ECLI:NL:PHR:2022:433

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03966

Zitting10 mei 2022

AANVULLENDE CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

1.Nadere conclusie

1.1.

In deze zaak heb ik op 8 maart 2022^[1]geconcludeerd dat het vierde namens de verdachte voorgestelde middel slaagt en tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. De overige middelen heb ik daarom onbesproken gelaten. De Hoge Raad heeft mij gevraagd over deze middelen aanvullend te concluderen, aan welk verzoek ik hierbij gevolg geef. Daarbij betrek ik eveneens het namens de verdachte op 10 maart 2022 ingekomen schriftelijk commentaar zoals bedoeld in art. 439 lid 5 Sv Pro.

1.2.

Voor de leesbaarheid van deze aanvullende conclusie zal ik hierna eerst herhalen waartegen het cassatieberoep is gericht en nogmaals de feiten samenvatten die voor de bespreking van de middelen van belang zijn.

2.Het cassatieberoep

2.1.

De verdachte is bij arrest van 1 december 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “medeplegen van moord” op haar echtgenoot veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Voorts zijn door het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, te weten de vader, de moeder en twee zussen van het slachtoffer en heeft het hof de namens hen gevorderde vergoeding voor materiële en immateriële ‘shockschade’ toegewezen, alsmede schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.

2.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld, waarvan de eerste vier opkomen tegen de bewijsconstructie die het hof heeft gehanteerd en tegen de bewezenverklaring van het medeplegen van de moord door de verdachte. Het vijfde middel richt zich tegen de door het hof toegewezen schadevergoedingen aan de benadeelde partijen.

2.3.

Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] en [benadeelde 4] hebben mr. C.H. Dijkstra en mr. R.E.H. Jager, advocaten te Amersfoort, in verband met het vijfde middel een verweerschrift ingediend. Bovendien is namens deze benadeelde partijen en door de genoemde advocaten bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld ten aanzien van de beslissingen van het hof over de ingestelde vorderingen tot schadevergoeding. Daarin wordt geklaagd over de gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. Mr. N. van Schaik heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

3.Waarover het in deze zaak gaat

3.1.

Op 8 juli 2017 heeft [slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) het festival FreezeForze in de Westereen bezocht. De volgende ochtend op 9 juli 2017 omstreeks 10:25 uur werd in het weiland gelegen aan de Bûterwei, in de buurt van het festivalterrein, zijn levenloze lichaam aangetroffen. De telefoon van het slachtoffer werd een meter voor hem in het gras gevonden. Aan de hand van de locatiegegevens van het Google account van het slachtoffer die zijn aangetroffen op zijn telefoon en getuigenverklaringen is gebleken dat het slachtoffer op 9 juli 2017 omstreeks 00:27 uur het festivalterrein lopend heeft verlaten. Daarna bevond hij zich vanaf in ieder geval 00:40:09 uur in het weiland ter hoogte van de Bûterwei waar zijn stoffelijk overschot later die dag is aangetroffen. Daar is ook het dodelijk geweld op het slachtoffer toegepast. Het slachtoffer is door herhaald slaan met een voorwerp op/tegen zijn hoofd en lichaam om het leven gebracht en had zowel uitwendig als inwendig zware letsels aan en in het hoofd, het aangezicht, de hals, heup, ledematen, geslachtsdelen en de romp. Het is niet waarschijnlijk dat het slachtoffer na zijn dood is verplaatst of dat het slachtoffer met de toegebrachte letsels zelf nog een grote afstand kon afleggen. Het slagwapen is niet gevonden.

3.2.

De vrouw van het slachtoffer is als verdachte aangemerkt. Zij heeft van begin af aan ontkend bij zijn dood betrokken te zijn geweest. Zij heeft verklaard die nacht op de Bûterwei aanwezig te zijn geweest, om het slachtoffer op te halen van het festival zoals tussen haar en het slachtoffer was afgesproken. Uit haar telefoongegevens en camerabeelden van een tankstation kan worden afgeleid dat dit omstreeks de tijd is geweest dat het slachtoffer om het leven is gebracht. Naar haar zeggen heeft zij het slachtoffer bij de Bûterwei niet aangetroffen, waarop zij weer naar huis is gereden.

3.3.

De rechtbank heeft haar in eerste aanleg veroordeeld wegens moord en is er daarbij van uitgegaan dat zij de moord alleen heeft gepleegd. Het hof is eveneens tot een veroordeling van de verdachte gekomen en heeft aangenomen dat zij de moord heeft medegepleegd. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 9 juli 2017 te De Westereen, in de gemeente Dantumadiel, tezamen en in vereniging met ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte en een mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] meermalen, met een hard en/of stevig voorwerp op het hoofd geslagen, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden.”

3.4.

Het bijzondere in deze zaak is dat er geen direct bewijs is dat de verdachte de moord heeft medegepleegd. Het hof heeft de betrokkenheid van de verdachte uitsluitend uit indirect bewijs afgeleid en daarbij tevens gebruik gemaakt van kennelijk leugenachtige verklaringen die volgens het hof door de verdachte zijn afgelegd om de waarheid te bemantelen.

4.Samenvatting van de bewijsvoering van het hof

4.1.

Onder paragraaf 3 van mijn eerdere conclusie heb ik een samenvatting gegeven van de bewijsconstructie van het hof. Aangezien de eerste drie middelen op specifieke onderdelen van deze bewijsvoering ingaan en zijn verweven met de bewijsvoering met betrekking tot het medeplegen, waartegen het vierde reeds besproken middel gericht is, zal ik deze samenvatting hieronder wederom weergeven.

4.2.

Nadat het hof in het bestreden arrest, waarbij de Promis-werkwijze is gehanteerd^[2], heeft vastgesteld op welke wijze, wanneer en waar het slachtoffer om het leven is gekomen – zie voor een samenvatting 3.1 t/m 3.3 hiervoor^[3]– heeft het hof, gelet op de ontkennende verklaring van de verdachte, zeer uitgebreide overwegingen gewijd aan de vraag of de verdachte betrokken is geweest bij de dood van het slachtoffer.^[4]Deze vraag is door het hof bevestigend beantwoord.

4.3.

Om een beeld te schetsen van de bewijsconstructie zal ik hetgeen het hof daartoe heeft overwogen niet in zijn geheel citeren, maar de essentie daarvan samenvatten. Daarbij zal ik zoveel mogelijk de volgorde aanhouden van de overwegingen van het hof onder het kopje “2.2 De betrokkenheid van de verdachte” van het arrest:

Vastgestelde feiten en omstandigheden in relatie tot de betrokkenheid van de verdachte

- Zowel op het lichaam van het slachtoffer als in de Mercedes van de verdachte zijn verschillende blauwe verfdeeltjes aangetroffen. Daarvan heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) niet kunnen vaststellen of deze qua samenstelling overeenkomen en het NFI heeft hieraan geen in een specifiekere statistische waarde uitgedrukte bewijskracht kunnen verbinden. Niettemin heeft het hof het aantreffen van de blauwe verfdeeltjes in de Mercedes redengevend geacht voor het aannemen van een relatie tussen het slagwapen, waarvan deze verfdeeltjes afkomstig moeten zijn, en de Mercedes waarin de verdachte die avond reed. Het hof overweegt nadrukkelijk dat de bevindingen van het NFI op zichzelf niet doorslaggevend zijn voor het bewijs, maar dat het hof hieraan “een zekere bewijswaarde voor daderschap” toekent in samenhang met de andere bewijsmiddelen.^[5]

- Uit camerabeelden die door de politie zijn veiliggesteld in de omgeving van de route die de verdachte op 8 en 9 juli 2017 heeft gereden heeft het hof afgeleid dat de verdachte op 8 juli 2017 om 21:54 uur de woning met haar Mercedes heeft verlaten en daar om 22:02 is teruggekeerd. Vervolgens is zij in de nacht van 9 juli 2017 omstreeks 00:24 uur met haar auto weggereden en omstreeks 01:07 weer thuis aangekomen. In combinatie met de geregistreerde tijdstippen en locaties van de telefoon van de verdachte heeft zij in die periode heen en terug gereden van haar huis naar de Bûterwei.^[6]

- Uit de gebruikersactiviteiten en locatiegegevens van het Google account van de verdachte blijkt dat de telefoon van de verdachte zich om 00:31 uur ter hoogte van de Bûterwei bevindt en om 00:45 uur ter hoogte van de kruising van Bûterwei en Fogelsang, De Westereen. Rond dat laatste tijdstip (00:46) is de telefoon van de verdachte uitgeschakeld. Om 01:10 uur is de telefoon van de verdachte weer ontgrendeld. Het hof leidt hieruit af dat de onderzoeksresultaten overeenkomen met de verklaring van de verdachte dat zij, aangekomen op de Bûterwei, haar telefoon in de Mercedes achterliet toen zij uit de auto stapte. Op grond van het deskundigenonderzoek dat aan de telefoon is gedaan, gaat het hof ervan uit dat de telefoon, toen zij weer instapte om te vertrekken vanaf de Bûterwei, niet is uitgevallen ten gevolge van een lege batterij, zoals de verdachte heeft verklaard, maar dat zij haar telefoon toen heeft uitgeschakeld.^[7]

- Een festivalbezoekster (getuige [betrokkene 1] ) die op 9 juli 2017 rond 00:30 naar huis fietste, heeft verklaard dat zij twee personen, zij meende een man en een vrouw, die in het zwart waren gekleed, bij de kruising van de Fogelsang met de Bûterwei heeft gezien. Volgens haar stond de vrouw eerst tegen een auto aangeleund waarna zij samen met de ander in de richting van het weiland is gelopen. Door het hof is vastgesteld dat de ingang van het weiland zich hemelsbreed op 16.30 meter afstand bevond van de plaats waar het slachtoffer later is gevonden. Het hof leidt uit de verklaring van de getuige in combinatie met de locatie- en tijdgegevens van de telefoon van de verdachte af, dat het niet anders kan zijn dan dat één van de twee personen die de getuige heeft gezien de verdachte was, staande tegen de Mercedes, en dat de verdachte toen dus samen was met een ander. Daarnaast stelt het hof vast dat het slachtoffer die plek aan de Bûterwei lopend is genaderd en aldaar uiteindelijk in ieder geval om ongeveer 00:40 uur is gearriveerd.^[8]

De beoordeling van de verklaringen en het gedrag van de verdachte

4.4.

Het hof heeft met betrekking tot de door de verdachte afgelegde verklaringen het volgende overwogen:

“De verdachte heeft meerdere verklaringen afgelegd over de periode in de aanloop naar 8 en 9 juli 2017 en de periode daarna. Eerst is zij als getuige gehoord. Later is zij als verdachte aangemerkt en heeft zij in die hoedanigheid veelvuldig en uitvoerig verklaard.

Het hof stelt vast dat de verdachte in haar verschillende verklaringen op veel onderwerpen niet consistent heeft verklaard. Het valt op dat zij haar verklaringen voortdurend bijstelt wanneer zij in verhoren wordt geconfronteerd met resultaten van het onderzoek. Dit maakt dat de verdachte niet consistent is en aan geloofwaardigheid inboet. Het hof gebruikt daarom enkel de verklaring van de verdachte voor bewijs wanneer ondersteuning in ander bewijsmateriaal voorhanden is. Het hof verbindt op een aantal punten conclusies aan hetgeen verdachte heeft verklaard. Het hof zal hieronder op een aantal relevante onderwerpen over het gedrag en de activiteiten van de verdachte in de aanloop naar het tenlastegelegde feit zoals dat in de nacht heeft plaatsgevonden nader ingaan.”^[9]

4.5.

Samengevat komen de bevindingen van het hof op het volgende neer:

- Uit het sms- en belgedrag tussen de verdachte en het slachtoffer blijkt dat het slachtoffer door de verdachte is gestimuleerd om die dag naar het festival te gaan en dat de verdachte gecontroleerd heeft waar het slachtoffer die dag en avond gedurende het festival verbleef.^[10]

- Het hof neemt aan dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard over een autorit die zij in de avond van 8 juli 2017 om 22:00 uur heeft gemaakt.^[11]De relevantie van deze vaststelling wordt pas duidelijk bij de overwegingen van het hof ten aanzien van het medeplegen. Het hof veronderstelt dat zij tijdens deze rit de medepleger heeft opgehaald, zie onder 4.8. hierna.

- De verdachte heeft volgens het hof de afspraak over de ophaallocatie van het slachtoffer, namelijk dat hij naar de Bûterwei moest komen, geregisseerd en neemt op basis van onderzoek aan de computers van het slachtoffer en de verdachte, de navigatie van de Mercedes en de inhoud van de sms-berichten van de verdachte aan het slachtoffer aan, dat in eerste instantie een andere ophaalplek is afgesproken.^[12]

- Het hof acht de verklaring van de verdachte, dat zij die nacht alleen op de Bûterwei aanwezig is geweest en dat zij niets heeft gezien of heeft meegekregen van het feit dat haar echtgenoot op dat moment in het weiland om het leven is gebracht niet geloofwaardig.^[13]

- De verdachte heeft verklaard dat zij op de terugweg naar huis in de nacht van 9 juli 2017 nergens is gestopt en heeft er geen verklaring voor gegeven dat zij over de terugweg 19 minuten heeft gedaan terwijl zij over de heenweg 5 minuten heeft gereden. Het hof merkt deze verklaring als kennelijk leugenachtig aan.^[14]Ook dit aspect is van belang voor de beantwoording van de vraag door het hof of er sprake is geweest van medeplegen. Het hof neemt aan dat zij op de terugweg de medepleger ergens heeft afgezet en zich van het slagwapen heeft ontdaan, zie onder 4.8. hierna.

- Eveneens kennelijk leugenachtig is volgens het hof de verklaring van de verdachte dat zij het slachtoffer tijdens de zoektocht naar hem samen met haar schoonvader kort na middernacht regelmatig heeft proberen te bellen, omdat dit niet uit het forensisch onderzoek van haar telefoon blijkt en de schoonvader van de verdachte bovendien heeft ontkend dat de verdachte toen met zijn telefoon heeft gebeld.^[15]

4.6.

Daarnaast heeft het hof voor de bewezenverklaring ook waarde gehecht aan gedragingen van de verdachte voorafgaand aan, rondom en na afloop van het overlijden van het slachtoffer. Zo acht het hof het vreemd dat de verdachte bij aankomst op de Bûterwei haar telefoon in haar auto heeft gelaten in plaats van deze bij zich te houden en dat zij bij haar vertrek vanaf de Bûterwei haar telefoon heeft uitgeschakeld en pas bij thuiskomst weer heeft aangezet. Ook heeft zij zich ten opzichte van vriendinnen opmerkelijk uitgelaten doordat zij op een moment dat het slachtoffer nog niet was gevonden heeft gezegd “Hij komt nooit weer” en dat het wapen nooit zou worden gevonden.^[16]

4.7.

Het hof besteedt eveneens aandacht aan het motief van de verdachte en overweegt daarbij dat een groot aantal getuigen uit de omgeving van de verdachte heeft verklaard dat de relatie tussen het slachtoffer en de verdachte al lange tijd moeizaam was, dat er meerdere keren bemoeienis is geweest van de politie in verband met conflicten binnen het gezin en dat een echtscheiding, die op handen zou zijn, grote financiële gevolgen zou hebben voor de verdachte. In dat verband wordt ook gewezen op een levensverzekering die de verdachte en het slachtoffer in 2015 kruiselings hebben afgesloten met een uitkering van € 600.000 bij overlijden. Het hof ziet in deze omstandigheden een financieel en relationeel motief van de verdachte voor de levensberoving van het slachtoffer.^[17]

Medeplegen

4.8.

Anders dan de rechtbank in eerste aanleg, heeft het hof wel bewezen verklaard dat er een mededader betrokken is geweest bij het doden van het slachtoffer. Het hof motiveert dit aan de hand van de volgende feiten en omstandigheden:

- Allereerst stelt het hof vast dat de getuige [betrokkene 1] omstreeks 00:30 uur, de verdachte en een ander persoon bij de auto van de verdachte heeft zien staan op de kruising Bûterwei/Fogelsang op 9 juli 2017 en heeft gezien dat beide personen toen het weiland inliepen.^[18]

- Gelet op het op het slachtoffer toegepaste geweld, de verschillen in postuur van het slachtoffer – 1,92 meter lang en 85 kilogram zwaar – en de verdachte – 1,70 meter lang en 60 kilogram zwaar – acht het hof het onaannemelijk en niet goed denkbaar dat “de verdachte alleen het toegepaste heftige geweld heeft toegebracht en acht het hof het ook daarom aannemelijk dat een medeverdachte betrokken is geweest bij het toebrengen van het dodelijke letsel.”^[19]

- Het hof vindt aanwijzingen in het dossier die duiden op betrokkenheid van een of meer anderen. Zo volgt uit onderzoek van de telefoon van de verdachte dat zij rond 8 en 9 juli 2017 intensief contact heeft gehad met haar oom [betrokkene 2] – wiens nummer onder de naam “ [betrokkene 2] ” op 4 juli 2017 opgeslagen was op haar telefoon – en haar moeder [betrokkene 3] en blijkt uit onderzoek van de telefoon van de moeder van verdachte dat zij in Nederland was op de avond van 8 juli 2017 en dat zij alle sms-berichten van 7 en 8 juli 2017 van haar toestel heeft verwijderd. Uit het dossier volgt verder dat de moeder van verdachte al de volgende ochtend aan twee personen heeft verteld dat het slachtoffer dood was, terwijl op dat moment zijn lichaam nog niet gevonden was. Daaruit leidt het hof af dat er sprake was van daderkennis bij [betrokkene 3] .^[20]

4.9.

Het hof vat zijn conclusies op p. 39 e.v. van het arrest als volgt samen:

“2.4
Samenvatting van de conclusies van het hof

Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen komt het hof tot een bewezenverklaring.

Daartoe stelt het hof vast dat het slachtoffer door herhaald slaan tegen en op zijn lichaam met een (hard) voorwerp om het leven is gebracht op de plek in het weiland aan de Bûterwei alwaar hij de volgende ochtend werd aangetroffen. Dit geweld is op hem toegepast in het tijdvak van ongeveer 00:30 uur tot 00:46:34 uur. De verdachte bevond zich in datzelfde tijdvak tezamen met een ander in de onmiddellijke nabijheid van die plek in het weiland. De verdachte stond tezamen met die ander aanvankelijk tegen haar Mercedes geleund waarna zij samen met die ander in de richting van de ingang van het weiland is gelopen. Die ingang van het weiland bevond zich op slechts 16.30 meter afstand van de vindplaats van het slachtoffer.

Het hof gelooft de verdachte uitdrukkelijk niet in haar scenario over haar aanwezigheid alleen die nacht op de Bûterwei. Haar scenario wordt op belangrijke onderdelen weerlegd door het bewijs en het hof acht het ook volstrekt ongeloofwaardig dat de verdachte niets zou hebben meegekregen van het feit dat haar echtgenoot in het weiland om het leven werd gebracht, terwijl zij zich in de directe nabijheid van die plek bevond.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte tezamen met een ander het slachtoffer om het leven heeft gebracht.

Het hof concludeert dat de verdachte het slachtoffer heeft gestimuleerd het festival te bezoeken. Uit het sms- en belgedrag concludeert het hof dat zij tot het moment dat zij in de nacht op de Bûterwei arriveerde in haar vele contacten liefdevol en sturend was. Het hof duidt dat gedrag als het houden van controle op de vraag waar het slachtoffer die dag en avond verbleef. De verdachte heeft vervolgens in de nacht de komst van het slachtoffer naar de Bûterwei geregisseerd met het sms-bericht zoals zij dit naar het slachtoffer zond.

Het hof heeft in zijn afweging de onderzoeksresultaten met betrekking tot de aangetroffen verfdeeltjes in de letsels van het slachtoffer en de Mercedes op de wijze zoals bovenomschreven meegewogen. Deze resultaten vormen weliswaar op zichzelf gezien geen doorslaggevend bewijs. Het past evenwel in de conclusie dat de verdachte tezamen met een ander betrokken is geweest bij het doden van het slachtoffer. Het hof beschouwt dit bewijsmiddel niet als op zichzelf staand, maar acht het in samenhang met het overige bewijs redengevend voor een bewezenverklaring.

Het hof concludeert uit de bovenstaande bewijsmiddelen, haar voortdurende contact met het slachtoffer, het feit dat de verdachte in de middag de Bûterwei heeft bezocht en zoekslagen deed op internet, dat zij zich heeft voorbereid. Uit de contacten die zij voorafgaand en op de dag zelf met haar moeder en [betrokkene 2] onderhield concludeert het hof dat zij in haar plan waren betrokken.

Het hof is van oordeel dat de verdachte in veel van haar verklaringen niet consistent heeft verklaard en op verschillende onderdelen ongeloofwaardig is. Op onderdelen moet ook worden vastgesteld dat zij kennelijk leugenachtig heeft verklaard. Het hof is van oordeel dat die leugens van de verdachte over haar autorit in de avond van 8 juli 2017, de terugreis vanaf de Bûterwei in de nacht en haar leugen over het (niet) bellen van haar echtgenoot in de zoektocht naar hem kort na middernacht samen met haar schoonvader, zijn bedoeld om haar rol en de betrokkenheid van een of meer anderen bij de dood van het slachtoffer te bemantelen. In zoverre dragen deze leugens bij tot bewijs.

Het hof concludeert daarover dat de verdachte de digitale onderzoeksresultaten van het tijdlijn en locatieonderzoek met betrekking tot de afgelegde ritten weerspreekt voor wat betreft de ritten in de avond ruim twee uur voordat het slachtoffer werd gedood en de terugreis vanaf de Bûterwei in de nacht. Dit terwijl er geen enkele aanleiding bestaat de betrouwbaarheid van dat bewijs in twijfel te trekken.

Het hof concludeert uit het politieonderzoek en deskundigenbewijs dat de verdachte haar telefoon bij vertrek vanaf de Bûterwei in de nacht uitschakelde, terwijl die bij thuiskomst weer werd aangezet. Aan de andersluidende verklaring van de verdachte kan het hof geen andere conclusie verbinden dan dat zij heeft willen verhullen dat zij met het uitschakelen heeft beoogd te bewerkstelligen dat van de door haar te rijden route terug geen gegevens konden worden geregistreerd. Het hof stelt nog vast dat de verdachte aan de Bûterwei in de nacht haar telefoon na aankomst aldaar in de Mercedes heeft achtergelaten in plaats van bij zich te houden, alvorens ze de telefoon bij haar vertrek ruim een kwartier later uitschakelt. Het hof acht ook dit gedrag zoals boven overwogen onnavolgbaar en niet passend bij het opwachten van haar echtgenoot. Het hof concludeert uit haar handelwijze aan de Bûterwei met betrekking tot haar telefoon dat de verdachte berekenend te werk is gegaan.

Het hof concludeert uit de telefonische contacten van de verdachte met haar moeder en oom in de periode voorafgaand en op de dag zelf, de vastgestelde reisbewegingen van de moeder in de avond vanuit Duitsland in Nederland, de daderkennis van de moeder en het troostende bericht vroeg in de ochtend van de oom op zondagochtend 9 juli 2017 voordat bekend was dat het het slachtoffer was dat was gevonden, dat er aanleiding bestaat uit te gaan van verdenking van betrokkenheid van beiden bij de dood van het slachtoffer. Het dossier bevat evenwel onvoldoende concreet bewijs om met zekerheid vast te kunnen stellen wat de precieze rol van de moeder was en of het de oom of uiteindelijk een ander was die de verdachte op de Bûterwei vergezelde. Dat de identiteit van de persoon die op de Bûterwei de verdachte vergezelde niet kan worden vastgesteld staat een bewezenverklaring van het medeplegen evenwel niet in de weg.

Het hof kent bij de beoordeling van de bewijsmiddelen tot slot ook betekenis toe zoals hierboven reeds geduid, aan het opmerkelijke gedrag op verschillende bovenomschreven onderdelen en de bovenomschreven uitlatingen naar anderen door de verdachte. Het hof acht dit gedrag en haar uitlatingen niet in overeenstemming met het scenario dat de verdachte geen strafbare betrokkenheid heeft als medepleger bij het feit. Het hof ziet in de bovenomschreven bewijsmiddelen een financieel en relationeel motief voor de levensberoving van het slachtoffer.

2.5
Opzettelijk en met voorbedachten rade

De verdachte heeft volgens een vooropgezet plan het slachtoffer naar de Bûterwei laten komen, zodat hij vervolgens op de plek waar hij in de ochtend van 9 juli 2017 is aangetroffen met een slagwapen op een gewelddadige manier om het leven werd gebracht. De belangrijkste rol van de verdachte was ervoor te zorgen dat het slachtoffer op het juiste moment naar de juiste locatie kwam, terwijl zij er tegelijkertijd voor zorgde dat haar medeverdachte(n) op het juiste tijdstip op de juiste locatie was/waren en vervolgens weer van de Bûterwei kon(den) wegkomen en uiteindelijk ontkomen. De verdachte heeft aldus in ieder geval een essentiële en regisserende rol gehad binnen het vooraf opgevatte plan om het slachtoffer om het leven te brengen. Voorts heeft zij tezamen met een ander het slachtoffer opgewacht op zeer korte afstand van de uiteindelijke plaats van het delict. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof opzet op de dood en voorbedachten rade bij de verdachte. Alle handelingen die de verdachte heeft verricht rondom 9 juli 2017 waren er naar hun uiterlijke verschijningsvorm op gericht om het plan dat haar echtgenoot om het leven zou worden gebracht te laten doen slagen. Het hof acht geen contra-indicaties aanwezig die aan het aannemen van voorbedachten rade in de weg staan.

2.6
Conclusie ten aanzien van de primair ten laste gelegde moord

Op grond van de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich op 9 juli 2017 in De Westereen schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van moord ten aanzien van haar echtgenoot.”

4.10.

De eerste drie middelen richten zich tegen 1) de redengevendheid van de blauwe verfdeeltjes die in de auto van de verdachte zijn aangetroffen voor het bewijs, 2) het gebruik en de redengevendheid voor het bewijs van de door het hof aangenomen kennelijke leugenachtigheid van een aantal verklaringen van de verdachte en 3) de vaststelling van het hof dat de verdachte haar telefoon heeft uitgezet in de buurt waar het stoffelijk overschot van het slachtoffer is aangetroffen.

5.Het eerste middel

5.1.

Het eerste middel klaagt dat het bewezenverklaarde daderschap van de verdachte niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, dan wel dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof ter vaststelling van het daderschap niet-redengevende bewijsmiddelen heeft gebruikt, te weten de onderzoeksresultaten met betrekking tot de aangetroffen blauwe verfdeeltjes in de letsels van het slachtoffer en in de Mercedes, althans dat de redengevendheid van die bewijsmiddelen onvoldoende uit het arrest blijkt.

5.2.

Door de verdediging is met betrekking tot de bruikbaarheid van de verfdeeltjes voor het bewijs in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep blijkens de aan het proces-verbaal van 3 november 2020 gehechte pleitnota het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“
Gelijkende verfdeeltjes

Dit verweer heb ik in eerste aanleg relatief kort gehouden en dat zal ik nu weer doen, ondanks dat dit onderdeel in potentie het meeste rechtstreeks verband houdt met het daadwerkelijk om het leven brengen van [slachtoffer] .

Ten aanzien van de verfdeeltjes heeft het NFI veelvuldig, uitgebreid en exclusief onderzoek uitgevoerd en luidt de eindconclusie:

“De deeltjes verf uit de Mercedes kunnen dezelfde bron van herkomst hebben als de deeltjes verf uit letsel C, maar een andere bron kan niet worden uitgesloten.”

Op basis van de zinsopbouw van de conclusie heeft de verdediging in de schriftelijke vragenronde aan de deskundige van het NFI gevraagd of de kans dat de deeltjes verf dezelfde bron van herkomst hebben groter is, dan niet. Het antwoord was duidelijk:

‘Ik heb mij nadrukkelijk niet uitgelaten over kansen of waarschijnlijkheden. 'Zoals vermeld in het hoofdstuk interpretatie van bijvoorbeeld het rapport van 16 oktober 2018 is de bewijskracht enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en verdachte voorkomt. Ik kan dit niet inschatten en derhalve geen uitspraak doen over de in de vraag genoemde kansen.”

Met andere woorden volgt uit dit onderzoek duidelijk dat op basis van de verfdeeltjes niet valt vast te stellen of hetgeen waarmee [slachtoffer] op zijn hoofd is geslagen, hetzelfde is geweest wat er in de Mercedes heeft gelegen.

Om deze reden stelt de verdediging dan ook dat alles met betrekking tot de eventuele verfdeeltjes overeenkomsten niet op enigerlei wijze zou kunnen bijdragen een eventueel bewijs voor het aan cliënte ten laste gelegde feit. Dit dus alleen al op basis van de conclusie van de deskundige en nog los van wederom alle vragen die er op dit punt onbeantwoord blijven, zoals als de verfdeeltjes al dezelfde bron van herkomst hebben, wat is die bron dan, oftewel wat is het moordwapen geweest en wanneer heeft dat dan in de Mercedes gelegen? In de nacht van 8 op 9 juli 2017 waardoor het belastend zou kunnen zijn jegens mijn cliënte, of eerder op 8 juli toen [slachtoffer] zelf in de Mercedes reed en het dus op geen enkele manier belastend zou kunnen zijn jegens cliënte, of een paar dagen daarvoor, of misschien zelfs weken of maanden daarvoor?”

5.3.

Verder wijst de steller van het middel op het ter terechtzitting in eerste aanleg gevoerde verweer, dat als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd in hoger beroep, en dat het volgende inhoudt (met weglating van voetnoten):

“
Gelijkende verfdeeltjes

Het verweer ten aanzien van dit punt wil ik eigenlijk kort houden, ondanks dat dit onderdeel in potentie het meeste rechtstreeks verband houdt met het daadwerkelijk om het leven brengen van [slachtoffer] .

Het gegeven dat er uiteindelijk twee, minuscuul kleine verfdeeltjes uit de hoofdwond van [slachtoffer] (één van de oorspronkelijk drie verfdeeltjes kwam niet overeen (deeltje met laagopbouw blauw-zwart)) qua sporenelementsamenstelling redelijk overeen komen met twee deeltjes verf uit de Mercedes (twee van de oorspronkelijk vijf, op het eerste gezicht overeenkomende verfdeeltjes, zijn uiteindelijk met de LA-ICPMS techniek onderzocht), werd al zeer vroeg in deze zaak, door de officier van justitie, maar zeker ook door uw rechtbank als een zeer belangrijk onderdeel van de ernstige bezwaren beschouwd.

Mede om deze reden is er naar dit onderdeel door het NFI veelvuldig, uitgebreid en exclusief onderzoek uitgevoerd en steeds meer werd duidelijk dat er
geen enkele bewijswaardeaan deze overeenkomst kan worden gegeven nu er teveel informatie ontbreekt over de verf en onbekend is wat het ‘moordwapen’ is geweest.

Voor een beter overzicht en betere leesbaarheid is er door het NFI op verzoek van de rechter-commissaris een zogenoemd ‘overkoepelend rapport’ opgemaakt waaruit ik hieronder de belangrijkste onderdelen letterlijk heb opgenomen.

“De sporenelementsamenstelling van de deeltjes blauwe verf uit de Mercedes komt redelijk overeen met die van de deeltjes met alleen een blauwe laag uit letsel C. Er is wat variatie zichtbaar tussen de verschillende deeltjes verf, maar deze is niet erg groot. Mogelijk is dit normale variatie binnen de verf op één voorwerp. Echter, deze waarnemingen kunnen ook worden verklaard met twee verschillende voorwerpen, die blauw geschilderd zijn vanuit dezelfde pot (of vanuit tweepotten, die uit dezelfde productiebatch komen).

Het is in dit onderzoek lastig om een goede inschatting te maken van de in het spoor te verwachten variatie. Normaliter worden van een referentie (voorwerp) op diverse plaatsen monsters genomen om tot deze inschatting te komen. Dat is hier dus niet mogelijk.

De bewijskracht van deze overeenkomst in sporenelementsamenstelling tussen de blauwe deeltjes uit de Mercedes en de deeltjes met een enkele laag blauw uit letsel c, is daarom op dit moment moeilijk in te schatten. De deeltjes verf uit de Mercedes betreffen een soortgelijke verf als de deeltjes blauw onder laagopbouw uitletsel C. Wat dit precies betekent qua bewijswaarde is enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en verdachte voorkomt.

Conclusie

De deeltjes verf uit de Mercedes kunnen dezelfde bron van herkomst hebben ah de deeltjes verf uit letsel C, maar een andere bron kan niet worden uitgesloten.”

Op basis van de zinsopbouw van de conclusie zou heel eventueel bij éénieder nog de gedachte kunnen bestaan dat de kans dat de blauwe verfdeeltjes uit de Mercedes dezelfde bron van herkomst heeft als de blauwe verf zonder laagopbouw (die uit het hoofdletsel van [slachtoffer] ), groter is dan de kans dal deze verfdeeltjes een andere bron van herkomst hebben.

Om die reden heeft de verdediging in de schriftelijke vragenronde aan de deskundige van het NFI, gevraagd of deze kans inderdaad groter is, maar zijn antwoord was duidelijk:

“Ik heb mij nadrukkelijk niet uitgelaten over kansen of waarschijnlijkheden. Zoals vermeld in bet hoofdstuk interpretatie van bijvoorbeeld het rapport van 16 oktober 2018 is de bewijskracht enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en verdachte voorkomt. Ik kan dit niet inschatten en derhalve geen uitspraak doen over de in de vraaggenoemde kansen.”

Dit dus alleen al op basis van de conclusie van de deskundige en nog los van wederom alle vragen die er op dit punt onbeantwoord blijven, zoals als de verfdeeltjes al dezelfde bron van herkomst hebben, wat is die bron dan, oftewel wat is het moordwapen geweest en wanneer heeft dat dan in de Mercedes gelegen? In de nacht van 8 op 9 juli 2017 waardoor het belastend zou kunnen zijn jegens mijn cliënte, of eerder op 8 juli toen [slachtoffer] zelf in de Mercedes reed en het dus op geen enkele manier belastend zou kunnen zijn jegens cliënte, of een paar dagen daarvoor, of misschien zelfs weken of maanden daarvoor?

Buiten de kern van dit punt om voelt de verdediging hier nog de behoefte om kort iets te zeggen over hoe cliënte in dit onderzoek keer op keer weer als dader is beschouwd, benaderd en behandeld.

Want er is ook een flink punt gemaakt van het feit dat cliënte, toen zij hoorde dat de politie de Mercedes kwam ophalen, de auto even snel heeft ‘opgefrist’ en de ergste rommel, zoals koekresten van de kinderen etc. even van de matten afte kloppen. Maar nee, cliënte had de auto helemaal schoongemaakt en gepoetst volgens de familie van [slachtoffer] . Leden van de rechtbank, er is geen stofzuiger of nat doekje aan te pas gekomen. Dit is gewoon hoe cliënte in haar aard is, opgeruimd, schoon en netjes (zie eventueel de verklaring van [benadeelde 4] bij de rechter-commissaris op 26 februari 2019). Als cliënte iets te verbergen had in die auto, had ze hem allang echt schoon kunnen maken. Maar werkelijk alles wat mijn cliënte deed of zei was vooral voor de vader van [slachtoffer] , maar ook voor anderen in zijn omgeving verdacht, of zelfs al een teken van daderschap.”

5.4.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het oordeel van het hof dat de onderzoeksresultaten met betrekking tot de verfdeeltjes kunnen worden gebruikt, in het licht van het gevoerde bewijsverweer niet begrijpelijk is.^[21]De combinatie met andere bewijsmiddelen doet daaraan niet af. De bewijswaarde van de ‘matchende’ verfdeeltjes is volgens het NFI immers “afhankelijk van enerzijds de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en verdachte voorkomt”. Volgens de steller van het middel zeggen de onderzoeksresultaten met betrekking tot de verfdeeltjes “dus precies niks”. Concluderend is aangevoerd dat nu niets bekend is over de zeldzaamheid van de blauwe verf en evenmin van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en verdachte voorkomt, het aantreffen van de ‘matchende’ verfdeeltjes niet discrimineert tussen de twee in het geding zijnde scenario’s.

5.5.

Het belang bij dit middel is volgens de steller van het middel gegeven nu de onderzoeksresultaten – anders dan het hof doet voorkomen – niet van ondergeschikte betekenis zijn; het samenstel van bewijsmiddelen omtrent de verfdeeltjes is “feitelijk het enige bewijs dat de verdachte aan de uitvoering van de moord verbindt”. Door gebruik te maken van deze onderzoeksresultaten heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het veronderstelde moordwapen in de auto van de verdachte is geweest waardoor de uitleg van deze bewijsmiddelen discrimineert met het onschuldscenario dat de verdachte op het moment van de moord slechts op de Bûterwei aanwezig was om het slachtoffer op te halen van het festival, aldus de steller van het middel.

5.6.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter, die beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. Die beslissing hoeft in de regel niet te worden gemotiveerd en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Dit is enkel anders in een aantal specifieke gevallen, waarbij onder meer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Hoe ver de motiveringsplicht in een dergelijk geval reikt, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. Daarbij verdient opmerking dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van die argumentatie moet worden ingegaan.^[22]

5.7.

In onderhavige zaak is door de verdediging betoogd dat de onderzoeksresultaten met betrekking tot de blauwe verfdeeltjes niet tot het bewijs mogen bijdragen. Dit verweer kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het hof is in zijn arrest op dit verweer ingegaan en heeft desalniettemin bewijswaarde aan de blauwe verfdeeltjes toegekend. Waar het in cassatie op aankomt is, of het hof daarbij voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom het aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is voorbijgegaan.

5.8.

Door het hof is vastgesteld dat het slachtoffer door herhaald slaan met een voorwerp op/tegen zijn lichaam, waaronder het hoofd, om het leven is gebracht en dat dit is gebeurd op de Bûterwei waar hij in de ochtend van 9 juli 2017 levenloos is aangetroffen. Na de door het hof gedane vaststellingen omtrent de manier waarop het slachtoffer om het leven is gekomen en de plaats waar het slachtoffer om het leven is gebracht, is het hof overgegaan tot beantwoording van de vraag of de verdachte betrokken is geweest bij de dood van het slachtoffer. Een van de onderdelen die het hof in zijn bewijsvoering heeft betrokken zijn de verfdeeltjes die op het slachtoffer zijn aangetroffen en de verfdeeltjes die in de Mercedes van de verdachte, waarmee de verdachte omstreeks de tijd dat het slachtoffer werd gedood op de Bûterwei aanwezig was, zijn aangetroffen. Daarover heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Verfdeeltjes op het slachtoffer en in de Mercedes van de verdachte

Bij de gerechtelijke sectie is lichaamsmateriaal uitgenomen en is het gelaat met folies bemonsterd voor verder onderzoek. Op de schedeldelen AAJL6679NL en AAJL6683NL zijn blauwe en witte op verf gelijkende deeltjes en een grijs deeltje aangetroffen. Deze deeltjes bevinden zich gedeeltelijk in het bot. In het uitgenomen huiddeel van letsel B (AAJL6681NL) zijn een blauwig en wit deeltje aangetroffen. In het huiddeel van letsel A (AAJL6682NL) zijn enkele blauwe en witte deeltjes aangetroffen. Deze deeltjes zijn niet verder onderzocht omdat ze erg klein zijn. In het huiddeel van letsel C (AAJL6680NL) zijn meerdere op verf gelijkende deeltjes aangetroffen. Er zijn op verf gelijkende deeltjes aangetroffen die uit meerdere lagen zijn opgebouwd. De meeste deeltjes zijn opgebouwd uit maximaal vier lagen: blauw-zwart-wit-wit. Er is één relatief groot deeltje aangetroffen dat is opgebouwd uit zes lagen: blauw-zwart-wit-wit-wit-blauw. Op het shirt (de hoody) van het slachtoffer zijn rondom de beschadiging nabij de rechterschouder op verf gelijkende deeltjes aangetroffen met een maximale laagopbouw van blauw-wit. Rondom de beschadiging in de broek ter hoogte van het scheenbeen zijn blauwe op verf gelijkende deeltjes aangetroffen. Rondom de beschadiging nabij de rechterschouder van het shirt zijn enkele kleine blauwe op verf gelijkende deeltjes aangetroffen. Op de schoenen zijn eveneens op verf gelijkende deeltjes en deeltjes die opgebouwd zijn uit de lagen blauw-wit en blauw-zwart aangetroffen. De meeste van de blauw-wit en blauw-zwarte deeltjes zijn op de rechterschoen aangetroffen. Op de plakfolies zijn meerdere blauwe op verf gelijkende deeltjes, een blauw-wit deeltje, enkele zwarte deeltjes en een wit-bruin deeltje aangetroffen. De in de beschadigingen in de schedeldelen aangetroffen deeltjes staal bevinden zich gedeeltelijk in het bot en in de beschadiging in het bot. Deze deeltjes zijn afkomstig van het voorwerp dat de beschadiging in het bot heeft veroorzaakt. De met de methode FTIR (Fourier-Transform Infraroodspectometrie) verkregen samenstelling van de grote groep soortgelijke blauwe op verf gelijkende deeltjes komt overeen met die van verf. De (meeste) aangetroffen blauwe, witte en zwarte verven bestaan allemaal uit alkyd als bindmiddel. Het NFI merkt op dat als alle onderzochte sporen dezelfde bron van herkomst hebben, deze afkomstig zijn van een geheel of gedeeltelijk stalen voorwerp waarop een blauwe alkydverf aanwezig is. De verschillen in laagopbouw doen vermoeden dat het voorwerp inhomogeen geverfd is. Alkydverf kent verschillende toepassingen.

De auto van de verdachte, een Mercedes met kenteken [kenteken] , is op 15 juli 2017 forensisch onderzocht op sporen. De losse matten voor de voorstoelen, de achterbank en in de kofferbak zijn uitgeklopt op een onderzoekslaken en vervolgens afgeplakt met kleeffolie. De vloer voor de voorstoelen, de achterbank en (in) de kofferbak zijn eveneens met kleeffolie afgeplakt. Op 5 april 2018 zijn de vloermatten zelf veiliggesteld.

De bemonsteringen uit de auto zijn vergeleken met de deeltjes aangetroffen op- en in het lichaam en op de kleding van het slachtoffer. De samenstelling van de deeltjes blauwe verf van de folies waarmee van de vloermat voor de rechter voorstoel (AAKP7165NL) en de zitting en rugleuning rechtsachter (AAKP7173NL) zijn afgeplakt, komt overeen met de blauwe verf die op schedeldelen, verwondingen en diverse plaatsen op de kleding van het slachtoffer is aangetroffen. In totaal zijn op de afplakfolies twee deeltjes blauwe verf aangetroffen waarvan de samenstelling overeenkomt met die van de blauwe verf die in/op het slachtoffer is aangetroffen. De bewijskracht van deze overeenkomst is moeilijk in te schatten. Deze is enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf, anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en de verdachte voorkomt.

De samenstelling van twee deeltjes blauwe verf uit de uitkloppingen (vloermat, voor de rechter voorstoel AAKP7160NL en de vloermat voor de linker voorstoel AAKP7162NL) komt overeen met die van de blauwe verf die op schedeldelen, verwondingen en diverse plaatsen op de kleding van het slachtoffer is aangetroffen. In het stofmonster van de vloermat zelf (AALN9791NL) is ook één deeltje blauwe verf met dezelfde samenstelling aangetroffen. De onderste laag in dit deeltje is van staal. In totaal zijn drie deeltjes blauwe verf(enkele laag) aangetroffen waarvan de samenstelling overeenkomt met die van de blauwe verf die in/op het slachtoffer is aangetroffen. De bewijskracht van deze overeenkomst is eveneens moeilijk in te schatten. Deze is enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en de verdachte voorkomt.

Uit het overkoepelend rapport van het NFI volgt dat er aldus in totaal in de bemonsteringen uit de Mercedes na visueel onderzoek vijf deeltjes verder zijn onderzocht met FTIR [
Fourier-Transform Infraroodspectometrie, AG] en dat de samenstelling van deze deeltjes op basis van FTIR analyse overeenkomen met de deeltjes blauwe verf die in/op het slachtoffer zijn aangetroffen. Nadere analyse van de drie verfdeeltjes uit het huiddeel van letsel C (AAJL6680NL) met LA-ICPMS wijst uit dat er twee verschillende, maar veel op elkaar lijkende soorten blauwe verf zijn. In letsel C is één deeltje verf aangetroffen met een laagopbouw van blauw-zwart-wit-wit-wit-blauw. Niet alle deeltjes uit letsel C hebben deze volledige laagopbouw van zes lagen. Op basis van kleine kleurverschillen, oppervlakte, structuur en sporenelementsamenstelling, lijkt de eerst genoemde blauwe verf (gehecht aan zwart) net anders te zijn dan de laatst genoemde (gehecht aan wit). De onderzochte deeltjes verf uit de Mercedes zijn beide blauw zonder verdere laagopbouw. De sporenelementsamenstelling van de blauwe laag, die gehecht zit aan de zwarte laag, wijkt op enkele elementen af. Het FTIR spectrum van beide blauwe verven (blauw op zwart en enkel blauw) komt overeen. Beide verven bestaan uit een alkydhars als bindmiddel met calciumcarbonaat, titaandioxide en een onbekende component. De sporenelementsamenstelling van de deeltjes blauwe verf uit de Mercedes komt redelijk overeen met die van de deeltjes met alleen een blauwe laag uit letsel C. Er is wat variatie zichtbaar tussen de verschillende deeltjes verf, maar deze is niet erg groot. Mogelijk is dit normale variatie binnen de verf op één voorwerp. Echter, deze waarnemingen kunnen ook worden verklaard met twee verschillende voorwerpen, die blauw geschilderd zijn vanuit dezelfde pot (of vanuit twee potten, die uit dezelfde productiebatch komen). Het is in dit onderzoek lastig om een goede inschatting te maken van de in het spoor te verwachten variatie. Normaliter worden van een referentie (voorwerp) op diverse plaatsen monsters genomen om tot deze inschatting te komen. Dat is hier niet mogelijk. De bewijskracht van deze overeenkomst in sporenelementsamenstelling tussen de blauwe deeltjes uit de Mercedes en de deeltjes met een enkele laag blauw uit letsel C, is daarom moeilijk in te schatten. De deeltjes verf uit de Mercedes betreffen een soortgelijke verf als de deeltjes blauw zonder laagopbouw uit letsel C. Wat dit precies betekent qua bewijswaarde is enerzijds afhankelijk van de zeldzaamheid van de blauwe verf en anderzijds van hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer en de verdachte voorkomt. De blauwe verf uit de Mercedes kan dezelfde bron van herkomst hebben als de blauwe verf zonder laagopbouw, maar een andere bron van herkomst is niet uit te sluiten.

NFI-deskundige Microsporen & Materialen dr. P.D. Zoon heeft bij brief van 14 februari 2019 verduidelijkt dat het nog steeds mogelijk is om een goede en betrouwbare vergelijking te maken tussen de verfdeeltjes zonder lagen (afkomstig uit de Mercedes) en de verfdeeltjes met zeer uitgebreide laagopbouw (letsel C). Lagen verf kunnen van elkaar losraken. De vergelijking per laag is dan nog steeds mogelijk en geeft bewijskracht aan overeenkomsten of verschillen tussen deze verven. De bewijskracht van een overeenkomst in meerdere lagen opbouw is in zijn algemeenheid hoger omdat dan zowel de overeenkomst in samenstelling van de verf als de overeenkomst in laagopbouw meegewogen kunnen worden. Zoon geeft aan dat het moeilijk is om een uitspraak te doen over de zeldzaamheid van de aangetroffen verf. De samenstelling van de verf vertoont op zichzelf niet heel erg bijzondere componenten. Het NFI heeft de beschikking over een database waarin diverse verven en items met hun karakteristieken zijn opgenomen. Deze is echter niet representatief voor specifiek blauwe verven. Naar zijn weten is een dergelijke, specifieke database ook nergens anders beschikbaar.”

5.9.

Door het hof is met betrekking tot de bewijswaarde van de aangetroffen verfdeeltjes het volgende overwogen:

“
Overwegingen hof over de bewijswaarde

Het hof gaat uit van de onderzoeksresultaten van de door het NFI gedane onderzoeken naar de verfdeeltjes. Er is geen reden om aan de betrouwbaarheid van deze onderzoeken te twijfelen. Het resultaat van het onderzoek – dat er vijf verfdeeltjes in de Mercedes van de verdachte waarvan de samenstelling op basis van het FTIR spectrum overeenkomt met de deeltjes blauwe verf die in/op het slachtoffer zijn aangetroffen – hebben een zekere bewijswaarde en worden meegenomen in de bewijsvoering. Dat door het NFI geen bewijswaarde kon worden gegeven aan deze overeenkomst is ingegeven door enerzijds het ontbreken van het voorwerp waarmee het letsel / de beschadiging aan de kleding is toegebracht (het referentievoorwerp) en anderzijds het ontbreken van een database van verven waardoor geen uitspraak gedaan kan worden over de zeldzaamheid van de verf. Van een gemankeerd onderzoek door het NFI is geenszins sprake. Door de politie is in de directe omgeving van de verdachte en het slachtoffer blauwe voorwerpen, steigerbuizen en blauw verfmateriaal inbeslaggenomen. Vergelijkend onderzoek met de verfdeeltjes die op het slachtoffer zijn aangetroffen heeft geen resultaat opgeleverd.

Ondanks dat het NFI geen bewijskracht heeft kunnen geven aan de overeenkomst in samenstelling tussen de verfdeeltjes aangetroffen op diverse plekken in de Mercedes en de deeltjes op/in verschillende plekken van het lichaam van het slachtoffer, acht het hof deze overeenkomst wel degelijk redengevend voor het bestaan van een relatie tussen het slagwapen en de Mercedes waarin de verdachte op 8 en 9 juli 2017 reed. Het hof hecht aan de hiervoor weergegeven bevindingen ten aanzien de verfdeeltjes een zekere bewijswaarde voor het daderschap van de verdachte. Dat de bewijswaarde door het NFI niet in een specifiekere statistische waarde kon worden uitgedrukt doet er niet aan af dat de bevindingen van het NFI wel degelijk een zekere bewijswaarde hebben. Het hof concludeert dat deze bevindingen alleen niet doorslaggevend zijn voor het bewijs. De bevindingen zijn evenwel niet op zichzelf staand. Ze passen bij de uiteindelijke conclusies van het hof en ze worden in samenhang met andere bewijsmiddelen beschouwd en in dat geheel gewogen.”

5.10.

Onder het hoofd ‘samenvatting van de conclusies van het hof’ heeft het hof daarnaast het volgende overwogen:

“Het hof heeft in zijn afweging de onderzoeksresultaten met betrekking tot de aangetroffen verfdeeltjes in de letsels van het slachtoffer en de Mercedes op de wijze zoals bovenomschreven meegewogen. Deze resultaten vormen weliswaar op zichzelf gezien geen doorslaggevend bewijs. Het past evenwel in de conclusie dat de verdachte tezamen met een ander betrokken is geweest bij het doden van het slachtoffer. Het hof beschouwt dit bewijsmiddel niet als op zichzelfstaand, maar acht het in samenhang met het overige bewijs redengevend voor een bewezenverklaring.”

5.11.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat er vanaf het begin ten onrechte door het openbaar ministerie te veel waarde is gehecht aan de resultaten van de vergelijking van de aangetroffen verfdeeltjes op het slachtoffer en de verfdeeltjes die zijn aangetroffen in de auto van de verdachte. Het verweer van de verdediging zag daarbij voornamelijk op de mogelijke overeenkomst tussen de twee ‘minuscuul kleine’ verfdeeltjes uit de hoofdwond van het slachtoffer met de verfdeeltjes die in de auto van de verdachte zijn aangetroffen. Door het NFI is hiernaar veelvuldig onderzoek gedaan waaruit volgens de verdediging is gebleken dat er ‘geen enkele bewijswaarde’ aan de resultaten van de vergelijking kan worden gegeven nu er te veel informatie ontbreekt over de verf en onbekend is wat het moordwapen is geweest.

5.12.

De stelling dat de onderzoeksresultaten met betrekking tot de verfdeeltjes “precies niks” zeggen, geen enkele bewijswaarde hebben en door het hof niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt, deel ik niet. Door de deskundige van het NFI zijn inderdaad kanttekeningen geplaatst bij de bewijskracht van de overeenkomsten tussen de aangetroffen verfdeeltjes omdat (a) de zeldzaamheid van de blauwe verf en (b) hoeveel deze specifieke blauwe verf in de omgeving van het slachtoffer of de verdachte voorkomt, niet kon worden vastgesteld en daarnaast omdat (c) het niet mogelijk was van een referentie (het voorwerp waarmee op het slachtoffer is ingeslagen) monsters af te nemen. Door de deskundige van het NFI is echter ook aangegeven dat het nog steeds mogelijk is om een goede en betrouwbare vergelijking te maken tussen de verfdeeltjes zonder lagen (afkomstig uit de auto van de verdachte) en de verfdeeltjes met een zeer uitgebreide laagopbouw zoals aangetroffen in letsel C van het slachtoffer. Ook al is de bewijskracht van een overeenkomst tussen de verfdeeltjes in meerdere lagen in zijn algemeenheid hoger omdat dan zowel de overeenkomst in samenstelling van de verf als de overeenkomst in laagopbouw kan worden meegewogen, dan blijft een vergelijking per laag volgens het NFI nog steeds mogelijk en geeft dat bewijskracht aan overeenkomsten of verschillen tussen deze verfdeeltjes.

Daarnaast is er door het hof op gewezen dat zowel in de blauwe verfdeeltjes die in de schedeldelen van het slachtoffer zijn aangetroffen, die afkomstig zijn van het voorwerp dat de beschadigingen in het bot heeft veroorzaakt, als in een blauw verfdeeltje dat in de auto is aangetroffen, deeltjes staal gevonden zijn.

5.13.

Op grond van het voorgaande kan niet worden volgehouden dat uit de NFI-rapportage blijkt dat de onderzoeksresultaten met betrekking tot de aangetroffen verfdeeltjes in de letsels van het slachtoffer en de Mercedes
geen enkelebewijswaarde hebben. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.14.

Verder is van belang dat het hof heeft onderkend dat de onderzoeksresultaten van de verfdeeltjes alléén niet doorslaggevend zijn voor het bewijs, maar dat de bevindingen in samenhang met andere bewijsmiddelen beschouwd en in dat geheel gewogen, passen in de conclusie van het hof dat de verdachte betrokken is geweest bij het doden van het slachtoffer.

5.15.

Dat het hof hierbij overweegt dat de verdachte zich ‘tezamen met een ander’ aan het tenlastegelegde feit heeft schuldig gemaakt, laat ik bij de beoordeling van dit middel buiten beschouwing, onder verwijzing naar mijn eerdere conclusie ten aanzien van het vierde middel en het in het vervolg van deze aanvullende conclusie nog te bespreken tweede middel. Ik vat het onderhavige middel zo op, dat het zich specifiek richt op de redengevendheid van de onderzoeksresultaten van de verfdeeltjes voor het bewijs. Dat het hof deze onderzoeksresultaten redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit, vind ik op zichzelf bezien, gelet op de voorbehouden die het hof hierbij heeft gemaakt ten aanzien van het gewicht van deze bevindingen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarom meen ik dat het middel geen doel treft. Ik voeg daar echter aan toe, dat dit nog niets zegt over de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring in zijn geheel. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik in mijn eerdere conclusie in deze zaak onder 5.16 heb opgemerkt.

5.16.

Het eerste middel faalt.

6.Het tweede middel

6.1.

Het middel komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte kennelijk leugenachtige verklaringen heeft afgelegd en stelt in de tweede plaats dat het hof onbegrijpelijk dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd dat deze verklaringen, zo ze al als kennelijk leugenachtig zouden kunnen worden bestempeld, redengevend zijn voor de bewezenverklaarde moord. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

6.2.

Het middel richt zich op drie door het hof als leugenachtig bestempelde verklaringen van de verdachte over (a) de autorit op de avond van de moord om 22:00 uur, (b) de terugweg die de verdachte ’s nachts heeft afgelegd vanaf de kruising Bûterwei/Fogelsang en (c) haar belgedrag tijdens de gezamenlijke zoektocht met de vader van het slachtoffer na diens vermissing. Daarmee is volgens de steller van het middel een belastende strekking gegeven aan ogenschijnlijk onschuldige gedragingen van de verdachte en heeft de kennelijke leugenachtigheid een niet weg te denken rol gekregen in het bewijsoordeel van het hof, omdat hiermee gaten in de bewijsvoering zijn opgevuld. De motiveringsgebreken die kleven aan de overwegingen ten aanzien van de kennelijke leugenachtigheid van de verklaringen van de verdachte dienen dan ook tot vernietiging van het arrest te leiden, aldus de steller van het middel.

Juridisch kader

6.2.1.

Een verklaring van de verdachte, die naar het oordeel van de feitenrechter kennelijk leugenachtig is en afgelegd is om de waarheid te bemantelen, kan bijdragen aan het bewijs. Omdat dit op gespannen voet staat met het
nemo tenetur-beginsel heeft de Hoge Raad hieraan in zijn rechtspraak wel een aantal voorwaarden verbonden. In de eerste plaats moet de kennelijke leugenachtigheid gegrond zijn op andere door de feitenrechter gebezigde bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte zelf of verklaringen van getuigen die zijn terug te voeren op hetgeen de verdachte heeft verteld.^[23]Verder kan de omstandigheid dat de verdachte heeft geweigerd omtrent een bepaald punt een verklaring te geven, niet mede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen.^[24]Hoewel het de inzichtelijkheid van de bewijsvoering ten goede komt als de feitenrechter bij zijn oordeel omtrent de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring aangeeft welk(e) specifieke bewijsmiddel(en) aan dat oordeel ten grondslag ligt (of liggen), is dat geen voorwaarde om een kennelijk leugenachtige verklaring voor het bewijs te kunnen gebruiken.^[25]

6.2.2.

Naast het vereiste dat er (objectief) bewijs voorhanden moet zijn waaruit blijkt dat de verdachte een valse verklaring heeft afgelegd, moet redelijkerwijs aangenomen kunnen worden dat de verdachte dat met het opzet heeft gedaan ‘om de waarheid te bemantelen’. Een vergissing is niet voldoende.^[26]Doorgaans volstaat de feitenrechter met de constatering dat de kennelijke leugenachtige verklaring is afgelegd met het oogmerk de waarheid te bemantelen, maar onder omstandigheden – bijvoorbeeld in geval van betwisting dat de verdachte opzet had op het afleggen van een valse verklaring – kan een nadere motivering nodig zijn.^[27]

6.2.3.

Het gebruik van kennelijk leugenachtige verklaringen van verdachten voor het bewijs is niet onomstreden. Mijn ambtgenoot Harteveld pleitte in 2015 meermaals voor een terughoudende hantering hiervan.^[28]In zijn conclusie voorafgaand aan HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:239 benadrukte hij dat uit de leugenachtigheid bovendien de juiste conclusie moet worden getrokken.^[29]In die zaak ging het om een stoffelijk overschot dat werd aangetroffen in een opgerold tapijt, waarop – ter hoogte van de ellenboog van het slachtoffer – een fragment van een schoenzoolafdruk gezet met bloed werd aangetroffen, welke afdruk te herleiden was naar de verdachte in die zaak. Harteveld merkte over de als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring van de verdachte onder meer op:

“Aan de leugen van verdachte dat zij het lijk nimmer heeft gezien, kunnen wat mij betreft niet verder gaande gevolgtrekkingen worden verbonden dan samenhangen met het punt waarop zij heeft gelogen. Uit de bewijsmiddelen blijkt – in weerwil van de ten overstaan van het Hof afgelegde verklaring door de verdachte - het gegeven dat verdachtes voetafdruk op het tapijt is aangetroffen, waaruit voortvloeit dat zij het lijk wel heeft gezien. Dat haar voetafdruk op de beschreven plaats is aangetroffen lijkt mij op zichzelf redengevend voor haar betrokkenheid bij zekere handelingen met betrekking tot het lijk. Maar uit het feit dat zij omtrent de waarneming door haar van het lijk – waarheid heeft verklaard kan het daderschap van verdachte ten aanzien van de bewezenverklaarde doodslag – iets wat zich per definitie daarvóór moet hebben afgespeeld – niet zonder meer worden afgeleid. Dat het Hof overweegt dat zij met haar leugen kennelijk de waarheid wil bemantelen maakt de door het Hof daaraan verbonden consequentie niet inzichtelijker. Het komt er in het onderhavige geval juist aan op welke waarheid de leugen betrekking heeft.”^[30]

De Hoge Raad casseerde en overwoog over de kennelijke leugenachtigheid dat de omstandigheid van het aantreffen van het spoor op die plaats redengevend
kanzijn voor de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte dat zij geen lijk heeft gezien, maar dat de benodigde nadere motivering in dat geval ontbrak, om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat de verdachte daarmee haar daderschap ten aanzien van de doodslag heeft willen bemantelen.

6.3.

In het onderhavige geval heeft het hof drie verklaringen van de verdachte als kennelijk leugenachtig aangemerkt. In het navolgende zal ik de opzet van de schriftuur volgen en deze verklaringen achtereenvolgens toetsen aan het vooropgestelde kader. Voor de leesbaarheid van deze conclusie zal ik hieronder telkens weergeven hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte.

a)
De verklaring over de autorit omstreeks 22:00 uur

6.4.

Uit het aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 3 november 2020 gehechte pleitnota blijkt dat door de verdediging het volgende verweer is gevoerd (met weglating van voetnoten):

“Ten aanzien van dit punt is er nog een belangrijke getuigenverklaring die de verklaring van mijn cliënte dat haar zoontje [betrokkene 9] met haar mee was, onomstotelijk ondersteund. Dit betreft de getuigenverklaring van [betrokkene 10] . Hij verklaarde onder andere:

“Op 8 juli 2017 reed ik 's avonds met mijn vrouw [betrokkene 11] omstreeks 21.45 uur, in mijn Mercedes, over de [a-straat] in [plaats] in de richting van onze woning. Ik zag toen dat [verdachte] in haar auto van de andere kant kwam en een nogal haastige indruk maakte. Ze kwam net door de bocht en groette ons niet maar reed door in de richting van haar woning aan de [b-straat] hier in [plaats] . ik zag dal ze druk in gesprek was. Ik dacht dat ze aan het bellen was."

En:

"Dit is ongeveer 400 meter voorbij de [b-straat] . Ik herkende, omdat het nog licht was, de auto en [verdachte] direct. Ik weet niet meer of [verdachte] haar gebruikelijke zonnebril op had. Ze kwam uit de bocht van de [c-straat] met een redelijke snelheid. De snelheid kan ik niet inschatten maar ik kreeg het idee dat ze erg vlot reed. Ik zag aan haar dat ze aan het praten was in de auto. Ik dacht eerst dat ze aan het bellen was via Bluetooth maar het kan ook zijn geweest dat ze tegen iemand in de auto aan het praten was. Dit weet ik niet. Ze had in ieder geval haar hand niet bij haar hoofd zodat ik met zekerheid kan zeggen dat ze aan het bellen was. Er zat niemand naast haar op de passagiersplaats, (verb. [betrokkene 11] bevestigd dit). Het zou kunnen zijn dat er een klein kind op de passagiersplaats heeft gezeten maar dit heb ik niet gezien. [verdachte] en ik, of [betrokkene 11] , komen elkaar wel vaker tegen en dan groeten wij elkaar wel. Dit keer gebeurde dat niet. Het kan zijn dat ze in haar drukte ons niet heeft gezien."

Op basis van deze verklaring kunnen we vaststellen dat cliënte druk in gesprek was. Ofwel aan de telefoon, dan wel tegen iemand in de auto. In ieder geval zag hij niet dat zij met haar hand bij haar hoofd zat. Ook sluit [betrokkene 10] niet uit dat er een klein kind op de passagiersstoel heeft gezeten (dit nog los van het feit dat [betrokkene 9] ook vaak achterin zat).

Er zijn dus twee mogelijkheden. A) ze was aan het bellen, B) ze was aan het praten met een kind in de auto.

Als we dan kijken naar de belgeschiedenis van cliënte, blijkt daaruit dat zij rond dit tijdstip, heel grof gezegd tussen 21:45 en 22:15 uur niet heeft gebeld of is gebeld. Dat betekent dus dat zij met iemand in de auto aan het praten was, die als die op de passagiersstoel zat, te klein was om te kunnen zien. En aangezien cliënte volgens de verklaring van [betrokkene 10] op de terugweg was, dus richting huis reed, moeten we onomstotelijk vaststellen dat het dus moet gaan om haar zoontje [betrokkene 9] , aangezien er op de avond van 8 juli niemand bij cliënte op bezoek is geweest In ieder geval is daar geen enkele aanwijzing voor en zijn hiervoor enkel contra-indicaties."

6.5.

Het hof heeft over de verklaring van de verdachte over de autorit omstreeks 22:00 uur op de avond van de moord het volgende in het arrest opgenomen:

“
Beoordeling van verklaringen van verdachte

(…)

Verklaring over activiteit verdachte in de avond van 8 juli 2017

Aan de verdachte zijn vragen gesteld over het verloop van de avond terwijl het slachtoffer naar het festival was. De verdachte heeft in eerste instantie bij de politie verklaard dat ze op zaterdagavond 8 juli 2017 niet is weggeweest voordat ze het slachtoffer ging ophalen. De kinderen lagen op bed.

Uit de locatiegegevens van het Google account van de verdachte( [e-mailadres] @gmail.com) en de daaruit volgende tijdlijn met locaties en daarbij behorende gegevens (de Google Timeline), volgt echter dat de verdachte wel degelijk is weggeweest in de avond van 8 juli 2017. Om 21:53:02 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de woning van de verdachte: de [b-straat] , [plaats] (tot op 21 meter nauwkeurig). Om 21:54:26 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de [a-straat] , [plaats] (tot op 10 meter nauwkeurig). Om 21:57:01 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van De Wedze, tussen Zandbulten en Twijzel (tot op 5 meter nauwkeurig). Om 22:00:17 uur bevindt het toestel zich op de Sandbultsterwei, Zandbulten, ter hoogte van de spoorwegovergang (tot op 10 meter nauwkeurig). Om 22:02:39 uur bevindt het toestel zich weer ter hoogte van de woning aan de [b-straat] , [plaats] (tot op 34 meter nauwkeurig).

Om 21:54:07 uur is op de beelden van de camera van de woning van [betrokkene 12] te zien dat de Mercedes linksaf de [a-straat] in reed, komende vanuit de [b-straat] . Om 21:56:47 uur komt de Mercedes in beeld op de camerabeelden van autobedrijf [A] , rijdend over de [a-straat] in de richting van de [c-straat] , komende vanuit de richting van de kruising [a-straat] / [b-straat] . Om 22:01:47 uur komt de Mercedes in beeld, rijdend over de [a-straat] richting de kruising [a-straat] / [b-straat] . Op de beelden van de camera van de woning van [betrokkene 12] is om 22:02:05 uur te zien dat de Mercedes rechtsaf de [b-straat] in reed, komende vanuit de [a-straat] .

Geconfronteerd met de onderzoeksresultaten, heeft de verdachte bij de politie verklaard dat ze zich niet kan herinneren dat ze op zaterdagavond 8 juli 2017 weg is geweest. Het enige wat zou kunnen is dat ze met haar zoon [betrokkene 9] flessen heeft weggebracht naar de glasbak aan de [c-straat] . Uit nader onderzoek van de politie volgt dat er een ondergrondse glascontainer aan de [c-straat] staat. Deze ligt op ongeveer 840 meter afstand van de woning. Uit de Google Timeline van het Google account van de verdachte, die wat betreft de geregistreerde tijdstippen en locaties wordt bevestigd door de camerabeelden waarop de Mercedes van de verdachte te zien is en welke onderzoeksresultaten het hof betrouwbaar acht, volgt echter dat de telefoon van de verdachte zich omstreeks 21:57:01 uur bevond ter hoogte van De Wedze (meer specifiek: perceel De Wedze 13), tussen Twijzel en Zandbulten [plaats] . De afstand tussen deze locatie (De Wedze 13) en de woning van de verdachte en het slachtoffer ( [b-straat 1] [plaats] ) bedraagt 2,5 kilometer. De verdachte is aldus een aanmerkelijk stuk verder gereden dan de glasbak aan de [c-straat] .

De getuige [betrokkene 10] heeft bovendien verklaard dat hij de verdachte heeft zien rijden op 8 juli 2017 omstreeks 21:45 uur. Hij reed over de [a-straat] in [plaats] in de richting van hun woning op het adres [d-straat 1] te [plaats] . De verdachte kwam in haar auto vanaf de andere kant en maakte een haastige indruk. Ze kwam net door de bocht, groette [betrokkene 10] en zijn vrouw niet en reed door in de richting van haar woning. [betrokkene 10] zag dat ze druk in gesprek was. [betrokkene 10] reed net voorbij autobedrijf [A] toen ze de verdachte zagen. De verdachte kwam uit de bocht van de [c-straat] met een redelijke snelheid. Er zat niemand naast haar op de passagiersplaats, aldus [betrokkene 10] . Uit het onderzoek van de telefoon van de verdachte volgt dat ze op 8 juli 2017 tussen 18:28 uur en 23:55 uur niet heeft gebeld of is gebeld.

Oordeel hof over de verklaring van de verdachte over de autorit omstreeks 22:00 uur

Het hof stelt op basis van het bovenstaande betrouwbaar geachte onderzoek van de politie en deskundige Pluijmers vast dat de verdachte in de avond de route heeft gereden volgens de Google locatiegegevens en camerabeelden. Het hof heeft geen enkele aanleiding te twijfelen aan die onderzoeksresultaten en de camerabeelden. Op basis van de waarneming van de getuige [betrokkene 10] die de verdachte op haar terugweg zag rijden stelt het hof vast dat zij in de auto druk in gesprek was, terwijl uit haar telefoongegevens blijkt dat op dat moment geen gesprekken worden geregistreerd. De verdachte heeft wisselend over deze autorit verklaard. Het hof acht de verklaring van de verdachte dat zij niet verder dan de glascontainer aan de [c-straat] is geweest en dat deze autorit geen andere bestemming heeft gehad in strijd met de betrouwbaar geachte resultaten van de Google locatieonderzoeken zoals die door de politie en deskundige Pluijmers zijn verricht. Derhalve merkt het hof de verklaring van de verdachte aan als kennelijk leugenachtig. Het hof duidt de autorit in de avond als samenhangend met de onderstaande weergegeven telefonische contacten met haar oom [betrokkene 2] en moeder [betrokkene 3] diezelfde dag toen duidelijk was dat het slachtoffer naar het festival ging en daar verbleef. Uit de onderstaande appberichten van de moeder en de reisbewegingen van haar telefoon volgt dat de moeder - die zelf zulke reisafstanden niet reed - tezamen met een of meer anderen diezelfde avond vanuit Duitsland onderweg was naar het Noorden in Nederland. Daarover volgt hieronder meer. Het hof merkt de verklaring van de verdachte afgelegd om haar eigen daderschap en het daderschap van haar medeverdachte(n) ten aanzien van het ten laste gelegde te verhullen. In zoverre strekt dit leugenachtig karakter van haar verklaring tot het bewijs van het ten laste gelegde.”

6.6.

Onder de kop ‘Rol van de verdachte’ heeft het hof voorts nog het volgende overwogen:

“Binnen deze voorbereiding van de verdachte past ook het ritje van de verdachte in de Mercedes in de avond van 8 juli 2017 in de richting van Twijzel waaromtrent in het dossier diverse aanwijzingen worden gevonden dat die bedoeld was om de medeverdachte op te halen. Na dit ritje heeft de verdachte de woning niet meer verlaten met de auto tot het moment dat ze naar de Bûterwei/Fogelsang reed na 00:22 uur en waar ze omstreeks 00:30 uur - bij de Mercedes en met een ander - is gezien door [betrokkene 1] . De verdachte heeft zoals eerder overwogen niet geloofwaardig kennelijk leugenachtig verklaard over dit ritje richting Twijzel om de waarheid te bemantelen dat er een of meerdere medeverdachte(n) betrokken waren die zij op dat moment heeft ontmoet of opgehaald met de Mercedes.”

6.7.

Tot slot heeft het hof onder de kop ‘Samenvatting van de conclusies van het hof’ over de betrokkenheid van de oom en de moeder van de verdachte het volgende overwogen:

“Het hof concludeert uit de telefonische contacten van de verdachte met haar moeder en oom in de periode voorafgaand en op de dag zelf, de vastgestelde reisbewegingen van de moeder in de avond vanuit Duitsland in Nederland, de daderkennis van de moeder en het troostende bericht vroeg in de ochtend van de oom op zondagochtend 9 juli 2017 voordat bekend was dat het het slachtoffer was dat was gevonden, dat er aanleiding bestaat uit te gaan van verdenking van betrokkenheid van beiden bij de dood van het slachtoffer. Het dossier bevat evenwel onvoldoende concreet bewijs om met zekerheid vast te kunnen stellen wat de precieze rol van de moeder was en of het de oom of uiteindelijk een ander was die de verdachte op de Bûterwei vergezelde. Dat de identiteit van de persoon die op de Bûterwei de verdachte vergezelde niet kan worden vastgesteld staat een bewezenverklaring van het medeplegen evenwel niet in de weg.”

6.8.

In de toelichting op dit onderdeel van het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de beweerdelijk leugenachtige verklaring ‘ik ben tot de glasbak aan de [c-straat] gereden en niet verder’ in een te ver verwijderd verband staat van de moord die enkele uren later die avond op een geheel andere locatie plaatsvond. In de tweede plaats wordt aangevoerd, althans dat maak ik uit de toelichting op, dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid omdat het hof de betreffende autorit in verband brengt met de betrokkenheid van de moeder en oom van de verdachte, maar ook overweegt dat voor de betrokkenheid van de oom en moeder onvoldoende concreet bewijs in het dossier aanwezig is. De vermeende leugenachtigheid van haar verklaring op dat punt kan niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring dat de verdachte het onderliggende feit tezamen en in vereniging met haar moeder en oom heeft gepleegd, dat is immers niet bewezenverklaard. Zou het hof inderdaad van oordeel zijn geweest dat de verdachte heeft willen bemantelen dat zij haar oom en moeder heeft opgehaald, dan is dat ook in het licht van het gevoerde verweer ontoereikend gemotiveerd, volgens de steller van het middel. Tot slot is opgemerkt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de verdachte opzettelijk onjuist heeft verklaard.

6.9.

Het oordeel van het hof dat de verklaring van de verdachte dat zij niet verder is geweest dan de glascontainer aan de [c-straat] en dat deze autorit geen andere bestemming heeft gehad kennelijk leugenachtig is, acht ik niet onbegrijpelijk. Dit oordeel voldoet aan de eis dat de onjuistheid daarvan blijkt uit feiten en omstandigheden die volgen uit andere bewijsmiddelen, namelijk de door het hof betrouwbaar geachte resultaten van de Google locatieonderzoek zoals gedaan door de politie.

Het is vervolgens de vraag hoe die leugenachtigheid van de verklaring moet worden gewogen, oftewel op welke waarheid die leugen betrekking heeft.

6.10.

In het onderhavige geval heeft het hof aan de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte over de rit naar Twijzel de conclusie verbonden dat deze is “afgelegd om haar eigen daderschap en het daderschap van haar medeverdachte(n) ten aanzien van het ten laste gelegde te verhullen”. Het hof lijkt daarmee een direct verband te zien tussen de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring en de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde medeplegen van moord. Verderop in het bestreden arrest – bij de bespreking van de rol van de verdachte – komt dit nog eens naar voren waar het hof overweegt dat door te liegen over de autorit die zij in de avond van 8 juli 2017 heeft gemaakt, de verdachte (met name) heeft willen verhullen dat er een of meerdere medeverdachte(n) betrokken waren die zij op dat moment heeft ontmoet of opgehaald met de Mercedes. Het hof overweegt namelijk dat binnen de voorbereiding van de verdachte ook de rit past die de verdachte in de Mercedes in de avond van 8 juli 2017 in de richting van Twijzel heeft gemaakt, waaromtrent – volgens het hof – in het dossier ‘diverse aanwijzingen’ kunnen worden gevonden dat die bedoeld was om de medeverdachte(n) op te halen. Door het hof is vervolgens bewezenverklaard dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd. Met wie precies is door het hof niet vastgesteld. Zoals hiervoor al gezegd bevat het dossier volgens het hof onvoldoende concreet bewijs om met zekerheid te kunnen vaststellen wat de precieze rol van de moeder was en of het de oom van de verdachte is geweest die met haar op het moment van de moord op de Bûterwei aanwezig was.

6.11.

De steller van het middel merkt in dat verband mijns inziens terecht op dat de beweerdelijk leugenachtige verklaring ‘ik ben tot de glasbak aan de [c-straat] gereden en niet verder’ in een te ver verwijderd verband staat van de moord die enkele uren later die avond op een geheel andere locatie plaatsvond. Uit de bewijsmiddelen blijkt weliswaar dat verdachtes verklaring dat zij enkel naar de glasbak is gereden niet kan kloppen, maar daaruit kan – ook in samenhang bezien met de overige omstandigheden die het hof daarbij betrokken heeft – niet zonder meer worden afgeleid dat zij een medeverdachte heeft opgehaald of ontmoet, laat staan dat daaruit kan worden opgemaakt dat zij – met die medepleger – betrokken is geweest bij de moord die later die avond op een hele andere locatie heeft plaatsgevonden. Dat de verdachte zou hebben gelogen over de autorit die zij in de avond van 8 juli 2017 heeft gemaakt zegt in feite niets over de betrokkenheid van de verdachte (als medepleger) bij het om het leven brengen van het slachtoffer later die nacht op de Bûterwei. Er laten zich met betrekking tot de waarneming van de getuige [betrokkene 10] dat de verdachte tijdens die rit druk in gesprek leek met een inzittende – zoals in hoger beroep ook is aangevoerd – andere verklaringen denken, zoals bijvoorbeeld dat de verdachte aan het praten was met haar zoontje die zich naar haar zeggen tijdens de rit in de auto bevond. De omstandigheid dat zij verder is gereden dan de glasbak waarnaar zij met haar zoon op weg zou zijn geweest, wijst niet noodzakelijkerwijs in de richting van de vaststelling dat de verdachte naar iemand op weg moet zijn geweest en dat de rit in direct verband staat tot haar betrokkenheid en dat van de vermeende medepleger bij de later op de avond elders gepleegde moord.

6.12.

Ook voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte met haar verklaring heeft willen bemantelen dat zij haar moeder en/of oom met de auto heeft opgehaald of ontmoet, ontoereikend gemotiveerd is, is het middel terecht voorgesteld. Daar komt overigens nog bij dat op basis van de overwegingen van het hof niet kan worden uitgesloten dat de verdachte zich vergist heeft en dus geen opzet had op het afleggen van een valse verklaring.

6.13.

De eerste deelklacht over het gebruik voor het bewijs van de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte over haar autorit op 8 juli 2017 omstreeks 22:00 uur, is dan ook terecht voorgesteld.

b)
De verklaring met betrekking tot de terugweg vanaf de kruising Bûterwei/Fogelsang

6.14.

Volgens de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 3 november 2020 gehechte pleitnota is door de verdediging, in verband met de verklaring over de terugweg vanaf de kruising Bûterwei/Fogelsang, onder meer het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“Volgens het openbaar ministerie zou cliënte 18 minuten hebben gedaan over de terugweg, welke een afstand van ongeveer 5,5 kilometer zou bedragen en waar 8 minuten een ‘normale’ reisduur zou betreffen (ANWB routeplanner).

Uitgaande van deze 18 minuten zou cliënte dus 10 minuten langer hebben gereden over deze afstand dan wat ‘normaal’ mogelijk is. Ten eerste valt niet onomstotelijk vast te stellen hoe laat precies cliënte is weg gereden bij de kruising Fogelsang/Bûterwei. Uit het dossier valt op te maken dat Google de locatie van haar telefoon om 00:45:33 uur nog op de kruising Fogelsang/Bûterwei plaatst. Daarna is de eerstvolgende locatiebepaling van Google van de telefoon van cliënte pas weer om 01:10:03 uur. En deze locatie is op de [b-straat] in [plaats] , dus het huisadres van cliënte.

Het openbaar ministerie heeft zich voor de stelling dat cliënte 18 minuten zou hebben gedaan over de terugweg dus enkel en volledig gebaseerd op de verschillende camerabeelden welke langs de door cliënte gereden route aanwezig zijn. Dit is vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen. Gelet op het feit dat de beelden van zo’n slechte kwaliteit zijn is eerder door zowel de verdediging als de rechtbank gevraagd of deze beelden nog scherper en/of verbeterd konden worden. Dit heeft geresulteerd in een aanvullend proces-verbaal van bevindingen, opgenomen in de 1e aanvulling op het einddossier. De conclusie luidde kort gezegd echter dat enkel één of twee beelden van de middag op 8 juli 2017 konden worden verbeterd. De beelden van die middag zijn echter op geen enkele manier relevant.

[…]

Duidelijk is dat enkel de beelden an sich, onvoldoende duidelijkheid geven of het gaat om “de Mercedes” van cliënte.

Dus wat doet de politie dan in het begeleidend proces-verbaal van bevindingen op pagina 3177 ev van het einddossier? Die gaat dan vanuit het perspectief dat dit wel met zekerheid de auto van cliënte is op basis van dezelfde onzekere beelden doorredeneren.

De politie zegt ten aanzien van alle beelden namelijk: “Gelet op de verklaring van [verdachte] , het tijdstip in combinatie met de beelden bij......., het model en uiterlijke kenmerken van het voertuig, is het aannemelijk dat op dit beeld “de Mercedes” voorbij rijdt.

Maar op slechts twee van de zeven beelden is überhaupt duidelijk de vorm van de auto die in beeld is te zien en te onderscheiden en zou je voorzichtig kunnen zeggen dat de vorm van de auto gelijkend is met die van “de Mercedes” van cliënte.

Op de andere vijf beelden is alleen te zien dat er ‘een’ auto voorbij rijdt, maar is helemaal niets te zeggen over de vorm, laat staan over eventuele overige onderscheidende kenmerken.

En de verklaring van cliënte kan en mag enkel gebruikt worden voor de vaststelling van welke route ze is gereden, maar niet voor hoe laat ze ergens heeft gereden, want dat weet zij zelf ook niet!

Er schuilt dus een heel groot gevaar in deze manier van redeneren omdat hier ter onderbouwing dus A) de andere onduidelijke beelden worden gebruikt en B) de verklaring van cliënte, die niets zegt over tijdstippen, behalve dan wat de politie haar zegt op basis van wederom de onduidelijke beelden.

Zo wordt dus iets wat we
nietkunnen vaststellen onderbouwd met andere niet vast te stellen bronnen in combinatie met een verklaring die enkel duidelijkheid geeft over de route zelf, maar niet over tijdstippen.

En ook blijkt alleen al uit de camerabeelden van eerder op 8 juli dat er vaker een gelijkende Mercedes op de beelden te zien is, maar dat dit, na betere bestudering een nieuwer model is. Deze bestudering en vergelijking is op de beelden van overdag inderdaad met enige inzet te maken, maar op basis van de beelden in de nacht, zoals gezegd absoluut niet.

Van vijf van de beelden is überhaupt geen duidelijke vorm van de auto te zien, laat staan de verschillen in kenmerken van een ouder en nieuwer model zelfde type Mercedes. Dit zou werkelijk waar gewoon ordinair gokken worden.

Als u deze beelden nou beziet en beoordeelt in combinatie met het opgemaakte begeleidende proces-verbaal, neemt de verdediging aan dat uw hof het enkel met de verdediging eens kan zijn, dat deze beelden in combinatie met het begeleidende proces-verbaal niet de enige bron en basis kunnen en mogen vormen voor de stelling dat de terugreis van cliënte 18 minuten zou hebben geduurd.

Nu er echter geen andere stukken in het dossier zijn die deze stelling onderbouwen, moeten we dus (helaas) uit de conclusie komen dat we – in tegenstelling tot wat het openbaar ministerie stelt – niet kunnen vaststellen hoelang cliënte over de terugreis heeft gedaan en aan dit gegeven (nu dit niet duidelijk kan worden vastgesteld) dus ook geen enkele waarde en/of conclusies kunnen en mogen worden verbonden.

Cliënte heeft nooit uit zichzelf verklaard hoelang ze over de terugweg heeft gedaan en ook niet hoe laat zij precies thuis kwam. Zij heeft enkel gezegd dat als het uit de camerabeelden blijkt het wel zo zal zijn. Dus ze heeft zich geconformeerd aan de informatie die haar door de politie is voorgehouden. Informatie die de politie haar als juist en onaantastbaar heeft gepresenteerd.

Toen haar vervolgens werd gevraagd hoe ze deze langere reistijd kon verklaren, heeft ze keer op keer gezegd dat ze dat niet kan verklaren en niet begrijpt omdat ze nergens gestopt is. Juist door deze verklaring moet aan de zeer reële mogelijkheid dat het niet de “de Mercedes” van cliënte is die te zien is op de beelden veel waarde worden gehecht.

Ook heeft cliënte – overigens niet geheel consistent – verklaard dat ze denkt harder te hebben gereden dan wat er mocht. Misschien 80 waar ze 50 mocht. En waarom zeg ik hier “niet geheel consistent”? Omdat cliënte dit niet iedere keer heeft gezegd als ze hierover werd bevraagd, hier veel woorden als ‘denk’ en ‘misschien’ bij gebruikt, zij ook heeft aangegeven dat je niet overal snel kon rijden; “ook een pad wat niet zo verlicht is en met bochten” en ook heeft zij een keer in algemene zin geantwoord dat ze weleens harder rijdt dan de toegestane snelheid.

En dan het volgende zeer belangrijke punt. Cliënte vanaf het eerste begin verklaard dat zij na thuiskomst de telefoon aan de oplader heeft gelegd (in de veronderstelling dat de batterij leeg was), maar toen eerst direct bij haar kinderen is gaan kijken, dat Inez toen wakker bleek, dat zij voor haar een flesje heeft gemaakt omdat zij nog dorst had en dat zij daarna pas haar telefoon weer heeft aangezet en is gaan bellen naar [slachtoffer] en sms’jes naar hem heeft gestuurd.

Op basis van haar verklaring zou er dus met gemak een periode van 10 minuten kunnen zitten tussen haar thuiskomst en het moment dat zij haar telefoon weer aanzet, wat volgens het dossier om 01:09:47 uur is. Wat dus zou betekenen dat zij helemaal geen 18 minuten over de terugreis heeft gedaan maar de normale tijd die daarvoor staat.

En nu de slechte en niet onderscheidende camerabeelden geen onomstotelijke houvast en duidelijkheid kunnen geven, is er al helemaal geen reden meer om aan de verklaring van cliënte te twijfelen, of deze zelfs als kennelijk leugenachtig te bestempelen. A) deze verklaring is zeer logisch en begrijpelijk (iedere moeder zal het logisch vinden dat je eerst bij je kinderen gaat kijken) en B) niet onbestaanbaar is bij het dossier. En als cliënte iets te verbergen zou hebben in die zin dat dat haar langere reistijd zou verklaren, waarom zou ze dan op bepaalde momenten zelf de suggestie wekken dat zij misschien op sommige stukken wel harder heeft gereden dan de toegestane snelheid? Dan pak je daar toch juist je winst door te zeggen dat je langzaam hebt gereden?!

Dus leden van het hof, daar gaan we weer. Stel nou dat ze hier inderdaad over gelogen heeft, wat bewijst dat dan? Want die vraag heeft de rechtbank wederom onbeantwoord gelaten. Maar die vraag is toch het meest belangrijk. Want waarom zou ze hier dan over liegen en wat verbergt ze hier dan mee wat haar in rechtstreeks verband brengt met de dood van [slachtoffer] ?

Ook dit kan toch zonder enige aantoonbare en/of bewijsbare context hooguit bewijs opleveren voor het feit dat cliënte zou liegen. Niet voor het feit dat cliënte betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer] .

Al zou cliënte de hele boel bij elkaar liegen, die leugens moeten natuurlijk wel iets dekken of een vals alibi creëren of wat dan ook. Hier is enkel de kale vaststelling gedaan door de rechtbank dat mijn cliënte hier kennelijk leugenachtig zou hebben verklaard. Daar komt nog bij dat de verdediging stelt dat op basis van de voorhanden zijnde stukken absoluut niet kan worden gesteld dat cliënte over deze terugreis kennelijk leugenachtig zou hebben verklaard.

Zoals ook reeds bepleit met betrekking tot het uit zijn van de telefoon van cliënte, suggereert het openbaar ministerie dat cliënte langs Bootsma’s Poel is gereden om daar haar medeverdachte(n) af te zetten, want dit zou precies binnen het tijdschema passen. Maar leden van het hof, dat geldt ook nog wel voor 20 andere plekjes rondom haar route.

Het probleem is alleen dat voor deze door het openbaar ministerie geopperde mogelijkheid wederom de ondersteuning ontbreekt en dat voor deze gesuggereerde route en/of stop er helemaal geen camerabeelden voorhanden zijn, zelfs geen hele slechte.

Ook op dit punt suggereert het openbaar ministerie slechts een mogelijkheid, maar levert hiervoor geen enkel bewijs!”

6.15.

In de overwegingen met betrekking tot het bewijs is door het hof het volgende overwogen:

“
Terugrit in de nacht

Op beelden van het Total tankstation rijdt de Mercedes om 00:47:03 uur langs. De Mercedes rijdt op de Yndustrywei, rechtdoor de Roazeloane in. Kort ervoor en erna zijn er geen andere voertuigen te zien. Om 00:47:59 uur is op beelden van de camera van [B] auto’s de Mercedes te zien, rijdend op de Roazeloane, komende uit de richting van de Noarder Statsjonsstritte en gaande in de richting van de Spoarbuorren Noard. Vlak voor de Mercedes reed een kleine donkere auto in dezelfde richting. Op de beelden van autobedrijf [A] om 01:05:40 uur is te zien dat de Mercedes over de [a-straat] rijdt in de richting van de kruising [a-straat] / [b-straat] vanuit de richting van de [c-straat] . Op de beelden van de camera van de woning van [betrokkene 12] is om 01:06:01 uur de Mercedes te zien. Deze reed op de [a-straat] richting de [e-straat] . Vlak voordat de Mercedes in beeld kwam, reed een opvallend politievoertuig langzaam de [b-straat] in. Op de beelden van PTH Inspiratie is te zien dat de Mercedes om 01:06:27 uur in beeld komt, rijdend over de [a-straat] rechtdoor de [e-straat] over in de richting van de [f-straat] . Om 01:07:16 uur komt op de beelden van PTH Inspiratie de Mercedes in beeld, komend rechts uit een zijstraat van de [e-straat] . De Mercedes rijdt in de richting van de [e-straat] en sloeg linksaf de [e-straat] op in de richting van [g-straat] . Op de beelden van PTH Inspiratie komt de Mercedes om 01:07:31 uur in beeld en slaat rechtsaf de [a-straat] in. Het feit dat de Mercedes vervolgens niet in beeld komt op de beelden van de camera van de woning van [betrokkene 12] komt vermoedelijk door een gat van 50 seconden waarin geen beeld is opgenomen. De verbalisant heeft op de camerabeelden op drie verschillende tijdstippen in [plaats] een voertuig gelijkend op de Mercedes gezien. Bij een betere beschouwing is geconstateerd dat dit steeds om een ander type Mercedes ging.

Conclusie onderzoek politie over de terugrit in de nacht

De afstand tussen het Total tankstation (in De Westereen) en autobedrijf [A] (in [plaats] ) bedraagt 5,5 kilometer. Deze afstand is volgens de ANWB routeplanner met de auto in 8 minuten af te leggen. Blijkens de camerabeelden heeft de verdachte over deze afstand echter ruim 18 minuten gedaan. De Mercedes was immers om 00:47:03 uur op de beelden van het Total tankstation en om 01:05:40 uur op de beelden van autobedrijf [A] te zien. Zij moet – uitgaande van de door de verdachte omschreven route en haar verklaring dat ze onderweg nergens is gestopt – in dat geval gemiddeld 18,33 kilometer per uur hebben gereden. Die snelheid komt niet overeen met de verklaring van de verdachte voor zover zij heeft verklaard onderweg niet te zijn gestopt en harder te hebben gereden dan de toegestane snelheid. Dit omdat de kinderen alleen thuis waren. Daarover hierna meer.”

6.16.

Het hof heeft met betrekking tot de verklaring van de verdachte over de terugweg vanaf de Bûterwei/Fogelsang het volgende overwogen:

“
Verklaring verdachte over de terugweg vanaf de Bûterwei naar huis

Over de terugweg vanaf de Bûterwei/Fogelsang naar huis in de nacht van 9 juli 2017 heeft de verdachte bij de politie verklaard dat ze via de Fogelsang, Roazeloane en een stukje van het Wyldpad naar huis is gereden. Ze heeft bij de politie verklaard dat ze op de terugweg nergens is gestopt, dat ze harder reed dan de toegestane snelheid, namelijk tot 80 kilometer per uur waar je 50 kilometer per uur mocht, en dat ze direct naar huis is gereden. Over de heenweg, via een andere route, deed de verdachte 5 tot 10 minuten. Ze heeft bij de politie aangegeven geen verklaring te hebben voor het feit dat ze over de terugweg 19 minuten deed.

Oordeel hof over de verklaring van de verdachte over de terugweg

Het hof merkt de verklaring van de verdachte dat zij op de terugweg vanaf de Bûterwei/Fogelsang hard heeft gereden en nergens is gestopt aan als kennelijk leugenachtig en afgelegd om het daderschap van haar en haar medeverdachte ten aanzien van het ten laste gelegde te verhullen. In zoverre strekt dit leugenachtige karakter van haar verklaring tot het bewijs van het ten laste gelegde. De verklaring van de verdachte dat ze harder heeft gereden dan de toegestane snelheid, dat ze niet is gestopt en via de route is gereden waarover zij bij de politie heeft verklaard, is onbestaanbaar en in strijd met de uitkomst van het politieonderzoek zoals boven weergegeven. De verdachte zou in dat geval eerder thuis moeten zijn gekomen dan dat zij blijkens de camerabeelden in werkelijkheid deed.”

6.17.

Onder de kop ‘Rol van de verdachte’ heeft het hof tot slot nog het volgende overwogen:

“Over de terugweg naar de woning vanaf de Bûterwei/Fogelsang heeft de verdachte eveneens kennelijk leugenachtig verklaard dat ze hard heeft gereden en nergens is gestopt. Deze verklaring van de verdachte volgend zou ze ongeveer 10 minuten eerder thuis zijn aangekomen dan dat ze uiteindelijk (blijkens de camerabeelden) deed. Deze 10 minuten extra waarover de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard boden haar in ieder geval de ruimte om zich weer van de medeverdachte(n) en het (slag)wapen te kunnen ontdoen voordat ze weer naar huis ging. De verdachte heeft - als overwogen - gelogen over haar route vanaf de Bûterwei om de betrokkenheid bij het feit van haarzelf en haar mededader te bemantelen.

6.18.

Door steller van het middel is aangevoerd dat hetgeen door het hof als bewijsmiddel is gebruikt enkel blijkt dat de verdachte mogelijk tien minuten langer over de terugrit heeft gedaan dan op grond van haar eigen verklaring te verwachten viel. Meer dan dat zegt het echter niet. Aan de hand van het politieonderzoek kan slechts fragmentarisch worden vastgesteld dat de verdachte een bepaalde route heeft gereden, maar die bevindingen zijn niet redengevend voor het oordeel dat de verdachte een mededader en het moordwapen vervoerde en onderweg is gestopt om zich van een en het ander te ontdoen. Ook hier geldt volgens de steller van het middel dat het hof niet is ingegaan op het verweer van de verdediging dat de verdachte niet opzettelijk onjuist over haar terugweg heeft verklaard waardoor het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd.

6.19.

Ten aanzien van de verklaring van de verdachte over de terugweg van de Bûterwei naar huis heeft het hof – in weerwil van het in dat verband gevoerde verweer – op grond van camerabeelden waarop de Mercedes te zien zou zijn geweest, vastgesteld dat de verdachte een andere – langere – route heeft gereden. Ook ten aanzien van deze door het hof als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring meen ik dat de steller van het middel terecht naar voren brengt dat het hof een te grote stap heeft genomen door aan de van de gegevens uit de camerabeelden afwijkende verklaring van de verdachte de conclusie te verbinden dat zij – en nog iemand anders – betrokken was bij het tenlastegelegde feit. Veel meer dan dat de verdachte een andere route heeft gereden naar huis dan de zelfverklaarde snelle route zonder tussenstops, kan uit de bewijsmiddelen waarnaar het hof verwijst niet worden opgemaakt. De omstandigheid dat de verdachte er blijkens de gegevens van de camerabeelden tien minuten extra over gedaan heeft, staat in een te ver verwijderd verband van de tenlastegelegde feiten. De conclusie van het hof dat de verdachte heeft willen verhullen dat zij een mededader en het moordwapen vervoerde, waarvan zij zich op de weg naar huis zou hebben ontdaan, kan door de in verband daarmee gebezigde bewijsmiddelen in ieder geval niet zonder meer worden gedragen. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het andersluidende oordeel van het hof onvoldoende grondslag vindt in de vastgestelde feiten en dus ontoereikend gemotiveerd is, meen ik dan ook dat deze klacht doel tref.

6.20.

Ook de tweede deelklacht slaagt.

c)
De verklaring over het belgedrag van de verdachte tijdens de zoektocht naar het slachtoffer

6.21.

Het hof met betrekking tot de verklaring van de verdachte over haar belgedrag tijdens de zoektocht het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Verklaring verdachte over zoektocht naar het slachtoffer

Aldus de verklaring van de verdachte heeft zij nadat de ze thuis kwam in paniek haar schoonouders gebeld. Deze zijn naar de woning gekomen. Met haar schoonvader [benadeelde 1] is de verdachte vervolgens in de auto van haar schoonvader gestapt om het slachtoffer te zoeken. De verdachte heeft meermalen verklaard dat zij tijdens de zoektocht naar het slachtoffer constant met haar telefoon bezig was en dat zij heel vaak geprobeerd heeft om het slachtoffer te bellen. Uit het forensisch onderzoek in de telefoon van de verdachte volgt echter het tegendeel, namelijk dat ze tussen 01:43 uur en 04:01 uur (het tijdsbestek van de zoektocht) in het geheel niet geprobeerd heeft om het slachtoffer te bellen. Daarmee geconfronteerd door de politie heeft de verdachte verklaard dat zij dan met de telefoon van haar schoonvader moet hebben gebeld. Haar schoonvader heeft dit echter ontkend. Hij heeft verklaard dat de verdachte tijdens de zoektocht geen gebruik heeft gemaakt van zijn telefoon.

Oordeel hof over de verklaring van de verdachte over de zoektocht

Het hof merkt de verklaring van de verdachte dat zij tijdens de gezamenlijke zoektocht naar het slachtoffer in de nacht heel vaak telefonisch contact heeft gezocht met het slachtoffer aan als kennelijk leugenachtig en afgelegd om haar daderschap en het daderschap van haar medeverdachte ten aanzien van het ten laste gelegde te verhullen. Het hof houdt het ervoor dat de verdachte er belang bij had dat zoveel mogelijk werd voorkomen dat het feit werd ontdekt, dat het slachtoffer (zo snel al) werd gevonden terwijl zij tijdens het zoeken nabij was. Diens telefoon lag immers hoorbaar in het open veld. In zoverre strekt dit leugenachtig karakter van haar verklaring tot het bewijs van het ten laste gelegde.”

6.22.

In de toelichting op het middel wordt er allereerst op gewezen dat het oordeel van het hof reeds onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft overwogen dat de telefoon van het slachtoffer hoorbaar in het open veld lag. Het hof heeft voor deze vaststelling verwezen naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] op pagina 3703 van het procesdossier. De steller van het middel wijst er terecht op dat in dat proces-verbaal nu juist staat dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het volumeniveau van de telefoon op het moment van het onderzoek representatief is, omdat bij het uitlezen van het toestel het volume eenvoudig kan worden gewijzigd. Bovendien houdt dat proces-verbaal in dat tijdens het reguliere proces van veiligstellen van informatie van een telefoon niet wordt gekeken naar het volumeniveau. Kennelijk heeft het hof op basis van de omstandigheid dat in dat proces-verbaal (ook) is vastgesteld dat het volume op het moment van het onderzoek op ongeveer 90% van het maximaal mogelijke volume stond, geoordeeld dat de telefoon van het slachtoffer hoorbaar in het open veld lag. Gelet op hetgeen in het proces-verbaal waar het hof naar verwijst is opgenomen, acht ik die gevolgtrekking van het hof niet zonder meer begrijpelijk. Reeds daarom slaagt ook dit onderdeel van het middel.

6.23.

Door de steller van het middel is verder aangevoerd dat de kennelijke leugenachtigheid enkel gebaseerd is op de verklaring van de schoonvader van de verdachte. Een enkele ontkennende verklaring van een getuige, zo wordt gesteld, is niet voldoende om de valsheid van een verklaring te kunnen vaststellen. De steller van het middel verwijst daarbij naar HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9968,
NJ2012/466. De verklaring staat volgens de steller van het middel volledig op zichzelf, terwijl in ieder geval vaststaat dat tijdens de zoektocht regelmatig met de telefoon van die schoonvader naar de telefoon van het slachtoffer is uitgebeld. In dat verband wordt gewezen op hetgeen onder het hoofd ‘Zoektocht met [benadeelde 1] ’ in de pleitnota is opgenomen, inhoudend (met weglating van voetnoten):

“Dit door de rechtbank gebezigde bewijsmiddel is de vierde van de in het totaal vier waarbij de rechtbank enkel de volledig kale bewijsoverweging maakt dat cliënte kennelijk leugenachtig heeft verklaard.

In dit specifieke geval zou cliënte kennelijk leugenachtig hebben verklaard over het feit dat zij gedurende de zoektocht met [benadeelde 1] [slachtoffer] niet zou hebben geprobeerd te bellen.

Cliënte heeft over dit punt ook meermaals en uitvoerig verklaard en gesteld dat zij [slachtoffer] in die periode wel heeft gebeld, maar dan blijkbaar met de telefoon van [benadeelde 1] . Dat [benadeelde 1] dit ontkent mag en kan onmogelijk los worden gezien van het feit dat hij absoluut overtuigd is en wil zijn van het feit dat mijn cliënte [slachtoffer] heeft vermoord. Alles wat belastend is richting haar komt hem vanuit die gedachte in ieder geval niet slecht uit.

De verdediging stelt dan ook dat enkel het feit dat [benadeelde 1] ontkent dat cliënte met zijn telefoon heeft gebeld naar [slachtoffer] onvoldoende is om daarmee de conclusie te kunnen trekken dat mijn cliënte dus kennelijk leugenachtig zou hebben verklaard op dit punt.

Vast staat in ieder geval dat er met de telefoon van [benadeelde 1] is gebeld naar [slachtoffer] in die periode. De verklaring van cliënte dat zij [slachtoffer] heeft gebeld met zijn mobiel is ook nog eens een hele logische gelet op het feit dat [benadeelde 1] reed.”

6.24.

In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad waarnaar de steller van het middel verwijst, casseerde de Hoge Raad omdat het hof de verklaring van de verdachte op grond van een daaraan tegengestelde verklaring van een medeverdachte als kennelijk leugenachtig aanmerkte, terwijl deze verklaring geen steun vond in andere bewijsmiddelen. Ik betwijfel of de Hoge Raad daarmee een nieuw bewijsminimum voor het gebruik van kennelijk leugenachtige verklaringen heeft geïntroduceerd.^[31]Het lijkt mij eerder voor de hand liggen dat het bewijs dat de verklaring van de verdachte vals is ook afhangt van de betrouwbaarheid van dat bewijs, en dat er een nadere motivering vereist is als bij die betrouwbaarheid, als het gaat om de verklaring van een medeverdachte, vraagtekens kunnen worden gezet. De conclusie dat uit dit arrest zonder meer kan worden opgemaakt dat de aan de verklaring van de verdachte tegengestelde verklaring van één getuige onvoldoende is om de valsheid van de verklaring van de verdachte te kunnen vaststellen, deel ik in ieder geval niet.

6.25.

Relevant is het genoemde arrest wel voor de onderhavige zaak, omdat ook in het bestreden arrest – behalve een tegengestelde getuigenverklaring – overig steunbewijs voor het oordeel over de kennelijke leugenachtigheid ontbreekt. Ook in de onderhavige zaak gaat het er naar de kern genomen om dat het hof enkel op basis van de getuigenverklaring van de schoonvader van de verdachte, de – op basis van haar telefoongegevens bijgestelde – verklaring van de verdachte dat zij gebeld moet hebben met diens telefoon, als vals aangemerkt heeft. Ander bewijs voor die verklaring van de schoonvader heeft het hof niet bij zijn oordeel betrokken. Temeer nu het hof – in weerwil van een daarover gevoerd verweer dat de schoonvader de verdachte vijandig was gezind – niets over de betrouwbaarheid van de verklaring de schoonvader van de verdachte heeft vastgesteld, is het oordeel van het hof dat zijn verklaring voldoende grondslag biedt voor het oordeel dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard over haar belgedrag tijdens de zoektocht naar het slachtoffer, niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre is het middel terecht voorgesteld.

6.26.

Het middel slaagt in alle onderdelen.

7.Het derde middel

7.1.

Het middel bevat de klacht dat het hof, mede in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, op ontoereikende gronden heeft vastgesteld dat de verdachte haar telefoon op 9 juli 2017 om 00:46:30 uur zelf heeft uitgeschakeld (om te voorkomen dat de route op de terugweg aan de hand van haar telefoonlocatie-gegevens in kaart kon worden gebracht), zodat het hof deze vaststelling ten onrechte aan de bewezenverklaring heeft doen bijdragen.

7.2.

Aan de kwestie van de oorzaak van het uitgeschakeld zijn van de telefoon van de verdachte toen zij deze in haar auto bij de Bûterwei had achtergelaten, is in feitelijke aanleg veel aandacht besteed. De verklaring van de verdachte over de oorzaak van het uitgeschakeld zijn van haar telefoon is door de rechtbank als kennelijk leugenachtige verklaring tot het bewijs gebezigd.^[32]Het hof heeft deze verklaring niet op die wijze aan het bewijs doen bijdragen, maar heeft wel vastgesteld dat de verdachte zelf haar telefoon heeft uitgeschakeld en deze omstandigheid bij de bewezenverklaring betrokken.

7.3.

Namens de verdachte is in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

“Het pijnlijke rondom dit punt is het feit dat cliënte hier eerder ook al als leugenaar is neergezet. Toen nog vanwege het feit dat zij zou liegen over het feit dat haar telefoon uit was toen ze in de auto terug kwam en [slachtoffer] wilde bellen. Er werd volgens het dossier tenslotte nog een ‘log entry’ aangemaakt om 00:46 uur die nacht. En dat zou niet mogelijk zijn als haar telefoon uit was.

Wat bleek echter uit het latere, aanvullende onderzoek van de politie19 en het rapport van het NFO bij beantwoording van vraag 8e? Dat de telefoon wel degelijk is uitgeschakeld om 00:46 uur.

Leden van het hof, cliënte is dus eerst ruim een jaar niet geloofd en als leugenaar bestempeld omdat zij had verklaard dat haar telefoon bij terugkomst in de auto uit was. Iets wat dus later ‘gewoon’ bleek te kloppen. Hier zien we dus in optima forma hoe snel en makkelijk een stellige aanname van de politie als een veredelde waarheid gaat gelden in een dossier, terwijl dit dus helemaal niet klopt! En hiermee samenhangend; hoe je daar als verdachte werkelijk niets tegenover kan zetten en dus vanaf dat moment als leugenaar wordt gezien en bestempeld.

Cliënte bleek dus toch niet te hebben gelogen over het feit dat de telefoon uit was, maar op basis van het aangehaalde aanvullende onderzoek zou nu hebben gelogen over het feit dat zij de telefoon zelf zou hebben uitgezet om 00:46 uur.

Uit het aanvullend onderzoek is namelijk gebleken dat de telefoon van cliënte logebestanden heeft aangemaakt met betrekking tot het in en uit de ‘throttled mode’ gaan. Op grond van deze gegevens zou op basis van terug redeneren kunnen worden gesteld dat de telefoon van cliënte op het moment dat deze werd uitgeschakeld op 9 juli om 00:46 uur nog voldoende batterij-spanning had en dat dus niet de reden lijkt te zijn dat de telefoon werd uitgeschakeld.

Door het openbaar ministerie is op basis van deze uitkomst gesteld dat de telefoon dus is uitgeschakeld door cliënte. Terwijl juist dat gegeven niet expliciet kan volgen uit de telefoongegevens. Er wordt gebruik gemaakt van terug redeneren op basis van de informatie over de ‘throttled mode’. Cliënte heeft overigens nooit bedoeld te zeggen dat haar batterij leeg was. Ze heeft willen verklaren en ook verklaard dat haar telefoon uit was.

Cliënte heeft zeer waarschijnlijk onbewust de associatie gemaakt tussen het feit dat haar telefoon uit was en het dus leeg zijn van haar batterij, terwijl dit laatste niet per se iets is wat zij vanuit eigen bewuste kennis weet, maar dus invult op basis van onbewuste associaties.

Cliënte heeft ook verklaard dat zij na thuiskomst de telefoon aan de oplader heeft gelegd en toen eerst direct bij de kinderen is gaan kijken en hem pas daarna weer heeft aangezet en toen meteen [slachtoffer] is gaan bellen en sms’en. En dit scenario is gewoon bestaanbaar bij de thans bekende gegevens over de ‘throttled mode’ van de telefoon van cliënte. Want stel dat haar telefoon om welke reden dan ook zou zijn uit gegaan, of vastgelopen, maar op dat moment de batterij nog boven de 40% was en zij, in de gedachte dat blijkbaar de batterij leeg was, de telefoon aan de oplader heeft gelegd en hem daarna heeft aangezet en de batterij nog steeds boven de 40% was, wordt er geen log aangemaakt m.b.t. de ‘throttled mode’.

Maar ook ten aanzien van dit punt heeft de verdediging het NFIR gevraagd om hier (aanvullend) onderzoek naar te doen en over te rapporteren. En ik wil u hier dan ook verwijzen naar het rapport van het NFIR vanaf punt 7.1.2 (omstandigheden toestel) op pagina 13 van het rapport.

Uit dit rapport volgt om te beginnen dat dat het toestel van cliënte verschilt van de twee testtoestellen als het gaat om het type, de iOS-versie en de processor. De twee testtoestellen verschillen op hun beurt ook onderling weer.

Alleen al dit gegeven maakt dat er eigenlijk niets met zekerheid kan worden gezegd over de aanmaak van logbestanden nu de logboeken immers betrekking hebben op de communicatie tussen hardware (onder andere de processor/batterij en software (iOS). En juist deze verschillen dus onderling allemaal van elkaar.

Daarbij noemt ook het NFIR hier nog maar eens dat de meest betrouwbare logbestanden niet beschikbaar zijn geweest gedurende dit onderzoek. Dit betreft de logbestanden met betrekking tot het batterijniveau en gebruik van haar iPhone 6S. Deze worden namelijk na vijf dagen standaard overschreven. Verder moet op basis van het dossier worden vastgesteld dat er geen technisch onderzoek is verricht naar de telefoon van cliënte. Ook het NFIR stelt dit vast in 7.1.2.1 (toestelschade).

Het NFIR stelt in het rapport:

“Met een technisch onderzoek wordt onder andere bedoeld of onderzocht is of er:

- Direct zichtbare val- of stootschade aan de behuizing van de telefoon;

- Interne schade is aan het moederbord (haarlijnbreuken) als gevolg van vallen of stoten;

- Interne schade is aan de batterij als gevolg van vallen of stoten;

- Interne schade is door vocht.

Datzelfde technische onderzoek dient dan, voor de volledigheid, ook voor toestellen T-2 en T-3 te worden uitgevoerd, om te voorkomen dat eventuele (niet met het blote oog waarneembare) schade invloed heeft op de testresultaten. Dit de ontvangen processen-verbaal is eveneens geen onderzoek aangetroffen naar eventuele schade op toestellen T-2 en T-3.

De software op een iPhone kan technisch gezien niet detecteren of er een haarlijnbreuk aanwezig is in het moederbord van de iPhone als gevolg van val- of stootschade. Een haarlijnbreuk kan mogelijk een abrupte uitval veroorzaken. Aangezien deze detectie niet kan plaatsvinden in de software, is het zeer onwaarschijnlijk dat hierover informatie voorkomt in de logs. Dit betekent dat onderzoek verricht dient te worden aan de technische staat van de telefoon, om (gebruikers)schade als oorzaak voor uitval van een telefoon als scenario uit te kunnen sluiten of vast te kunnen stellen.

Bij de serviceafdeling van Apple is het standaardprocedure om te controleren of de gebruiker van een toestel aan alle garantievoorwaarden heeft voldaan. Elke iPhone is voorzien van meerdere sensoren, die rood kleuren als er bijvoorbeeld contact met water is geweest. 11 Is dat het geval, dan kan Apple de reparatie weigeren. Vochtschade is namelijk door Apple uitgesloten van garantie. In de processen-verbaal is geen onderzoek waargenomen naar eventuele schade of onderdelen die vervangen zijn bij de iPhone 6S van [verdachte] .”

De conclusie die daarop volgt is de volgende:

“Zonder informatie over de staat van een toestel is het de vraag in hoeverre met zekerheid kan worden uitgesloten dat de bewuste iPhone 6S (T-1) is uitgeschakeld door een technisch probleem. Zoals reeds vermeld is dergelijk technisch onderzoek niet aangetroffen in de processen-verbaal die zijn ontvangen door NFIR, waardoor een technisch probleem een alternatieve oorzaak voor het uitschakelen van de telefoon zou kunnen zijn.”

Daarna volgt in 7.1.2.2 (batterijen Apple smartphones) een uitgebreide uiteenzetting over de betrouwbaarheid van een batterij van een Apple iPhone 6S en de betrouwbaarheid van throttling.

“Ook vermelden de onderzoekers in de studie dat bet vertragen van het systeem (‘throttling mode’), om te voorkomen dat bet toestel (verdere) schade oploopt, niet als goede oplossing gezien kan worden voor een ontwerpfout in de hardware. Een softwareoplossing staat niet gelijk aan het vervangen van een batterij, als deze inmiddels al onbetrouwbaar of onbruikbaar is geworden.”

“Echter, zoals ook benoemd is door NFO, is throttling door Apple geïntroduceerd om te voorkomen dat telefoons met een minder optimale accuconditie plotseling uitvallen wanneer er een hoge processorcapaciteit vereist is. "Zoals ook benoemd in de wetenschappelijke studie 15 kan een mogelijke oorzaak hiervan zijn dal een applicatie een hoge piekspanning vraagt (zoals bijvoorbeeld een applicatie als Snapchat). Hel valt hiermee niet uit te sluiten dat dergelijke logregels (‘entering throttled mode’) zijn veroorzaakt door hoge piekspanning als gevolg van een applicatie welke zware inspanning van de batterij verwacht.

Het reeds gestelde batterijniveau van 40% hoeft dan ook niet van toepassing te zijn op ‘throttling’ op het toestel van [verdachte] . Throttling is mede afhankelijk van de kwaliteit van de batterij en de temperatuur zoals ook is benoemd in het rapport van NFO, en later ook is onderzocht in de publicatie 15:

Bij de twee toestellen die door de politie onderzocht zijn, bleek throttling te worden ingeschakeld wanneer de ladingsgraad onder 40% kwam. Een eerste inventarisatie laat zien dat de ladingsgraad waarbij throttling optreedt varieert met de kwaliteit c.q. de mate van veroudering van de accu en de temperatuur. ”

Het is niet uit te sluiten dat er door Apple ook rond een bepaald batterijpercentage zogenoemde 'throttling' toegepast wordt, hetgeen de testen van de verbalisant bevestigen. Precieze documentatie over de exacte werking van de throttling modus, ontbreken echter.

Dit betekent dat niet kan worden uitgesloten dat verschillende toestellen in alle gevallen op dezelfde momenten ook identieke logregels opslaan. dat het proces-verbaal in de omschreven testscenario’s overeenkomsten hebben, sluit niet uit dat deze overeenkomende logregels ook per definitie gelden voor het toestel in gebruik bij [verdachte] .”

Resumerend stelt het NFIR dan:

“Resumerend, kennen de door Apple gebruikte Ei-ion batterijenproblemen bij zogenoemde piekspanningen (leveren van hoge prestaties), wat kon resulteren in uitval van het toestel. De (eerst bekende) oplossing van Apple is een software-update, om ervoor te zorgen dat het leveren van deze piekspanning wordt gelimiteerd wanneer hoge prestaties worden gevraagd van de batterij. Sommige applicaties (of systeemprocessen) kunnen op de achtergrond om hoge prestaties vragen, de gebruiker hoeft dan ook niet per definitie gebruik te maken van de telefoon om uitval te veroorzaken.

Het is belangrijk om te vermelden dat batterijen die al beschadigd zijn, bijvoorbeeld na het veelvuldig plotseling uitvallen na piekspanningen, niet gerepareerd worden door het ontvangen van de update: de fysieke onderdelen dienen dan vervangen te worden. De update voorkomt (verdere) schade bij toestellen waarvan de batterij nog niet (onherstelbaar) beschadigd is.

Het is ook niet duidelijk in welke gevallen throttling modus optreedt: Precieze documentatie over de exacte werking van de throttling modus, ontbreken. Mogelijk is de oplossing ook niet allesomvattend en zou een toestel uit kunnen vallen, voordat de throttling modus intreedt.

Throttling door hoge piekspanning of hoge processorcapaciteit (waarbij meer inspanning wordt gevraagd van een telefoon) komt met overeen met de bevinding dat de logregels enkel duiden op een batterij die minder dan 40% batterijcapaciteit heeft, zoals bevonden inproces-verbaalFDO-034-01.

Volgens de opdrachtgever heeft [verdachte] aangegeven dat haar telefoon in de auto was blijven liggen. Toen zij terugkwam was de telefoon volgens haar verklaring leeg. Puiten de reeds onderzochte scenario’s (lege batterij en het uitzetten), zijn de volgende twee alternatieve oorzaken voor het uitvallen van het toestel:

• Defecte batterij;

• Piekspanning (bijvoorbeeld door incorrect inschakelen van throttling modus).

Uit het proces-verbaal blijkt dat onderzoek is verricht naar twee scenario’s: het bewust uitzetten van de telefoon tegenover het uitvallen bij een lege batterij. Echter, zijn geen testscenario's aangetroffen die gericht zijn op twee andere mogelijke oorzaken voor uitval van een telefoon, dan wel bet ontstaan van de logregels met betrekking tot het fenomeen throttling, hoge piekspanning (1) of een mogelijk defect in de batterij zelf (2).’’

[…]

Ook ten aanzien van dit punt heeft de rechtbank geen enkele nadere duiding gegeven en enkel kaal gesteld dat cliënte op dit punt kennelijk leugenachtig zou hebben verklaard. Het openbaar ministerie heeft op dit punt de suggestie geopperd dat cliënte haar telefoon zou hebben uitgezet om zo geen telefonische ‘sporen’ na te laten voor haar terugweg naar huis.

Nu een bewijsbare vaststelling van deze door het openbaar ministerie geopperde mogelijkheid echter ontbreekt kan het enkele gegeven dat cliënte hier eventueel onjuist of zelfs niet naar waarheid zou hebben verklaard op geen enkele manier bijdragen aan het eventuele bewijs dat cliënte op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de dood van [slachtoffer] . Niet op zichzelf staand, maar ook niet in onderlinge samenhang bezien.”

7.4.

Daaraan is volgens het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 3 november 2020, voor zover relevant, nog het volgende toegevoegd:

“Dit onderwerp laat zien hoe het in deze zaak op meerdere punten is gegaan. Mijn cliënte wordt eerst voor leugenaar uitgemaakt, omdat haar telefoon niet uitgeschakeld kon zijn. De verdediging heeft toen om aanvullend onderzoek gevraagd. De politie heeft hetzelfde onderzoek nogmaals uitgevoerd en toen bleek er nog meer uit de telefoon te halen zijn. Vervolgens bleek ook dat mijn cliënte niet heeft gelogen over het feit dat de telefoon uit was. Dan wordt haar verweten dat ze heeft gelogen over het feit dat ze de telefoon zelf heeft uitgeschakeld. Er is geen Throttled Mode logregel aangemaakt door de telefoon. Eerst was de stelling dat de telefoon van de verdachte dus een hogere batterijspanning dan 40% had, omdat een telefoon bij een hogere batterijspanning niet uit zichzelf uitvalt en de Throttled Mode wordt geactiveerd bij een batterijspanning van minder dan 40%. Dat is inmiddels - mede door het onderzoek van het NFIR - ook achterhaald. Uit het eerste NFIR-rapport blijkt dat uit de Throttled Mode niet zo veel is afte leiden. Het NFIR heeft aangegeven dat niet zomaar is te zeggen dat een telefoon enkel kan uitvallen bij een batterijspanning van minder dan 40%. Dat kan ook bij een batterijspanning van meer dan 40% en in die gevallen wordt ook geen Throttled Mode logregel aangemaakt. Dat kan bij een defecte batterij, bij temperatuurverschillen, een beschadigd moederbord et cetera. Het NFIR wordt door de advocaat-generaal ten onrechte als een hobbyclub neergezet. Het openbaar ministerie zet vervolgens het politieteam in om het onderzoek van de verdediging koste wat het kost te weerleggen. De politie heeft recent nog een test gedaan. Dan blijkt ineens dat een telefoon met een beschadigde batterij uitvalt, terwijl de verdediging dat ook al eerder heeft geroepen. Vervolgens wordt aangegeven door het openbaar ministerie dat in deze ene test de telefoon uitviel bij een batterijspanning tussen de 74 en 81%, maar dat dan alsnog een Throttled Mode logregel is aangemaakt en dat er een hoge piekspanning is gecreëerd. De stelling van het NFIR dat een telefoon bij een hoge piekspanning zomaar kan uitvallen blijkt dus gewoon te kloppen. Er wordt volgehouden dat er nog steeds een Throttled Mode logregel is aangemaakt. Het NFIR heeft hierbij opgemerkt dat dit niet is vast te stellen op basis van één enkele test. Er is ook nog veel onbekend: werd de piekspanning opgebouwd of niet? Hoe beschadigd was de batterij van de testtelefoon en was het moederbord ook beschadigd? Het is een reëel scenario dat bij 100 testen in 50 gevallen wél een logregel van de Throttled Mode wordt aangemaakt en bij 50 gevallen niet. Het is helemaal niet duidelijk onder welke omstandigheden wel of niet een logbericht van de Throttled Mode wordt aangemaakt. Die stelling van de politie is op niets gebaseerd, behalve een eenmalige en onvoldoende betrouwbare test. Ik accepteer het niet dat iedere keer wanneer mijn cliënte gelijk blijkt te hebben, het openbaar ministerie dat met nieuw politieonderzoek probeert te weerleggen als laatste redmiddel.”

7.5.

Het hof heeft met betrekking tot het uitschakelen van de telefoon van de verdachte het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“
Onderzoek aan de telefoon verdachte

Sms- en belverkeer met de telefoon van het slachtoffer voorafgaand aan en na zijn dood

De mobiele telefoon van de verdachte is eveneens onderzocht door digitale experts van de politie. Dit onderzoek wijst uit dat gedurende de tijd dat het slachtoffer op het festival was (8 juli 2017 vanaf 14:53 uur), de verdachte hem veelvuldig heeft ge-sms’t of geprobeerd heeft hem te bellen.

[…]

Uit de gebruikersactiviteiten en locatiegegevens van het Google account van de verdachte van 9 juli 2017 blijkt het volgende:

De telefoon van de verdachte bevindt zich om 00:22:11 uur ter hoogte van de [b-straat] . De geregistreerde locatie is tot op 18 meter nauwkeurig.
Om 00:24:53 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de kruising van de [b-straat] en de [a-straat] , [plaats] . De geregistreerde locatie is tot op 10 meter nauwkeurig.
Om 00:27:24 uur bevindt het toestel zich op de [e-straat] tussen [plaats] en Zwaagwesteinde, ter hoogte van [e-straat] 237, [plaats] . De geregistreerde locatie is tot op 10 meter nauwkeurig.
Om 00:29:24 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de Roazeloane, Zwaagwesteinde. De geregistreerde locatie is tot op 10 meter nauwkeurig.
Om 00:31:59 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de Bûterwei, De Westereen. De geregistreerde locatie is tot op 10 meter nauwkeurig.
Om 00:45:33 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de kruising van de Bûterwei en Fogelsang, De Westereen. De geregistreerde locatie is tot op 5 meter nauwkeurig.
Om 01:10:03 uur bevindt het toestel zich ter hoogte van de [b-straat] , [plaats] . De geregistreerde locatie is tot op 43 meter nauwkeurig.
[…]
Verbalisant [verbalisant 2] heeft bij het onderzoek aan de telefoon van de verdachte gezien dat tussen omstreeks 00:24:09 en 01:12:51 uur de telefoon van de verdachte geen stappen en afstand heef geregistreerd. Voor en na deze tijdstippen is er wél (weer) activiteit geregistreerd. Meer specifiek volgt uit het onderzoek van verbalisant [verbalisant 3] dat er om 00:21:41 tot 00:24:09 uur stappen worden geregistreerd op de telefoon van de verdachte (35 stappen en een afstand van 22,65 meter), dat daarna een periode niets wordt geregistreerd en dat om 01:12:51 uur tot 01:19:24 uur weer stappen worden geregistreerd (18 stappen en een afstand van 12,82 meter).
Verbalisant [verbalisant 2] beschrijft dat in de telefoon van de verdachte in het bestand shutdown.log, waarin de tijden worden bijgehouden waarop het systeem van een telefoon uitgaat, een logbericht te zien is van 9 juli 2017 00:46:30. Rond dit tijdstip is de telefoon uitgeschakeld. Verder is aan de hand van de logberichten (in de bestanden mobileactivationd.log en IMDPersistenceMerge.log) te zien dat de telefoon op 9 juli 2017 rond 01:09:47 uur is opgestart en rond 01:10:00 uur voor het eerst door de gebruiker werd ontgrendeld. In het bestand revisiond.log is tevens te zien dat de telefoon van de verdachte op 8 juli 2017 om 19:36:44 uit de energiebesparende modus van de telefoon gaat (de throttled mode).
Telecomdeskundige Pluijmers van het NFO heeft op de zitting in eerste aanleg aangegeven dat hij in zijn aanvullende rapportage het scenario heeft onderzocht dat een lege batterij de oorzaak was van het uitschakelen van de telefoon van de verdachte om 00:46 uur. Hierover heeft Pluijmers verklaard op de zitting van de rechtbank: “Een aantal zaken spreken dat scenario tegen. De batterijgegevens waren alleen beschikbaar van de laatste vijf dagen, dus van een periode in december 2017. Ik heb bekeken hoe de batterijspanning afneemt en dit gebeurt vrij lineair. In het batterij log van de telefoon heb ik gezien dat de accu van deze telefoon niet zo slecht was. In het log is aangegeven dat de ladingscapaciteit 89% was van de originele ladingscapaciteit. Bovendien is het vreemd dat om 00.46 uur een aantal logregels zijn aangemaakt in het bestand shutdown.log. Dat past niet bij het uitschakelen door een lege accu. Als de telefoon plotseling uitschakelt, is er namelijk geen energie meer om die logregels aan te maken. Verder heb ik gezien dat er een aantal processen netjes afgesloten zijn volgens de logs. Dit alles pleit tegen het plotseling uitvallen van de accu.” De bevindingen van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte door Pluijmers zijn waarschijnlijker onder het scenario dat de telefoon is uitgeschakeld dan onder het scenario dat deze is uitgevallen door een lege accu.
Onderzoek van de politie leert dat het toestel van de verdachte geen informatie bevat met betrekking tot crashes van het besturingssysteem van Apple (iOS) of van de applicaties die destijds op het toestel geïnstalleerd waren, waaronder WhatsApp. In zijn onderzoek is Pluijmers eveneens geen andere oorzaken tegengekomen voor het uitschakelen van de telefoon. Hij is niets tegengekomen wat erop duidt dat de telefoon van de verdachte abnormaal heeft gereageerd.
Het hof stelt vast dat het door het NFIR in hoger beroep verrichte onderzoek de voorgaande bevindingen en conclusies van de politie en Pluijmers niet ondergraven. Het NFIR heeft, aldus het hof, ten aanzien van het uitschakelen van de telefoon van de verdachte om 00:46 uur slechts een aantal algemene mogelijkheden genoemd waardoor de telefoon van de verdachte plotseling zou kunnen zijn uitgevallen. Zowel door de politie als door Pluijmers is concreet onderzoek verricht waarbij ook aandacht heeft bestaan voor het leeuwendeel van door het NFIR genoemde kwesties. Door de politie is naar aanleiding van het gestelde voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling bij het hof nog uitleg gegeven over een aantal door het NFIR gesignaleerde punten. Het onderzoek van de politie en deskundige Pluijmers acht het hof volledig, de conclusies van het onderzoek zijn navolgbaar. Hetgeen het NFIR stelt doet niet af aan de constatering van de politie en Pluijmers dat de bevindingen in de telefoon van de verdachte - meer specifiek de door de telefoon aangemaakte logregels - minder waarschijnlijk zijn indien de telefoon is uitgevallen. Het aanmaken van logregels vlak voordat de telefoon uit gaat, past immers meer bij het uitschakelen van een telefoon dan bij het plotseling uitvallen van een telefoon. Bij het plotseling uitvallen van een telefoon is het niet de verwachting dat vlak voor het uitschakelen logregels worden aangemaakt, nu de telefoon daarvoor door een lege accu geen energie meer heeft.
Conclusie hof
Het hof constateert dat de bovenstaande onderzoeksresultaten met betrekking tot de stappenteller in overeenstemming zijn met de verklaring van de verdachte dat zij in de nacht aan de Bûterwei haar telefoon in de Mercedes achterliet toen zij de auto verliet. Het hof gaat er op basis van het bovenstaande onderzoek – anders dan de verdachte verklaart – vanuit dat de telefoon niet is uitgevallen ten gevolge van een lege batterij, maar dat de verdachte haar telefoon heeft uitgeschakeld bij haar vertrek vanaf de Bûterwei rond 00:46:30 uur.”

7.6.

Het hof heeft aan deze vaststellingen betekenis toegekend in verband met de overwegingen ten aanzien van verdachtes rol bij het bewezenverklaarde feit. Het hof overweegt daarover in de slotalinea van de overwegingen onder ‘Rol van de verdachte’ in het bestreden arrest:

“Het hof kent in dit verband ook betekenis toe aan het feit dat de verdachte – anders dan zij beweert – haar telefoon uitschakelde om 00:46:30 uur vlak voor haar vertrek met de Mercedes in de nacht vanaf de Bûterwei. Door haar telefoon vlak voor vertrek bij de Bûterwei uit te schakelen, kon de door de verdachte afgelegde route in ieder geval niet aan de hand van haar telefoonlocatie-gegevens in kaart worden gebracht. Het feit dat de verdachte in tegenstelling tot het ritje op de avond van 8 juli 2017, haar telefoon bij de terugweg op 9 juli 2017 vanaf 00:46 uur opeens wél haar telefoon uitschakelde, plaatst het hof in het gegeven dat de verdachte in de avond van 8 juli 2017 het contact met het slachtoffer moest onderhouden om te kunnen coördineren waar het slachtoffer was en dat het slachtoffer op het juiste tijdstip naar de juiste locatie kwam.”

7.7.

In de toelichting op het middel wordt verwezen naar hetgeen in verband met de technische onderzoeken aan de telefoon in hoger beroep naar voren is gebracht. De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat alternatieve oorzaken voor het uitvallen c.q. uitschakelen van de telefoon van de verdachte (een defecte batterij of piekspanning, bijvoorbeeld door incorrect uitschakelen van throttling modus) onvoldoende zijn onderzocht, zodat juist
nietkan worden vastgesteld dat de verdachte die telefoon zelf heeft uitgeschakeld. Daarbij is door de verdediging verwezen naar de inhoud van het NFIR-rapport waaruit blijkt dat de recherche geen technisch onderzoek heeft verricht aan de telefoon. Daarover heeft het NFIR opgemerkt dat zonder de staat van het toestel te kennen, een technisch probleem als alternatieve oorzaak niet kan worden uitgesloten. Gelet op dit gevoerde verweer heeft het hof onbegrijpelijk dan wel op ontoereikende gronden vastgesteld dat de verdachte haar telefoon zelf heeft uitgezet, aldus de steller van het middel.

7.8.

Het bedoelde verweer dat bij het hof is gevoerd is in de sleutel geplaatst van de omstandigheid dat de rechtbank de verklaring van de verdachte dat haar telefoon, nadat deze door haar was achtergelaten in het middenconsole van de Mercedes, is uitgevallen ten gevolge van een lege batterij, als kennelijk leugenachtige verklaring heeft doen bijdragen aan het bewijs. Anders dan de rechtbank heeft het hof de verklaring van de verdachte echter niet op die manier voor het bewijs gebruikt. Het hof heeft op basis van de resultaten van het onderzoek aan de telefoon vastgesteld dat de telefoon door de verdachte moet zijn uitgeschakeld bij haar vertrek vanaf de Bûterwei. Die vaststelling heeft het hof vervolgens betrokken bij zijn oordeel dat de verdachte dat moet hebben gedaan opdat de vervolgens door haar afgelegde route in ieder geval niet aan de hand van haar telefoonlocatiegegevens in kaart zou kunnen worden gebracht.

7.9.

Ook bij dit middel speelt, net als bij het eerste middel, dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen of aan de beslissing op een verweer ten grondslag te leggen, welke hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij van geen waarde acht. Deze zogenaamde ‘vrije selectie en waardering’, die als regel geen motivering behoeft, kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

7.10.

Het hof heeft bij zijn overwegingen ten aanzien van het uitschakelen van de telefoon van de verdachte betrokken dat het door het NFIR verrichte onderzoek de conclusies en bevindingen zoals gesteld door de politie en Pluijmers ‘niet ondergraven’. Pluijmers heeft het scenario onderzocht dat de telefoon door een lege batterij is uitgeschakeld. Daaruit blijkt onder meer dat ‘een aantal processen netjes afgesloten zijn volgens de logs’, hetgeen tegen het scenario van het plotseling uitvallen van de batterij pleit. Op basis daarvan heeft het hof overwogen dat bevindingen van het onderzoek aan de telefoon van de verdachte door Pluijmers waarschijnlijker zijn onder het scenario dat de telefoon is uitgeschakeld dan onder het scenario dat deze is uitgevallen door een lege accu. Voorts heeft het hof gewezen op de stellingen van het NFIR, die niet afdoen aan de constateringen van de politie en Pluimers dat het scenario dat de telefoon is uitgevallen minder waarschijnlijk is, gelet op de door de in de telefoon aangemaakte logregels. Zodoende heeft het hof aan verdachtes verklaring en aan het in dat verband door de verdediging in hoger beroep ingebrachte forensische onderzoek door het Nederlands Forensisch Incident Response (NFIR) een andere waarde toegekend dan de verdediging en op basis van de onderzoeksresultaten niet voldoende aannemelijk geacht dat de telefoon van de verdachte door een lege batterij is uitgeschakeld. Daaraan heeft het hof de conclusie verbonden dat de telefoon van de verdachte door haar zelf om 00:46:30 uur moet zijn uitgeschakeld.

7.11.

Dat oordeel behoefde, gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van de rechter, ook in het licht van hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, geen nadere motivering. Daarbij wijs ik erop dat het hof heeft overwogen dat door het NFIR ten aanzien van het uitschakelen van de telefoon van de verdachte om 00:46 uur slechts een aantal algemene mogelijkheden heeft genoemd wat het plotselinge uitvallen zou kunnen verklaren, maar dat daarentegen door zowel de politie als Pluijmers
concreetonderzoek is verricht. Bij dat onderzoek is ook aandacht geweest voor het ‘leeuwendeel’ van de door het NFIR eveneens genoemde kwesties. Daar komt bij dat door de politie naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is gesteld voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling nog uitleg is gegeven over de door het NFIR gesignaleerde punten en dat het hof het onderzoek van de politie en deskundige Pluijmers volledig en de conclusies van het onderzoek navolgbaar heeft geacht. Het hof heeft tot slot geoordeeld dat het aanmaken van logregels, vlak voordat de telefoon uit gaat, meer past bij het uitschakelen van een telefoon dan bij het plotseling uitvallen van een telefoon. Wanneer de telefoon plotseling zou zijn uitgevallen is de verwachting dat vlak voor het uitschakelen geen logregels meer worden aangemaakt omdat de telefoon daarvoor door een lege accu geen energie meer heeft. In die overweging van het hof ligt mijns inziens besloten dat het aanmaken van de logregels zich, gelet op de verklaringen van de deskundigen, lastig laat verenigen met het scenario van het plotseling uitvallen van de telefoon, ongeacht of dat door een lege accu of een mogelijke andere technische oorzaak gebeurt. Door te wijzen op een ‘mogelijke andere technische oorzaak’ heeft het hof ervan blijk gegeven te hebben onderkend andere mogelijkheden voor het uitschakelen van de telefoon bij zijn overwegingen te hebben betrokken.

7.12.

Dat het hof bij zijn oordeel onvoldoende zou hebben stilgestaan bij het verweer dat alternatieve oorzaken voor het uitvallen c.q. uitschakelen van de telefoon onvoldoende zijn onderzocht is mijns inziens gebaseerd op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en van de processen-verbaal waarnaar het hof in de voetnoten 39 en 40 verwijst. Ik zal dat nader toelichten.

7.13.

Deskundige Pluijmers heeft in zijn verklaring, waarnaar het hof in voetnoot 40 verwijst, weliswaar aangegeven dat hij geen andere oorzaken tegengekomen is voor het uitschakelen van de telefoon en dat het zoeken naar een andere mogelijke oorzaak als ‘zoeken naar een speld in een hooiberg’ is. Dat laat echter onverlet dat uit zijn verklaring ook blijkt dat meerdere aanwijzingen in de richting wijzen dat de telefoon is uitgeschakeld. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de verklaringen van verbalisant [verbalisant 2] en van Pluijmers onvoldoende grond bieden voor de uitsluiting van (andere) technische oorzaken, miskent het middel dat dat de context is waarin de opmerking dat het zoeken naar mogelijke andere oorzaken te vergelijken is met zoeken naar een speld in een hooiberg, moet worden geplaatst. Ik volg de steller van het middel niet dat de opmerking dat Pluijmers in ieder geval geen andere oorzaken voor het uitvallen van de telefoon is tegengekomen en dat niets erop duidt dat de telefoon van de verdachte abnormaal heeft gereageerd, daarom in wezen niets zegt. In de toelichting op het middel lijkt over het hoofd te worden gezien dat Pluijmers in zijn verklaring, waarnaar het hof verwijst, acht heeft geslagen op de mogelijkheid dat de telefoon, zoals vaker gebeurt bij iPhones uit deze serie, spontaan is uitgevallen en geconstateerd dat de registratie – waarvan hij de onderzoeksmethode onderschrijft – die mogelijkheid tegenspreekt. Voorts onderschrijft hij de bevindingen van [verbalisant 2] dat softwareproblemen geen rol hebben kunnen spelen.

7.14.

Daar komt bij dat het hof ook acht geslagen heeft op de mogelijkheid van crashes van het besturingssysteem van Apple of van op de telefoon geïnstalleerde applicaties, die mogelijk de oorzaak van de uitschakeling van de telefoon kunnen zijn geweest. In dat verband is door de steller van het middel nog aangevoerd dat het door het hof onder noot 39 als bewijsmiddel opgenomen proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] , geen enkele redengevende betekenis heeft omdat dit niets zegt over de vaststelling dat de verdachte zelf haar telefoon heeft uitgeschakeld. Uit het betreffende proces-verbaal blijkt immers dat de daarin verwoorde onderzoeksvraag zich toespitst op 7 juli 2017 en niet op het uitschakelmoment op 9 juli 2017 omstreeks 00:46 uur.

7.15.

Ten aanzien van de overweging dat “onderzoek van de politie leert dat het toestel van de verdachte geen informatie bevat met betrekking tot crashes van het besturingssysteem van Apple (iOS) of van de applicaties die destijds op het toestel geïnstalleerd waren, waaronder WhatsApp” heeft het hof onder noot 39 naar pagina 3873 t/m 3874 (map 10) van het procesdossier verwezen. Een blik over de papieren muur leert mij dat in het betreffende proces-verbaal als vraagstelling het volgende is opgenomen: “Is er in voornoemde telefoon [
van de verdachte, AG] te zien of er op vrijdag 7 juli 2017 een crash heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het uitvoeren van een systeemupdate? Is er ook te zien of dit problemen heeft veroorzaakt bij de applicatie WhatsApp, destijds geïnstalleerd op het toestel”. Door de betreffende verbalisant is het toestel vervolgens onderzocht en is geverbaliseerd dat er geen informatie op het toestel stond met betrekking tot uitgevoerde iOS systeemupdates. Ook was er geen informatie met betrekking tot crashes van iOS of een applicatie destijds geïnstalleerd op het toestel, waaronder Whatsapp. Door de verbalisant is hierna onderzocht welke updates er in de periode omstreeks 7 juli 2017 van het besturingssysteem iOS zijn uitgebracht voor het betreffende toestel (iPhone 6S); de laatste update voor 7 juli 2017 is uitgebracht op 15 mei 2017 en dit betrof de versie met nummer 10.3.2. Deze laatste versie was ten tijde van het bewezenverklaarde op de telefoon van de verdachte geïnstalleerd. Het hof heeft met de verwijzing naar deze bevindingen kennelijk ook bedoeld weer te geven dat er geen andere oorzaken op het toestel zijn aangetroffen dan dat de verdachte het toestel zelf heeft uitgeschakeld, ook niet door technische oorzaken naar aanleiding van de toen laatst geïnstalleerde update van het iOS besturingssysteem van de telefoon, dan wel van applicaties die toen op de telefoon stonden. Dat oordeel acht ik zoals hiervoor weergegeven niet onbegrijpelijk. Dat het onderzoek zich heeft toegespitst op 7 juli 2017 doet daar niet aan af. Er is door de verbalisant gekeken naar een periode
omstreeks7 juli 2017 – dus kort voorafgaand aan de bewuste nacht – waarbij de toen laatstelijk uitgebrachte update op de telefoon van de verdachte is aangetroffen en is geconstateerd dat dit geen aanleiding is geweest voor een crash van de telefoon.

7.16.

De slotsom is naar mij mening dat het in dit middel bestreden oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit, ook in het licht van hetgeen daartoe namens de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is aangevoerd en met inachtneming van de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de waardering van het bewijsmateriaal, evenmin onbegrijpelijk is. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

7.17.

Het middel faalt.

8.Het vijfde middel

8.1.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de benadeelde partijen als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte shockschade hebben geleden en hun schadevergoedingen in zoverre kunnen worden toegewezen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip ‘
directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het tenlastegelegde’, althans dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is, omdat de confrontatie van de benadeelde partijen met het slachtoffer geen onverhoeds karakter heeft gehad.

8.2.

Uit de pleitnota in hoger beroep blijkt dat namens de verdachte ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, zonder nadere motivering, is verzocht om deze niet-ontvankelijk te verklaren.

8.3.

Als bijlage 3 bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 en 3 november 2020 trof ik in het procesdossier de toelichting op de vorderingen van de benadeelde partijen aan. Deze houdt het volgende in:

“In eerste aanleg zijn vorderingen ingediend door de ouders en de zussen van [slachtoffer] . De Rechtbank heeft bij vonnis van 11 juli 2019 die vorderingen deels toegewezen, deels niet ontvankelijk verklaard. De oorspronkelijke vorderingen worden in hoger beroep gehandhaafd.

Shockschade:

Gevorderd is voor alle vier de benadeelden partijen €40.000,00, aan immateriële shockschade. De Rechtbank heeft voor ieder de helft, €20.000,00 toegewezen. In het vonnis lezen we terug dat de Rechtbank heeft gemeend dat dit bedrag aansluit bij wat in vergelijkbare gevallen is toegekend.

Welke gevallen de Rechtbank vergelijkbaar heeft gemeend en welke kenmerken daaruit doorslaggevend zijn geweest is niet vermeld.

Allereerst merk ik op dat uw Hof bij de begroting van de schade naast vergelijkbare zaken rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel en de verwachting ten aanzien van het herstel van het slachtoffer/de nabestaande.

In onderhavige situatie is het verwijt dat aansprakelijke wordt gemaakt, moord. Moord is het zwaarste verwijt dat men binnen het WvSr kan maken; het opzettelijk en met voorbedachten rade een medemens het leven ontnemen. Het is éen van de weinige delicten die door de wetgever met een levenslange gevangenisstraf zijn bedreigd. Bij de ernst van het verwijt dient tevens te worden meegenomen dat het verwijt wordt gemaakt aan een moeder die met de moord op het slachtoffer niet alleen het slachtoffer zijn leven heeft ontnomen maar tevens hun nog jonge kinderen hun vader heeft ontnomen.

De aard van het letsel wat is toegebracht is, was een totale verminking, [slachtoffer] was onherkenbaar en alles aan zijn hoofd en gezicht, dat wat een mens zo herkenbaar maakt, was stuk.

De ernst van het letsel is onherstelbaar, het slachtoffer is overleden.

De proceshouding van verdachte betekent dat de nabestaanden met vele vragen achterblijven. Vragen die hen kwellen, vragen die zij zowel overdag als ’s nachts bij zich dragen. Een proceshouding ook die maakt dat de nabestaanden nauwelijks aan enige verwerking toe kunnen komen. De vele familierechtelijke procedures die in de afgelopen 3 jaren hebben plaatsgevonden vormen een extra belasting en geven steeds weer voeding aan de door het strafbare feit ontstane grote zorg voor de (klein)kinderen, jonge kinderen die op deze wijze hun vader zijn kwijtgeraakt. Kinderen voor wie de familie zich in hoge mate verantwoordelijk voelt voor hun welzijn.

Drie jaar en vier maanden zijn sinds de moord op [slachtoffer] verstreken.

Voor de zussen van [slachtoffer] geldt dat zij beiden, na 3 jaren, heel recent hun therapie hebben afgesloten. De ouders van [slachtoffer] zijn beiden nog immer in therapie en zoals hun beider therapeuten in de evaluatie van respectievelijk augustus en oktober 2020 schrijven is thans onvoorzienbaar hoe lang dit nog nodig zal zijn en geldt voor beiden dat er nog immer een hoog klachtenniveau is met onverwerkte gecompliceerde rouw aanwezig is.

Kom ik tenslotte bij de vraag naar vergelijkbare zaken.

Vraag die zich direct opdringt is, wat is vergelijkbaar? Hoe vaak komt het voor dat een moeder op deze wijze de vader van haar kinderen vermoord en de nabestaanden met zoveel vragen en zorgen achterlaat? Er is geen direct vergelijkbare zaak te vinden, in die zin is deze zaak uniek.

Gezien de aard van shockschade, vergoeding voor de shock die teweeg is gebracht door de eigen confrontatie met het strafbare feit, het ten laste gelegde, alsmede met de directe gevolgen hiervan. Kom ik bij een andere eveneens unieke zaak die in mijn visie, alles overziende, als het gaat om de beoordeling van de shockschade, het meest gelijkend is op de zaak, de zaak van Anne Faber (ECLI:NL:GHARLE:2019:5542). In die zaak wees het Hof € 40.000,00 toe aan zowel de ouders als de broer.

Een zaak waarin de Rechtbank zelfs tot een hogere vergoeding kwam, betreft de zaak van de Rechtbank Limburg van 12 maart 2019 (ECLI:NL:RBLIM:2019:229). Hier is € 50.000,00 toegekend aan een kind dat met eigen ogen moest aanschouwen hoe haar moeder met messteken dusdanig werd verwond dat zij hieraan kwam te overlijden. Als onderbouwing van deze vordering waren 2 wat oudere uitspraken aangehaald:

rechtbank Gelderland van 29 januari 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:520), waarin eveneens € 50.000,00 werd toegekend aan de moeder van een slachtoffer werd vermoord en overleed in de armen van het slachtoffer; rechtbank Noord-Nederland van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:507), de zaak Vaatstra waarbij aan de vader van Marianne Vaatstra €40.000, werd toegekend. Reden om voor cliënten minder dan deze 50k te vragen is gelegen in het feit dat zij niet rechtstreeks geconfronteerd zijn met het toebrengen van het letsel of met het moment van intreden van de dood.

In de uitspraak van de rechtbank Midden Nederland van 27 maart 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:1270) werd een bedrag van € 35.000,00 toegewezen aan een echtgenote die is geconfronteerd met het levenloze lichaam van haar kort daarvoor vermoorde man, liggend in een plas bloed. De benadeelde had PTSS opgelopen en onderging EMDR-therapie.

Afwijkend is dat cliënten geconfronteerd zijn met een zwaar verminkt en onherkenbaar lichaam. Tevens is bij de ouders van [slachtoffer] naast PTSS gecompliceerde rouw gediagnosticeerd en kunnen wij vaststellen dat zij ruim 3 jaar na dato nog dagelijks in hoge mate door dit lijden worden bepaald. Bij [benadeelde 4] werd een combinatie van PTSS en paniekstoornis gediagnosticeerd, waarvoor zij 3 jaren therapeutische ondersteuning heeft ontvangen van specialistische GGZ. Bij [benadeelde 3] werd PTSS en een depressieve stoornis vastgesteld. Ook zij kreeg 3 jaar lang therapeutische ondersteuning van gespecialiseerde GGZ

Concluderend verzoek ik uw Hof de vorderingen voor de immateriële shockschade toe te wijzen zoals in eerste aanleg verzocht.

Nu de vorderingen voor het overige volledig zijn toegewezen volsta ik ten aanzien van deze posten met verwijzing naar de schriftelijke toelichting op de vorderingen en het vonnis van de Rechtbank.”

8.4.

Van de gelegenheid om, naar aanleiding van de toelichting op de vorderingen, ter terechtzitting vragen te stellen aan de benadeelde partijen of hun advocaten, heeft de verdediging geen gebruik gemaakt.

8.5.

Over de in hoger beroep gehandhaafde vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] heeft het hof voor zover voor de bespreking van het middel van belang het volgende overwogen.

“
3.1 Shockschade

De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2019 ten aanzien van de shockschade onder andere overwogen:

“Volgens vaste jurisprudentie kan vergoeding van shockschade plaatsvinden als bij de benadeelde partij een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht door het waarnemen van het ten laste gelegde, of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. Uit die emotionele schok dient vervolgens geestelijk letsel te zijn voortgevloeid. Dit zal met name het geval zijn als de benadeelde partij en het slachtoffer een nauwe affectieve relatie hadden en het slachtoffer bij het tenlastegelegde is gedood of verwond. Voor vergoeding van deze schade is vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld. Dit zal in het algemeen slechts het gevalzijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

De hoogte van de geleden shockschade dient te worden vastgesteld naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de verdachte te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van de benadeelde partij. Voorts dient de rechter bij de begroting te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”

Het hof onderschrijft voorgaande overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot het zijne.

[….]

3.3 Shockschade immaterieel

Door elk van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] is telkens € 40.000,00 aan immateriële shockschade gevorderd.

Het hof stelt vast dat de benadeelde partijen een nauwe en affectieve relatie hadden met hun zoon dan wel broer. De confrontatie met hun overleden zoon en broer heeft onmiskenbaar een hevige schok bij hen teweeggebracht. Deze hevige schok heeft bij alle benadeelde partijen geleid tot (ernstig) geestelijk letsel in de vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld, zijnde bij alle benadeelde partijen een posttraumatische stressstoornis en in sommige gevallen gecombineerd met een (eenmalige) depressieve episode, een paniekstoornis en/of een gecompliceerde rouwstoornis. Dit volgt uit de overgelegde stukken van de psychologen bij wie de benadeelde partijen onder behandeling staan dan wel stonden.

Naar het oordeel van het hof is aldus vast komen te staan dat de benadeelde partijen als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks immateriële schade in de vorm van shockschade hebben geleden.

De volgende vraag is in welke omvang dit gedeelte van de vorderingen kan worden toegewezen. Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW Pro dient het smartengeld door de rechter naar billijkheid vastgesteld te worden. Die vaststelling geschiedt, zoals hiervoor overwogen, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de rechtbank ook hier een juiste beslissing heeft genomen en zal het hof de shockschade naar maatstaven van billijkheid vaststellen op € 20.000,- en dit bedrag toewijzen aan zowel de vader, moeder en zussen van het slachtoffer. Voor het overige zal het hof de vordering van de benadeelde partijen afwijzen.

3.4 Conclusie

Concluderend komt het hof tot het oordeel dat de hiervoor genoemde vorderingen voldoende aannemelijk zijn geworden en dat de benadeelde partijen de gestelde schade hebben geleden tot de bedragen zoals hiervoor overwogen en dat deze schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde. De vorderingen, waarvan de hoogte niet door de verdediging is betwist, zullen daarom worden toegewezen tot voornoemde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2017.

[…]”

8.6.

Vervolgens heeft het hof, naast de toewijzing van een vergoeding van materiële schade aan ieder van de benadeelde partijen € 20.000,00 ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente toegewezen en dit bedrag ook betrokken bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen. Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen voor het overige afgewezen.

8.7.

Volgens de steller van het middel is het hof van een te ruime opvatting uitgegaan ten aanzien van het begrip ‘directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ten laste gelegde’. Onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:536, wordt betoogd dat sprake moet zijn van een ‘onverhoedse confrontatie’. In het onderhavige geval heeft de confrontatie van de benadeelde partijen met het slachtoffer niet zo’n onverhoeds karakter gehad. De ouders van het slachtoffer zijn na zijn overlijden immers naar het mortuarium gegaan om hem te identificeren; de zussen zijn uit eigen beweging naar het overleden slachtoffer gegaan omdat zij – in de woorden van hun raadsvrouw – geen keus hadden: “
ze moesten het lichaam van [slachtoffer] met eigen ogen zien”. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat het daarom niet gaat om een confrontatie met een onverhoeds karakter en zelfs om een confrontatie die niet noodzakelijk en vermijdbaar was.

Juridisch kader

8.8.

Op 22 februari 2022 hebben mijn ambtgenoot AG Lindenbergh en ik in een gezamenlijke conclusie een uitvoerige algemene beschouwing gegeven over de civiele aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, in de praktijk kortweg ‘shockschade’ genoemd. Daarbij hebben wij aanbevelingen gedaan voor hervorming van de rechtspraak met betrekking tot psychische schade en de vaststelling van smartengeld in het strafproces.^[33]De Hoge Raad is in zijn daaropvolgende arrest van 12 april 2022 niet op deze aanbevelingen ingegaan, omdat naar het oordeel van de Hoge Raad het hof in de onderliggende zaak de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen tot vergoeding van shockschade niet onbegrijpelijk had gemotiveerd.^[34]

8.9.

In voornoemde conclusie hebben wij onder andere de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis uiteengezet, de feitenrechtspraak daarover in kaart gebracht en geanalyseerd en zijn wij – uiteraard – ook ingegaan op het zogenaamde confrontatie-criterium dat in het vijfde middel in het onderhavige geval centraal staat. Ik zal in deze conclusie verwijzen naar en gebruik maken van de beschouwingen die wij in de conclusie van 22 februari 2022 hebben gegeven, waarbij ik mij zal beperken tot datgene wat relevant is voor de beoordeling van het vijfde middel in de onderhavige zaak, waarin gesteld wordt dat het hof het confrontatie-criterium niet op een juiste wijze heeft toegepast. Over andere elementen die van belang zijn voor de toewijzing van vorderingen inzake shockschade, zoals de aanwezigheid van psychische letsel en de hoogte van de toegekende bedragen, wordt niet geklaagd en deze zal ik dan ook buiten beschouwing laten.

8.10.

Schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis komt voor vergoeding in aanmerking wanneer bij iemand door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen hiervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat bij het ongeval is gedood of verwond. De bedoelde schade komt pas voor vergoeding in aanmerking als het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld, hetgeen in de regel slechts het geval zal zijn als sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.^[35]

8.11.

Het is volgens de Hoge Raad vaste rechtspraak dat de op grond van artikel 6:106, aanhef en onder b, BW te vergoeden schade is beperkt tot (de gevolgen van) het uit de emotionele schok voortvloeiende geestelijk letsel als dit voldoet aan de hiervoor genoemde eisen.^[36]

8.12.

Voor wat onder ‘directe confrontatie’ moet worden verstaan zijn de (civielrechtelijke) arresten
Taxibusen
Viltrelevant.^[37]De stelling dat in ieder geval zou zijn vereist dat de geschrokkene direct moet zijn geconfronteerd door aanwezigheid bij de verweten gedraging of schadeveroorzakende gebeurtenis (‘het ongeval’) is in het
Taxibus-arrest door de Hoge Raad verworpen:

“Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard […]. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.”

Dit uitgangspunt is in het
Vilt-arrest bevestigd.^[38]

Het gaat dus bij het confrontatiecriterium om een directe waarneming van het voorval, of om een directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, hetgeen ook ná de betreffende gebeurtenis mogelijk is.

8.13.

Het confrontatiecriterium is nog recentelijk aan de orde geweest in een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 20 april 2021,^[39]aan welk arrest een conclusie van mijn ambtgenoot AG Aben is voorafgegaan en waarnaar de steller van het middel verwijst. De zaak betrof de vordering van enkele familieleden van de broer van de kroongetuige in het
Marengoproces, die om het leven was gebracht. Het hof Amsterdam had overwogen dat de confrontatie met de ernstige gevolgen ‘meteen na het misdrijf’ moet plaatsvinden en dat ten aanzien van de benadeelde partij NN7 (de echtgenote van het slachtoffer) niet vaststond dat sprake was van een ‘(onverhoedse) waarneming’.^[40]Voor zover relevant met het oog op uitleg van de confrontatie-eis had het hof overwogen:

“Uit de thans voorliggende stukken kan volgen dat NN7 op enig moment het levenloze lichaam en de toegebrachte letsels van het slachtoffer heeft gezien; dit moet gebeurd zijn nadat het lichaam van het slachtoffer was vrijgegeven. Verder heeft NN7 de beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord was te zien) gelezen en heeft zij kennisgenomen van het dossier. Daarmee staat thans niet vast dat sprake is geweest van (onverhoedse) waarneming van het misdrijf zelf of van het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer meteen na het misdrijf. De overige omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van de vordering (die zien op de ontwrichting van haar leven door de getroffen veiligheidsmaatregelen) staan in een te ver verwijderd verband van het misdrijf om te voldoen aan het confrontatievereiste. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of bij NN7 sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat is veroorzaakt door de hevige emotionele schok (door het misdrijf). Het voorgaande brengt mee dat de vordering van NN7, op basis van hetgeen daaraan thans ten grondslag is gelegd, op dit punt thans niet voor vergoeding in aanmerking komt.”

Het hof verklaarde NN7 niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalde dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

8.14.

In cassatie werd namens NN7 onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de eis voor toewijsbaarheid van de vordering stelt dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer “meteen na het misdrijf” moet hebben waargenomen. AG Aben schrijft in zijn conclusie – samengevat – dat de woorden ‘meteen na het misdrijf’ inderdaad niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en dat daarin de nuance ontbreekt die wel tot uitdrukking komt in de woorden “(kort) nadat de gebeurtenis (…)” in het
Taxibus-arrest, inhoudende dat het temporele verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of verwonding heeft de geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet altijd cruciaal is. Aben concludeerde evenwel dat de klacht faalt omdat in het onderhavige geval het oordeel van het hof toereikend was gemotiveerd. Volgens Aben ligt het minder in de rede dat de confrontatie met de gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht wanneer de naaste van het slachtoffer ten tijde van de confrontatie reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan.

“De confrontatie is in elk geval niet meer ‘onverhoeds’. De naaste had zich immers kunnen prepareren op wat er komen ging en had daardoor zelfs de keuze om de confrontatie met de ernstige gevolgen van de gebeurtenis te vermijden.”

Volgens AG Aben mag in een dergelijk geval van de benadeelde partij worden gevergd dat zij uiteenzet waarom onder de gegeven omstandigheden toch mag worden aangenomen dat zij een hevige emotionele schok heeft ervaren met geestelijk letsel tot gevolg. Op basis van de stelling dat de benadeelde partij heeft kennisgenomen van het strafdossier en van een beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord te zien is) en dat het lichaam van haar ex-echtgenoot na vrijgave ervan heeft waargenomen is dat niet vanzelfsprekend.^[41]

De Hoge Raad laat het arrest van het hof op dit punt in stand en doet het middel op de voet van art. 81 RO Pro af.

8.15.

Om een beter beeld te krijgen van de toepassing van het confrontatievereiste in de feitenrechtspraak hebben Lindenbergh en ik in onze gezamenlijke conclusie van 2 februari 2022 een groot aantal uitspraken geanalyseerd^[42]waaruit het volgende beeld naar voren komt:^[43]

(i) in geval de geschrokkene door het ongeval of het misdrijf zelf in gevaar heeft verkeerd of het ongeval of misdrijf daadwerkelijk heeft
waargenomen,^[44]wordt de confrontatie voldoende rechtstreeks geacht;

(ii) hetzelfde geldt doorgaans^[45]voor gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis (ongeval, misdrijf) niet heeft waargenomen, maar
kort daarna op de plaats van de gebeurtenis met gevolgen ervan is geconfronteerd;

iii) oordelen van feitenrechters lopen nogal uiteen in gevallen waarin de gebeurtenis door de geschrokkene niet is waargenomen en deze ook niet kort erna op de plaats van de gebeurtenis met de gevolgen ervan is geconfronteerd. Binnen deze categorie van gevallen hebben wij in de onderzochte feitenrechtspraak geen eenduidige omstandigheden of gevaltypen kunnen onderscheiden die de rechter tot het al dan niet aannemen van een voldoende rechtstreekse confrontatie brengen;
iv) soms lijkt de rechter te aarzelen over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium en oordeelt hij om die reden tot niet-ontvankelijkheid;
v) soms blijkt uit de motivering niet op welke wijze de confrontatie heeft plaatsgevonden of waarom deze voldoende rechtstreeks was.

8.16.

De feitenrechtspraak laat zien dat in een relevant aantal gevallen vragen bestaan over de juiste toepassing van het confrontatiecriterium, die met de tot nu toe met de door de Hoge Raad gebruikte formuleringen niet eenduidig zijn te beantwoorden. Het zijn met name de gevallen waarin de geschrokkene de gebeurtenis niet heeft waargenomen en evenmin kort erna met de directe gevolgen ervan op de plaats van de gebeurtenis is geconfronteerd, waarin oordelen van feitenrechters uiteenlopen.

8.17.

Zowel de jurisprudentie van de Hoge Raad als de feitenrechtspraak laat wel zien dat zeer uiteenlopende schokkende gebeurtenissen en zeer uiteenlopende wijzen van confrontatie denkbaar zijn. In enkele zaken is van belang geacht of de confrontatie een ‘onverwachts’ en/of ‘onverhoeds’ element in zich had, maar ook in zaken waarin de geschrokkene de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had waargenomen, noch kort daarna op de plaats van die gebeurtenis was geweest en zich geconfronteerd had gezien met de gevolgen, wordt geregeld aanvaard dat sprake was van een voldoende directe confrontatie.^[46]Het gaat dan veelal om levensdelicten van de toedracht waarvan de nabestaanden door latere berichtgeving, al dan niet via media, kennis hebben genomen en waarbij zij de lichamelijke verwondingen op een later moment, bijvoorbeeld bij identificatie van het slachtoffer, hebben waargenomen.^[47]Het is zelfs voorgekomen dat de voldoende directe confrontatie is gevonden in het achteraf zien van beeldmateriaal van de schadeveroorzakende gebeurtenis,^[48]of de confrontatie met alleen geluidsmateriaal, zonder dat de geschrokkene het lichaam van het slachtoffer zelf had gezien.^[49]

8.18.

Vanwege deze uiteenlopende toepassingen van het confrontatie-criterium zijn Lindenbergh en ik onder meer tot de aanbeveling gekomen om het vereiste van de directe confrontatie te verduidelijken^[50], dan wel een toetsingskader te formuleren, waarvan onder andere onderdeel is dat de wijze van betrokkenheid niet wordt beschouwd als een ‘vereiste’, maar als een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van schade en causaal verband.^[51]

8.19.

Wij hebben betoogd dat het stellen van specifieke eisen aan de wijze van confrontatie als zelfstandige voorwaarden voor toewijzing van de vordering (in de zin van: bij dit type confrontatie nog wel, en bij dat type niet meer) gelet op de diffuse functie ervan niet goed mogelijk is en evenmin wenselijk. De aansprakelijkheid is dan te zeer afhankelijk van toevalligheden en het kan bovendien de vraag oproepen aan wie die toevalligheden zijn toe te schrijven (de één was tijdig ter plaatse, de ander toevallig niet, welk type confrontatie is ‘gruwelijk genoeg’?, was het wel verstandig om de ‘confrontatie op te zoeken’? etc.). Het aangaan van een confrontatie met de gevolgen van verwonding of overlijden van een naaste door een niet-natuurlijke oorzaak is alleszins menselijk en de daardoor ontstane schade zal dan ook niet snel aan eigen schuld te wijten zijn. Wij zien ook geen redenen om bepaalde wijzen van confrontatie niet aan de aangesprokene toe te rekenen in de zin van art. 6:98 BW Pro. Dat is niet waar het om gaat. Het
condicio sine qua non-verband met de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is er immers onmiskenbaar en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade bieden geen aanknopingspunten om toerekening te beperken, integendeel.

8.20.

Wij hebben daarom bepleit dat de wijze van confrontatie met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd moet worden gezien als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt. Hoe minder direct de omstandigheden zijn waarmee de geschrokkene geconfronteerd is, hoe meer reden tot twijfel aan de aannemelijkheid van schade en van causaal verband. Naar ons inzicht zou dat aanleiding kunnen zijn voor nader onderzoek door de feitenrechter maar niet zonder meer moeten leiden tot afwijzing van de vordering omdat aan het confrontatiecriterium niet is voldaan.^[52]

8.21.

Wij hebben onze conclusie met betrekking tot het confrontatiecriterium als volgt samengevat. De wijze van confrontatie dient ertoe om de aannemelijkheid van het bestaan van schade en van causaal verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid wordt gebaseerd te onderbouwen. De aard en functie van het confrontatiecriterium bieden geen aanknopingspunten voor een strikte afbakening ervan. Naarmate de confrontatie minder direct is, zullen de schade en het causaal verband op andere gronden voldoende aannemelijk moeten zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad^[53]laat zich – met wat goede wil – aldus lezen, maar verduidelijking voor de feitenrechter is gewenst.^[54]

Bespreking vijfde middel

8.22.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het vijfde middel, dat in samenhang met de hiervoor aangehaalde beschouwing over het juridische kader relatief kort kan zijn. In het middel wordt, zoals onder 8.7. weergegeven, in essentie betoogd dat het hof van een te ruime opvatting is uitgegaan ten aanzien van het begrip ‘directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ten laste gelegde’ omdat volgens de steller van het middel sprake moet zijn van een ‘onverhoedse confrontatie’, wil er aanspraak gemaakt kunnen worden op de vergoeding van shockschade. In het onderhavige geval heeft de confrontatie van de benadeelde partijen met het slachtoffer niet zo’n onverhoeds karakter gehad. De ouders van het slachtoffer zijn na zijn overlijden immers naar het mortuarium gegaan om hem te identificeren; de zussen zijn uit eigen beweging naar het overleden slachtoffer gegaan omdat zij – in de woorden van hun raadsvrouw – geen keus hadden: “ze moesten het lichaam van [slachtoffer] met eigen ogen zien”. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat het daarom niet gaat om een confrontatie met een onverhoeds karakter en zelfs om een confrontatie die niet noodzakelijk en vermijdbaar was.

8.23.

Zoals hiervoor onder het juridische kader is uitgewerkt, kan noch uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, noch uit de feitenrechtspraak worden afgeleid welke nadere specifieke vereisten, afgezien van het vereiste dat het moet gaan om een confrontatie met de ernstige gevolgen van een misdrijf, gelden voor het al dan niet voldaan zijn aan het confrontatiecriterium. Daarvoor is de rechtspraak te divers. Ook voor de stelling dat het moet gaan om een onverhoedse confrontatie waarop de benadeelde zich niet kon voorbereiden of dat de confrontatie al dan niet noodzakelijk of vermijdbaar was, kan in de jurisprudentie geen steun worden gevonden. Waar het om gaat is of er een
condicio sine qua non-verband met het misdrijf zodat genoegzaam vaststaat dat de pleger van het misdrijf deze schade heeft veroorzaakt. Daarvan is naar mijn mening in onderhavige zaak zonder twijfel sprake. In zoverre kan dan ook niet worden gesteld dat het hof bij de toepassing van het confrontatiecriterium is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

8.24.

Indien de Hoge Raad bovendien zou aannemen, zoals door Lindenbergh en mij is voorgesteld, dat een bepaalde wijze van confrontatie met de schokkende gebeurtenis niet (langer) als een ‘vereiste’ moet worden gezien, maar als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt, dan zou de vordering niet zonder meer kunnen afstuiten op de confrontatie-eis, mits de aannemelijkheid van schade en van causaal verband voldoende is gemotiveerd. En aan dat laatste schort het naar mijn mening in het bestreden oordeel van het hof over de vergoeding van shockschade niet.

8.25.

Het middel faalt.

9.Middel van de benadeelde partijen

9.1.

Namens de benadeelden [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] & [benadeelde 4] hebben mr. C.H. Dijkstra en mr. R.E.H. Jager, advocaten te Amersfoort één middel van cassatie voorgedragen dat zich richt op de omvang van de vaststelling van de shockschade.

9.2.

De benadeelde partijen hebben in eerste aanleg ieder aanspraak gemaakt op een bedrag van € 40.000,00 aan shockschade, waarvan de rechtbank aan ieder een bedrag van € 20.000,00 heeft toegekend. In hoger beroep hebben zij hun oorspronkelijke vordering gehandhaafd en toegelicht zoals hiervoor onder 8.3. geciteerd. De relevante passage zal ik hier nogmaals weergeven:

“Kom ik tenslotte bij de vraag naar vergelijkbare zaken.

Concluderend verzoek ik uw Hof de vorderingen voor de immateriële shockschade toe te wijzen zoals in eerste aanleg verzocht.”

9.3.

Het hof heeft hierop het volgende overwogen:

“3.3 Shockschade immaterieel

Door elk van de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] en [benadeelde 4] is telkens € 40.000,00 aan immateriële shockschade gevorderd.

9.4.

De rechtbank heeft in eerste aanleg de door het hof gevolgde beslissing als volgt gemotiveerd:

“Shockschade immaterieel

Door de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] [benadeelde 1] , [benadeelde 4] en [benadeelde 3] is door elk een bedrag van € 40.000,- aan immateriële shockschade gevorderd. De rechtbank stelt vast dat de benadeelde partijen een nauwe en affectieve relatie hadden met hun zoon respectievelijk broer. De confrontatie met hun overleden zoon en broer heeft onmiskenbaar een hevige schok teweeggebracht. Dit is met name gebleken uit hetgeen ter zitting door de moeder en zussen van het slachtoffer naar voren is gebracht bij de uitoefening van hun spreekrecht. Deze hevige schok heeft bij alle benadeelde partijen geleid tot (ernstig) geestelijk letsel in de vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld, zijnde PTSS. Dit is onderbouwd met stukken bij de vorderingen.

De rechtbank is er zich van bewust dat aan de benadeelde partijen onbeschrijfelijk leed is toegebracht. De vraag is of de benadeelde partijen de schok van de gewelddadige dood van hun zoon en broer ooit te boven zullen komen. Een en ander is eigenlijk nauwelijks te vertalen in een geldbedrag.

Bij de begroting van de immateriële shockschade dient de rechtbank rekening te houden met de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Met het oog hierop zal de rechtbank de shockschade naar maatstaven van billijkheid vaststellen op € 20.000,- en dit bedrag toewijzen aan zowel de vader, moeder en zussen van [slachtoffer] .”

9.5.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, gelet op de door de benadeelde partijen in hoger beroep aangehaalde vergelijkbare gevallen waarin hogere bedragen aan shockschade zijn vastgesteld, het hof niet had kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar het betwiste vonnis van de rechtbank en dat daarom de beslissing van het hof onvoldoende met redenen is omkleed.

Juridisch kader voor de vaststelling van de omvang van smartengeld bij shockschade

9.6.

Ook bij de bespreking van het middel van de benadeelde partijen zal ik putten uit de gezamenlijk conclusie die mijn ambtgenoot AG Lindenberg en op 22 februari 2022^[55]hebben genomen voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2022.^[56]In deze conclusie hebben wij eveneens aandacht besteed aan de maatstaven die in de rechtspraak worden gehanteerd met betrekking tot de omvang van de toegewezen bedragen aan smartengeld bij shockschade. Daarbij zijn wij tot de volgende bevindingen gekomen.

9.6.4.

Vaststelling van de omvang van het smartengeld geschiedt volgens art. 6:106 BW Pro door de rechter naar
billijkheid. Het is niet toevallig dat daar niet ‘
redelijkheiden billijkheid’ staat, omdat ander nadeel dan vermogensschade zich in de kern niet naar rationele maatstaven in geld laat uitdrukken en een juist bedrag zich dus niet aan de hand van redelijkheid met argumenten dwingend laat motiveren.^[57]Vaststelling ‘naar billijkheid’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat de rechter, vanwege de dubbele functie van smartengeld – genoegdoening en compensatie – rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.^[58]

9.6.5.

In het overzichtsarrest van 28 mei 2019^[59]heeft de Hoge Raad op dit punt overwogen:

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in het geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel, (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”

9.6.6.

Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de civiele kamer.^[60]Volgens ons betekent het dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld de aard, de ernst en de duur van het letsel moet vergelijken met gevallen waarin eerder door de rechter smartengeld is toegewezen, dat hij daarbij eventuele geldontwaarding in acht moet nemen, en dat hij voor de omvang van het bedrag mede (enige) betekenis mag toekennen aan de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt.

9.6.7.

De civiele kamer van de Hoge Raad heeft zich bij de toetsing in cassatie van het oordeel over omvang van smartengeld terughoudend opgesteld. De volgende overweging is nog steeds richtinggevend:

“De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.”^[61]

9.6.8.

Wij hebben op dit punt de bespiegeling van Bloembergen in zijn noot bij dit arrest in herinnering geroepen, waaruit het vorige citaat afkomstig is:

“De Hoge Raad zegt dat cassatietoetsing ook mogelijk is ter zake van de wijze van begroting. Zou de hiervoor gesignaleerde strakkere formulering ten aanzien van het letten op vergelijkbare gevallen meebrengen dat de Hoge Raad op dit punt ruimer gaat toetsen? Zou de feitenrechter, vooral in ernstiger gevallen, op straffe van vernietiging in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen dat en hoe hij heeft gelet op de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend? Zou een uitspraak waarin de rechter zonder behoorlijke motivering afwijkt van de gebruikelijke bedragen in cassatie geen stand houden?

In het arrest over de aidsbesmetting zegt de Hoge Raad (rov. 3.8) dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven (waarin overigens besloten ligt dat de Hoge Raad het toegekende bedrag toen disproportioneel vond). Ik denk dat dit het uitgangspunt zal blijven en dat er ook in de toekomst voor motiveringsklachten weinig ruimte zal zijn, zulks n'en déplaise de suggestie van de AG Jaap Spier […] om in een obiter dictum een aanwijzing te geven voor in de toekomst wenselijk te achten bedragen en de door I. Giesen (NJB 2001, blz. 120 e.v.) gesignaleerde stoutmoedige rechtspraak van het Londense Court of Appeal (dat trouwens niet een cassatierechter is). De Burgerlijke Kamer is voor de zoveelste keer overbelast. Iedere verruiming van de controle zal een aanzuigende werking hebben op zaken betreffende schadebegrotingen (van immateriële en vermogensschade) en de overbelasting vergroten. Er zou zelfs kans zijn dat de controle na enige tijd weer moet worden beperkt, zoals in de eerste helft van de jaren tachtig is gebeurd met motiveringsklachten in alimentatiezaken.

Maar zelfs als de Hoge Raad zijn controle uit zou breiden, zou dat naar alle waarschijnlijkheid niet leiden tot de door de praktijk gewenste normering of standaardisering van smartengeldbedragen. Het cassatie-instituut kent nu eenmaal zijn beperkingen. Een normering zal men langs andere wegen moeten zien te bereiken. Zie Spier nr. 3.20 en Giesen b.a., alsmede de door hen geciteerde literatuur.”^[62]

9.6.9.

De Hoge Raad heeft voor zover wij hebben kunnen zien tot nu toe slechts een enkele maal ingegrepen bij de vaststelling van de omvang van smartengeld.^[63]Het betrof (ook) een zaak over schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Het hof had overwogen:

“Rest de vraag in welke omvang dit gedeelte van de vordering kan worden toegewezen. Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW Pro dient het smartengeld door de rechter naar billijkheid vastgesteld te worden. Die vaststelling geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit) de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen. Vorenstaande brengt met zich dat de vordering van € 25.000 terzake immateriële schade dient te worden toegewezen. Hierbij wordt onder meer betekenis toegekend aan het feit dat verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad. Alles afwegende is het betalen door verdachte van het gevorderde smartengeld van € 25.000, als een passende reactie te beschouwen op het onrecht dat door hem de benadeelde partij is aangedaan.”

9.6.10.

Dat oordeel hield in cassatie geen stand:

“Voorts klaagt het middel dat het Hof zijn vaststelling van de hoogte van de geleden shockschade op het gevorderde bedrag van € 25.000, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof heeft bij de beoordeling van de hoogte van de geleden schade zonder miskenning van enige rechtsregel vooropgesteld dat vaststelling daarvan ‘geschiedt met in achtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op vergelijkbare gevallen.’ Het Hof is vervolgens voorbijgegaan aan verdachtes betwisting van de hoogte van de vordering van A. ter zake van shockschade op de grond dat ‘verdachte met het begaan van het bewezenverklaarde feit een ernstig verwijt wordt gemaakt, terwijl moet worden vastgesteld dat dit handelen van verdachte gezien de omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd, voor de benadeelde partij zeer ingrijpende gevolgen heeft gehad.’

Aldus heeft het Hof zijn beslissing, mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter betwisting is aangevoerd omtrent de beoordeling van vergelijkbare gevallen zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.4 en het ontbreken van concrete vaststellingen van het Hof ten aanzien van bijvoorbeeld de duur en de intensiteit van het letsel en de verwachtingen ten aanzien van het herstel, niet toereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.”

9.6.11.

Wij lezen deze rechtspraak zo, dat de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt bij de keuze voor een bepaald smartengeldbedrag en dat het tot op zekere hoogte van het partijdebat afhangt of het door de rechter gekozen bedrag en de daartoe aangevoerde motivering (niet on)begrijpelijk is. In het licht van de door de wetgever voorgeschreven maatstaf van de billijkheid kan dat eigenlijk ook niet anders. Onbegrijpelijk kan een oordeel op dit punt vooral zijn als de motivering niet de juiste omstandigheden in aanmerking heeft genomen, geen recht doet aan het partijdebat en het door de rechter gekozen bedrag ligt buiten de gebruikelijke bandbreedtes. Maar ook op deze punten heeft de feitenrechter – gelet op de billijkheidsmaatstaf – een tamelijk ruime beoordelingsvrijheid. Om een zo goed mogelijk beeld te schetsen van de problematiek is het zinvol om ook enige aandacht te besteden aan de omvang van de door rechters toegewezen bedragen. Het regime daarvoor luidt – niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar meer in het algemeen – volgens het
Overzichtsarrest:^[64]

“De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.^[65]” [voetnoot overgenomen en doorgenummerd, AG’s]

9.6.12.

In de door ons onderzochte zaken^[66]ging het om toewijzingen ter vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade die uiteenliepen van € 1.000 tot € 50.000, maar veelal lagen tussen € 10.000 en € 20.000.^[67]

9.6.13.

In uitspraken van strafrechters is de motivering van de toegewezen smartengeldbedragen, als die al wordt gegeven, doorgaans summier, ook in vergelijking tot de civiele rechtspraak inzake smartengeld. Veelal wordt in strafrechtelijke uitspraken volstaan met de motivering dat het gevorderde bedrag “niet is betwist en niet onredelijk voorkomt” of dat het bedrag “naar billijkheid wordt begroot op…”. Een enkele keer is een vergoeding uitvoeriger gemotiveerd en mede gerelateerd aan hetgeen uit de rapportage van de psycholoog naar voren is gekomen.^[68]De motivering in civiele uitspraken is in vergelijking met die in de strafrechtelijke uitspraken uitvoeriger, met aandacht voor onder meer de wijze van confrontatie en aard en ernst van het letsel, al dan niet onder verwijzing naar de rapportage van een psycholoog en een enkele keer een deskundigenonderzoek.^[69]Zowel in uitspraken van de civiele rechter als in uitspraken van de strafrechter wordt soms toegevoegd dat is vergeleken met vergelijkbare gevallen, maar welke dat waren wordt nagenoeg nooit benoemd.^[70]

9.6.14.

Lindenbergh en ik hebben geconstateerd dat niet alleen de tot nu toe toegewezen bedragen voor ‘shockschade’ (heel) fors uiteen lopen,^[71]maar dat uit de motiveringen ook onvoldoende kan worden opgemaakt welke omstandigheden bij de keuze voor die bedragen bepalend waren.

9.6.15.

Wij hebben ons vervolgens afgevraagd hoe het smartengeld moet worden begroot en wat op dat punt aan motivering van de rechter mag worden gevergd.^[72]Na een beschouwing over de feitelijke en medische achtergrond van schade door geestelijk letsel dat samenhangt met een schokkende gebeurtenis en een rechtsvergelijking met Duitsland hebben wij getracht aanknopingspunten voor oplossingsrichtingen te formuleren.^[73]Voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld hebben wij het volgende opgemerkt.^[74]

9.6.16.

Bestaat in geval van aansprakelijkheid voor eigen personenschade wegens geestelijk letsel een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, dan zal de omvang daarvan, net als in andere gevallen van geestelijk letsel, moeten worden vastgesteld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel en van de invloed daarvan op het leven van de benadeelde, in aanmerking genomen diens leeftijd en met inachtneming van de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt. Voor de vaststelling van de aanwezigheid van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld zal de rechter zich van voorlichting door een gekwalificeerde psycholoog of psychiater moeten laten voorzien. Het ligt in de rede dat deze deskundige daarbij ook wordt gevraagd te rapporteren over de aard, de ernst en de (verwachte) duur van de aandoening, zodat de rechter daar zijn oordeel over de omvang van het smartengeld op kan baseren. Dit betekent dat het belangrijkste aanknopingspunt voor vergelijking met andere gevallen – die voor de vaststelling van smartengeld naar billijkheid immers steeds geïndiceerd is^[75]– zal liggen in de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel, en bijvoorbeeld niet in de aard of ernst van de gebeurtenis, de wijze van confrontatie of de aard van de relatie met de primair getroffene (tenzij uit de deskundigenrapportage blijkt dat die juist relevant zijn voor de aard, ernst en duur van het letsel). Daarbij speelt een rol wat volgens de deskundige(n) de invloed daarvan op het leven van de benadeelde (aard, ernst en duur van het letsel)is geweest en wat daarvoor gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen een billijke vergoeding is.^[76]Dit alles heeft ons gebracht tot de conclusie dat de omvang van het smartengeld in geval van geestelijk letsel in de kern moet worden vastgesteld aan de hand van de – aan de deskundigenrapportage te ontlenen – aard, ernst en duur van het geestelijk letsel. Dit is vaste rechtspraak, die hooguit bevestiging behoeft.

9.6.17.

Zoals onder 9.6.4-.9.6.11. beschreven is, heeft de feitenrechter – gelet op de billijkheidsmaatstaf – bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld bij shockschade een ruime beoordelingsvrijheid en kan in cassatie slechts de begrijpelijkheid van dit oordeel worden getoetst.

9.7.

Gelet op het hiervoor geschetste juridische kader kan naar mijn mening het middel van de benadeelde partijen niet slagen. Weliswaar is het hof niet met zoveel woorden ingegaan op de bedragen die zijn toegekend in de vergelijkingsgevallen die door de benadeelde partijen naar voren zijn gebracht, maar uit de overwegingen van het hof komt voldoende naar voren dat het hof de aard, de ernst en de duur van het geestelijk letsel de wijze van confrontatie en de invloed daarvan op het leven van de benadeelden heeft betrokken. Daarbij heeft het hof de juiste toetsingsmaatstaf gehanteerd.

9.8.

Dat het hof de vergoedingen die als billijk zijn aangemerkt in vergelijkbare gevallen niet concreet heeft benoemd, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk nu de toegekende bedragen niet zodanig afwijken van wat in vergelijkbare gevallen zoals hiervoor besproken wordt toegekend. Dat er gevallen zijn aan te wijzen waarin een hogere vergoeding is toegekend doet hieraan niet af.

9.9.

Ten overvloede wil ik hieraan toevoegen dat het hof de vorderingen van de benadeelde partijen voor wat betreft de gevorderde shockschade voor het overige heeft afgewezen. In onze gezamenlijke conclusie hebben Lindenbergh en ik erop gewezen dat het in de feitenrechtspraak met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ‘staande praktijk’ is dat vorderingen terzake doorgaans niet worden afgewezen maar niet-ontvankelijk worden verklaard en daarbij ook gewezen op de annotatie van Keulen onder HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349,
NJ2012/520, waarin hij schrijft dat door een niet-ontvankelijkverklaring de weg naar de burgerlijke rechter voor het slachtoffer niet wordt afgesneden.^[77]Aangezien door de benadeelde partijen hierover niet specifiek wordt geklaagd, laat ik dat punt hier verder rusten.

9.10.

Het middel faalt.

10.Redelijke termijn

10.1.

Amtshalve wijs ik op het volgende. De verdachte, die gedetineerd is, heeft op 2 december 2020 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sindsdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu het tweede en vierde middel dat door de verdachte is voorgesteld slagen, behoeft de overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.

11.
Conclusie^[78]

11.1.

Van de namens de verdachte voorgedragen middelen slagen het tweede en het vierde middel, de overige middelen falen.

11.2.

Het namens de benadeelde partijen voorgedragen middel faalt.

11.3.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11.4.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 lid 2 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling tot twintig jaar gevangenisstraf voor medeplegen moord op echtgenoot

Conclusie

1.Nadere conclusie

2.Het cassatieberoep

3.Waarover het in deze zaak gaat

4.Samenvatting van de bewijsvoering van het hof

5.Het eerste middel

6.Het tweede middel

7.Het derde middel

8.Het vijfde middel

9.Middel van de benadeelde partijen

10.Redelijke termijn

Voetnoten