige in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg te doen opnemen en te doen verblijven tot 28 mei 2014. Het hof bekrachtigde die beschikking. De Hoge Raad vernietigde die beschikking en wees het inleidend verzoek alsnog af (hoewel op dat moment de verleende machtiging reeds was verstreken).

2.11

Dat betekent dat voormelde uitspraken van de Hoge Raad slechts, zoals ook in de laatste beschikking van 31 mei 2013 is overwogen, inhouden dat verzoeker in hoger beroep/cassatie niet vanwege het verstrijken van de periode waarvoor de machtiging is verleend, op die grond het procesbelang behoort te worden ontzegd. In mijn visie is de inhoudelijke toets die behoort plaats te vinden dan ook nog steeds dezelfde als wanneer de termijn niet is verstreken, dat betekent dat in dit geval het hof had moeten beoordelen of de kinderrechter terecht de machtiging tot uithuisplaatsing had verlengd. De beschikking waarin de machtiging tot uithuisplaatsing is verleend of verlengd kan dus nog steeds worden vernietigd dan wel worden bekrachtigd. Overigens merk ik op dat het hof die inhoudelijke toets wel degelijk heeft toegepast. Ik ga dan ook voorbij aan het standpunt van de moeder onder 2.1, 2.2 dat het hof de rechtmatigheid van de verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing achteraf niet heeft getoetst en is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en dat sprake is geweest van rechtsweigering ex art. 26 Rv.

2.12

De rechtmatigheidstoets houdt echter ook in dat het hof het verzoek om een tegenonderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv niet kan afwijzen op de grond dat dit onderzoek niet mede kan leiden tot een andere beslissing over de machtiging tot uithuisplaatsing nu de duur daarvan inmiddels is verstreken. Het hof motiveert dit door te stellen dat ook ingeval van een onrechtmatige verlenging het hof het verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing niet kan afwijzen.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat “de beperking dat het onderzoek tot de beslissing van de zaak kan leiden”, waar het hof zich in deze casus op beroept, inhoudt dat het rapport wel een vraag moet betreffen die relevant is voor het oordeel van de rechter in de desbetreffende zaak. Daarbij is verwezen naar de gelijksoortige formule in art. 192 lid 1 Rv (thans art. 166 Rv) voor wat betreft het getuigenverhoor. ^[27] In lijn daarmee heeft Uw Raad geoordeeld zoals hiervoor weergegeven dat het verzoek voldoende concreet en terzake dienend moet zijn. De kinderrechter had in casu overwogen dat de moeder weliswaar voldoende concreet noemt welke onderzoeksvragen een onafhankelijke deskundige zou moeten onderzoeken, maar dat hij van mening is dat een nieuw onderzoek niet tot een andere beslissing op het verzoek zal leiden. Daarnaast verzet het belang van de minderjarige zich tegen een periode waarin hij opnieuw in stressvolle situaties wordt geplaatst, die een volgend onderzoek voor hem met zich meebrengt. De minderjarige (toentertijd 1 jaar) is inmiddels tien maanden in het huidige pleeggezin en ontwikkelt zich daar goed. Dat lijkt mij de juiste afwijzingsgrond. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft in haar appelschrift in grief II gegriefd tegen deze overweging. Zoals uit het voorgaande blijkt is het hof dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek om tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv af te wijzen op de enkele grond dat dit onderzoek niet meer zal kunnen leiden tot een andere beslissing over de machtiging tot uithuisplaatsing door het verstrijken van de periode waarvoor die machtiging is verleend. Het hof had in het kader van de rechtmatigheidstoets ook grief II inhoudelijk moeten beoordelen en derhalve moeten beoordelen of de kinderrechter terecht het verzoek om tegenonderzoek heeft afgewezen op basis van de criteria zoals vermeld in voormelde uitspraak van Uw Raad van 5 september 2014.

2.13

Toch aarzel ik of dit dient te leiden tot vernietiging van de beschikking. In deze zaak wreekt zich dat de termijn voor de uithuisplaatsing gegeven bij de bestreden beschikking erg kort was. Immers eerst is bij beschikking van 6 juni 2019 van de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige verleend tot 1 november 2019. De beslissing op het resterende deel van het verzoek is aangehouden. Vervolgens heeft de kinderrechter het resterende deel van het verzoek mondeling behandeld en mondeling de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige verlengd tot 21 november 2019. Het verzoek is voor het overige aangehouden. Bij de bestreden beschikking van 19 november 2019 is de machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg, verlengd tot uiterlijk 13 maart 2020. Eerst op 7 februari 2020 is hoger beroep ingesteld van een beslissing die dus nog maar gold tot 13 maart 2020. De duur van de machtiging tot uithuisplaatsing is overigens inmiddels in een nieuwe procedure verlengd door de kinderrechter. ^[28] Uit proceseconomisch oogpunt zou het meer aangewezen zijn als de moeder haar verzoek om een tegenonderzoek als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv in die procedure had ingediend. Ik denk echter dat dit niet betekent dat het belang van de moeder in deze procedure is komen te vervallen. De kinderrechter had het verzoek om een contra-expertise op de juiste inhoudelijke gronden afgewezen. Daar is de moeder in appel tegen op gekomen en daar heeft het hof ten onrechte niet inhoudelijk op gereageerd.

2.14

Dit betekent dat de onderdelen in zoverre slagen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan de bestreden beschikking en de beschikking van 19 november 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.

2. Het cassatierekest is op 16 september 2020 bij de Hoge Raad ingekomen.

3. Uiterlijk tot en met 9 oktober 2020 kon een verweerschrift worden ingediend.

4. Indien de gecertificeerde instelling niet overgaat tot een verzoek, kan verlenging plaatsvinden op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie (art. 1:265c lid 2 BW).

5. Vgl. o.m. HR 7 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3034, FJR 2008/39 m.nt. I.J. Pieters, HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3704, FJR 2008/117 m.nt. I.J. Pieters.

6. Zie o.m. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8908, NJ 2004/250 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1991, NJ 2004/637. Kritiek daarop had E.P. von Brucken Fock, in E.P. von Brucken Fock, ‘Cassatieberoep van uithuisplaatsing illusoir?’ FJR 1996, afl. 4, p. 89-91.

7. Concl. A-G Langemeijer 22 november 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF0872 onder 2.3 voor HR 31 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0872, NJ 2003/271.

8. EHRM 7 juni 2011, ECLI:NL:XX:2011:BS1119, RFR 2011/92.

9. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann.

10. HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011/596 m.nt. S.F.M. Wortmann, HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6484. Wortmann bepleit in haar annotatie dat het aannemelijk is dat ook de rechtmatigheid van een ondertoezichtstelling na het verstrijken van de termijn nog op rechtmatigheid kan worden getoetst. Ook A-G Huydecoper concludeerde dat ook in het geval van een ondertoezichtstelling waartegen het cassatieberoep was gericht, inmiddels was geëindigd, de moeder voldoende belang heeft ( Concl. A-G Huydecoper 4 mei 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW5356 voor HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5356. De Hoge Raad deed de zaak op art. 81 RO af.)

11. Overigens merk ik op dat binnen de jurisprudentie wisselend wordt geoordeeld over de vraag of na het vervallen van de machtiging tot uithuisplaatsing omdat deze niet binnen drie maanden ten uitvoer is gelegd, nog voldoende procesbelang bestaat bij de toetsing van de rechtmatigheid van de maatregel (vgl. o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 5 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5135, hof ’s-Hertogenbosch 12 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3120, hof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1000 waarin die vraag bevestigend werd beantwoord en hof ’s-Hertogenbosch 31 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2626, hof Arnhem-Leeuwarden 22 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7797, hof Den Haag 10 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1535 waarin die vraag negatief werd beantwoord.)

12. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5422, rov. 3.5 met verwijzing naar HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390 m.nt. S.F.M. Wortmann.

13. Dit juridisch kader is deels ontleend aan mijn eerdere Conclusie van 11 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1185 onder 2.8 - 2.13.

14. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:575, NJ 2019/185, rov. 3.3.3, onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1993/94, 22487, nrs. 15 en 18 en Handelingen II, 1993-1994, 22487, p. 4135-4161. Zie ook o.a. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632, NJ 2014/469, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.2; HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:961, NJ 2020/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.2.

15. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:575, NJ 2019/185, rov. 3.3.3; HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:961, NJ 2020/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.1; Handelingen II 1993–1994, 22487, p. 4152 en 4157); B.E.S. Chin-A-Fat, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a Rv (2017), aant. 4.

16. Handelingen II, 1993-1994, 22 487, nr. 55, p. 4137; HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:961, NJ 2020/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.3. Zie ook mijn conclusie van 2 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:897, par. 21.

17. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632, m.nt. S.F.M. Wortmann, NJ 2014/469, rov. 3.3.3. Herhaald in HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:575, NJ 2019/185, rov. 3.3.4.

18. S.F.M. Wortmann, annotatie bij: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2632, NJ 2014/469, par. 2. Wortmann verwijst in dit verband naar de brief van de Staatssecretaris van Justitie van 16 november 1993, Kamerstukken II 1993/94, 22487 en 22003, nr. 13. Het gewijzigd amendement Van der Burg is van later datum (Kamerstukken II 1993/94, 22487 en 22003, nr. 18). Zie nader over de in art. 810a Rv gegeven afwijzingsgronden ook Kamerstukken II 1993/94, 22 487, nr. 14 (waar de laatste door mij genoemde grond niet wordt genoemd); par. 2.5-2.8 van de conclusie van plv. P-G Langemeijer voor HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2445, RvdW 2017/987. Zie ook R.Y. Nauta, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 810a Rv (2020), aant. 2.

19. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:961, NJ 2020/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.3.

20. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:961, NJ 2020/292, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.2.3. Zie over de situatie dat nog geen onderzoek voorhanden is ook kort Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/284 en mijn conclusie voor HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1028, RFR 2018/120.

21. Concl. A-G Lückers 2 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:897, par. 2.6-2.8 en 2.23.

22. EHRM 10 september 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0910JUD003728313 (Strand Lobben/Noorwegen), RAV 2019/91, EHRC 2019/12, nr. 235, m.nt. M.R. Bruning, par. 212.

23. EHRM 10 september 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0910JUD003728313 (Strand Lobben/Noorwegen), RAV 2019/91, EHRC 2019/12, nr. 235, m.nt. M.R. Bruning, par. 213.

24. EHRM 10 september 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0910JUD003728313 (Strand Lobben/Noorwegen), RAV 2019/91, EHRC 2019/12, nr. 235, m.nt. M.R. Bruning, par. 213, onder verwijzing naar EHRM 8 juli 2003, no. 31871/96, ECHR 2003-VIII (Sommerfeld/Germany), par. 68 en 71.

25. EHRM 10 september 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0910JUD003728313 (Strand Lobben/Noorwegen), RAV 2019/91, EHRC 2019/12, nr. 235, m.nt. M.R. Bruning, par. 223.

26. In de jurisprudentie zie ik wisselende dicta na toepassing van de rechtmatigheidstoets: a) bekrachtiging (hof Den Haag 17 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2152, hof Den Haag 15 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0999, hof ’s-Hertogenbosch 15 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:76, hof ’s-Hertogenbosch 12 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4553, hof Arnhem-Leeuwarden 15 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2460, hof Arnhem-Leeuwarden 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6932, hof Arnhem-Leeuwarden 22 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7797, hof ’s-Hertogenbosch 26 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1811, hof Amsterdam 15 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1702, hof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:639), b) vernietiging en afwijzing inleidend verzoek (hof Den Haag 29 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2821), c) vaststelling dat de bij beschikking verleende machtiging tot uithuisplaatsing onrechtmatig is geweest (hof Den Haag 10 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2383).

27. Kamerstukken II 1993/94, 22 487, nr. 14, p. 2 (NvW III).

28. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 mei 2020, p. 7.