ECLI:NL:PHR:2019:1250

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05409

Zitting3 december 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is, na terugwijzing door Uw Raad bij arrest van 7 november 2017^[1], bij arrest van 13 december 2018 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een taakstraf van 200 uren subsidiair 100 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro, alsmede een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 9 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft voorts de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het
middelklaagt over de bewijsmotivering. Alvorens het middel te bespreken geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, een deel van de pleitnota en ’s hofs bewijsoverweging weer. Ook ga ik kort in op rechtspraak van Uw Raad inzake poging tot zware mishandeling en de verkeerscontext waarin dit feit is gepleegd.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen, bewijsverweer en bewijsoverweging

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op 23 mei 2014 in de gemeente [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [benadeelde] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet als bestuurder van een personenauto met enige snelheid is toegereden naar die persoon, welke zich toen vlak voor die personenauto bevond - waardoor die [benadeelde] op de motorkap van die personenauto is terechtgekomen - en vervolgens - terwijl die [benadeelde] zich op de motorkap van die personenauto bevond – die [benadeelde] met aanmerkelijke snelheid over een geruime afstand op de motorkap van die door hem, verdachte, bestuurde personenauto heeft meegevoerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’

5. De bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1
.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 5] , aspirant van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van aangifte van 23 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van [benadeelde] ,zakelijk weergegeven:

Op 23 mei 2014 was ik aan het werk als verkeersregelaar op de [a-straat] te [plaats] . Mijn taak was het begeleiden van het muziekkorps dat in het centrum van [plaats] met de wandelaars meeloopt.
Ik zag dat er achter het muziekkorps een aantal auto’s langzaam moest rijden.

Ik zag dat er plotseling een Volvo naast een aantal langzaam rijdende auto’s via de linker weghelft inhaalde. Ik gaf de bestuurder meerdere mij aangeleerde stoptekens om de bestuurder te bewegen om toch weer tussen de andere auto’s in te voegen en naar de juiste weghelft te gaan.

De bestuurder gaf hier geen gehoor aan en haalde de andere auto’s in. Hierna zag ik dat de bestuurder van de Volvo het muziekkorps begon te passeren via de verkeerde weghelft.

Ik ben stoptekens blijven geven maar de bestuurder bleef mij naderen. Ik zag dat de bestuurder vlak voor mijn benen zijn auto tot stilstand bracht. Dit was echt op een paar centimeter afstand. Ik hoorde dat de bestuurder via zijn geopende raam zei: “Ga aan de kant”. Ik heb de bestuurder medegedeeld dat hij moest wachten. Ik zag dat de bestuurder zijn auto langzaam weer in beweging bracht in mijn richting. Ik zette een aantal stappen achteruit. Ik zag dat de Volvo steeds sneller begon te rijden. Ik zag op dat moment geen andere optie dan op de motorkap van de Volvo te belanden. Ik ben op de motorkap terecht gekomen. Op het moment dat ik op de motorkap belandde, zag ik een grote rookpluim achter de auto weg komen en ik voelde duidelijk dat de auto steeds sneller begon te rijden. Ik denk dat ik wel meer dan 500 meter ben meegenomen op de motorkap. De bestuurder reed met hoge snelheid door. Op een gegeven moment remde de bestuurder en schreeuwde naar mij: “Ga er af”. Ik riep terug dat hij moest stoppen zodat ik er af kon stappen. Dit deed de bestuurder niet en hij versnelde.

Uiteindelijk stopte de bestuurder en kon ik er vanaf springen.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 3] , agent van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van 23 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van [getuige 1], zakelijk weergegeven:

Op 23 mei 2014 reed ik op de [a-straat] te [plaats] . Wij kwamen achter een fanfare te rijden die over de openbare weg liep ( [a-straat] ).

Ik zag dat voor de fanfare een verkeersregelaar liep. Ik zag dat deze aangaf dat wij achter de fanfare moesten blijven rijden.

Ik zag net voor een bocht in mijn linker buitenspiegel een Volvo aan komen. Ik zag dat deze auto ons aan de linkerzijde passeerde. Ik zag dat de verkeersregelaar zijn rechter arm omhoog deed en een stopteken aan de Volvo gaf. De afstand tussen de Volvo en onze auto was één tot drie meter. Ik zag dat de Volvo stil stond.

Vervolgens zag ik dat de Volvo bewoog. Ik zag dat de Volvo met zijn bumper tegen de verkeersregelaar aan kwam. Ik hoorde de verkeersregelaar tegen de bestuurder het volgende zeggen: “U moet stoppen”. Ik zag en hoorde dat de (hof: de bestuurder van de Volvo) toen een dot gas gaf. Ik zag dat de verkeersregelaar op de motorkap van de Volvo sprong. Ik zag dat de verkeersregelaar geen andere kant op kon en wel op de motorkap moest springen omdat hij anders overreden zou worden door de Volvo. Ik zag dat de Volvo heel hard wegreed.

Hierop reed ik achter de Volvo aan. De snelheid die ik reed om de Volvo bij te houden was een zeventig kilometer per uur.

Ik zag dat na een honderdvijftig tot tweehonderd meter de Volvo stopte.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en hoofdagent van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 25 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als
relaas van verbalisanten,zakelijk weergegeven:

Wij hoorden de getuige [getuige 1] zeggen dat hij had gezien dat de verkeersbegeleider voorover, dus met zijn gezicht naar de Volvo, op de auto moest springen omdat hij anders onder de auto terecht was gekomen. De Volvo was namelijk zover doorgereden dat hij tegen de verkeersbegeleider aan zat en vanuit die positie hard gas gaf.

Wij vroegen de getuige naar de snelheid bij het volgen van de Volvo. Wij hoorden de getuige zeggen dat hij 70 moest gaan rijden om de auto bij te houden. De getuige zei mij, verbalisant [verbalisant 1] , dat hij met ongeveer 70 kilometer per uur gelijk opging met de Volvo en dat hij ook op zijn kilometerteller had gekeken vanwege de hoge snelheid die de Volvo reed met een man op de motorkap.

[getuige 2] deelde ons mede dat hij zich op 23 mei 2014 had bevonden op de [a-straat] te [plaats] . Hij zag toen dat een personenauto een fanfarekorps via de rijstrook voor het tegemoetkomende verkeer (linker rijstrook) inhaalde waarna een verkeersregelaar met een opgeheven (hof: hand?) de bestuurder van genoemde auto een stopteken gaf. De bestuurder van de personenauto minderde daarop zijn snelheid en reed daarop met lage snelheid door en reed met een zeer lage snelheid tegen de benen van de verkeersregelaar aan waardoor deze langzaam achterwaarts liep met de voorzijde van zijn lichaam in de richting van de personenauto. [getuige 2] zag dat de bestuurder van de Volvo plotseling de snelheid van zijn personenauto vermeerderde en daarbij flink gas gaf. De getuige verklaarde dat hij daarbij zag dat er een rookpluim uit de uitlaat kwam, vermoedelijk van het feit dat de bestuurder van de Volvo flink gas gaf.

Getuige [getuige 2] verklaarde dat de verkeersregelaar als gevolg van het voorgaande voorover op de motorkap van de Volvo viel en op de motorkap meegevoerd werd door de bestuurder van de Volvo. Vrijwel meteen hierop verdween de auto, met de verkeersregelaar op de motorkap, uit het gezichtsveld omdat aldaar sprake is van een onoverzichtelijke bocht.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 4] , brigadier van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van 5 juli 2014 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van [getuige 3], zakelijk weergegeven:

Ik was op 23 mei 2014 belast als verkeersregelaar bij de avondvierdaagse in [plaats] . Er kwam vanuit de [a-straat] een muziekband over de rijstrook lopen. Deze muziekband werd begeleid door een verkeersregelaar, genaamd [benadeelde] . Wij zagen dat achter de band een aantal auto’s reed.

Ik zag plotseling een auto uit de rij achter de muziekband vandaan rijden. Ik zag dat het ging om een Volvo. Ik zag dat [benadeelde] op de rijbaan ging staan en de auto een stopteken gaf.

Ik hoorde dat de bestuurder van voornoemde auto gas gaf en niet meer stopte voor [benadeelde] , maar door reed. Ik zag dat [benadeelde] op de motorkap van deze auto sprong. Ik zag en hoorde dat de bestuurder van de Volvo meer gas gaf en ik zag dat de snelheid van de Volvo verhoogd werd. Ik zag en hoorde dat de bestuurder na de verkeersgeleider de snelheid van de Volvo verhoogde.

Ik heb gezien dat op het moment dat de Volvo uit mijn gezichtsveld was, ik voorbijgereden werd door een andere auto, die het hele gebeuren ook had gezien en achter de bestuurder van de Volvo aanreed.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en hoofdagent van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van 24 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A. Ik was gisteren, 23 mei 2014, in [plaats] . Ik reed in mijn Volvo V70. Ik rij een straat in en zie een fanfare lopen op de rechter weghelft.

Ik keek of ik er langs kon rijden en dat ging ik ook doen. Via de linker weghelft. Voor de fanfare sprong er ineens iemand met aparte kleding op de linker weghelft. Hij droeg een lichtgevend vestje. Het zal wel een verkeersregelaar zijn. Ik heb vaart geminderd toen ik de verkeersregelaar zag, tot ik bijna stil stond. Ik stond niet stil, ik heb langzaam doorgereden. Maar die man maakte geen aanstalten om weg te gaan.

V.
En die man, bleef hij staan of liep hij naar achter?

A: Hij liep naar achter. Omdat hij anders in contact zou komen met de auto. En toen heeft hij zich omgedraaid en is hij op mijn auto gesprongen.

A: Hij heeft een of twee passen naar achter gelopen en anders had mijn auto hem een zetje gegeven. Of misschien heb ik hem net aangeraakt.

Hij is er dus vrijwillig op gesprongen. Ik heb aangegeven dat ik naar patiënten moest.

Ik heb toen ook iets meer gas gegeven. Ik heb rustig aan gas gegeven tot ik tussen de 15 en 25 kilometer per uur reed. Rustig aan. Maar inderdaad zodra hij op mijn motorkap zat heb ik gas gegeven.

V:
Kun je schatten hoeveel meter hij heeft “meegelift" op de motorkap?

A:Ik denk dat het ongeveer 100 à 200 meter was.

Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 16 juli 2014 gevoegde, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en hoofdagent van politie Gelderland Midden, opgemaakte proces-verbaal van 24 mei 2014 (…), voor zover inhoudende als
verklaring van verdachte,zakelijk weergegeven:

A: Hij heeft een aantal keer stop geroepen ja. Hij had een hand omhoog. Ik weet niet wat hij anders bedoelde dan stoppen.

A: Hij zal inderdaad wel gevoeld hebben dat de auto steeds sneller ging rijden want dat deed ik ook.

A: Nou ja het kan misschien een keer 35 kilometer geweest zijn hoe hard ik reed met hem op de motorkap.

De op 13 januari 2016 bij de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken afgelegde
verklaring van [getuige 1] ,voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

U hebt aangegeven dat de Volvo heel hard wegreed en dat u hierop achter de Volvo aangereden bent. U hebt hierbij aangegeven dat de snelheid die u reed om de Volvo bij te houden 70 kilometer per uur was. Wat is uw inschatting van de snelheid die de Volvo op dat moment reed?

Dezelfde snelheid. U, raadsheer-commissaris, vraagt mij of dat was nadat de verkeersregelaar al van de motorkap af was. Nee, dat was toen de verkeersregelaar op de motorkap lag. U, raadsheer-commissaris, vraagt mij hoe ik aan die snelheid kom. Ik heb ook op de snelheidsmeter gekeken op dat moment.

U hebt aangegeven dat de Volvo na 150 tot 200 meter stopte. Vanaf welk moment benoemt u deze 150 tot 200 meter?

Vanaf het moment dat de Volvo de verkeersregelaar op de motorkap meeneemt. U vraagt mij of u het dan goed begrijpt dat de Volvo over een afstand van 200 meter van 0 tot 70 km/u heeft bereikt en binnen die afstand ook weer tot stilstand is gekomen.

Het bleek meer dan 200 meter te zijn. Dat weet ik doordat ik aanwezig moest zijn bij de reconstructie van de politie. Ik weet niet meer precies tot hoever de politie toen is gekomen, maar ik meen dat dat tegen de 400 meter was.’

6. De raadsman van de verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 29 november 2018 onder meer het volgende aangevoerd^[2]:

‘Op zichzelf is een stukje meerijden op de motorkap van een auto niet levensbedreigend en is de kans op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel in zo’n geval niet, althans niet zonder meer, groot. Zolang de betrokkene maar blijft zitten. Pas wanneer hij of zij van de motorkap afspringt of er vanaf valt, kan dat gevolgen voor hem hebben. Wat die gevolgen kunnen zijn, is afhankelijk van (o.a.) de persoon die op de motorkap zat, de snelheid waarmee werd gereden op het moment dat hij of zij van de motorkap afsprong, en de plaats waar hij na de afsprong terecht is gekomen.

In dit geval zullen we moeten proberen vast te stellen hoe groot de kans was dat [benadeelde] onbedoeld de grip zou hebben kunnen verliezen en als gevolg daarvan van de motorkap zou hebben kunnen vallen met als gevolg de dood of zwaar lichamelijk letsel. Ook dit is geen gemakkelijke vaststelling.

We weten dat [benadeelde] zelf op de motorkap is gesprongen en er ook zelf weer vanaf is gesprongen of gestapt. Op beide momenten werd niet hard gereden door [verdachte] . Hoe hard hij precies tussen de beide momenten heeft gereden, is niet meer vast te stellen. [verdachte] heeft zelf het gevoel dat dit niet gevaarlijk hard is geweest.

Uit de stukken komt het volgende beeld naar voren.

Op 23 mei 2014 liep er in [plaats] een muziekkorps door het stadje. Toen [verdachte] er aan kwam rijden, reden er een paar auto’s achter het korps. Omdat hij bezig was patiënten te bezoeken, besloot [verdachte] om niet achter het korps te blijven rijden, maar om de auto’s en het korps te passeren. (…)

Toen hij bezig was met inhalen, stapte er voor hem plotseling een verkeersregelaar op de weg. [verdachte] minderde vaart en probeerde aan de verkeersregelaar duidelijk te maken dat hij er graag langs wilde. Toen de auto nagenoeg stil stond, deed de verkeersregelaar een paar stappen naar achteren en sprong hij vervolgens met zijn achterwerk op de motorkap. Daarbij zou hij iets gezegd hebben als: ‘nou vooruit dan maar’. Hij liet zich op de motorkap meevoeren. (…)

In het dossier is wisselend verklaard over afstanden en snelheden. Alle verklaringen en andere aanwijzingen zijn geanalyseerd door [betrokkene] van het bureau [A] . Zijn bevindingen zijn zeer relevant met het oog op de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van een aanmerkelijke kans op overlijden of op zwaar lichamelijk letsel.

De rapporteur geeft in zijn rapport een aantal bevindingen, die ik kort aanstip:

1. De verkeersregelaar is niet aangereden;

2. Het zicht op het tegemoetkomende verkeer was goed;

3. De rook uit de uitlaat van de auto en het geluid van de motor bevestigen niet dat met een hoge snelheid is gereden;

4. Wanneer de rijsnelheid van de auto in de bocht beneden de 63 km/u is gebleven, bestond er geen gevaar voor afglijden van de persoon op de motorkap;

5. Afgaande op de verklaring van de getuige [getuige 3] heeft de Volvo gereden met een maximale snelheid tussen de 18 en 29 km/u;

6. De ‘waarneming’ van de getuige [getuige 1] dat de Volvo met een snelheid van circa 70 km/u heeft gereden, kan niet juist zijn;

7. [benadeelde] heeft verklaard dat de Volvo bij het volgende kruispunt tot stilstand kwam en dat hij toen van de motorkap is afgestapt. Het eerstvolgende kruispunt lag op circa 67 m. en het volgende kruispunt daarna op circa 215m. [benadeelde] heeft bovendien aangegeven dat hij de snelheid van de Volvo iets hoger schatte dan die van een fiets. We spreken dan over een snelheid van ongeveer 25 km/u.

Aan het eind van het rapport beantwoordt [betrokkene] een zestal onderzoeksvragen. Voor het beantwoorden van de vraag naar de aanmerkelijke kans zijn vooral zijn antwoorden op de eerste en derde vraag van belang. Deze antwoorden hebben betrekking op de vaststelling van de snelheid waarmee zou zijn gereden. In het kort gezegd komen die antwoorden er op neer dat de waarnemingen van de heer [getuige 1] met betrekking tot de gereden snelheid niet betrouwbaar / juist kunnen zijn, en dat de gemiddelde snelheid van de Volvo niet boven de 30 km/u zal hebben gelegen.

Een snelheid van maximaal 30 km/u levert geen potentieel levensbedreigende situatie op voor iemand die zich op de (nagenoeg vlakke) motorkap van een Volvo (zoals die van [verdachte] ) bevindt. Wanneer er verder niets bijzonders gebeurt, zal die persoon gewoon kunnen blijven zitten. Hij wordt er niet afgeslingerd en zal er ook niet vanaf glijden.

Wanneer hij de moed heeft om van de rijdende auto af te springen, kan hij (vanzelfsprekend) ongelukkig terechtkomen. Ook dan ligt dodelijk letsel niet meteen voor de hand, maar er kan in zo’n geval niet worden uitgesloten dat de betrokkene iets verstuikt of breekt. Er is daarmee echter nog niet per definitie sprake van zwaar lichamelijk letsel. Of daar in een concreet geval sprake van is, hangt af van de omstandigheden van het geval (zoals noodzaak van operatief ingrijpen en de duur van het herstel) (vgl. HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051).

Is het in dit geval reëel om ervan uit te gaan dat [benadeelde] van de motorkap zou springen terwijl de auto reed met een snelheid van om en nabij de 25 of 30 km/u? Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan. Hij heeft daarentegen gevraagd om te stoppen. Daaruit mag worden afgeleid dat hij helemaal niet van plan was om van een rijdende auto te springen. Zo beschouwd was er geen reële of (niet on-) waarschijnlijke kans op zwaar lichamelijk letsel. Het springen van een (nagenoeg) stilstaande auto levert hoe dan ook geen aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel op.

De omstandigheden bieden aldus onvoldoende aanwijzingen om tot het bewijs van opzet te komen. Om die reden wordt vrijspraak bepleit. (…)

Uit het ongeval-analyse rapport van [betrokkene] blijkt ondubbelzinnig dat de verklaringen over de snelheid waarmee [verdachte] zou hebben gereden niet betrouwbaar zijn. De snelheid werd telkens (veel) te hoog ingeschat. [betrokkene] laat op overtuigende wijze zien dat een snelheid van maximaal zo’n 30 km/u aannemelijk is. Een dergelijke snelheid rechtvaardigt - zoals gezegd - niet het oordeel dat [verdachte] opzet had op de dood of op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Nu het opzet niet bewezen kan worden, zal [verdachte] moeten worden vrijgesproken.’

7. Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

‘Niet ter discussie staat dat verdachte op 23 mei 2014 als bestuurder van een personenauto in [plaats] heeft gereden en dat aangever [benadeelde] , die daar toen als verkeersregelaar werkzaam was, is meegevoerd op de motorkap van de door verdachte bestuurde personenauto.

Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat het primair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep eveneens vrijspraak van het subsidiair tenlastegelegde bepleit.

Daartoe is aangevoerd - kort weergegeven - dat bij verdachte niet het opzet aanwezig was - ook niet in voorwaardelijke zin - op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij aangever [benadeelde] . De snelheid waarmee verdachte reed terwijl aangever op zijn motorkap lag was niet ‘aanmerkelijk’.

De inhoud van het in hoger beroep ingebrachte deskundigenrapport van [betrokkene] , voertuig- en ongevallendeskundige van 14 maart 2016, geeft steun aan de verklaringen van verdachte tijdens zijn verhoren bij de politie en de rechter-commissaris op respectievelijk 24 mei 2014 en 26 mei 2014, dat hij met een snelheid reed van niet meer dan 15 à 25 kilometer per uur. Nu een snelheid van 15 à 25 kilometer per uur niet valt te kwalificeren als een ‘aanmerkelijke snelheid’ is geen sprake geweest van een situatie waarin verdachte kennelijk bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat aangever tijdens de rit van de motorkap zou vallen en zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg, zoals hier op zwaar lichamelijk letsel, is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Daarbij zal het moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder de ‘naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijke andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak gebruikte formulering “de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans” (vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, rov. 5.3.2).

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven in hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Ten aanzien van de snelheid

Naar oordeel van het hof staat - anders dan door de verdediging is aangevoerd - op grond van de hierna volgende wettige bewijsmiddelen vast dat verdachte - bezien in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval - tijdens de rit waarbij verkeersregelaar [benadeelde] op zijn motorkap lag - met een aanmerkelijke snelheid reed.

[benadeelde] heeft verklaard dat hij zag dat verdachte als de bestuurder van een Volvo personenauto (type V70) - nadat hij op enkele centimeters van hem (aangever) was gestopt - ondanks stoptekens van aangever weer langzaam in zijn, aangevers, richting is gereden. Aangever heeft een paar stappen achteruit gezet, waarna verdachte steeds sneller ging rijden. Aangever zag geen andere mogelijkheid dan op de motorkap van de auto van verdachte te belanden. Aangever voelde dat de auto vervolgens steeds sneller begon te rijden.

De snelheid waarmee is gereden kan op basis van het dossier niet exact worden vastgesteld. Het proces-verbaal van Technisch onderzoek van het bureau Forensische Opsporing, team Ongevallenanalyse, verschaft daarvoor niet voldoende duidelijkheid.

Bij de bewijsvoering neemt het hof het volgende in aanmerking voor de vaststelling van de snelheid waarmee ongeveer door verdachte is gereden.

Op het moment dat aangever op de motorkap belandde zag hij ‘een grote rookpluim achter de auto wegkomen’ en de bestuurder reed ‘met hoge snelheid’ door. Toen aangever naar verdachte riep dat hij moest stoppen, zodat hij van de motorkap kon afstappen, verhoogde verdachte opnieuw de snelheid. Aangever was pas in staat om van de motorkap af te springen toen verdachte zijn voertuig stopte.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij zag dat de Volvo ‘heel hard wegreed’ nadat de verkeersregelaar op de motorkap was gesprongen omdat hij anders zou worden overreden. [getuige 1] reed met zijn auto achter de Volvo aan. De snelheid waarmee hij moest rijden om de Volvo bij te houden was 70 km/u.

Uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] blijkt dat getuige [getuige 1] twee dagen later zijn verklaring over de snelheid heeft herhaald. De getuige verklaarde dat hij met ongeveer 70 km/u gelijk opging met de Volvo en op zijn kilometerteller had gekeken, vanwege de hoge snelheid die de Volvo reed met de man op zijn motorkap.

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij zag dat de bestuurder van de Volvo tegen de benen van de verkeersregelaar aanreed en plotseling de snelheid van zijn auto vermeerderde en flink gas gaf. De getuige nam waar dat er een rookpluim uit de uitlaat kwam. De verkeersregelaar viel op de motorkap van de auto, werd meegevoerd en verdween ‘vrijwel meteen daarop’ uit het zicht, omdat aldaar sprake is van een bocht.

Als getuige is voorts gehoord [getuige 3] , die op de bewuste avond eveneens werkzaam was als verkeersregelaar. [getuige 3] heeft verklaard dat hij zag en hoorde dat de bestuurder van de Volvo - terwijl aangever op de motorkap lag - meer gas gaf en dat de snelheid meermalen werd verhoogd.

Verdachte heeft tijdens zijn verhoren bij de politie verklaard dat hij opzettelijk sneller ging rijden toen aangever op zijn motorkap was beland en dat hij toen gas heeft gegeven. Verdachte heeft daarbij verklaard dat aangever zelf voor de situatie had gekozen en dat hij, verdachte, dóór wilde omdat hij naar zijn patiënten moest. Verdachte heeft verder verklaard dat aangever wel zal hebben gevoeld dat de auto steeds sneller ging rijden ‘want dat deed ik ook’.

Gevraagd naar de snelheid heeft verdachte verklaard dat hij vermoedt rond de 25 km/u maar misschien ook een keer 35 km/u te hebben gereden.

[getuige 1] en [getuige 3] zijn als getuigen bij de raadsheer-commissaris nog eens gehoord. De getuigen hebben tijdens dat verhoor hun eerdere verklaringen omtrent de gereden snelheid in de kern herhaald.

Gelet op het voorgaande staat naar oordeel van het hof vast dat verdachte - terwijl aangever op zijn motorkap lag - in elk geval heeft gereden met snelheden van 25 km/u en hoger en dat hij de snelheid van het voertuig meermalen bewust heeft verhoogd.

Bij het voorgaande houdt het hof rekening met de inhoud van het in hoger beroep overgelegde deskundigenrapport van de voertuig- en ongevallendeskundige [betrokkene] van 14 maart 2016. De inhoud van dit rapport dwingt er naar oordeel van het hof niet toe dat van een andere door verdachte gereden snelheid zou moeten worden uitgegaan.

Het hof is voorts van oordeel dat verdachte, gelet op het feit dat hij met dergelijke snelheden heeft gereden over een aanzienlijke afstand - uit de bewijsmiddelen volgt dat het gaat om een afstand van in elk geval ongeveer 200 meter - met een persoon, liggend op de motorkap, die geen of nauwelijks houvast had teneinde te voorkomen dat hij van die motorkap zou afglijden/vallen en voor wie sprake was van een panieksituatie - hetgeen door het slachtoffer uitdrukkelijk kenbaar werd gemaakt aan verdachte -, terwijl ook nog sprake was van rijden door een bocht, heeft gereden met een ‘aanmerkelijke snelheid’.

Naar algemene ervaringsregels is de kans groot dat het slachtoffer in een dergelijke situatie ongecontroleerd ten val komt op de harde ondergrond van de weg, ten gevolge waarvan één of meer lichaamsdelen onder de wielen van de auto kunnen belanden, hetgeen in de gegeven omstandigheden - mede gelet op het gewicht van een personenauto als waar het hier om gaat - een reëel, niet onwaarschijnlijk risico met zich brengt op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel. Dit risico staat nog los van het risico bij een dergelijke val op zwaar lichamelijk letsel door het raken van eventuele obstakels ter plaatse, zoals stoepranden, paaltjes en dergelijke.

De hiervoor weergegeven gedragingen van verdachte kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm naar oordeel van het hof voorts worden aangemerkt als zo zeer gericht op dat mogelijke gevolg, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het betreffende gevolg ook willens en wetens heeft aanvaard.

Van contra-indicaties waaruit het tegendeel zou kunnen blijken is het hof niet gebleken.’

Poging tot zware mishandeling; de verkeerscontext

8. Op mishandeling staat een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, is de maximale gevangenisstraf vier jaren. Poging tot mishandeling is niet strafbaar (art. 300, eerste, tweede en vijfde lid, Sr). Hij die aan een ander opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toebrengt, is schuldig aan zware mishandeling en kan worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren (art. 302, eerste lid, Sr). Op poging tot zware mishandeling staat een gevangenisstraf van ten hoogste twee derde van acht jaren, oftewel vijf jaar en vier maanden (art. 45 Sr Pro). Tegen de achtergrond van dit wettelijk stelsel ligt het in de rede dat het onderscheid tussen mishandeling en zware mishandeling wordt bewaakt, en dat niet te snel een poging tot zware mishandeling wordt aangenomen.

9. Daarbij past dat Uw Raad in HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051 gezichtspunten heeft aangegeven die bij de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is van belang zijn, en arresten heeft vermeld die daar naar hedendaags inzicht een adequate illustratie van zijn. Uw Raad noemt de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel. De beantwoording van de vraag of letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, is buiten enkele nader aangeduide gevallen ‘in belangrijke mate voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt’. Indien uit de bestreden beslissing ‘niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel’ zal dat evenwel aanleiding kunnen geven tot cassatie.

10. Dat Uw Raad er voor waakt dat niet te snel een poging tot zware mishandeling wordt aangenomen, blijkt onder meer uit rechtspraak in zaken waarin het gooien of slaan met een glas centraal staat. In HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3460,
NJ2012/503 m.nt. Keulen overwoog Uw Raad: ‘De enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte onder de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden opzettelijk een glas in de richting heeft gegooid van (één van) de personen die volgens hem ruzie maakten, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.’^[3]Van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is in beginsel wel sprake als de verdachte het slachtoffer in het gezicht slaat met een hand waarin hij een glas heeft; dat ligt echter anders als het hof het voor mogelijk houdt dat de verdachte zich niet bewust was van dat glas (HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062).^[4]

11. Ook in zaken waarin kopstoten of slagen tegen het gezicht van het slachtoffer centraal staan, heeft Uw Raad grenzen gesteld aan de mogelijkheid van een veroordeling wegens een poging tot zware mishandeling. In HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2715 heeft Uw Raad overwogen: ‘De enkele door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de kopstoot door de verdachte met kracht is gegeven en kennelijk zo hard was dat het slachtoffer ten gevolge van die kopstoot achterover viel, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen.’^[5]Het slaan met een hard voorwerp op het hoofd van het slachtoffer lijkt in het algemeen wel een poging tot zware mishandeling op te leveren.^[6]Bij vuistslagen hangt het af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn vaststellingen omtrent de kracht en gerichtheid van de vuistslag(en) van groot belang.^[7]

12. Uit deze weergave van rechtspraak kan worden afgeleid dat binnen de zaken waarin veroordeeld wordt wegens een poging tot zware mishandeling, verschillende categorieën onderscheiden kunnen worden aan de hand van het middel dat de verdachte gehanteerd heeft en dat bij het slachtoffer tot zwaar lichamelijk letsel had kunnen leiden. Ook de auto is zo’n middel. Dat het gebruik van een auto tot een veroordeling wegens poging tot zware mishandeling kan leiden die in cassatie stand houdt, blijkt onder meer uit HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:779. Daarin was bewezenverklaard dat de verdachte ‘meerdere keren met een auto met aanmerkelijke snelheid’ op het slachtoffer was ingereden. Ook uit andere zaken blijkt dat het met aanmerkelijke snelheid met een auto inrijden op een persoon in beginsel een poging tot zware mishandeling oplevert.^[8]

13. In andere situaties is een veroordeling wegens poging tot zware mishandeling wegens gevaarlijk gebruik van een auto eveneens denkbaar. In HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3114 was sprake van een achtervolging. Uw Raad overwoog:

‘2.3. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte een zeer risicovolle situatie in het leven heeft geroepen door, kort gezegd, met zijn auto een drietal op de fiets voor hem uit vluchtende jongens te achtervolgen op een smal fietspad dat geen mogelijkheid bood om uit te wijken. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de mate van gevaarzetting van deze gedraging blijkt uit de omstandigheid dat de verdachte, nadat een van de jongens was gevallen, zijn auto niet tijdig tot stilstand wist te brengen en de fiets niet wist te ontwijken. Hieruit heeft het Hof afgeleid dat de verdachte, door een combinatie van te hoge snelheid en te geringe afstand tot de voor hem fietsende jongens, de controle over de door hem welbewust ingezette achtervolging volledig kwijt was.

Op grond hiervan oordeelde het Hof dat de verdachte een situatie in het leven heeft geroepen die de aanmerkelijke kans in zich droeg dat een van de jongens zou vallen en dat de verdachte die jongen zou aan- of overrijden met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte - door over enige afstand op de hiervoor beschreven wijze achter de jongens aan te blijven rijden en te verklaren dat hij voornemens was de jongens te blijven volgen tot een bepaald verderop gelegen punt - deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard.

Het op dit een en ander gebaseerde oordeel dat de verdachte met het voor een poging tot zware mishandeling vereiste opzet heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.’

14. De feiten en omstandigheden die in deze zaak waren vastgesteld sluiten in belangrijke mate aan op die in de zaken waar de verdachte op een ander inreed. Ook hier bewoog de verdachte met hoge snelheid op zwakke verkeersdeelnemers af. Een verschil is dat de jongens van hem weg bewogen door voor hem uit te fietsen. Een tweede verschil is dat één van de jongens het risico op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel heeft vergroot door te vallen. Die verschillen staan er, zo kan uit de overweging van Uw Raad worden afgeleid, niet aan in de weg dat het hof de verdachte wegens een poging tot zware mishandeling kon veroordelen.

15. De verdachte gebruikte de auto in bovengenoemde zaken tegen een zwakke verkeersdeelnemer. Dat deze omstandigheid van belang is kan ook worden afgeleid uit rechtspraak van Uw Raad inzake veroordelingen wegens poging tot doodslag in het verkeer. In situaties waarin de verdachte met de auto gevaar heeft veroorzaakt voor een andere auto, houdt een veroordeling wegens poging tot doodslag dikwijls geen stand.^[9]Dat ligt anders in situaties waarin de verdachte op een zwakke verkeersdeelnemer inreed.^[10]In gevallen waarin noch opzet op de dood, noch opzet op zwaar lichamelijk letsel komt vast te staan, kan ten slotte een veroordeling wegens bedreiging nog tot de mogelijkheden behoren.^[11]

16. Van Dijk heeft in 2017 een analyse van (rechtspraak betreffende) doodslag in het verkeer het licht doen zien.^[12]Hij onderscheidt daarin een aantal categorieën waarin ‘veroordeeld kan worden voor (poging tot) doodslag in het verkeer’ (p. 173). Daarbij gaat het onder meer om gevallen waarin de feitenrechter aanneemt dat de verdachte minder risico heeft gelopen dan het slachtoffer en gevallen waarin van doelbewuste geweldshandelingen sprake is. Voorbeelden van doelbewuste geweldshandelingen ziet Van Dijk in het inrijden op een agent, het vol op de rem staan waardoor de achterligger genoodzaakt is uit te wijken en tegen een boom rijdt, en het de auto in een kanaal rijden.^[13]

17. Een bijzondere categorie zijn de gevallen waarin op politieagenten wordt ingereden. Van Dijk constateert dat met deze gevallen verschillend wordt omgegaan. Er wordt veroordeeld wegens poging tot doodslag, wegens poging tot zware mishandeling en wegens bedreiging met een misdrijf (p. 205). Een verklaring voor het verschil in kwalificatie zou volgens Van Dijk gevonden kunnen worden in verschillen in benadering door de feitenrechter. In de eerste benadering wordt veel gewicht gehecht aan de grote kans dat de betrokkene opzij zal springen. In de tweede benadering wordt de nadruk gelegd op het gevolg dat zou zijn ingetreden als de betrokkene niet opzij zou zijn gesprongen (p. 206). Hij signaleert dat de mogelijkheid dat de agenten opzij zullen springen een zeer invloedrijke kansverlagende factor is. Van Dijk is van mening dat in deze gevallen alleen van een aanmerkelijke kans worden gesproken als ‘de inrijder buitengewoon hard rijdt, de agent weinig tijd of ruimte heeft om te ontwijken en de inrijder niet van zins is een ontwijkingsmanoeuvre te maken’ (p. 417).

18. Aan Uw Raad zijn enkele malen strafzaken voorgelegd waarin de verdachte met iemand op de motorkap heeft gereden. In HR 8 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT1857 (art. 81 RO Pro) was onder meer doodslag bewezen verklaard, daarin bestaande dat de verdachte met aanmerkelijke snelheid in de richting van het slachtoffer was gereden, waardoor het slachtoffer op de motorkap was terechtgekomen, waarna de verdachte vervolgens zijn snelheid had verhoogd en krachtig had geremd; het slachtoffer was op de grond gevallen en overleden. In HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:900 (art. 81 RO Pro) was poging tot doodslag bewezenverklaard: de verdachte is met zijn auto met verhoogde snelheid naar het slachtoffer toe gereden, tegen het slachtoffer aangereden en terwijl het slachtoffer op de motorkap lag doorgereden, heeft vervolgens geremd waardoor het slachtoffer op de grond viel en is daarna over het slachtoffer heengereden.^[14]

19. In gepubliceerde lagere rechtspraak zijn eveneens uitspraken terug te vinden waarin de verdachte met iemand op de motorkap heeft gereden. In enkele opzichten vergelijkbaar met de onderhavige zaak is Gerechtshof Den Haag 4 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2286. De verdachte had gas gegeven nadat de desbetreffende persoon, eveneens een verkeersregelaar, in een vergelijkbare situatie als die van de onderhavige zaak, de auto al achteruitlopend niet meer voor kon blijven en op de motorkap was gesprongen. De verkeersregelaar was van de motorkap afgegleden, met een gebroken scheenbeen en een gebroken kuitbeen als gevolg. Zware mishandeling werd bewezenverklaard.^[15]

20. Een poging tot zware mishandeling is in meer gepubliceerde uitspraken bewezenverklaard. De feiten en omstandigheden in Rechtbank Assen 6 oktober 2009, ECLI:NL:RBASS:2009:BJ9649 waren in enkele opzichten met die van de onderhavige strafzaak vergelijkbaar. De verdachte was zodanig op een verkeersregelaar afgereden dat deze geen andere mogelijkheid zag om een ongeval te voorkomen dan op de motorkap te gaan zitten. De verdachte is doorgereden met een dusdanige snelheid dat de verkeersregelaar niet in de gelegenheid was van de motorkap af te stappen en zich daarvan af heeft moeten laten glijden.^[16]In Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2824 was de verdachte ingereden op een persoon, waardoor deze op de motorkap terecht was gekomen en enkele meters vervoerd, waarna de verdachte abrupt stopte en die persoon viel.^[17]In Rechtbank Gelderland 7 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:815 had de verdachte een scherpe stuurbeweging gemaakt die erop gericht was om het slachtoffer van de motorkap af te krijgen.^[18]Van een poging tot zware mishandeling werd vrijgesproken in Gerechtshof Leeuwarden 28 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6441.^[19]Ook Rechtbank Maastricht 18 juli 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BX1730 resulteerde in een vrijspraak. De verdachte was abrupt gestopt nadat hij met een snelheid van 30 tot 40 km/u circa 30 meter had gereden terwijl het slachtoffer op de motorkap lag.^[20]

21. Ik merk ten slotte op dat er ook gepubliceerde lagere rechtspraak is waarin de verdachte met iemand op de motorkap heeft gereden en poging tot doodslag dan wel doodslag bewezen is verklaard.^[21]

Het middel

22. De steller van het middel klaagt dat ’s hofs oordeel ten aanzien van het opzet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. De
eerstedeelklacht is dat de ervaringsregel die het hof formuleert voor de verdachte uit de lucht zou komen vallen en speculatief zou zijn. Daarmee doelt de steller op ’s hofs overweging dat naar algemene ervaringsregels de kans groot is ‘dat het slachtoffer in een dergelijke situatie ongecontroleerd ten val komt op de harde ondergrond van de weg, ten gevolge waarvan één of meer lichaamsdelen onder de wielen van de auto kunnen belanden, hetgeen in de gegeven omstandigheden - mede gelet op het gewicht van een personenauto als waar het hier om gaat - een reëel, niet onwaarschijnlijk risico met zich brengt op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel.’ Iemand die op een vlak oppervlak zit, kan daar volgens de steller ‘normaal gesproken zonder problemen op blijven zitten, ook wanneer dat oppervlak zich voortbeweegt’. Dat wordt pas anders als de betrokkene ‘vreemde capriolen maakt’ of ‘het bewegende oppervlak onverwachts en heftig beweegt’.

23. Ervaringsregels worden door Borgers en Kooijmans besproken in de context van de feiten van algemene bekendheid.^[22]Dat sluit aan bij rechtspraak van Uw Raad.^[23]Het gevaar bestaat, zo schrijven zij, ‘dat rechters die de overtuiging zijn toegedaan dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd, om uit bewijsproblemen te komen te snel een gegeven als een feit van algemene bekendheid aanmerken. Dat heeft tot gevolg dat ter zake daarvan geen bewijsmiddelen in het vonnis behoeven te worden opgenomen en dat de verdachte daarmee in het vonnis kan worden overvallen. Het feit van algemene bekendheid behoeft immers geen bewijs en behoeft op de zitting niet ter sprake te zijn gebracht. (…) Tegen deze achtergrond is de rechter verplicht om, indien er discussie over zou kunnen bestaan of een bepaald gegeven algemeen bekend is, dit gegeven aan de orde te stellen tijdens het onderzoek ter terechtzitting’.

24. Zij verwijzen daarbij naar een artikel van Stevens, waarin onder meer het gebruik van ervaringsregels in bewijsconstructies van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling aan de orde komt.^[24]Stevens signaleert als gevaar ‘dat daar waar een feit van algemene bekendheid wordt gebruikt ter onderbouwing van een poging doodslag of zware mishandeling, geen aandacht wordt besteed aan de specifieke omstandigheden ten aanzien van de wijze waarop de poging heeft plaatsgevonden, dan wel dat de rechter die omstandigheden niet relevant acht’ (p. 75). Ook bespreekt zij het gebruik van feiten van algemene bekendheid ‘om problemen met deskundigenbewijs op te lossen’ (p. 79).

25. Of de ervaringsregel opgaat hangt af van de (omschrijving van de) situatie waar de regel betrekking op heeft. Uit de bewijsoverweging blijkt dat naar ’s hofs oordeel vaststaat dat de verdachte ‘anders dan door de verdediging is aangevoerd’ met een aanmerkelijke snelheid heeft gereden. Verderop overweegt het hof dat de verdachte ‘in elk geval heeft gereden met snelheden van 25 km/u en hoger en dat hij de snelheid van het voertuig meermalen bewust heeft verhoogd.’ Het hof laat in het midden met welke snelheid of snelheden de verdachte precies heeft gereden. Dat de verdachte met 70 km/u heeft gereden, zoals uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van getuige [getuige 1] kan worden afgeleid, herhaalt het hof in de bewijsoverweging niet. Het hof stelt evenwel ook expliciet vast dat de inhoud van het rapport van [benadeelde] er naar ’s hofs oordeel niet toe dwingt ‘dat van een andere door verdachte gereden snelheid moet worden uitgegaan’. Terzijde merk ik op dat het hof aangeeft met de inhoud van dat rapport rekening te hebben gehouden; dat betekent niet dat het hof de onderzoeksbevindingen heeft overgenomen. In zoverre het middel daarvan uitgaat ontbeert het feitelijke grondslag.

26. De snelheid waarmee de verdachte gereden heeft, is een eerste factor die van belang is bij het inschatten van de risico’s die hij gecreëerd heeft. Van Dijk geeft in zijn hiervoor genoemde analyse van (rechtspraak inzake) doodslag in het verkeer een tabel weer waarin op basis van Duitse gegevens een relatie is gelegd tussen ‘botssnelheid en kans op de dood’ bij een aanrijding met een voetganger (p. 412). Bij 25 km/u is deze kans 1%, bij 50 km/u 8%, bij 75 km/u 50% en bij 100 km/u 90%. Deze tabel is in zoverre van belang dat zij een indicatie geeft van de risico’s in het geval het slachtoffer van de motorkap valt tegen een ‘obstakel’ (het hof noemt ‘stoepranden, paaltjes en dergelijke’). De snelheid van de auto is voorts van groot belang in verband met de remweg en de stopafstand. Volgens de website van het Openbaar Ministerie is de stopafstand bij 50 km/u 26 meter en bij 36 km/u 15 meter.^[25]

27. De positie van het slachtoffer op de motorkap is een tweede factor die van belang is bij het inschatten van de risico’s die de verdachte gecreëerd heeft. Het hof spreekt van ‘een persoon, liggend op de motorkap, die geen of nauwelijks houvast had teneinde te voorkomen dat hij van die motorkap zou afglijden/vallen’. Dat het slachtoffer op de motorkap heeft gelegen, heeft het hof in de eerste plaats kunnen afleiden uit de verklaring van getuige [getuige 2] , die verklaarde dat de verkeersregelaar ‘voorover op de motorkap van de Volvo viel’ (bewijsmiddel 4). Steun voor de vaststelling dat de verkeersregelaar op de motorkap lag volgt ook uit de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [getuige 1] , die zegt met 70 km/u achter de verdachte aan te hebben gereden ‘toen de verkeersregelaar op de motorkap lag’ (bewijsmiddel 8). Duidelijk wordt niet hoe het slachtoffer voorover op de – bij een Volvo V70 2.5tdi automaat diesel uit 1998^[26]betrekkelijk platte – motorkap lag. Dat blijkt ook uit de risico’s die het hof benoemt. Het risico dat één of meer lichaamsdelen onder de wielen belanden, is het grootst als het slachtoffer aan de voorkant van de auto afvalt. Het risico op het raken van obstakels als stoepranden is het grootst als het slachtoffer aan de zijkant van de auto afvalt.

28. Een derde factor die van belang is bij het inschatten van de risico’s is de kans dat andere factoren in de door het hof beschreven situatie tot een onverwachte stuurbeweging of remactie leiden. In dat verband is relevant dat de verdachte een andere auto (bewijsmiddel 2) en het fanfarekorps inhaalde toen de verkeersregelaar hem een stopteken gaf (bewijsmiddel 4) en dat er vrijwel meteen nadat de verkeersregelaar op de motorkap was beland een onoverzichtelijke bocht was (bewijsmiddel 4). Tegelijk werd het zicht van de verdachte beperkt en zijn aandacht afgeleid door de verkeersregelaar op zijn motorkap. Daarbij reed getuige [getuige 1] snel achter de verdachte aan (bewijsmiddel 3). Dat is een situatie waarin het risico besloten ligt dat externe factoren tot een onverwachte stuurbeweging of het snel tot stilstand brengen van de auto nopen.

29. De geformuleerde regel ziet op het risico dat het slachtoffer ten val komt en dat als gevolg daarvan één of meer lichaamsdelen onder de wielen van de auto kunnen belanden. Naar het mij voorkomt is het hof tegen de achtergrond van het voorgaande van de omschreven ervaringsregel kunnen uitgaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat de remweg bij de ‘aanmerkelijke snelheid’ waar het hof mede tegen de achtergrond van de verklaring van de verdachte minimaal vanuit heeft kunnen gaan zo lang was dat de verdachte niet meer voor de verkeersregelaar had kunnen stoppen als deze aan de voorkant van de auto af was gevallen, en dat in de situatie besloten lag dat dit ‘een reëel, niet onwaarschijnlijk risico’ was.

30. De eerste deelklacht faalt.

31. De
tweededeelklacht van het middel is dat de bewijsmiddelen onvoldoende inhouden voor het oordeel dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel willens en wetens heeft aanvaard. De steller van het middel is blijkens de toelichting op het middel van oordeel dat het hof zich had moeten afvragen of de verdachte enig inzicht heeft gegeven in hetgeen ten tijde van de gedraging in hem is omgegaan en dat heeft het hof, zo begrijp ik de steller, nagelaten.

32. Deze deelklacht knoopt aan bij een overweging die Uw Raad in HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049,
NJ2003/552 m.nt. Buruma heeft geformuleerd:

‘Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’

33. Uit deze overweging vloeit evenwel niet voort dat de rechter gehouden is van de lezing van de verdachte uit te gaan omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in hem is omgegaan. De rechter zal daar slechts van uit (dienen te) gaan als hij aannemelijk acht dat deze verklaring daar daadwerkelijk inzicht in geeft. Dat de verdachte een verklaring heeft afgelegd, staat er derhalve niet aan in de weg dat het hof uit de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht het vereiste opzet afleidt. Ik wijs er daarbij op dat het hof de door het middel geciteerde passages uit het ‘pleitschrift’ van de verdachte niet als bewijsmiddel heeft gebruikt of anderszins heeft laten blijken van de juistheid van die passages uit te gaan.

34. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [benadeelde] op de motorkap van de auto van de verdachte heeft gelegen en daarop over geruime afstand is vervoerd. Zelf denkt hij aan een afstand van meer dan 500 meter (bewijsmiddel 1). De verdachte spreekt over ‘ongeveer 100 à 200 meter’ (bewijsmiddel 6). Getuige [getuige 1] spreekt aanvankelijk over een afstand van 150 tot 200 meter (bewijsmiddel 2). Later verklaart hij dat het meer dan 200 meter was, en dat hij dat weet omdat hij bij de reconstructie van de politie was. [getuige 1] meent zelfs dat het tegen de 400 meter was (bewijsmiddel 8). Het hof overweegt dat ‘uit de bewijsmiddelen volgt dat het gaat om een afstand van in elk geval ongeveer 200 meter’. Het is mij niet duidelijk waarom het op dit punt niet tot een preciezere vaststelling is gekomen, zeker nu kennelijk een reconstructie heeft plaatsgevonden. Nu zowel de verklaring van het slachtoffer als de latere verklaring van [getuige 1] steun biedt aan ’s hofs gevolgtrekking, meen ik evenwel dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat [benadeelde] minst genomen over een afstand van 200 meter op de motorkap is vervoerd.

35. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat [benadeelde] toen hij op de motorkap belandde een grote rookpluim achter de auto weg zag komen en dat hij duidelijk voelde ‘dat de auto steeds sneller begon te rijden’. De verdachte reed volgens hem ‘met hoge snelheid door’. Nadat de verdachte naar hem geschreeuwd zou hebben dat hij van de auto af moest gaan zou hij (weer) hebben versneld (bewijsmiddel 1). Getuige [getuige 1] ‘zag dat de Volvo heel hard wegreed’ (bewijsmiddel 2) en dat hij 70 km/u rijdend ‘gelijk opging met de Volvo en dat hij ook op zijn kilometerteller had gekeken’ (bewijsmiddel 3; zie ook bewijsmiddel 8). Getuige [getuige 2] zag ook dat ‘de bestuurder van de Volvo flink gas gaf’ en zag eveneens een rookpluim (bewijsmiddel 4); getuige [getuige 3] ‘zag en hoorde dat de bestuurder van de Volvo meer gas gaf’; ‘dat de snelheid van de Volvo verhoogd werd’ en ‘dat de bestuurder na de verkeersgeleider de snelheid van de Volvo verhoogde’ (bewijsmiddel 5). De verdachte zelf verklaart dat hij toen [benadeelde] eenmaal op de motorkap zat ‘rustig aan gas (heeft) gegeven’ tot hij tussen de 15 en 25 km/u reed, maar geeft ook aan dat [benadeelde] wel gevoeld zal hebben ‘dat de auto steeds sneller ging rijden want dat deed ik ook’ en geeft aan dat het misschien een keer 35 km/u geweest kan zijn (bewijsmiddelen 6 en 7). Het hof heeft overwogen dat de snelheid waarmee is gereden op basis van het dossier niet exact kan worden vastgesteld, maar dat de verdachte ‘in elk geval heeft gereden met snelheden van 25 km/u en hoger en dat hij de snelheid van het voertuig meermalen bewust heeft verhoogd’. Het spreekt ook over een ‘aanmerkelijke snelheid’.

36. Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat het slachtoffer, liggend op de motorkap, ‘geen of nauwelijks houvast had teneinde te voorkomen dat hij van die motorkap zou afglijden/vallen’. Dat blijkt niet specifiek uit een bewijsmiddel, maar kan naar het mij voorkomt als feit van algemene bekendheid worden aangemerkt. Het hof neemt tevens in aanmerking dat voor [benadeelde] ‘sprake was van een panieksituatie’. Dat kan uit de vastgestelde feiten en omstandigheden worden afgeleid en volgt meer in het bijzonder uit de verklaring van de verdachte dat [benadeelde] een aantal keren ‘stop’ heeft geroepen en zijn hand omhoog had (bewijsmiddel 7). Het hof heeft ten slotte in aanmerking genomen dat de verdachte door een bocht is gereden. Ook dat volgt uit de bewijsmiddelen (bewijsmiddel 4).

37. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte de kans dat de verkeersregelaar door zijn handelen zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen bewust heeft aanvaard. Er is niet sprake van het met aanmerkelijke snelheid inrijden op een persoon. Er is ook geen sprake van het door abrupt remmen of scherpe stuurbewegingen doelbewust veroorzaken van een harde val van het slachtoffer. Maar het over een zo grote afstand, met een aanzienlijke snelheid, in een situatie als uit de bewijsmiddelen naar voren komt, deels door een bocht, vervoeren van een persoon op de motorkap impliceert naar het mij voorkomt de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat het slachtoffer van de motorkap valt en daardoor zwaar lichamelijk letsel oploopt. Het hof heeft kunnen oordelen dat de verdachte door desondanks over die volle afstand door te rijden die kans bewust heeft aanvaard. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

38. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling poging zware mishandeling door rijden met verkeersregelaar op motorkap