ECLI:NL:PHR:2026:558

• Datum uitspraak: 5 juni 2026
• Publicatiedatum: 2 juni 2026
• Zaaknummer: 25/01896
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Schadestaatprocedure over schending non-concurrentiebeding in zeesleepvaart en schadebegroting

Deze zaak betreft een schadestaatprocedure tussen [eiser] en Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V. (voorheen Fairmount) over de schending van een non-concurrentiebeding in de zeesleepvaartsector. [eiser] was aandeelhouder en bestuurder van Fairmount en heeft via zijn investeringsmaatschappij OMB de oprichting en financiering van een concurrerende onderneming, Alp Maritime Services B.V. (ALP), ondersteund, wat onrechtmatig werd geoordeeld.

Het hof heeft vastgesteld dat ALP als concurrent van Fairmount moet worden beschouwd en dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van [eiser] en de schade die Fairmount heeft geleden. De schadebegroting is complex en gebaseerd op verschillende scenario's waarbij Fairmount al dan niet eigen schepen beschikbaar had en al dan niet opdrachten had voorbereid. Het hof heeft een hypothetisch samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms aangenomen, wat relevant is voor de schadeberekening.

Er is uitgebreid gedebatteerd over de toepassing van het leerstuk van kansschade, de bewijsaanbiedingen, de waarheidsverplichting van partijen en de aftrek van een boetebedrag op de schadevergoeding. Het hof heeft de vordering van Fairmount grotendeels toegewezen, met een totale schadevergoeding van circa USD 6,86 miljoen minus de reeds betaalde boete van EUR 1 miljoen, en heeft [eiser] veroordeeld in de proceskosten. Het cassatieberoep van [eiser] is deels gegrond verklaard, met name over bewijslevering en motivering, maar de hoofdlijnen van het oordeel blijven staan.

Uitkomst: Hof Den Haag wijst gedeeltelijk schadevergoeding toe aan Fairmount wegens schending non-concurrentiebeding door [eiser], met aftrek van reeds betaalde boete en veroordeling in proceskosten.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/01896

Zitting 5 juni 2026

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V. (hierna: ‘Fairmount’)

Dit betreft een schadestaatprocedure naar aanleiding van een conflict tussen partijen die betrokken zijn in de markt van de zeesleepvaart. In de hoofdzaak is vastgesteld dat [eiser] onrechtmatig jegens Fairmount heeft gehandeld door zich na zijn vertrek bij Fairmount in strijd met een non-concurrentiebeding bemoeid te hebben met de oprichting en financiering van een nieuwe onderneming, die vervolgens is gaan concurreren met Fairmount. Fairmount stelt door die concurrentie schade te hebben geleden, omdat zij, de normschending weggedacht, projecten zou hebben uitgevoerd, die nu door de nieuwe onderneming zijn uitgevoerd. Het gaat in totaal om ruim veertig projecten in verband waarmee Fairmount schadevergoeding heeft gevorderd. Het hof heeft die projecten onderverdeeld in verschillende categorieën (‘scenario’s’). Voor sommige van die scenario’s is relevant dat het hof in het eerste en het tweede tussenarrest voorshands heeft aangenomen dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan tussen Fairmount en Harms, op grond waarvan Fairmount voor die projecten een schip van Harms zou kunnen inhuren. Na deze twee tussenarresten heeft het hof de vordering van Fairmount in zijn eindarrest uiteindelijk gedeeltelijk toegewezen.

Het principaal cassatieberoep van [eiser] richt klachten tegen beide tussenarresten en tegen het eindarrest van het hof. Daarbij komen onder meer de volgende thema’s aan de orde: de vraag of het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen, de vraag of het hof kon aannemen dat in het hypothetisch scenario een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan, (het passeren van) tegenbewijsaanbiedingen bij voorshandse oordelen en de (proportionaliteit van de gevolgtrekkingen verbonden aan de schending door [eiser] van de) waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv. Het incidenteel cassatieberoep van Fairmount is ook gericht tegen beide tussenarresten en het eindarrest en betoogt onder meer dat het hof de periode waarover door Fairmount schadevergoeding kan worden gevorderd ten onrechte beperkt heeft tot twee jaar, dat het hof niet ver genoeg is gegaan met de gevolgtrekkingen die hij geraden achtte wegens de schending door [eiser] van de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv en dat het hof het door Fairmount vanwege schending van het non-concurrentiebeding van een andere partij dan [eiser] ontvangen boetebedrag ten onrechte in mindering heeft gebracht op de door Fairmount als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] geleden schade.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Fairmount is in 1978 opgericht door [eiser] . Zij is onder meer actief in de zeesleepvaart. Fairmount opereerde sinds 2005 als rederij op de lange afstand zeesleepvaart. In 2007 beschikte Fairmount over vijf zeeslepers, waarmee opdrachten werden uitgevoerd voor (onder meer) partijen in de
offshore energy industrie. Het gaat daarbij om zogeheten ‘nat’ transport van zeer zware en waardevolle objecten over lange afstanden.

1.3

[eiser] is via zijn persoonlijke investerings- en houdstermaatschappij Oude Maas B.V. (hierna: ‘OMB’) enig aandeelhouder van Fairmount geweest. Hij was voor Fairmount werkzaam op basis van een managementovereenkomst tussen OMB en Fairmount.

1.4

OMB heeft in mei 2007 de aandelen in Fairmount verkocht aan de Franse vennootschap Louis Dreyfus Armateurs S.A.S. (hierna: ‘LDA’). De koopovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding ten laste van OMB en [eiser] .

1.5

LDA en OMB hebben op 30 mei 2007 een gewijzigde managementovereenkomst gesloten op basis waarvan [eiser] werkzaam is gebleven als bestuurder van Fairmount. Deze overeenkomst had een looptijd van twee jaar. De looptijd van de gewijzigde managementovereenkomst is vervolgens met een jaar verlengd, tot 30 mei 2010.

1.6

Ook de gewijzigde managementovereenkomst bevatte een non-concurrentiebeding en een daaraan verbonden boeteclausule. Het beding gold zowel tijdens de looptijd van de overeenkomst (artikel 3.1), als gedurende een periode van twee jaar na het einde ervan (artikel 3.2). De in het non-concurrentiebeding aan OMB opgelegde beperkingen golden ook voor [eiser] (artikel 3.5). De relevante passages van het beding (deels in het Nederlands en deels in het Engels gesteld) luiden als volgt:

“3.1 Het is [OMB] verboden om gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als de onderneming(en) van [Fairmount] te drijven, respectievelijk activiteiten van gelijke of soortgelijke aard als die van [Fairmount] uit te oefenen, onder welke naam of in welke vorm dan ook. Voorts is het [OMB] verboden zich gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect in een zodanige onderneming op enigerlei wijze financieel [te] interesseren – anders dan door het bezitten van ter beurze genoteerde effecten – of daarin enige functie bekleden.

3.2 [

OMB] convenants with [Fairmount] that it shall not:

(a) at any time during the period of two (2) years beginning with the Completion Date anywhere in the world carry on or be employed, engaged or interested in any business which would be in competition with the business of [onder meer Fairmount] as such business was carried out by [onder meer Fairmount] on the Completion Date:

(b) (...)

(c) (...)

3.5

De in artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 vermelde verboden en vervatte bepalingen gelden evenzeer voor [eiser] en eventuele andere door [OMB] ter uitvoering van deze overeenkomst in te zetten personen. [OMB] staat er jegens [Fairmount] voor in dat deze personen de verboden en bepalingen van artikel 3.1, 3.2, 3.3 en 3.4 zullen naleven.”

1.7

Bij e-mail van 10 november 2009 heeft LDA [eiser] laten weten dat de gewijzigde managementovereenkomst na mei 2010 niet verder zou worden verlengd. Op 27 november 2009 heeft [eiser] aan LDA medegedeeld zijn functie van statutair directeur per direct neer te leggen. Vervolgens heeft LDA op diezelfde dag de gewijzigde managementovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

1.8

Op 28 november 2009 heeft er bij [eiser] thuis een ontmoeting plaatsgevonden tussen [eiser] , [betrokkene 1] (
Finance and HR Manager bij Fairmount), [betrokkene 2] (
Director Operations bij Fairmount), [betrokkene 3] (
Sales & Marketing Manager bij Fairmount) en de drie zoons van [eiser] . Bij die gelegenheid is gesproken over het starten van een nieuwe scheepvaartonderneming.

1.9

Op 30 november 2009 hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna gezamenlijk: ‘ [betrokkenen 1, 2 en 3] ’) hun respectieve arbeidsovereenkomsten met Fairmount opgezegd. In de maanden december 2009 en januari 2010 zijn er voorbereidingen getroffen voor de oprichting van hun nieuwe scheepvaartonderneming: Alp Maritime Services B.V. (hierna: ‘ALP’), het zoeken van een kantoorpand en de start van de werkzaamheden.

1.1

ALP is op 19 januari 2010 opgericht. De aandeelhouders van ALP waren de persoonlijke holdings van [betrokkenen 1, 2 en 3] (ieder 20% van de aandelen) en Yafava B.V. ^[2] (hierna: ‘Yafava’) (40% van de aandelen). Yafava is een in januari 2010 opgerichte vennootschap van de drie zonen van [eiser] . Deze aandelenverhouding is ongewijzigd gebleven tot het tijdstip van de hierna in randnummer 1.16 genoemde aandelenoverdracht.

1.11

OMB heeft Yafava in januari 2010 een lening van maximaal € 1.500.000.- verstrekt. Met deze lening heeft Yafava ALP gefinancierd. Yafava heeft daartoe aan ALP een werkkapitaal verschaft in de vorm van een rekening-courant faciliteit van maximaal € 1.000.000.-. Verder is op basis van een
financial lease constructie de inrichting van het kantoorpand van ALP gefinancierd voor circa € 410.000.-.

1.12

Fairmount en LDA hebben in juni 2011 (onder meer) [eiser] , OMB en Yafava gedagvaard en aangevoerd dat het in de gewijzigde managementovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding is overtreden. Zij hebben gevorderd dat OMB de contractueel overeengekomen boete betaalt en dat [eiser] en Yafava worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Deze procedure heeft uiteindelijk geleid tot een arrest van het hof Den Haag van 2 juni 2015. ^[3] Daarin is OMB veroordeeld om aan Fairmount een boete te voldoen van 1 miljoen euro en is [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Fairmount, op te maken bij staat. De vordering tegen Yafava is afgewezen.

1.13

Over de schending van het non-concurrentiebeding door OMB heeft het hof in het arrest van 2 juni 2015 het volgende geoordeeld:

“
Schending non-concurrentiebeding door OMB?

3.9

Thans komt aan de orde de vraag of OMB “
engaged or interested ” in een concurrent van Fairmount is geweest als bedoeld in artikel 3.2 sub a van de gewijzigde managementovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

- Blijkens zijn e-mail van 27 november 2009 was [eiser] zeer teleurgesteld over de aankondiging van LDA dat de gewijzigde managementovereenkomst niet zou worden verlengd. In verband met die aankondiging heeft [eiser] zijn statutair directeurschap onmiddellijk (en ruim voor de expiratiedatum van de gewijzigde managementovereenkomst) neergelegd;

- Direct daarna, namelijk de volgende dag, heeft een bijeenkomst bij [eiser] thuis plaatsgevonden en is het voornemen om ALP op te richten ontstaan. [eiser] is niet alleen vanaf het eerste uur betrokken geweest bij dit voornemen, hij is bij voortduring geïnformeerd over diverse kwesties aangaande de oprichting, zoals blijkt uit de in r.o. 1.10 tot en met 1.17 weergegeven e-mailcorrespondentie;

- Uit de betreffende e-mails, in onderlinge samenhang bezien, komt het beeld naar voren dat [eiser] minst genomen een voor de oprichters belangrijke adviserende rol heeft gehad in de aanloop naar de oprichting van ALP;

- Wetende dat zijn zonen geïnteresseerd waren in een participatie in (het toen nog op te richten) ALP, heeft [eiser] zijn zonen toegezegd dat hij “een startkapitaaltje” zou geven waarmee zij zouden kunnen gaan ondernemen (zie memorie van antwoord onder 2.7);

- OMB heeft vervolgens een lening aan Yavava [lees: Yafava,
A-G ] verstrekt. Yafava heeft deze lening gebruikt om werkkapitaal aan ALP te verschaffen en de inrichting van het kantoorpand van ALP te financieren;

- [eiser] (c.q. OMB) wist dat (een groot deel van) dit door OMB aan Yafava te lenen geld zou worden doorgeleend aan ALP (zie de verklaring van [eiser] zoals afgelegd ter comparitie in eerste aanleg).

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat [eiser] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB, via de tussenschakel Yafava, ALP volledig gefinancierd.

Ten aanzien van de bedoeling van het non-concurrentiebeding heeft Fairmount gesteld dat partijen niet alleen hebben beoogd om een rechtstreekse participatie door OMB in een concurrent tegen te gaan, maar ook een constructie als de onderhavige, waarbij Yafava als tussenschakel is gebruikt. Aan de zijde van [eiser] c.s. is er op gewezen dat de bedoeling van het non-concurrentiebeding is dat het OMB wordt verboden om zich “
op enigerlei wijze financieel te interesseren” [cursivering toegevoegd door het hof,
A-G ] in een concurrerende onderneming – conform de tekst zoals deze luidde in artikel 3.1 van de oude managementovereenkomst (...). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had, en hebben partijen met “
engaged or interested ” ook bedoeld een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt. Dit geldt temeer nu er in dit geval directe en nauwe familiebanden bestaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van OMB en die van tussenschakel Yafava. Het verweer van [eiser] c.s. biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van het beding. Het hof merkt nog op dat het verweer van [eiser] c.s. dat de handelwijze van OMB niet anders is dan die van een bank, die geld uitleent aan een onderneming die daarmee op haar beurt investeert in andere onderneming, niet opgaat. Een bank is niet gebonden aan een non-concurrentiebeding zoals het onderhavige en tussen de aandeelhouders van een bank en een leningnemer zullen geen nauwe familiebanden bestaan. Ook het verweer van OMB, dat het gaat om twee op zichzelf staande leningen tussen verschillende rechtspersonen met een eigen strekking en doel, moet blijkens het voorgaande worden verworpen.

3.1

Voorts is het hof van oordeel dat ALP als een concurrent van Fairmount moet worden beschouwd (“
any business which would be in competition with the business of Fairmount ”). Dit volgt reeds uit het feit dat Fukada ^[4] direct in de maand van oprichting van ALP van Fairmount is overgestapt naar ALP. Het verweer van [eiser] c.s. dat Fukada qua omzet en aard van de werkzaamheden geen belangrijke opdrachtgever meer was van Fairmount, neemt niet weg dat ALP terzake van deze werkzaamheden met Fairmount is gaan concurreren, terwijl de werkzaamheden voor Fukada niet van het non-concurrentiebeding zijn uitgezonderd. Hieraan doet niet af het verweer van [eiser] c.s. dat de overstap van Fukada voor de oprichters van ALP onvoorzien en onverwacht was. Los hiervan is dit verweer onvoldoende gemotiveerd in het licht van het feit dat [eiser] Fukada persoonlijk op de hoogte heeft gesteld van zijn ontslag bij Fairmount èn [betrokkene 3] , oprichter van ALP, Fukada er in december 2009 van op de hoogte heeft gesteld dat een nieuw bedrijf zou worden opgezet “
with the intention to act as a free lance consultant in the towage, salvage and transport industry ”, zoals blijkt uit de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte verklaring van Fukada. [betrokkene 3] heeft bovendien verklaard dat zijn indruk was dat de baas van Fukada ALP zou steunen en een “boost” zou willen geven (...). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.

3.11

Ook los van de overstap van Fukada dient ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding te worden beschouwd. Anders dan [eiser] c.s. aanvoeren, gaat het er niet zozeer om of ten tijde van het verstrekken van de lening door OMB voorzienbaar was dat ALP een agentuurovereenkomst met Fukada zou gaan sluiten c.q. een samenwerking met Harms ^[5] zou aangaan die tot een eigen vloot zou leiden. Van belang is dat ALP activiteiten heeft ontplooid die concurrerend waren met die van Fairmount. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat:

(i) [eiser] , direct na zijn (feitelijk onvrijwillig) vertrek bij Fairmount, heeft deelgenomen aan een bijeenkomst over de oprichting van ALP;

(ii) ALP is opgericht door, naar eigen zeggen van [eiser] , “de kern van Fairmount”, te weten
de Director Operations, de Sales & Marketing Manager en de Finance and HR Manager van Fairmount;

(iii) het doel van ALP was om, evenals Fairmount in haar startfase, activiteiten te ontplooien als broker/bemiddelaar in de zeesleepvaart, en

(iv) tenminste één van de oprichters al in de startfase de ambitie uitsprak om, net zoals Fairmount, te zorgen voor een vloot (vgl.: het slot van de door [betrokkene 3] verzonden e-mail van 3 december 2009 – met c.c. aan [eiser] –: “
En excuseer mijn niet aflatende ambitie, zouden in de toekomst evt weer kunnen zorgen voor een opvallende vloot. Het is maar een voorzet ”).

[eiser] c.s. hebben in het licht van deze feiten onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Zo hebben zij het in 2009 opgemaakte businessplan van ALP, waarnaar zij wel verwijzen, niet overgelegd. Ook hun verweer dat brokers en reders op strikt gescheiden markten opereren en niet met elkaar concurreren, is niet voldoende onderbouwd. ALP is aanbieder van maritieme zeesleepdiensten. [eiser] c.s. hebben niet onderbouwd dat het daarbij voor de klant van wezenlijk belang is of die diensten met eigen schepen worden uitgevoerd of met schepen van derden. Het hof stelt dan ook vast dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van het [lees: de,
A-G ] gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd. [eiser] en OMB hebben dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs moeten begrijpen.

(...)

Voortdurende schending?

3.13

Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan Yafava was bedoeld om de financiering door Yafava van ALP mogelijk te maken en dat [de] lening van OMB aan Yavafa en die van Yafava aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via Yafava voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “
engaged or interested ” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente. Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay ^[6] en, volgens [eiser] c.s., de lening van Yafava aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM [lees: OMB,
A-G ] aan Yafava. Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.”

1.14

Over de vorderingen van Fairmount en LDA tegen [eiser] heeft het hof Den Haag in het arrest van 2 juni 2015 het volgende geoordeeld:

“3.15 (…) [eiser] is geen partij bij de gewijzigde managementovereenkomst zodat van wanprestatie geen sprake is. Het handelen van [eiser] , zoals dat blijkt uit de onder 3.9 en 3.11 genoemde feiten en omstandigheden, is echter wel onrechtmatig jegens Fairmount. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat [eiser] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OBM [lees: OMB,
A-G ] als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van dat beding voor Fairmount. Gelet op de belangrijke rol die [eiser] ook na de overdracht van (de aandelen van) Fairmount had (...), mocht van hem worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount. [eiser] heeft zich echter onmiddellijk na zijn vertrek beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en heeft er bovendien voor gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. Het hof is daarom, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de jegens [eiser] ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, voor toewijzing vatbaar is. (…)”

1.15

OMB heeft de boete van 1 miljoen euro betaald.

1.16

ALP is op 21 februari 2014 overgenomen door Teekay Offshore Partners L.P.

2. Procesverloop

Voorlopig getuigenverhoor en hoofdzaak

2.1

Op 22 maart 2011 heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden op verzoek van LDA en Fairmount. Daarbij zijn gehoord [eiser] en [betrokkenen 1, 2 en 3] ^[7]

2.2

Op 19 juni 2013 heeft de rechtbank Rotterdam ^[8] (hierna: ‘de rechtbank
’ ) vonnis gewezen waarin uitsluitend OMB is veroordeeld tot betaling aan Fairmount van een vast bedrag (€ 10.000,-) en een bedrag, nader op te maken bij staat.

2.3

De aansprakelijkheid van [eiser] jegens Fairmount is vastgesteld door het hof Den Haag bij reeds genoemd arrest van 2 juni 2015, ^[9] gewezen tussen Fairmount als appellant en [eiser] , OMB en Yafava Holding B.V. als geïntimeerden (zie randnummers 1.13 en 1.14 hiervoor). Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

Eerste aanleg

2.4

De onderhavige zaak betreft een schadestaatprocedure.

2.5

Bij dagvaarding van 27 mei 2019 leidde Fairmount de onderhavige schadestaatprocedure jegens [eiser] in. Fairmount vorderde, na eiswijziging, samengevat, dat de rechtbank [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van USD 51.203.000,- aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, GBP 135.035,26 aan kosten deskundige en EUR 1.102,- aan vertaalkosten, alles te vermeerderen met wettelijke rente, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Daarnaast vorderde Fairmount, kort gezegd, dat de rechtbank [eiser] opdraagt een specificatie van zijn vermogen te verstrekken als hij niet voldoet aan het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. ^[10]

2.6

[eiser] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling tot veroordeling van Fairmount in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

2.7

Op 10 maart 2020 vond een mondelinge behandeling plaats. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.8

Bij vonnis van 15 april 2020 (hierna: ‘het vonnis’) heeft de rechtbank ^[11] causaal verband aanwezig geacht tussen het onrechtmatig handelen van [eiser] en de oprichting van ALP (rov. 4.2. van het vonnis) en tussen de oprichting van ALP en bepaalde door Fairmount geleden schade (rov. 4.4. van het vonnis). Vervolgens heeft de rechtbank zich aan de begroting van de schade gezet. Daarbij kwam zij tot het volgende oordeel: ^[12]

“4.13. De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat de toetreding van concurrent ALP tot de markt tot een zekere schade voor Fairmount heeft geleid (zie onder 4.4). Ook moet echter worden vastgesteld dat als het onrechtmatig handelen van [eiser] wordt weggedacht, Fairmount geen vordering op OMB zou hebben gehad en het hof OMB niet had veroordeeld tot het betalen van een boete van EUR 1.000.000,-. De schade van Fairmount als gevolg van de toetreding van ALP als concurrent op de markt moet dan ook dit bedrag overstijgen, wil er schadevergoeding toewijsbaar zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op matiging van de boete wegens schending van het non-concurrentiebeding onder meer in aanmerking genomen dat Fairmount niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij door die schending substantiële bedragen aan omzet is misgelopen (overweging 3.14 van het arrest). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fairmount dat ook in deze procedure niet gedaan. Dat zij meer schade heeft geleden dan EUR 1.000.000,- heeft zij niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat het weliswaar [eiser] niet vrij stond om Fairmount te verlaten en actief te worden in een concurrerende onderneming, maar dat dit voor de andere bij de oprichting van ALP betrokkenen niet gold. Met het vertrek van deze anderen bij Fairmount moet bij het schattenderwijs vaststellen van de schade van Fairmount naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden. Ook de volgende omstandigheden zijn van belang. [eiser] heeft erop gewezen dat het financiële belang van Fukada voor Fairmount in 2009 niet groot meer was en dat Fukada ook zonder het handelen van [eiser] had kunnen besluiten met een andere partij in zee te gaan. Wat betreft de samenwerking met Harms benadrukt [eiser] dat het nog maar de vraag is of Harms zonder de oprichting van ALP met Fairmount in zee was gegaan. Harms en Fairmount beschikken beide over een eigen vloot en zijn in die zin directe concurrenten van elkaar. Samenwerking van Harms met bijvoorbeeld een broker, niet noodzakelijkerwijs ALP, zou voor Harms voordelen kunnen bieden ten opzichte van samenwerking met Fairmount, omdat Harms dan opdrachten met haar eigen schepen zou kunnen uitvoeren. Op deze en tal van andere punten geldt dat [eiser] , anders dan Fairmount, een onderbouwde analyse van de marktomstandigheden heeft gemaakt. In het bijzonder de economische crisis en de sterke concurrentie op de aanbodzijde van de markt maken dat niet aannemelijk is dat de schade van Fairmount als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] substantieel is geweest. Gelet op al het voorgaande ziet de rechtbank geen aanknopingspunten om deze schade schattenderwijs vast te stellen op een hoger bedrag dan EUR 1.000.000, de aan OMB opgelegde boete. Dit betekent dat per saldo geen bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar is.”

2.9

De rechtbank heeft alle vorderingen van Fairmount afgewezen (rov. 4.14.-4.16. en 5.1.).

Hoger beroep

2.1

Van het vonnis is de rechtsopvolgster van Fairmount, Boskalis Offshore Long Distance Towage B.V., bij appeldagvaarding van 6 juli 2020 in hoger beroep gekomen.

2.11

[eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.12

Op 21 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.13

Het hof Den Haag (hierna: ‘het hof
’ ) heeft op 4 oktober 2022 ^[13] het eerste tussenarrest gewezen. In rov. 4.1 van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat de door Fairmount aangevoerde grieven grotendeels zien op het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de schade hoger is dan de boete van 1 miljoen euro die OMB aan Fairmount heeft betaald. In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat het incidentele appel van [eiser] onder meer ziet op het oordeel van de rechtbank over het causale verband, zowel tussen het handelen van [eiser] en de oprichting van ALP als tussen de werkzaamheden van ALP en de door Fairmount geleden schade. Het hof is vervolgens eerst ingegaan op de vragen over het causale verband en vervolgens op de vraag hoe de schade moet worden begroot. Voor deze cassatieprocedure is relevant dat het hof – in mijn samenvatting – als volgt heeft overwogen:

Causaal verband

- Bij de beoordeling van de grieven heeft het hof vooropgesteld wat het hof in de hoofdzaak (in het al genoemde arrest van 2 juni 2015 (randnummers 1.13 en 1.14)) heeft geoordeeld over het onrechtmatig handelen van [eiser] (rov. 5.1):

 dat [eiser] verregaande bemoeienis heeft gehad met de oprichting van ALP en er welbewust voor heeft gekozen om OMB via zijn zonen (c.q. Yafava) als financier te laten optreden van ALP; feitelijk heeft OMB ALP, via de tussenschakel Yafava, volledig gefinancierd;

 dat het non-concurrentiebeding een ruime strekking had; partijen hebben bedoeld ook een geval als het onderhavige, waarin via een lening aan een tussenschakel werkkapitaal wordt verstrekt, daaronder te laten vallen;

 dat ALP als een met Fairmount concurrerende onderneming in de zin van het non-concurrentiebeding dient te worden beschouwd;

 dat ALP van begin af aan als concurrent van Fairmount in de zin van de gewijzigde managementovereenkomst moest worden beschouwd en dat [eiser] en OMB dit ten tijde van hun gewraakte bemoeienissen redelijkerwijs hebben moeten begrijpen;

 dat het handelen van [eiser] , zoals dat blijkt uit de onder rov. 3.9 en 3.11 van het arrest van 2 juni 2015 in de hoofdzaak genoemde feiten en omstandigheden (randnummers 1.13 en 1.14), onrechtmatig is jegens Fairmount;

 dat [eiser] de gewijzigde managementovereenkomst namens zowel OMB als Fairmount heeft ondertekend en dat hij als geen ander op de hoogte was van de inhoud daarvan, en van het belang van genoemd beding voor Fairmount;

 dat van [eiser] mocht worden verwacht dat hij, na het door hemzelf geïnitieerde vertrek bij Fairmount, zou nalaten om zich op enigerlei wijze te bemoeien met de oprichting van een concurrent van Fairmount, maar dat hij zich onmiddellijk na zijn vertrek heeft beziggehouden met de oprichting van een concurrerende onderneming en bovendien ervoor heeft gezorgd dat deze onderneming van een volledig startkapitaal werd voorzien. (rov. 5.1 van het eerste tussenarrest)

- Gezien grief 1 in het incidenteel appel en de grieven 0 en 9 in het principale appel, heeft het hof reden gezien om eerst in te gaan op de vraag of [betrokkenen 1, 2 en 3] – zonder de bemoeienissen van [eiser] – ALP zouden hebben opgericht. (rov. 5.2-5.3)

- Het hof is, tegen de achtergrond van een bespreking van getuigenissen van [betrokkenen 1, 2 en 3] , de omstandigheid dat [eiser] [betrokkenen 1, 2 en 3] van advies heeft gediend bij de oprichting van ALP en door zijn optreden gestimuleerd heeft dat andere werknemers van Fairmount ontslag namen en in dienst traden bij ALP en de door [eiser] via OMB en Yafava aan ALP verstrekte financiering tot de conclusie gekomen dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [eiser] en de oprichting van ALP. (rov. 5.3-5.9)

- Het hof heeft aangenomen dat [betrokkenen 1, 2 en 3] – als oud-leden van het managementteam van Fairmount – gezamenlijk beschikten over voldoende kennis en zoveel contacten binnen de wereld van de zeesleepvaart dat zij via ALP met Fairmount konden concurreren. (rov. 5.12)

- Het hof heeft verworpen de stelling dat Fairmount en ALP geen met elkaar vergelijkbare ondernemingen zijn en dus ook geen concurrenten van elkaar. (rov. 5.13)

- ALP is binnen enkele maanden na haar oprichting een samenwerkingsverband (
joint venture ) met Harms aangegaan. Dit samenwerkingsverband hield – kort gezegd – in dat Harms de schepen inbracht en ALP de contacten in de lange afstand zeesleepvaart. (rov. 5.14)

- Naar het oordeel van het hof onderstreept het samenwerkingsverband tussen ALP (als
broker ) en Harms (als reder) dat er wel degelijk concurrentie mogelijk was tussen Fairmount (als reder) en ALP (als
broker ) en dat het aannemelijk is dat ALP projecten heeft binnengehaald die Fairmount zou hebben kunnen uitvoeren in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht. (rov. 5.15)

- Het hof is tot de conclusie gekomen dat ook een causaal verband bestaat tussen de oprichting van ALP en (een deel van) de schade waarvan door Fairmount vergoeding wordt gevorderd. (rov. 5.16)

Schadebegroting

- De volgende vraag waaraan het hof zich heeft gezet, is hoe de schade die Fairmount heeft geleden als gevolg van de concurrerende activiteiten van ALP moet worden begroot. Volgens het hof zien de grieven 1 tot en met 8 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel op deze kwestie. (rov. 6.1)

- Fairmount heeft – zoals zij in grief 3 heeft toegelicht – drie methodes voor het vaststellen van de omvang van de schade voorgesteld. De meer subsidiaire methode is dat de schade wordt begroot op basis van de winst die Fairmount had kunnen genereren indien zij de door ALP uitgevoerde opdrachten had kunnen uitvoeren. (rov. 6.2)

- Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat bij de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding de benadeelde zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals die in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. (rov. 6.3)

- Naar het oordeel van het hof dient in dit geval de schade te worden berekend door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie dat ALP is opgericht en met Fairmount heeft geconcurreerd en de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht en dus geen concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien. Fairmount heeft, kort gezegd, aangevoerd dat zij in die hypothetische situatie de opdrachten die dankzij bemiddeling van ALP door derden (zoals Harms) zijn uitgevoerd, zelf had kunnen uitvoeren. Tegen deze achtergrond is de door Fairmount voorgestelde meer subsidiaire wijze van schadebegroting het meest passend. Grief 4, waarin de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode wordt verdedigd, slaagt. (rov. 6.4)

- Fairmount heeft in deze procedure een rapport van HKA Global overgelegd, waarin een schadeberekening is gemaakt op basis van de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode. Het rapport biedt voldoende concrete aanknopingspunten om als uitgangspunt te kunnen dienen bij de begroting van de schade. Het staat nog niet vast dat Fairmount in staat zou zijn geweest deze opdrachten zelf uit te voeren, dat de opdrachtgevers deze opdrachten daadwerkelijk aan Fairmount hadden gegund en, zo ja, welke winst Fairmount met deze opdrachten had kunnen behalen. Immers, [eiser] heeft de conclusies van het rapport op deze punten betwist. (rov. 6.7)

- Met grief 6 in het principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank de schade had moeten begroten aan de hand van het leerstuk van de kansschade. Het hof is evenwel van oordeel dat dit leerstuk in deze zaak niet geschikt is als (primaire) methode om de schade te begroten. Het leerstuk van de kansschade kan worden toegepast in sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. ^[14] Vertaald naar deze zaak zou het denkbaar zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatig handelen van [eiser] zich niet had voorgedaan. Het valt op dit moment nog niet te zeggen in hoeverre het leerstuk van de kansschade zou moeten worden toegepast, laat staan tot welke uitkomsten dat zou leiden. (rov. 6.8)

- Met grief 8 in het principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete van 1 miljoen euro die OMB aan haar heeft betaald, in aftrek moet worden gebracht op de schadevergoeding die [eiser] aan haar is verschuldigd. Deze grief faalt. Aangenomen moet worden dat Fairmount met de ontvangst van dit bedrag (gedeeltelijk) is gecompenseerd voor de onrechtmatige concurrentie die haar door OMB is aangedaan. (rov. 6.9)

- Het hof is vervolgens aan de hand van vier vragen ingegaan op de vraag hoe hoog de door Fairmount geleden schade is:

A. welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [eiser] schadeplichtig is?

B. was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

C. is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

D. welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen? (rov. 6.10)

- Enigszins los hiervan staat de schade die is veroorzaakt doordat Fukada begin 2010 naar ALP is overgestapt. Het hof is van oordeel dat de inkomsten die Fairmount is misgelopen omdat Fukada een samenwerkingsverband met ALP is aangegaan, voor vergoeding in aanmerking komen. (rov. 6.11)

Vraag A. Welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [eiser] schadeplichtig is?

- Het hof is voor de begroting van de schade uitgegaan van de in het rapport van HKA Global genoemde projecten, althans voor zover deze in de inleidende dagvaarding zijn vermeld. Het gaat om projecten genoemd in de persberichten: 1, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 27.1-27.5, 27.7-27.15, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 39, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54 en 55. (rov. 6.12)

- Anders dan Fairmount aanvoert, is het hof van oordeel dat de periode waarover de schadevergoeding kan worden gevorderd, moet worden beperkt tot twee jaar nadat Fairmount de gewijzigde managementovereenkomst met OMB heeft opgezegd. Redengevend daarvoor is dat deze periode overeenkomt met de looptijd van het non-concurrentiebeding. Daar komt nog bij dat er rekening mee moet worden gehouden dat er een gerede kans zou zijn geweest dat, in de hypothetische situatie dat ALP begin 2010 niet zou zijn opgericht, zich na verloop van twee jaar een andere concurrent zou hebben aangediend, dan wel dat de markt inmiddels anderszins zou zijn gewijzigd. Het hof heeft daarom de projecten genoemd in de persberichten 34, 35, 39, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54 en 55 niet in de schadeberekening meegenomen. Vanaf rov. 6.14 heeft het hof enkele algemene uitgangspunten behandeld voor de schadeberekening aan de hand van de persberichten. Omdat de persberichten 1 en 3 evenwel een bijzondere positie innemen, zijn zij eerst door het hof behandeld. (rov. 6.13)

- Persbericht 1 ziet op de overstap van Fukada naar ALP. De door Fairmount misgelopen
agency fee van USD 2.000 per maand komt voor vergoeding in aanmerking, met dien verstande dat de periode waarover de vergoeding is verschuldigd wordt beperkt tot twee jaar. (rov. 6.13.1)

- Persbericht 3 ziet op de indiensttreding van [betrokkene 4] bij ALP. Het feit dat [betrokkene 4] ontslag heeft genomen bij Fairmount valt redelijkerwijs niet toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van [eiser] . (rov. 6.13.2)

Vraag B. Was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

- Bij de berekening van de schade heeft HKA Global een viertal scenario’s onderscheiden:

1) Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project een offerte/begroting heeft opgemaakt en HKA Global aan de hand van beschikbaarheidsoverzichten heeft vastgesteld dat Fairmount op het juiste moment een zeesleepboot beschikbaar had.

2) Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project een offerte/begroting heeft opgemaakt, maar uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment geen zeesleepboot ter beschikking had gehad. HKA Global heeft in dat geval aangenomen dat Fairmount een zeesleepboot van een derde partij had kunnen inhuren.

3) Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project geen offerte/begroting heeft opgemaakt. Als uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment wel een zeesleepboot ter beschikking had gehad, dan heeft HKA Global aangenomen dat Fairmount de opdracht had kunnen uitvoeren.

4) Het scenario dat Fairmount voor het desbetreffende project geen offerte/begroting heeft opgemaakt. Als uit de beschikbaarheidsoverzichten volgt dat Fairmount op het juiste moment geen zeesleepboot ter beschikking had gehad, dan heeft HKA Global aangenomen dat Fairmount een zeesleepboot van een derde partij had kunnen inhuren.

- HKA Global is per persbericht/project nagegaan welk scenario het meest passend is. (rov. 6.14)

- Fairmount heeft gesteld dat zij de projecten die zijn genoemd onder de scenario’s 1 en 3 zelf had kunnen uitvoeren omdat zij in die scenario’s een eigen zeesleepboot ter beschikking had. [eiser] heeft echter aangevoerd dat de vloot van Fairmount voor een aantal opdrachten niet modern genoeg was en/of dat Harms beschikte over kleinere, meer geschikte zeeslepers. Het hof heeft niet in alle gevallen aannemelijk geacht dat een schip van Harms inwisselbaar was geweest met een schip van Fairmount. Het hof heeft Fairmount daarom in de gelegenheid gesteld toe te lichten in hoeverre haar schepen daadwerkelijk geschikt waren om de projecten die HKA Global onder scenario 1 of 3 heeft ingedeeld, uit te voeren. (rov. 6.15-6.16)

- In de scenario’s 2 en 4 – waarin Fairmount geen eigen zeesleepboot ter beschikking had – is het hof van oordeel dat gelet op de betwisting van [eiser] , niet zonder meer kan worden aangenomen dat “
Fairmount also hired in (chartered/subcontracted) tugs for individual tows in order to meet its clients requirement ” (randnummer 2.30 van het rapport van HKA Global). Het ligt op de weg van Fairmount om nader toe te lichten waarom zij van mening is dat deze gang van zaken (het subcharteren van schepen van derden) bij haar niet ongebruikelijk was. Verder zal Fairmount moeten toelichten dat het aannemelijk is dat in de in het rapport van HKA Global genoemde gevallen daadwerkelijk een schip van een derde partij ingeschakeld had kunnen worden. Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld deze toelichting alsnog te verstrekken. (rov. 6.17)

- In aansluiting daarop heeft het hof nog het volgende van belang geacht. Naar het oordeel van het hof is het wél aannemelijk dat als het onrechtmatig handelen van [eiser] (en OMB) wordt weggedacht, Fairmount in 2010 zou zijn gaan samenwerken met Harms. Harms beschikte over een vloot van zeeslepers die in de projecten die in de scenario’s 2 en 4 vallen, via Fairmount inzetbaar zouden kunnen zijn geweest. Redengevend hiervoor is wat het hof in rov. 6.18.1-6.18.3 heeft overwogen. (rov. 6.18)

- In rov. 6.18.1 heeft het hof de stellingen van Fairmount besproken, eruit bestaande dat [betrokkene 6] en [eiser] in november 2009 met Harms hebben gesproken om tot een diepgaande samenwerking te komen tussen Harms en Fairmount. Die gesprekken verliepen zeer voorspoedig en de verwachting was dat een en ander spoedig zou worden beklonken, ware het niet dat ALP korte tijd later deze samenwerking met Harms is aangegaan. Het hof heeft geciteerd uit een in een e-mail van 10 februari 2020 afgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] .

- In rov. 6.18.2 heeft het hof besproken dat [eiser] heeft betwist dat het waarschijnlijk was dat tussen Fairmount en Harms een samenwerking van de grond zou zijn gekomen, als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof heeft daarbij geciteerd uit een in een e-mail van 5 maart 2020 afgelegde schriftelijke verklaring van [eiser] .

- Naar het oordeel van het hof is het op basis van de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] en [eiser] niet met zekerheid te zeggen wat er precies was gebeurd als ALP niet was opgericht. Uit de verklaringen valt evenwel het volgende af te leiden. [eiser] stelt vast dat een overname “
onbespreekbaar ” was en verklaart verder dat een samenwerking “
ondenkbaar ” was. Enige verklaring waarom een samenwerking er niet in zat, heeft [eiser] niet gegeven. [betrokkene 6] heeft daarentegen verklaard dat Harms “
zeker oren had naar een samenwerking ” en heeft ook toegelicht dat Harms commercieel slecht gemanaged werd en niet veel werk had, terwijl Fairmount vooral interesse had in de schepen van Harms. Het hof heeft dan ook voorshands aannemelijk geacht dat een vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht. (rov. 6.18.3)

- Het hof heeft “
Kortom (…)
vooralsnog ” aanleiding gezien om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met Harms, in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms. Naar het hof heeft begrepen zou deze samenwerking erop berusten dat Harms over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het was voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met Harms had samengewerkt) door Harms of met de schepen van Harms had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schade- berekeningsmethodes hier geschikt zijn, was voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over dit alles uit te laten. (rov. 6.19)

Vraag C. Is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

- Voor de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat de projecten van ALP aan Fairmount zouden zijn gegund, heeft het hof onderscheid gemaakt tussen de scenario’s 1 en 2 enerzijds, en de scenario’s 3 en 4 anderzijds. (rov. 6.20)

- Ter zake van de projecten die in de scenario’s 1 en 2 vallen, is het hof van oordeel dat in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht. (rov. 6.22)

- In het concrete geval van project 10 heeft het hof het redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. (rov. 6.23)

- Voor de projecten die vallen in de scenario’s 3 en 4 geldt dat Fairmount vooralsnog onvoldoende heeft toegelicht waarom het aannemelijk is dat de desbetreffende opdrachtgevers haar voor deze projecten zouden hebben benaderd en waarom het redelijk is te veronderstellen dat deze projecten aan haar zouden zijn gegund. De enkele omstandigheid dat deze projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is daarvoor onvoldoende, omdat Fairmount niet alleen met ALP concurreerde maar ook met andere rederijen/
brokers . Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld om alsnog nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat de desbetreffende opdrachten aan haar zouden zijn gegund. (rov. 6.24)

Vraag D. Welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen?

- In het rapport van HKA Global is voor ieder van de vier scenario’s uiteengezet hoe de schade is berekend. De scenario’s 1, 2 en 3 zijn gebaseerd op een “
Actual Prices Approach ”. Ter zake van scenario 4 (geen offerte uitgebracht en geen sleepboot beschikbaar) is HKA Global – bij gebreke van meer concrete aanknopingspunten – uitgegaan van een redelijke marge die een
broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project, dat wil zeggen dat is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden. Voor het bepalen van de omvang van de marge heeft HKA Global aansluiting gezocht bij offertes die Fairmount heeft uitgebracht waarbij een commissie is berekend van 2,5%. HKA Global is van mening dat een percentage van 2,5% gebruikelijk is binnen de markt. (rov. 6.25-6.30)

- [eiser] heeft kritiek geuit op verschillende punten van deze schadeberekeningsmethodiek, waaronder in ieder geval:

 Ter zake van de schadeberekening voor scenario 4 had HKA Global niet mogen afgaan op de mededelingen van Fairmount over de vraag of een percentage van 2,5% aan commissie redelijk is: Fairmount had marktonderzoek moeten doen.

 Wat betreft de brandstofkosten en de kosten van (de)mobilisering baseert HKA Global zich louter op informatie van Fairmount zonder zich te verdiepen in de werkelijke prijzen, die zeer afhankelijk zijn van allerlei factoren waardoor zij erg volatiel zijn.

 Als Fairmount en Harms waren gaan samenwerken, had dat niet zonder meer tot de commissie-inkomsten geleid die in het rapport zijn berekend. Het inhuren van zeeschepen (van Harms) zou relatief duur zijn geweest en het is de vraag of gekozen zou zijn voor het charteren van de schepen van Harms. Het is onzeker of Harms haar schepen had willen verhuren als zijzelf in staat zou zijn geweest de opdracht uit te voeren.

 Met betrekking tot de scenario’s 1 en 2 is het nog maar de vraag of Fairmount de opdracht zou hebben gekregen tegen de door haar geoffreerde prijs. Het feit dat de opdracht aan een ander is gegund doet veronderstellen dat dat niet het geval is. Ter zake van scenario 1 worden de ‘standaard’ kosten betwist omdat deze kosten per opdracht variëren. Ter zake van scenario 2 geldt dat de kosten voor de onderaanneming niet worden onderbouwd en dat bovendien onduidelijk is waarom zou kunnen worden aangenomen dat de brandstofkosten (en andere kosten) van de onderaannemer gelijk zouden zijn aan de kosten die Fairmount zelf zou betalen.

- Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld om alsnog op deze stellingen in te gaan. (rov. 6.31-6.32)

2.14

Verder heeft het hof onder het kopje “
7. Slotsom ” in het eerste tussenarrest een samenvatting van dat tussenarrest gegeven.

2.15

Vervolgens heeft het hof in het eerste tussenarrest de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie aan de zijde van Fairmount en heeft het hof Fairmount verzocht de toelichting niet te beperken tot een algemene beschouwing over de uitgangspunten voor de schadeberekening en de wijze waarop de schade zou moeten worden berekend, maar ook – per project – uit te werken in hoeverre de schadeberekening van HKA Global (mogelijk) aanpassing behoeft. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. (rov. 7.2 en 7.5 van het eerste tussenarrest)

2.16

Fairmount en [eiser] hebben ieder een memorie na tussenarrest genomen.

2.17

Het hof heeft op 13 februari 2024 ^[15] opnieuw een tussenarrest gewezen (hierna: ‘het tweede tussenarrest’). Het tweede tussenarrest begint met een herhaling van de samenvatting uit het eerste tussenarrest (rov. 2.1). Verder heeft het hof in het tweede tussenarrest – in mijn samenvatting – het volgende overwogen:

- In het kader van de vraag of Fairmount in staat zou zijn geweest de aan ALP gegunde projecten uit te voeren, wordt een onderscheid gemaakt tussen:

 de scenario’s 1 en 3: Fairmount had voor een concreet project een zeesleepboot beschikbaar en

 de scenario’s 2 en 4: Fairmount had voor een concreet project geen zeesleepboot beschikbaar.

Verder wordt het volgende onderscheid gemaakt:

 de scenario’s 1 en 2: Fairmount heeft een offerte uitgebracht/opgemaakt, maar er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen;

 de scenario’s 3 en 4: Fairmount heeft geen offerte uitgebracht/opgemaakt en er is – via ALP – in bijna alle gevallen voor (een schip van) Harms gekozen. (rov. 2.2)

- Er zijn bepaalde projecten die afzonderlijke bespreking behoeven. (rov. 2.3)

- Het hof is ingegaan op de volgende vragen:

A. zou er een samenwerkingsverband met Harms zijn geweest als ALP niet was opgericht?

B. zou Fairmount de projecten in de scenario’s 1 en 2 hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht ?

C. zouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 in de hypothetische situatie aan Fairmount zijn gegund?

D. zou Fairmount in de hypothetische situatie de projecten in scenario 5 ^[16] hebben uitgevoerd?

E. hoe moet de schade worden berekend?

Vraag A. Het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms

- [eiser] is van mening dat het hof in rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest een verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat het voorshands aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht. Het hof heeft vastgesteld dat uit het bestreden vonnis volgt dat het [eiser] zelf is geweest die het punt van de samenwerking tussen Fairmount en Harms naar voren heeft gebracht. [eiser] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat nog maar de vraag is of Harms zonder de oprichting van ALP met Fairmount in zee zou zijn gegaan (vergelijk rov. 4.13. van het vonnis). Fairmount is in de memorie van grieven op dit punt ingegaan. Zij heeft aangevoerd – kort gezegd – dat de samenwerking tussen Fairmount en Harms was doorgezet indien het onrechtmatig handelen van [eiser] achterwege was gebleven. De schadeberekening van HKA Global is bovendien in belangrijke mate erop gebaseerd dat Fairmount verschillende projecten had kunnen uitvoeren met inschakeling van de schepen van Harms als ALP niet was opgericht en er dus geen samenwerkingsverband tussen ALP en Harms had bestaan. Dat veronderstelt dat er in de visie van Fairmount een zekere vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan. (rov. 2.5-2.6)

- De door Fairmount overgelegde verklaring van [betrokkene 5] (directeur van Harms), in de periode rond 2010 al werkzaam bij Harms en zoon van de toenmalige co-eigenaar van Harms, onderstreept het voorshandse oordeel in het eerste tussenarrest dat het aannemelijk is dat een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. (rov. 2.7-2.8)

- Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. (rov. 2.9)

- Wanneer ALP niet zou zijn opgericht is het goed mogelijk dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount. Die mogelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in de gevallen dat Fairmount rechtstreeks zou worden benaderd door een potentiële klant voor een concrete sleep, maar op het gewenste moment niet zelf over een sleepboot kon beschikken. [eiser] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de samenwerking tussen Harms en ALP niet exclusief was en dat het Fairmount vrijstond om (alsnog) toenadering te zoeken tot Harms, maar dat (behoudens een incidenteel geval) heeft nagelaten. [eiser] ziet er echter aan voorbij dat juist de oprichting van ALP er de oorzaak van was dat verdere toenaderingspogingen niet hebben plaatsgevonden. (rov. 2.10)

- Hieraan doet niet af dat Fairmount – sinds zij over een eigen vloot beschikt – slechts sporadisch subcharterde. Het gaat hier niet om willekeurig subcharteren maar om een samenwerkingsverband met Harms op grond waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen subcharteren van Harms. In dit verband is van belang dat het in 2010 ook daadwerkelijk is voorgekomen dat Fairmount een schip van Harms heeft ingehuurd, zoals in het geval van project 10. Het is dus niet ondenkbaar dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. (rov. 2.11)

- In het rapport van HKA Global is de schadeberekening voor de projecten die in scenario 4 vallen, niet gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hierna is het hof ook ingegaan op de vraag in hoeverre deze schade voor vergoeding in aanmerking komt. (rov. 2.13)

Vraag B. Zouden de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zijn gegund?

- In het eerste tussenarrest is geoordeeld dat een gerede kans bestond dat de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund als [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en als ALP niet zou zijn opgericht. (rov. 2.14)

- [eiser] heeft aangevoerd dat geen enkel project in scenario 1 valt. Daarbij heeft [eiser] zich mede beroepen op het Hermes-rapport ^[17] en een (uitvoerige) verklaring van [betrokkene 7] . ^[18] [betrokkene 7] was tussen 2006 en 2011 lid van het managementteam van Fairmount. Het hof heeft aangekondigd, rekening houdend met deze betwisting, in te zullen gaan op de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die zij onder scenario 1 of 2 heeft gebracht, voor vergoeding in aanmerking komt. (rov. 2.15-2.16)

- In rov. 2.16.1.-2.16.6. heeft het hof de projecten 5, 9.1 en 9.2, 10, 14, 21 en 27.5 behandeld.

- De projecten 9.2, 10, 14 en 21 vallen onder scenario 2. De projecten 5 en 27.5 vallen onder scenario 1 of 2; Fairmount heeft van het hof de gelegenheid gekregen nog te reageren op de stellingen van [eiser] . Project 9.1 vormt onvoldoende basis voor toewijsbare schadevergoeding. (rov. 2.17)

Vraag C. Zouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 aan Fairmount zijn gegund?

- Aan Fairmount is gevraagd om een nadere toelichting op de vraag of de ALP-projecten waarvoor zij geen offerte of begroting heeft opgemaakt, aan haar zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht. Dit zijn projecten die in scenario 3 of scenario 4 vallen. Feitelijk gaat het uitsluitend om projecten in scenario 4. (rov. 2.18)

- Volgens Fairmount zouden de oprichters van ALP in 2010 nog steeds bij Fairmount werkzaam zijn geweest als ALP niet zou zijn opgericht. Reeds om die reden acht zij het aannemelijk dat klanten van ALP zich in die situatie tot Fairmount hadden gewend en dat de projecten aan haar zouden zijn gegund. Verder wijst Fairmount op de door haar overgelegde marktanalyse van de lange afstand zeesleepvaart. Daaruit volgt volgens haar dat er maar weinig spelers waren en dat Fairmount marktleider was. [eiser] heeft de juistheid van de door Fairmount overgelegde marktanalyse betwist. Het hof heeft overwogen dat het, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [eiser] , niet kan uitgaan van de juistheid van de marktanalyse van Fairmount. In ieder geval kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat al de projecten die – via ALP – door Harms zijn uitgevoerd, bij Fairmount zouden zijn terechtgekomen als ALP niet was opgericht. [eiser] merkt ook terecht op dat Fairmount stelt dat zij marktleider was op de lange afstand zeesleep, maar dat daaruit niet volgt dat zij een soortgelijke positie had in andere deelmarkten. Dit is van belang omdat niet alle projecten waarvoor Fairmount schadevergoeding vordert, kunnen worden aangemerkt als lange afstand zeesleep. (rov. 2.19-2.21)

- De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Daarbij valt de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant. (rov. 2.22)

- [eiser] heeft aangevoerd dat het onderscheid dat Fairmount maakt tussen ‘vaste klanten’ en ‘niet vaste klanten’ niet opgaat. De sleepcontracten in de ‘wilde vaart’ worden volgens hem niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties. Het enige wat voor de klant telt, is de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment, aldus [eiser] . (rov. 2.23)

- Niet goed denkbaar is dat klantrelaties geen rol spelen bij het gunnen van een opdracht. Het is aannemelijk dat bestaande klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. Als ‘vaste klanten' van Fairmount zich in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht tot Fairmount hadden gewend, had Fairmount voor het uitvoeren van de opdracht gebruik kunnen maken van een van de schepen van Harms. Immers zou er in dat geval een samenwerkingsverband hebben bestaan tussen Fairmount en Harms. (rov. 2.24)

- Voor niet vaste klanten ligt dit anders. Voor die klanten gaat het hof ervan uit dat die zich tot een andere
broker zouden hebben gewend. De conclusie is dat de vordering van Fairmount, voor zover deze is gebaseerd op de projecten in scenario 4 ten behoeve van niet vaste klanten, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het gaat om de projecten 15, 26, 27.1, 27.2, 27.4, 27.7, 27.9, 27.11, 27.14, 27.15, 29 en 30. (rov. 2.25-2.26)

- Voor zover het gaat om projecten met vaste klanten van Fairmount, kan de vordering toewijsbaar zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen over en weer. Het hof heeft de projecten die in die categorie vallen hierna besproken. (rov. 2.27)

- In rov. 2.27.1.-2.27.9. heeft het hof projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28 besproken.

- Voor genoemde projecten geldt dat [eiser] geen specifiek, op een project toegesneden betwisting naar voren heeft gebracht. Nu de desbetreffende opdrachtgevers al eerder zaken hadden gedaan met Fairmount, heeft het hof het voldoende aannemelijk geacht dat zij zich ook voor de bovengenoemde projecten tot Fairmount zouden hebben gewend. (rov. 2.28)

- De vordering die ziet op project 32 wordt afgewezen. (rov. 2.31)

- De projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10 en 28 uit scenario 4 komen voor schadetoekenning in aanmerking. Project 32 niet. (rov. 2.32)

- Projecten 13, 20, 27.3 en 27.13, die zagen op het gebied van hulpverlening, worden niet meegenomen in de schadeberekening. (rov. 2.33)

Vraag D. De schadeberekeningsmethodiek

- HKA Global heeft per scenario toegelicht wat volgens haar de meest geschikte schadeberekeningsmethodiek is. Deze methodiek heeft het hof hierna tot uitgangspunt genomen, maar de kritiek van [eiser] daarop wordt, zo heeft het hof aangekondigd, wel besproken. (rov. 2.34)

Scenario 1

- Bij scenario 1 heeft HKA Global de schade berekend op basis van ‘Actual Prices’. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de berekeningswijze van Fairmount/HKA Global in het kader van de schadeberekening niet zou volstaan. Volgens het hof is praktisch gezien ondoenlijk om met terugwerkende kracht precies vast te stellen wat de brandstofkosten zouden zijn geweest als Fairmount de desbetreffende projecten had mogen uitvoeren. Door te werken met een ratio – zoals toegelicht door HKA Global – kan een redelijke schatting worden gemaakt van de brandstofkosten (vergelijk art. 6:97 BW). Het is denkbaar dat de door HKA Global berekende brandstofkosten daardoor (iets) te hoog of te laag zijn vastgesteld, maar dat heeft het hof – alles afgewogen – aanvaardbaar geacht. [eiser] heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat met de door HKA Global gekozen systematiek de brandstofkosten stelselmatig te laag zijn ingeschat. Hetzelfde heeft te gelden voor andere kostenposten, waaronder de kosten voor (de)mobilisering. Ook daar heeft het hof aanvaardbaar geacht dat HKA Global een inschatting maakt van deze kosten op de wijze waarop zij dat heeft gedaan. Voor zover [eiser] van mening is dat HKA Global is uitgegaan van te hoge inkomsten, heeft het hof die stelling verworpen. Het is weliswaar juist dat de projecten in scenario 1 in werkelijkheid niet zijn gegund aan Fairmount, maar aan ALP/Harms, maar het gaat hier om een inschatting van de hypothetische situatie, waarin (concurrent) ALP/Harms er niet zou zijn geweest. In dat geval is het mogelijk dat de opdrachtgever de (iets) hogere prijs van Fairmount zou hebben geaccepteerd. (rov. 2.38-2.43)

Scenario 2

- Ter zake van scenario 2 heeft HKA Global de schade ook berekend op basis van ‘Actual Prices’. De schadeberekening is in grote lijnen hetzelfde als in scenario 1, met dien verstande dat Fairmount in scenario 2 ook kosten maakt omdat zij een schip van een derde partij moet charteren. De begrote inkomsten moeten in dat geval ook nog worden verminderd met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij, zo volgt uit het rapport van HKA Global. Om te bepalen om welk bedrag het gaat is berekend wat het gemiddelde dagtarief van Fairmount was. Daartoe is de jaaromzet gedeeld door het aantal dagen dat de schepen van Fairmount in gebruik waren (‘billable days’). Op deze manier is HKA Global uitgekomen op een daghuurtarief van USD 25.000.-. (rov. 2.44)

- Dat de berekening per saldo ertoe leidt dat Fairmount is uitgegaan van een te hoog of te laag bedrag is niet gebleken. (rov. 2.46)

- [eiser] heeft ter zake van de projecten die in scenario 2 vallen, per project concrete bezwaren aangevoerd, waaronder:

- bij project 10 voert [eiser] aan dat Harms de opdracht heeft uitgevoerd voor USD 2.150.000,- terwijl Fairmount offreerde voor USD 3.800.000,-. Het is daarom onaannemelijk dat Fairmount voor dat veel hogere bedrag de opdracht had mogen uitvoeren;

- bij project 27.5 voert [eiser] aan dat Fairmount ten onrechte rekent met omzet in plaats van verlies.

- Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld om op deze en andere bezwaren die [eiser] heeft aangevoerd per project in scenario 2, te reageren. (rov. 2.47)

Scenario 4

- Ter zake van scenario 4 (geen offerte uitgebracht en geen sleepboot beschikbaar) is HKA Global – bij gebreke van meer concrete aanknopingspunten – uitgegaan van een redelijke marge die een
broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project. Met andere woorden is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden. Voor het bepalen van de omvang van de marge heeft HKA Global aansluiting gezocht bij offertes die Fairmount heeft uitgebracht waarbij een commissie is berekend van 2,5%. HKA Global is van mening dat een percentage van 2,5% redelijk is binnen de markt. De marge is bepaald op de laagst denkbare marge, namelijk gelijk aan de commissie van een
broker die verder niet betrokken is bij de uitvoering van het project. Fairmount stelt dat het percentage van 2,5 is onderbouwd aan de hand van overgelegde facturen. Volgens [eiser] is de berekening niet precies genoeg en onvoldoende controleerbaar. (rov. 2.48-2.49)

- Het hof heeft vastgesteld dat HKA Global de schade ter zake van de projecten in scenario 4 op een terughoudende wijze heeft berekend, waardoor de desbetreffende bedragen (globaal genomen) aanzienlijk lager uitkomen dan de schade die is berekend ter zake van de projecten in de scenario’s 1 en 2. Deze terughoudendheid heeft ermee te maken dat er maar weinig aanknopingspunten zijn om de schade op nauwkeurige wijze te kunnen vaststellen. Onder de gegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat de benadering van HKA Global te rechtvaardigen is. Het hof heeft geen aanleiding gezien voor een andere schadeberekening dan door HKA Global voorgesteld. (rov. 2.50)

- Tot slot heeft [eiser] kritiek geuit op de wijze waarop bij project 1 de schade is berekend. Volgens [eiser] moeten de bespaarde kosten op de misgelopen omzet in mindering worden gebracht. Deze kosten zijn volgens hem de salariskosten van [betrokkene 2] , die destijds de contacten met Fukada verzorgde. Fairmount mag op deze stelling reageren. (rov. 2.51)

2.18

Ten slotte heeft het hof een samenvatting van het tweede tussenarrest gegeven (rov. 2.52), waarna het hof Fairmount heeft verzocht een aangepaste schadeberekening in het geding te brengen, waarin rekening wordt gehouden met wat in het tweede tussenarrest is overwogen en beslist (rov. 2.53). Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 2.54).

2.19

Zowel Fairmount als [eiser] heeft vervolgens weer een memorie na tussenarrest genomen.

2.2

Op 15 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.21

Het hof heeft op 18 februari 2025 ^[19] eindarrest gewezen (hierna: ‘het eindarrest’). In het eindarrest is het hof begonnen met een weergave van de stand van zaken na de tussenarresten (rov. 2.2-2.12).

2.22

In rov. 2.13 heeft het hof opgemerkt dat Fairmount in haar laatste memorie de stelling heeft opgeworpen dat [eiser] de waarheidsplicht heeft geschonden. In het eindarrest heeft het hof de volgende vragen/thema’s behandeld: ^[20]

B. heeft [eiser] de waarheidsplicht geschonden?

C. heeft het hof ten onrechte voorshands aangenomen dat in de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht, een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen?

D. vallen de projecten 5 en 27.5 in scenario 1 of 2?

E. door [eiser] tegen de schadeberekening van Fairmount aangevoerde algemene bezwaren

F. bespreking van de schadeberekening bij de individuele projecten.

2.23

Met betrekking tot deze vragen/thema’s heeft het hof het volgende overwogen:

B. Schending waarheidsplicht door [eiser]

- Fairmount heeft aangevoerd dat zij recent bekend is geworden met nieuwe feiten die volgens haar grond opleveren voor het terugkomen door het hof van eerdere oordelen. Zij stelt dat [eiser] de rechter bewust op het verkeerde been heeft gezet ter zake van zijn rol bij de oprichting en financiering van ALP. Anders dan hij heeft doen voorkomen, is hij daarbij verregaand betrokken geweest. Fairmount heeft zich in dit verband beroepen op een brief van 1 juli 2013 van [eiser] aan de drie oprichters van ALP en op een e-mail van (eveneens) 1 juli 2023 van [eiser] aan [betrokkene 1] . (rov. 2.14-2.16)

- Enkele passages uit die stukken onderstrepen naar het oordeel van het hof dat [eiser] het met Fairmount overeengekomen non-concurrentiebeding heeft geschonden en dat een causaal verband bestaat tussen zijn onrechtmatig handelen en de oprichting van ALP. Ook wordt hierin het oordeel bevestigd dat het vertrek van Fukada bij Fairmount een gevolg is van het onrechtmatig handelen van [eiser] . Tot slot volgt uit deze brief dat [eiser] een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. [eiser] heeft in de diverse gerechtelijke procedures zijn rol bij ALP ten onrechte gebagatelliseerd en – zelfs onder ede – als getuige verklaard: “
Tot slot merk ik op dat ik sinds mijn vertrek bij Fairmount op geen enkele wijze bij de zeesleepvaart of ALP betrokken ben geweest; ik heb nooit een relatie van Fairmount gesproken of bezocht ”. Het hof heeft dit [eiser] ernstig aangerekend. (rov. 2.17)

- Dit heeft voor het hof echter geen aanleiding gevormd om terug te komen van eindbeslissingen die in de twee tussenarresten zijn gegeven. Meer in het bijzonder is het hof gebleven bij de beslissing dat de periode waarover schadevergoeding kan worden gevorderd, beperkt blijft tot twee jaar en bij de beslissing dat de door OMB betaalde boete moet worden afgetrokken van de door [eiser] te vergoeden schade. Wat betreft de nog te geven beslissingen, zal het hof rekening houden met het (thans aan het licht gekomen) feit dat [eiser] een grote betrokkenheid heeft gehad bij ALP en niet naar waarheid heeft verklaard over deze betrokkenheid. (rov. 2.18)

C. Samenwerking tussen Fairmount en Harms

- [eiser] heeft aangevoerd dat het hof ten onrechte voorshands heeft aangenomen dat een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen als ALP niet zou zijn opgericht. [eiser] heeft erop gewezen dat hij (tegen)bewijs heeft aangeboden. (rov. 2.19)

- Zoals het hof eerder heeft overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen subcharteren. (rov. 2.20)

- Hierna is het hof ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. (rov. 2.21)

- Het hof was in het eerste tussenarrest vooralsnog van oordeel dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist. Daarmee heeft het hof (impliciet) het algemene bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van antwoord had gedaan, verworpen. In het eerste tussenarrest is nog niet beslist over de vorm van de samenwerking. Daarover mocht Fairmount zich nog uitlaten. (rov. 2.21.2)

- In het tweede tussenarrest is geoordeeld dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Het hof heeft in het tweede tussenarrest (impliciet) het bewijsaanbod gepasseerd dat [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest heeft gedaan. (rov. 2.21.4)

- Het bewijsaanbod van [eiser] om [betrokkene 7] als getuige te horen over het “
gebrek aan interesse ” bij Fairmount, is niet ter zake dienend. [eiser] wilde kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009/begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Dat is volgens het hof echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen. (rov. 2.21.5)

- Het hof heeft om meerdere redenen geen aanleiding gezien om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering. (rov. 2.22) Die redenen heeft het hof uiteengezet in rov. 2.22.1-2.22.3.

- [eiser] heeft aanvankelijk in zeer algemene termen betwist dat een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand had kunnen komen als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof is bij het oordeel gebleven dat aan de schriftelijke verklaring van [eiser] waarin hij schrijft dat Harms de samenwerking “
onbespreekbaar ” achtte weinig gewicht toekomt. Niet alleen omdat [eiser] niet uitlegt waarom dat het geval was, maar ook omdat inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [eiser] niet zonder meer betrouwbaar zijn. (rov. 2.22.1)

- De door [eiser] ingebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatige handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld. (rov. 2.22.3)

- Hetgeen door [eiser] in zijn laatste memorie is aangevoerd over waarom het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms nooit zou zijn ontstaan, wordt verworpen. (rov. 2.23-2.25)

D. Projecten 5 en 27.5: vallen zij in scenario 1 of 2?

- Met betrekking tot project 5 heeft het hof in het tweede tussenarrest overwogen dat uit het beschikbaarheidsschema van de Fairmount-vloot lijkt te volgen dat Fairmount in de periode waar het om gaat geen twee schepen beschikbaar had. Als die observatie juist is, zou project 5 niet in scenario 1 vallen, maar in scenario 2. Fairmount is in de gelegenheid gesteld toe te lichten waarom zij van mening is dat het hier gaat om scenario 1. Fairmount heeft aangevoerd dat project 5 op twee verschillende manieren had kunnen worden uitgevoerd, die neerkomen op het schuiven met de planning. De daartegen door [eiser] aangevoerde betwistingen worden als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat, mocht er al ruimte voor twijfel hebben bestaan, deze vanwege het laakbaar handelen van [eiser] in zijn nadeel behoort uit te vallen. (rov. 2.26-2.32)

- Met betrekking tot het punt dat in de hypothetische situatie dat ALP niet was opgericht project 5 nooit aan Fairmount zou zijn gegund, is het hof gebleven bij wat in het tweede tussenarrest is overwogen. De stellingen van [eiser] gaan er ten onrechte van uit dat Fairmount in de hypothetische situatie had moeten concurreren met ALP/Harms en dat opdrachtgever Crosco voor Harms zou hebben gekozen omdat de offerte van Fairmount 29% duurder was. In de hypothetische situatie had ALP niet bestaan en had Crosco zich dus niet tot ALP gewend. Het bewijsaanbod dat [eiser] op dit punt heeft gedaan, wordt daarom gepasseerd. (rov. 2.33)

- Project 5 valt in scenario 1. (rov. 2.34)

- Met betrekking tot project 27.5 heeft het hof in het tweede tussenarrest overwogen dat Fairmount nog niet heeft kunnen reageren op de tegenwerping van [eiser] die erop neerkomt dat project 27.5 niet in scenario 1 thuishoort, maar in scenario 2. Meer in het bijzonder heeft [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest betwist dat Fairmount op het juiste moment een eigen schip beschikbaar had om de opdracht te kunnen uitvoeren en dat de JANUS van Harms geschikter was dan de EXPEDITION. (rov. 2.35)

- Project 27.5 betrof een sleep van de OFFSHORE VIGILANT van Venezuela naar Trinidad. Fairmount heeft aangevoerd dat de EXPIDITION op het moment dat deze beschikbaar kwam (6 mei 2011) en ingezet moest worden op het volgende project (5 juli 2011) het project nog had kunnen uitvoeren en hiervoor geschikt was omdat de OFFSHORE VIGILANT al eerder door de EXPIDITION is versleept. [eiser] heeft aangevoerd dat het tijdframe te kort was, dat de EXPIDITION niet geschikt was voor deze sleep en dat Signet (de opdrachtgever) ditmaal om financiële redenen niet met Fairmount in zee zou zijn gegaan. Het hof heeft de verweren gepasseerd en is tot de conclusie gekomen dat project 27.5 in scenario 1 valt. (rov. 2.36-2.40)

E. Algemene bezwaren van [eiser] tegen de schadeberekening van Fairmount

- Het hof heeft geen aanleiding gezien om terug te komen van de beslissing dat de methodiek in het rapport van HKA Global als uitgangspunt zal dienen voor de schadeberekening. (rov. 2.42)

- [eiser] heeft aangevoerd dat de inhuurprijs van USD 25.000,- per dag voor schepen van Harms niet reëel is. [eiser] wijst er ook op dat er voor de aan Harms toebehorende JANUS en URSUS een
day rate van USD 27.430,- gold. Zoals in het tweede tussenarrest is overwogen, is de inhuurprijs van de schepen van Harms relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Het hof heeft geen aanleiding gezien om van de reeds gegeven beslissingen terug te komen of om [eiser] op dit punt alsnog toe te laten tot bewijslevering door middel van het uitbrengen van een deskundigenbericht. (rov. 2.43-2.45)

- De in het rapport van HKA Global genoemde daghuurprijzen zijn alleszins redelijk, mede in aanmerking genomen dat deze berusten op een beredeneerde inschatting, waarbij niet ondenkbaar is dat Fairmount de mogelijkheid zou hebben gehad om een korting te bedingen bij het inhuren van de schepen van Harms. (rov. 2.46)

F. De schadeberekening van de individuele projecten

- Project 1 heeft betrekking op Fukada. Van de gemiste omzet worden de schattenderwijs vastgestelde (salaris)kosten afgetrokken, waardoor een bedrag van USD 30.000,- toewijsbaar is. Het betoog van [eiser] dat de schadeperiode moet worden ingekort tot 15 maanden, wordt als tardief gepasseerd. (rov. 2.49-2.52)

- Voor project 5 heeft Fairmount de schade berekend op USD 3.373.721,-. Hiervoor zijn alle verweren van [eiser] besproken en te licht bevonden. Dit bedrag is dus toewijsbaar. (rov. 2.53)

- Ter zake van project 9.2 heeft Fairmount aanvankelijk een bedrag van USD 118.960,- gevorderd. In haar laatste memorie heeft Fairmount aangevoerd dat project 9.2 nauw samenhangt met (het afgewezen) project 9.1. Beide projecten zouden zijn uitgevoerd met de OCEAN ORC. De noodzakelijke mobilisatie van dit schip is niet meegenomen in de schadeopstelling van project 9.2, maar is verdisconteerd in project 9.1. Het bedrag dat gepaard gaat met mobilisatie moet daarom volgens Fairmount alsnog worden toegerekend aan project 9.2. Daardoor komt de schade ter zake van project 9.2 uit op een hoger bedrag, namelijk USD 178.320.-. Naar het oordeel van het hof mag Fairmount de mobilisatie alsnog toerekenen aan project 9.2. [eiser] heeft ook geen inhoudelijke gronden aangevoerd waarom deze verschuiving niet toelaatbaar zou zijn. Hij is slechts van mening dat sprake is van een ongeoorloofde vermeerdering van eis. Die stelling gaat echter niet op, omdat het totale schadebedrag dat Fairmount vordert, niet is vermeerderd. Er heeft slechts een (relatief onbeduidende) verschuiving van een bepaalde post plaatsgevonden van project 9.1 naar project 9.2. Een bedrag van USD 178.320,- is dus toewijsbaar. (rov. 2.54-2.56)

- Voor project 10 heeft Fairmount de schade berekend op USD 1.375.934,-. Hiervoor zijn alle verweren van [eiser] die betrekking hebben op dit bedrag besproken en verworpen. Dit bedrag is dus toewijsbaar. (rov. 2.57)

- Fairmount heeft in haar laatste memorie en tijdens het laatste pleidooi ter zake van project 14 een nadere toelichting gegeven. Deze is door [eiser] niet (gemotiveerd) betwist. Het hof is daarom uitgegaan van het door Fairmount berekende bedrag aan schade van USD 240.437,-. (rov. 2.58-2.59)

- Voor project 21 heeft Fairmount de schade berekend op USD 221.625,-. Hiervoor zijn alle verweren van [eiser] die betrekking hebben op dit bedrag besproken en verworpen. Dit bedrag is dus toewijsbaar. (rov. 2.60)

- Voor project 27.5 heeft Fairmount de schade berekend op USD 777.000,-. Hiervoor zijn alle verweren van [eiser] die betrekking hebben op dit bedrag besproken en verworpen. Dit bedrag is dus toewijsbaar. (rov. 2.61)

- De projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28 vallen in scenario 4. Over deze projecten is na het tweede tussenarrest geen discussie meer gevoerd. De volgende bedragen zijn toewijsbaar:

Project 6 USD 81.250,-

Project 8 USD 46.250,-

Project 18 USD 51.000.-

Project 22 USD 62.475,-

Project 23 USD 28.050,-

Project 27.8 USD 17.850,-

Project 27.10 USD 233.325,-

Project 27.12 USD 12.750,-

Project 28
USD 132.300,-

TOTAAL USD 665.250,-

G. Conclusie en proceskosten

- De conclusie is dat het hoger beroep van Fairmount slaagt. Daarom wordt het vonnis vernietigd. Het totale schadebedrag is USD 6.862.287,-. Op het totaalbedrag komt € 1 miljoen in aftrek, zijnde de boete die OMB aan Fairmount heeft betaald. [eiser] is wettelijke rente verschuldigd over dit bedrag. Het hof heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 11 september 2013, zijnde de datum waarop Fairmount (in hoger beroep) heeft gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. (rov. 2.63-2.64)

- Verder is [eiser] veroordeeld tot betaling van GBP 135.035,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 mei 2018. Dit zijn de kosten die Fairmount heeft moeten maken voor het rapport van HKA Global. Ook het bedrag van € 1.102,- is op dezelfde grond toewijsbaar. Het gaat hier om de vertaling van het arrest van het hof van 2 juni 2015 ten behoeve van het opstellen van het rapport door HKA Global. (rov. 2.65)

- Hoewel de vordering van Fairmount slechts ten dele is toegewezen, althans wat de hoogte ervan betreft, heeft het hof [eiser] , die de vordering in haar geheel heeft bestreden, veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Daarbij is ook het laakbare gedrag van [eiser] , waardoor Fairmount meer aandacht en tijd heeft moeten besteden aan deze procedure, mede in aanmerking genomen. (rov. 2.66)

- Het incidentele appel van [eiser] is ongegrond. (rov. 2.67)

2.24

Vervolgens heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen en de proceskosten.

Cassatie

2.25

[eiser] heeft bij procesinleiding van 16 mei 2025 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eerste en het tweede tussenarrest en tegen het eindarrest. Fairmount heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daarop heeft [eiser] een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. Ook dat is gericht tegen beide tussenarresten en tegen het eindarrest. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd en Fairmount gedupliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding bestaat uit vier hoofdstukken. Hoofdstuk I bevat een vrij uitvoerige aanzet, waarin eerst de “
Achtergrond van de zaak ” (p. 3) en de “
Kern en verdere opbouw cassatiemiddel ” (p. 4) worden besproken. Op p. 5 begint hoofdstuk II ^[21] met de kopjes “
Inleiding ” en “
Overwegingen Hof: de schadebegrotingsexercitie op hoofdlijnen ”. In dit hoofdstuk wordt vervolgens onder de noemer van de onderdelen 1, 2 en 3 een aantal klachten geformuleerd. Op p. 27 volgt dan hoofdstuk III ^[22] over afzonderlijke schadeposten waarin onder de noemer van de onderdelen 4, 5 en 6 een aantal klachten wordt geformuleerd. De procesinleiding eindigt op p. 32 met hoofdstuk IV ^[23] met een voortbouwklacht.

3.2

Voordat ik met onderdeel 1 aan de slag ga, merk ik op dat ik in de bespreking in hoofdstuk II onder het kopje “
Overwegingen Hof: de schadebegrotingsexercitie op hoofdlijnen ” ook een klacht aantrof, namelijk in voetnoot 7, die ik hier nu gelijk behandel.

Klacht in de procesinleiding, voetnoot 7

3.3

Daarin wordt gesteld dat “[i]
n zoverre rov. 2.12 Tweede Tussenarrest en 2.20 Eindarrest, voor wat het waard is, onbegrijpelijk [zijn]
, want tegenstrijdig met rov. 2.24 Tweede Tussenarrest ”.

3.4

Die tegenstrijdigheid bestaat eruit dat in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest en in rov. 2.20 van het eindarrest staat dat het hypothetische samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms alleen relevant is voor projecten uit scenario 2, terwijl uit rov. 2.24 van het tweede tussenarrest blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat ook de projecten in scenario 4 op grond van een daartoe strekkend samenwerkingsverband met “
een van de schepen van Harms ” uitgevoerd hadden kunnen worden.

Behandeling

3.5

Ik citeer naast de bestreden rechtsoverwegingen ook rov. 2.13, 2.22, 2.23 en 2.25 van het tweede tussenarrest:

“2.12 In praktische zin is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor projecten in scenario 2, omdat Fairmount de schadeberekening alleen voor dat scenario heeft gebaseerd op de aanname dat er subcharter zou plaatsvinden. Hieronder zal per project worden besproken in hoeverre de schadeberekening op basis van scenario 2 passend is.

2.13

In het rapport HKA Global is de schadeberekening voor de projecten die in scenario 4 vallen, niet gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hieronder zal het hof ook ingaan op de vraag in hoeverre deze schade, die Fairmount stelt te hebben geleden ter zake van de projecten in scenario 4, voor vergoeding in aanmerking komt.

(…)

2.22

De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Er valt daarbij de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant.

2.23

[eiser] heeft aangevoerd dat het onderscheid dat Fairmount maakt tussen ‘vaste klanten’ en ‘niet vaste klanten’ niet opgaat. De sleepcontracten in ‘de wilde vaart’ worden volgens hem niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties. Het enige wat voor de klant telt is de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment, aldus [eiser] .

2.24

Naar het oordeel van het hof is het niet goed denkbaar dat klantrelaties geen rol spelen bij het gunnen van een opdracht. ALP moet hebben geprofiteerd van het feit dat zij werd bemand door oud-medewerkers van Fairmount. Dat kan voor bestaande klanten van Fairmount een reden zijn geweest om zich tot ALP te wenden. Daarom is het aannemelijk dat deze klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. [eiser] wijst er terecht op dat bij het maken van een keuze voor een bepaalde reder van (doorslaggevend) belang is dat deze op het juiste moment een schip beschikbaar heeft. In de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht, zou dat niet problematisch zijn geweest: als de ‘vaste klanten' van Fairmount zich tot Fairmount hadden gewend, had Fairmount voor het uitvoeren van de opdracht gebruik kunnen maken van een van de schepen van Harms. Immers, zoals hiervoor al is overwogen, zou er in dat geval een samenwerkingsverband hebben bestaan tussen Fairmount en Harms.

2.25

Voor niet vaste klanten ligt dit anders. Deze klanten hebben zich in de eerste plaats tot ALP gewend omdat zij een broker wilden inschakelen. Fairmount heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich tot ALP hebben gewend omdat ALP bemand werd door oud-Fairmount-werknemers. Fairmount heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich rechtstreeks tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof gaat er daarom van uit dat de klanten zich in dat geval tot een andere broker zouden hebben gewend. Gelet op dit alles heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat er 80% kans zou zijn geweest dat zij opdrachten van niet vaste klanten zou hebben gekregen. Meer in het bijzonder is Fairmount niet ingegaan op de mogelijkheid dat deze niet vaste klanten uiteindelijk – via een andere broker – toch bij Harms zouden zijn uitgekomen.”

“2.20 Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.”

3.6

Het betoog faalt. Weliswaar blijkt uit hetgeen het hof in rov. 2.24 van het tweede tussenarrest heeft overwogen dat ook projecten in scenario 4 met een van de schepen van Harms uitgevoerd konden worden, maar dit is niet, althans het middel maakt onvoldoende duidelijk waarom dat zo zou zijn, zonder meer in tegenspraak met de overwegingen van het hof in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest en rov. 2.20 van het eindarrest. Ik licht dat toe.

3.7

Rov. 2.12 en 2.13 van tweede tussenarrest zijn de slotoverwegingen onder het kopje “
Het (hypothetische) samenwerkingsverband met Harms ” (rov. 2.5-2.13 van het tweede tussenarrest). Uit rov. 2.5 van het tweede tussenarrest volgt dat het hof hier nader is ingegaan op het in rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest gegeven voorshandse oordeel dat aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht.

3.8

In rov. 2.12 van het tweede tussenarrest heeft het hof benoemd dat de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren “[i]
n praktische zin ” alleen van belang is voor projecten in scenario 2, omdat Fairmount
de schadeberekening alleen voor dat scenario heeft gebaseerd op de aanname dat er subcharter zou plaatsvinden. In rov. 2.13 van het tweede tussenarrest heeft het hof benoemd dat
de schadeberekening voor scenario 4 niet is gebaseerd op subcharter, maar op ‘misgelopen commissie’. Hiermee heeft het hof voortgeborduurd op hetgeen het heeft overwogen in rov. 6.26-6.30 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft besproken hoe HKA Global per scenario de schade heeft berekend. Dat komt erop neer dat scenario’s 1 tot en met 3 zijn gebaseerd op een “
Actual Prices Approach ”. Met betrekking tot scenario 2 heeft HKA Global de schade berekend door begrote inkomsten te verminderen met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij. Met betrekking tot scenario 4 is HKA Global “
uitgegaan van een redelijke marge die een broker zou hebben verdiend op het desbetreffende project, dat wil zeggen dat is uitgegaan van een hypothetische marge die Fairmount had kunnen maken op het inhuren en weer verhuren van sleepboten van derden ”. ^[24] Voor de gekozen vorm van schadeberekening bij scenario 2 is dus relevant om te weten welke kosten gepaard gaan met de inhuren van een schip, omdat de begrote inkomsten met dat bedrag worden verminderd. Voor de gekozen vorm van schadeberekening bij scenario 4 is het niet relevant om die kosten te weten, omdat de schade daar wordt berekend op een andere manier. Dat is wat het hof in rov. 2.12 heeft bedoeld. Het hof heeft dus niet bedoeld te zeggen dat Fairmount de projecten in scenario 4 niet zou hebben uitgevoerd met een schip van een derde.

3.9

Rov. 2.20 van het eindarrest slaat kennelijk terug op het in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest overwogene (“[z]
oals eerder is overwogen (…)”). Het hof heeft daar dus niet iets anders bedoeld te zeggen.

3.1

Rov. 2.24 van het tweede tussenarrest is onderdeel van de behandeling van de vraag of de projecten in scenario 4 aan Fairmount zouden zijn gegund. In dat verband heeft het in rov. 2.22 van het tweede tussenarrest overwogen dat “[d]
e scenario 4 projecten (vrijwel) allemaal [zijn]
uitgevoerd door schepen van Harms ”. Volgens [eiser] is “
het enige wat voor de klant telt, (…)
de beschikbaarheid van een schip op het juiste moment ” (rov. 2.23 van het tweede tussenarrest). Dat heeft het hof een terecht punt geacht, maar volgens het hof was die beschikbaarheid er voor Fairmount voor de projecten in scenario 4 in het hypothetische scenario omdat Fairmount dan gebruik kon maken van de schepen van Harms (die in het feitelijke scenario ook daadwerkelijk
zijn ingezet op deze projecten, waaruit dus volgt dat deze op het juiste moment beschikbaar waren).

3.11

De rechtsoverwegingen zijn niet innerlijk tegenstrijdig omdat deze alle ervan uitgaan dat de mogelijkheid tot gebruikmaking van de schepen van Harms in het hypothetische scenario relevant zou zijn voor het
ontstaan van de schade, terwijl het hof in rov. 2.12 van het tweede tussenarrest tot uitdrukking heeft gebracht dat wetenschap van de kosten van gebruikmaking van de schepen relevant is voor het berekenen van wat de
omvang van de schade is voor de projecten in scenario 2, waarin ook besloten ligt dat die wetenschap niet relevant is voor het berekenen van de schade voor projecten in scenario 4.

Onderdeel 1

3.12

Op p. 8 van de procesinleiding volgt dan onderdeel 1. ^[25] Dáárvoor, onder randnummer 8. (p. 5), is met betrekking tot de essentie van onderdeel 1 opgemerkt dat uit een “
globale weergave van de hoofdlijnen van de schadebegrotingsexercitie ” zal blijken dat het hof “
in algemene zin en door alle Arresten heen heeft miskend dat het onzekerheden – lees: de mogelijkheid dat (sommige van) de vijftien opdrachten hoe dan ook niet naar Fairmount, maar naar een van haar concurrenten zouden zijn gegaan – in de schadebegroting had moeten verdisconteren ”.

3.13

Verder bevat randnummer 13. (p. 8 van de procesinleiding) een opsomming van enkele regels die, zo betoogt het onderdeel, het hof heeft miskend, althans uit het oog heeft verloren. Het gaat daarbij om de volgende regels:

(i) als een normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat, maar onzeker is in hoeverre dat betere resultaat daadwerkelijk zou zijn verkregen indien de normschending achterwege zou zijn gebleven, moet die onzekerheid tot uitdrukking komen in de schadebegroting; ^[26]

(ii) van een dergelijke onzekerheid is sprake als de kans dat het betere resultaat zou zijn verkregen weliswaar reëel is, dus niet zeer klein, ^[27] maar tegelijkertijd ook niet zeer groot, (bijvoorbeeld) omdat er óók een ten minste reële kans is dat het betere resultaat hoe dan ook niet (integraal) zou zijn gerealiseerd; ^[28]

(iii) als, zoals hier, het uitblijven van het betere resultaat een vorm is van zuivere vermogensschade, zal de drempel hoger liggen voor het oordeel dat de ‘goede kansen’ op het betere resultaat zo groot zijn dat de ‘kwade kansen’ op het uitblijven daarvan niet verdisconteerd hoeven te worden. ^[29]

3.14

Vervolgens betoogt het onderdeel dat “
de hierboven geschetste overwegingen van het Hof ” ^[30] zélf al verraden dat minst genomen onzeker is of Fairmount wel alle vijftien projecten had kunnen uitvoeren én ook nog eens gegund zou hebben gekregen. Toch heeft het hof de schade begroot op de som van de potentiële opbrengsten van al die projecten. Kennelijk heeft het hof gemeend dat schade vanwege het mislopen van potentiële voordelen zonder meer op het totaal van die potentiële voordelen kan worden begroot, ook als de kans dat die voordelen zouden zijn verkregen in de hypothetische situatie zonder normschending niet ‘zeer groot’ is, en/althans ook als een ten minste reële kans bestaat dat (een deel van) die voordelen niet zou(den) zijn genoten. Die rechtsopvatting is onjuist. Ze gaat eraan voorbij dat de onzekerheden, dus de ‘kwade kansen’ dat (een deel van) de voordelen hoe dan ook niet zou(den) zijn verkregen, in de schadebegroting tot uitdrukking hadden moeten komen.

3.15

Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van de kansschade. Ter inleiding op de behandeling van de klacht zeg ik eerst kort iets over art. 6:97 BW, het leerstuk van de kansschade en over de vraag of dat ambtshalve moet worden toegepast.

Schadebegroting en het leerstuk van de kansschade

3.16

De algemene regeling voor schadevergoeding is opgenomen in afdeling 6.1.10 BW. Voor de rechter die schade moet begroten, staat art. 6:97 BW centraal:

De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

3.17

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat met de eerste zin beoogd is een wettelijke basis te geven aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting. Het komt er op neer dat: ^[31]

“de rechter bij de begroting van schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaats vinden, een grote mate van vrijheid heeft en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht (…)”

3.18

De bepaling die in de tweede zin is vervat (dus: kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat) heeft als functie dat zij:

“(…) hem tevens in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.”

3.19

Tot slot vermeldt de totstandkomingsgeschiedenis over de toetsing in cassatie nog het volgende:

“Wel zal zijn beslissing, met name aan de hand van de eerste zin, in cassatie kunnen worden getoetst op een wijze die vergelijkbaar is met het huidige recht (…)”

3.2

Uw Raad heeft onder verwijzing naar deze totstandkomingsgeschiedenis bevestigd dat art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de bepaling erop neerkomt dat de rechter bij de begroting van de schade en ook bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid heeft, ^[32] zij het dat inmiddels niet meer geldt dat de rechter daarbij niet is gebonden aan de regels van stel- en bewijsplicht. ^[33] De rechter dient bij de schadebegroting wel als uitgangspunt te nemen dat voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. ^[34] Voorts is de vrijheid van de rechter niet onbegrensd. Zo kan in cassatie getoetst worden of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van een wijze van begroting. ^[35]

3.21

Schade impliceert een vergelijking met een fictieve toestand, namelijk: de situatie zonder de gebeurtenis die als schadeoorzaak is aangewezen. Het begrip kent daarmee structureel een hypothetisch element: we vergelijken een werkelijke toestand met de toestand zoals die zonder een bepaalde gebeurtenis zou zijn geweest. Die toestand is per definitie onwerkelijk, omdat de gebeurtenis – de normschending – realiteit is. ^[36] Het is steeds een resultaat van inschattingen van onzekerheden, zij het dat de inschatting zo concreet mogelijk wordt ingekleurd en reëel denkbaar en in overeenstemming met de wet moet zijn. Een hypothetisch scenario laat zich dan ook niet als zodanig bewijzen maar is wel gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich laten bewijzen. ^[37] De stelplicht en bewijslast over hoe dat hypothetische scenario eruit zou hebben gezien, rusten op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling op de benadeelde. In 2025 heeft Uw Raad met betrekking tot een geschil dat zag op begroting van zuivere vermogensschade, als volgt geoordeeld: ^[38]

“Aan de stellingen van de benadeelde over de hypothetische situatie mogen echter geen strenge eisen worden gesteld, omdat de aansprakelijk gestelde partij aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat zijn financiële positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten viel. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.”

3.22

Eerder heb ik er al op gewezen ^[39] dat de in het citaat genoemde ratio voor het niet mogen stellen van strenge eisen aan de stellingen van de benadeelde in het
Zwarte inkomsten -arrest uit 2024, ^[40] dat zag op begroting van schade wegens verlies van arbeidsvermogen, door Uw Raad – in navolging van de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Lindenbergh – niet meer werd vermeld. In het arrest uit 2025 verwijst Uw Raad ook naar het
Zwarte inkomsten -arrest, maar wordt de ratio wél weer vermeld. Niet geheel duidelijk is of het verwijderen van die ratio als anomalie moet worden beschouwd of de terugkeer daarvan als ‘slip of the pen’. Het laatste lijkt mij aannemelijker, nu de ratio voor het verwijderen van die motivering, zoals door A-G Lindenbergh bepleit (daarbij leunend op Akkermans), nog steeds overtuigt. ^[41]

3.23

Verder wijs ik nog op hetgeen Tjong Tjin Tai heeft gesteld met betrekking tot ‘de’ hypothetische situatie (met weglating van voetnoten): ^[42]

“In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenario’s’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen.”

3.24

A-G Lindenbergh heeft hieraan toegevoegd dat het uiteindelijk aan de rechter is om te bepalen
welk hypothetisch scenario het meest aannemelijke is en dat de rechter in een concreet geval vaak een inschatting zal moeten maken ten aanzien van onzekere factoren. ^[43]

3.25

Bij het maken van die inschattingen dient de rechter de goede en kwade kansen af te wegen en daarbij heeft hij een aanzienlijke mate van vrijheid. Het resultaat van deze afweging – die het maken van keuzes impliceert – is in cassatie daarom slechts beperkt toetsbaar, zij het dat het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk dient te zijn. ^[44]

3.26

Hoe verhoudt (toepassing van) het leerstuk van het verlies van een kans of, daarmee wordt hetzelfde uitgedrukt, de kansschade zich hiertoe? Dit leerstuk heeft in de rechtspraak van Uw Raad voor het eerst serieuze aandacht gekregen in de zaak die heeft geleid tot het arrest
[…] /mr. H. uit 1997. Daarin ging het om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade had geleden als gevolg van het feit dat deze laatste had verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. ^[45] In zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest schreef A-G Bakels het volgende (met weglating van voetnoten):

“3.3 De eerste vraag in dit type procedures is, of de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten jegens zijn cliënt in de behoorlijke nakoming van zijn verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt het criterium van een redelijk bekwame en redelijk handelende vakgenoot gehanteerd. Bij bevestigende beantwoording rijst de vraag of de cliënt als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden. Ten aanzien van deze causaliteitskwestie zijn in de binnen- en buitenlandse literatuur twee benaderingen met elkaar in concurrentie. Aan de ene kant wordt een hypothetische benadering gecandideerd: hoe zou de procedure verder zijn verlopen zonder de desbetreffende fout. Aan de andere kant wordt deze problematiek ook benaderd door het schadebegrip tot op zekere hoogte te abstraheren: bestond er voor de cliënt een reële kans op een gunstig resultaat en zo ja, op welke waarde dient deze te worden begroot.

3.4

De eerste benadering heeft een feitelijk karakter en leidt tot een “trial within a trial”: in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure wordt het hypothetische verdere verloop van het oorspronkelijke geschil zo goed mogelijk vastgesteld; een beslissing over die hypothetische procedure impliceert tevens de beslissing over het aansprakelijkheidsgeschil.

De laatste benadering is van normatieve aard en leidt tot een schatting van goede en kwade kansen, voorzover ik kan nagaan meestal in de vorm van een percentage van het oorspronkelijk gevorderde bedrag.

3.5

Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen.

Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest.

Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein.

Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.”

3.27

Dat Uw Raad Bakels in zijn opvatting heeft gevolgd, blijkt uit wel het antwoord op de centrale vraag (of, en zo ja in welke mate, heeft de cliënt van een advocaat schade geleden als gevolg van het feit dat deze laatste had verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld?): ^[46]

“(…) Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. (…)”

3.28

Deze overweging wordt door Uw Raad nog steeds min of meer herhaald in beroepsaansprakelijkheidszaken, zo blijkt uit een recent arrest. ^[47] Het leerstuk heeft zich sinds
[…] /mr. H. uitgebreid naar zaken buiten de sfeer van beroepsaansprakelijkheid. ^[48]

3.29

In het arrest
Deloitte Belastingadviseurs BV c.s./ […] uit 2012 heeft Uw Raad het leerstuk van de kansschade in zijn algemeenheid uiteengezet: ^[49]

“3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 ( […] ) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ( […] )). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

(…)

3.7 (…)

Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – volgens het arrest Fortis/ […] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 (…)

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”

3.3

Gezien deze overwegingen rijst de vraag wat precies onder het leerstuk van de kansschade valt. In dit verband wijs ik op de volgende hiervoor geciteerde zin uit rov. 3.5.3:

“Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes.”

Uit deze zin lijkt te volgen dat toepassing van het leerstuk van de kansschade los moet worden gezien van de daaraan noodzakelijkerwijs voorafgaande stap van de beoordeling of
condicio sine qua non -verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes. ^[50] “
Teneinde ” het leerstuk van de kansschade te kunnen toepassen, moet immers eerst de daaraan voorafgaande stap worden gezet. Deze formulering impliceert dat de voorafgaande stap dus niet behoort
tot het leerstuk van de kansschade en dat dit leerstuk dus slechts ziet op de vaststelling van de
omvang van de schade (de kans op succes). Dit lijkt mij echter een te strikte benadering, want juist in die voorafgaande stap zit een wezenlijk element. Bij de beoordeling of
condicio sine qua non -verband bestaat tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en
het verlies van de kans op succes wordt een
ander schadebegrip gehanteerd dan bij de beoordeling van ‘definitieve’ schade (waarmee ik bedoel schade zoals in de ‘alles of niets’-benadering). ^[51] Met de vaststelling dat
condicio sine qua non -verband bestaat tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van een kans wordt de schade aldus als het verlies van een kans gekwalificeerd, hetgeen veronderstelt dat onzekerheid bestaat over de vraag of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. ^[52] Vanaf dat moment is er geen weg meer terug en volgt een (normatieve) schatting aan de hand van de goede en kwade kansen. Aan deze benadering bestaat meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat, waardoor er op basis van het door partijen over en weer gestelde uiteenlopende beslissingen van de rechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest. ^[53] In de woorden van Tjong Tjin Tai: voor toepassing van deze benadering is reden als “
er twee sterk uiteenlopende hypothetische mogelijkheden zijn en voor beide mogelijkheden een aanzienlijke kans was dat zij zich zouden hebben gerealiseerd ”
. ^[54]

3.31

Een andere vraag is of de rechter het leerstuk van de kansschade ambtshalve moet toepassen. Een eiser kan ervoor kiezen om zijn petitum zo in te richten dat primair vergoeding van ‘definitieve’ schade wordt gevorderd en subsidiair van ‘schade in de vorm van verlies van een kans’. Dat verplicht de rechter, ingevolge art. 23 Rv, ertoe om op iedere vordering apart te beslissen. Als eiser enkel vergoeding van de definitieve schade heeft gevorderd, rijst de vraag of de rechter het leerstuk van de kansschade ambtshalve moet toepassen (als ‘mindere’ van vergoeding van de definitieve schade). Lindenbergh meent – onder verwijzing naar Klaassen – dat de rechter hiertoe gehouden is binnen de grenzen van art. 24 en 25 Rv. ^[55] Zo ook Valk die – eveneens onder verwijzing naar Klaassen – als volgt opmerkt: “
de leer van verlies van een kans behoort eenvoudig tot het terrein van de rechtsgronden (art. 25 Rv), zoals die door de rechter ambtshalve worden toegepast. Uiteraard dient de rechter daarbij wel te blijven binnen hetgeen door de partij die schadevergoeding vordert, daarvoor als feitelijke grondslag is aangevoerd (art. 24 Rv); ook dient een verrassingsbeslissing te worden vermeden. ” ^[56] Ik sluit me hierbij aan.

Behandeling

3.32

Ik keer nu terug naar onderdeel 1. Het onderdeel poneert dat uit de overwegingen van het hof zelf blijkt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Die overwegingen “
verraden ” dat “
minst genomen onzeker is ” of Fairmount wel alle vijftien projecten had kunnen uitvoeren én ook nog eens gegund zou hebben gekregen. ^[57]

3.33

Bij wege van vooropstelling merk ik op dat het onderdeel lijkt te veronderstellen dat als er onzekerheid bestaat over bepaalde ‘feiten’ in het hypothetische scenario, het hof dan altijd toepassing zou moeten geven aan het leerstuk van de kansschade. Voor zover het onderdeel van die veronderstelling uitgaat, miskent het dat het verdisconteren van onzekerheden schering en inslag is bij schadebegroting (niet alleen in verband met het ‘vaststellen’ wat er ‘anders’ zou zijn gebeurd maar, in geval van het begroten van toekomstschade (art. 6:105 BW), ook in verband met het ‘vaststellen’ wat er in de situatie ‘met fout’ in de toekomst zal gaan gebeuren), en dus op zichzelf niet kan betekenen dat het hof daarom het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen.

3.34

Hierna bespreek ik eerst welke uitgangspunten het hof in zijn eerste tussenarrest heeft geformuleerd. Vervolgens bespreek ik vrij uitvoerig de passages die de procesinleiding aanhaalt en die dus onzekerheid zouden “
verraden ” (randnummers 3.47-3.76) en kom ik tot een conclusie met betrekking tot onderdeel 1 (randnummers 3.77-3.80), waarin ik ook zal terugkomen op de ‘regels’ die zijn genoemd in randnummer 3.13.

3.35

In het eerste tussenarrest heeft het hof zich vanaf rov. 6.1 aan de schadebegroting gezet. In rov. 6.2 heeft het hof de door Fairmount voorgestelde drie methodes voor het vaststellen van de schade benoemd:

“6.2 (…)
Primair : de schade wordt begroot door een vergelijking te maken van de winst die Fairmount heeft behaald (vlak) voor en (vlak) na de onrechtmatige daad;

Subsidiair : de schade wordt begroot op de totale omzet die ALP heeft gegenereerd;

Meer subsidiair : de schade wordt begroot op basis van de winst die Fairmount had kunnen genereren indien zij de door ALP uitgevoerde opdrachten had kunnen uitvoeren.”

3.36

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.3 enkele uitgangspunten van schadebegroting en schadevergoedingsrecht besproken en in rov. 6.4 de meer subsidiair voorgestelde methode het meest passend geacht:

“6.4 Naar het oordeel van het hof dient in dit geval de schade te worden berekend door een vergelijking te maken met de feitelijke situatie dat ALP is opgericht en met Fairmount heeft geconcurreerd en de hypothetische situatie dat ALP niet zou zijn opgericht en dus geen concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien. Fairmount heeft, kort gezegd, aangevoerd dat zij in die hypothetische situatie de opdrachten die dankzij bemiddeling van ALP door derden (zoals Harms) zijn uitgevoerd, zelf had kunnen uitvoeren. Tegen deze achtergrond is de door Fairmount voorgestelde meer subsidiaire wijze van schadebegroting het meest passend. Grief 4, waarin de meer subsidiaire schadebegrotingsmethode wordt verdedigd, slaagt.”

3.37

In rov. 6.5 heeft het hof overwogen dat de primair voorgestelde methode niet passend is, omdat:

“(…) de omvang van de winst ook door vele andere factoren [kan] zijn beïnvloed die niets te maken hebben met de concurrerende activiteiten van ALP. Als het verlies aan winst van Fairmount als uitgangspunt voor de schadeberekening wordt genomen, zouden al die invloeden eruit ‘gefilterd’ moeten worden om te kunnen bepalen in hoeverre ALP heeft bijgedragen aan de winstdaling. Het hof is van oordeel dat die aanpak met te veel onzekerheden gepaard gaat. (…)”

3.38

In rov. 6.6 heeft het hof de subsidiair voorgestelde methode evenmin passend geacht, omdat deze methode zou abstraheren van het feit dat Fairmount kosten zou moeten maken om de omzet van ALP te realiseren en Fairmount onvoldoende heeft onderbouwd dat deze kosten verwaarloosbaar zijn.

3.39

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.7 van het eerste tussenarrest het door Fairmount overgelegde rapport van HKA Global besproken, dat volgens het hof “
voldoende concrete aanknopingspunten [biedt]
om als uitgangspunt te kunnen dienen bij de begroting van de schade ”. Volgens het hof is “
met het rapport van HKA Global (…)
alleen komen vast te staan welke opdrachten ALP in de periode waarover schadevergoeding wordt gevorderd, heeft uitgevoerd ”, maar “
staat nog niet vast dat Fairmount in staat zou zijn geweest deze opdrachten zelf uit te voeren, dat de opdrachtgevers deze opdrachten daadwerkelijk aan Fairmount hadden gegund en, zo ja, welke winst Fairmount met deze opdrachten had kunnen behalen ”. Immers, zo heeft het hof overwogen, “
[eiser] heeft de conclusies van het rapport op deze punten betwist ”.

3.4

In rov. 6.8 van het eerste tussenarrest is het hof op grief 6 van Fairmount ingegaan, die zag op de eventuele toepassing van het leerstuk van de kansschade:

“6.8 Met grief 6 in principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank de hoogte van de schade had moeten begroten aan de hand van het leerstuk van de kansschade. Het hof is evenwel van oordeel dat dit leerstuk in deze zaak niet geschikt is als (primaire) methode om de schade te begroten. Het leerstuk van de kansschade kan worden toegepast in sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461). Vertaald naar deze zaak zou het denkbaar kunnen zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatig handelen van [eiser] zich niet had voorgedaan. Het valt op dit moment nog niet te zeggen in hoeverre de leer van de kansschade zou moeten worden toegepast, laat staan tot welke uitkomsten deze zou leiden.”

3.41

Volgens het hof is het leerstuk van de kansschade in deze zaak “
niet geschikt als (primaire) methode om de schade te begroten ”, maar “
zou het denkbaar kunnen zijn dat het leerstuk van de kansschade onder bepaalde omstandigheden wordt toegepast wanneer er onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag of Fairmount een concrete opdracht zou hebben verkregen indien het onrechtmatige handelen van [eiser] zich niet had voorgedaan ”. Op dit moment valt “
nog niet te zeggen in hoeverre de leer van de kansschade zou moeten worden toegepast ”. Kortom, vooralsnog zag het hof geen aanleiding voor toepassing van het leerstuk van de kansschade, maar dat zou onder bepaalde omstandigheden anders kunnen worden.

3.42

In het eerste tussenarrest zag het hof reden om de schadebegroting, zo volgt uit rov. 6.10, te behandelen aan de hand van vier vragen, te weten:

A. welke opdrachten heeft ALP uitgevoerd in de periode waarover [eiser] schadeplichtig is?

B. was Fairmount in staat geweest deze opdrachten zelf uit te voeren of te laten uitvoeren?

C. is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund?

D. welke winst had Fairmount met deze opdrachten kunnen behalen?

3.43

Onder andere ten aanzien van de vragen onder B en C heeft het hof Fairmount in het eerste tussenarrest om een nadere toelichting verzocht.

3.44

Met betrekking tot de vraag onder B diende Fairmount ter zake de scenario’s 1 en 3 (waarin Fairmount heeft gesteld dat zij beschikte over een eigen zeesleepboot om het project uit te voeren) toe te lichten in hoeverre de schepen van Fairmount daadwerkelijk geschikt waren voor deze projecten (rov. 6.15-6.16). Ter zake de scenario’s 2 en 4 (waarin Fairmount geen eigen schip ter beschikking had) diende Fairmount nader te onderbouwen dat het voor haar niet ongebruikelijk was om schepen van derden te subcharteren en dat aannemelijk is dat dat daadwerkelijk mogelijk zou zijn geweest in de in het rapport van HKA Global genoemde gevallen (rov. 6.17).

3.45

Met betrekking tot de vraag onder C heeft het hof voor de projecten die onder scenario 1 of 2 vallen geoordeeld dat een gerede kans bestaat dat deze aan Fairmount zouden zijn gegund (rov. 6.22). Ter zake de projecten die in scenario’s 3 en 4 vallen is Fairmount in de gelegenheid gesteld om nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat deze opdrachten aan haar zouden zijn gegund (rov. 6.24).

3.46

In het tweede tussenarrest heeft het hof de hiervoor genoemde vragen enigszins gebundeld behandeld, zo blijkt uit rov. 2.4. Zo heeft het hof onder andere de vragen “[z]
ou Fairmount de projecten in scenario’s 1 en 2 hebben uitgevoerd als ALP niet was opgericht? ” en “[z]
ouden de projecten in de scenario’s 3 en 4 in de hypothetische situatie aan Fairmount zijn gegund ” behandeld. Met betrekking tot deze vragen heeft het hof nog om een extra toelichting gevraagd voor specifiek twee projecten, project 5 en 27.5. Ten aanzien van alle projecten, behoudens de projecten 5 en 27.5, is een oordeel gegeven of deze door Fairmount hadden kunnen worden uitgevoerd en of deze aan Fairmount zouden zijn gegund. De resterende vragen zien op de schadeberekening.

3.47

Onderdeel 1 zoomt in op vragen B en C en haalt zinsdelen aan uit de overwegingen van de arresten van het hof die op de behandeling daarvan zien. Daarbij worden telkens bepaalde zinsdelen van de aangehaalde rechtsoverwegingen gecursiveerd, waaruit ik afleid dat bedoeld is dat uit die gecursiveerde delen de onzekerheid blijkt (die volgens het onderdeel aanleiding had moeten zijn het leerstuk van de kansschade toe te passen).

3.48

Met betrekking tot de vraag onder B (de procesinleiding spreekt over ‘punt 1’ ^[58] ) wijst het onderdeel in randnummer 10.2. erop dat het hof in rov. 6.18-6.19 van het eerste tussenarrest “
voorshands aannemelijk ” heeft geacht dat in het hypothetische scenario een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op grond waarvan schepen van Harms “
inzetbaar zouden kunnen zijn geweest ” in gevallen waarin Fairmount geen eigen schip beschikbaar had.

3.49

Ten aanzien hiervan het volgende. Voor zover het onderdeel uit het oordeel dat een hypothetisch feit ‘voorshands’ aannemelijk heeft geacht, afleidt dat hierover bij de rechter nog onzekerheid bestaat, miskent het dat de rechter met die term in deze context niet tot uitdrukking brengt dat hij onzeker is over het feit, maar dat hij iets zegt over bij welke partij de bewijs(leverings)last ligt. Dat de rechter het feit voorshands ‘aannemelijk’ acht, zegt evenmin iets over een bij de rechter bestaande onzekerheid omdat ‘aannemelijkheid’ voldoende is voor het vaststellen van hypothetische feiten. ^[59] Juist het feit dat het hof zich aan een voorshands bewijsoordeel waagt, wijst in de richting dat de rechter (behoudens tegenbewijs) overtuigd is van de juistheid van die ‘aangenomen’ gang van zaken.

3.5

Dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan tussen Fairmount en Harms heeft het hof dus voorshands aannemelijk geacht. Over de vorm van dat samenwerkingsverband bestaan nog wel onduidelijkheden, zoals het hof in rov. 6.19 van het eerste tussenarrest ook heeft benoemd:

“6.19 Kortom, het hof ziet vooralsnog ^[60] aanleiding om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met Harms, in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms. Naar het hof begrijpt zou deze samenwerking erop berusten dat Harms over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het is voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met Harms had samengewerkt) door Harms of met de schepen van Harms had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schade- berekeningsmethodes hier geschikt zijn, is voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit alles uit te laten.”

3.51

Vervolgens gaat het onderdeel in randnummer 10.3. verder naar het tweede tussenarrest. Daar wijst het erop dat het hof “
daaraan ” – in rov. 2.8-2.11 van het tweede tussenarrest – heeft toegevoegd dat (i) “
de gesprekken [over een mogelijke samenwerking]
nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was ”, (ii) niet [meer] ^[61] “
met zekerheid vast te stellen [valt]
hoe het samenwerkingsverband (...)
eruit zou hebben gezien ”; maar (iii) “
het goed mogelijk [is]
dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen ”, en het (iv) “
dus niet ondenkbaar [is]
dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms ”.

3.52

Met betrekking tot deze punten, merk ik het volgende op. In rov. 2.5 van het tweede tussenarrest heeft het hof opgemerkt dat [eiser] van mening is dat het hof in rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest een verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat het voorshands aannemelijk is dat een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht. In rov. 2.6 van het tweede tussenarrest heeft het hof dit punt weerlegd om vervolgens in rov. 2.7 van het tweede tussenarrest een door Fairmount overgelegde verklaring van [betrokkene 5] (directeur van Harms) te bespreken. Ik laat het hof vanaf rov. 2.8 van het tweede tussenarrest aan het woord (met onderstrepingen van mij):

“2.8 Naar het oordeel van het hof
onderstreept deze verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel in het tussenarrest, dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht . De omstandigheid dat Fairmount geen gespreksverslagen over de mogelijke samenwerking heeft overgelegd, betekent nog niet dat er niet is gesproken over de mogelijkheid om samen te werken, omdat de gesprekken daarover eind 2009 nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was. De omstandigheid dat [betrokkene 5] zelf niet aanwezig was bij het gesprek tussen Harms en Fairmount, omdat het in die tijd zijn vader was die bestuurder van Harms was, betekent nog niet dat er geen enkele waarde kan worden toegekend aan de verklaring.

2.9

Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt
als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms .
Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat Harms Fairmount niet nodig had omdat zijzelf over een adequaat netwerk beschikte. Tot slot acht het hof niet aannemelijk dat de samenwerking met Harms zou zijn afgestuit op het feit dat Harms haar schepen onderbracht in afzonderlijke vennootschappen (
Kommanditgesellschaften ), die ieder eigen investeerders hadden en/of op het feit dat het met deze vennootschappen den Berg heeft zijn standpunt financieel niet goed ging. [eiser] heeft zijn standpunt dat Harms met haar Kommanditgesellschaften een onaantrekkelijke partner was, onvoldoende toegelicht.

2.1

Wanneer ALP niet zou zijn opgericht is het goed mogelijk dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount. Dit wordt overigens ook door [betrokkene 5] gesuggereerd.
Die mogelijkheid ligt in het bijzonder voor de hand in de gevallen dat Fairmount rechtstreeks zou worden benaderd door een potentiële klant voor een concrete sleep, maar op het gewenste moment niet zelf over een sleepboot kon beschikken. [eiser] heeft in dit verband nog aangevoerd dat de samenwerking tussen Harms en ALP niet exclusief was en dat het Fairmount vrijstond om (alsnog) toenadering te zoeken tot Harms, maar dat (behoudens een incidenteel geval) heeft nagelaten. [eiser] ziet er echter aan voorbij dat
juist de oprichting van ALP er de oorzaak van was dat verdere toenaderingspogingen niet hebben plaatsgevonden . Zoals [eiser] zelf ook aanhaalt, heeft [betrokkene 6] (Fairmount) immers verklaard:

“Na het vertrek van (...) en de oprichting van ALP had ik mijn handen helemaal vol aan het overeind houden van Fairmount. Ik had daarom geen tijd meer om aandacht te geven aan de samenwerking met Harms. Mijn prioriteiten lagen op dat moment bij de continuïteit van Fairmount.”

2.11

Aan het vorenstaande doet niet (…) af dat Fairmount – sinds zij over een eigen vloot beschikt – slechts sporadisch subcharterde.
Het gaat hier niet om willekeurig subcharteren, maar om een samenwerkingsverband met Harms op grond waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen subcharteren van Harms . In dit verband is van belang dat het in 2010 ook daadwerkelijk is voorgekomen dat Fairmount een schip van Harms heeft ingehuurd, zoals in het geval van het hieronder te bespreken project 10. Het is dus niet ondenkbaar dat Fairmount in een concrete situatie een sleep zou hebben kunnen uitvoeren met gebruikmaking van een sleepboot van Harms.”

3.53

Deze rechtsoverwegingen laten zich niet lezen alsof bij het hof (grote) onzekerheid heeft bestaan over het ontstaan van een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms in het hypothetische scenario. Het hof heeft zich veeleer gesteund gezien in zijn eerdere overtuiging zo blijkt uit de overweging dat de nieuw ingebrachte verklaring het eerdere voorshandse oordeel “
onderstreept ”. Ook de omstandigheid dat kort na het overleg tussen Fairmount en Harms tussen ALP en Harms daadwerkelijk een samenwerkingsverband is ontstaan, heeft het hof gesterkt in de overtuiging dat in het hypothetische scenario (waarin ALP dus niet zou zijn opgericht) een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan. Slechts over de vorm van het samenwerkingsverband zou onduidelijkheid bestaan
( “
Het is niet meer met zekerheid vast te stellen ”), maar dat is volgens het hof te wijten aan [eiser] . ^[62] Met betrekking tot die onduidelijkheid heeft het hof evenwel overwogen dat het “
goed mogelijk ” is dat Fairmount en Harms afspraken zouden hebben gemaakt over het subcharteren van schepen van Harms door Fairmount, welke mogelijkheid “
in het bijzonder ” voor de hand ligt in gevallen dat Fairmount zou zijn benaderd door een potentiële klant, maar op het gewenste moment niet over een sleepboot zou beschikken. Bovendien zou een samenwerkingsverband neerkomen op meer dan “
willekeurig subcharteren ”, namelijk een situatie waarin Fairmount “
in voorkomende gevallen zou kunnen subcharteren van Harms ”. Dat de mogelijkheid tot subcharteren op zichzelf niet reeds illusoir was (“
niet ondenkbaar ”), heeft het hof in het slot van rov. 2.11 behandeld door te bespreken dat een geval van subcharteren tussen Fairmount en Harms zich al eerder had voorgedaan. Kortom, ook op het punt van de vorm van het samenwerkingsverband zag het hof voldoende concrete aanknopingspunten.

3.54

Daarna benoemt het onderdeel in randnummer 10.4., onder verwijzing naar rov. 2.21-2.22.3 van het eindarrest, dat het hof in zijn eindarrest aan het voorshandse oordeel heeft vastgehouden en dat [eiser] niet zal worden toegelaten tot bewijslevering. En verder dat het hof in rov. 2.24 heeft overwogen dat het zo mag zijn “
dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd ”, maar dat dat “
nog niet [betekent]
dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms ”. ‘Zo’ blijft het hof er volgens het onderdeel bij dat het “[h]
et zeer wel denkbaar [is]
dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms ”.

3.55

Waarom uit deze overwegingen onzekerheid zou blijken die zou moeten leiden tot toepassing van het leerstuk van de kansschade, is mij niet duidelijk. Het hof heeft juist verduidelijkt dat de omstandigheid dat Fairmount voorafgaand aan het onrechtmatig handelen slechts sporadisch heeft gecharterd, niet maakt dat diezelfde mate van subchartering ook zou hebben plaatsgevonden als ALP niet zou zijn opgericht. In het geval van samenwerking tussen Fairmount en Harms zouden de mogelijkheden tot subcharteren zijn vergroot. Op basis van dat samenwerkingsverband is het “[z]
eer wel denkbaar ” dat Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Ook dit oordeel getuigt er niet van dat het hof van mening was dat er sprake was van een onzekerheid zoals aan de orde is bij (toepassing van) het leerstuk van de kansschade.

3.56

Tot slot benoemt het onderdeel in randnummer 10.5. nog dat de arresten op ‘dit punt’ ^[63] niet consistent zijn. Om die reden beklemtoont [eiser] dat het hof of basis van dit hypothetische samenwerkingsverband heeft geoordeeld dat alle projecten in scenario’s 2 en 4 door Fairmount (met een schip van Harms) hadden kunnen worden uitgevoerd.

3.57

De stelling dat de arresten niet consistent zouden zijn, heb ik eerder al verworpen (zie hiervoor randnummers 3.5-3.11).

3.58

Vervolgens gaat het onderdeel in randnummer 11. van de procesinleiding over op vraag C (“
Is het aannemelijk dat de projecten die door ALP zijn uitgevoerd aan Fairmount zouden zijn gegund? ”; in de procesinleiding punt 2 ^[64] genoemd).

3.59

Het onderdeel maakt daarbij onderscheid tussen hetgeen het hof heeft overwogen over de scenario’s 1 en 2 en scenario 4. ^[65] Het begint door in randnummer 11.1. overwegingen van het hof over de scenario’s 1 en 2 uit het eerste en tweede tussenarrest te bespreken om vervolgens in randnummer 11.2. datzelfde te doen voor scenario 4.

3.6

Met betrekking tot de scenario’s 1 en 2 bespreekt het onderdeel in randnummer 11.1. enkele passages uit rov. 6.22-6.23 van het eerste tussenarrest. Ik citeer deze rechtsoverwegingen hier:

“6.22 Ter zake van de projecten die in de scenario’s 1 en 2 vallen, is het hof evenwel van oordeel dat er in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht. Het staat immers vast dat Fairmount bij deze projecten is benaderd voor het uitbrengen van een offerte en dat zij aanleiding heeft gezien een offerte uit te brengen. [eiser] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom onaannemelijk is dat de desbetreffende opdracht niet aan Fairmount zou (kunnen) zijn gegund, als ALP niet op de markt was geweest.

6.23

In dit verband is illustratief het project dat wordt beschreven in persbericht 10. Daarin kondigt ALP aan dat Odebrecht Drilling Services LLC (Odebrecht) het contract om de SSDR NORBRE VI te verslepen van Zuid-Afrika naar Rio de Janeiro heeft toegekend aan Harms-ALP. Fairmount heeft aangevoerd dat Odebrecht eerder (in 2008) met haar had gecontracteerd om de NOBRE VI te verslepen van Abu Dhabi naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Rio de Janeiro. Fairmount heeft het eerste deel van deze reis (Abu Dhabi – Zuid-Afrika) uitgevoerd met behulp van een zeesleepboot van Harms. Daarna heeft Odebrecht Fairmount afgezegd voor het tweede deel van de reis en heeft zij Harms-ALP ingeschakeld om dat deel van de reis uit te voeren. Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien deze reis niet aan Harms-ALP was gegund. [eiser] heeft een en ander weliswaar betwist (nrs. 7.2-7.5 memorie van antwoord), maar ziet eraan voorbij dat in een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof – als gezegd – redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund.”

3.61

Het onderdeel haalt in cursief de zinsdelen (i) “
in ieder geval een gerede kans bestond ”, (ii) “
vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund ”, (iii) “
op de redelijke verwachtingen (…)
omtrent de toekomstige ontwikkelingen ” en (iv) “
redelijkerwijs aannemelijk ” aan.

3.62

Met ‘in ieder geval een gerede kans’ heeft het hof mijns inziens willen uitdrukken dat het voor de projecten die in scenario 1 en 2 vallen in algemene zin op het spoor zit om aan te nemen dat die projecten aan Fairmount zouden zijn gegund, maar dat hier nog wel enkele bedenkingen bij bestonden waarover het hof eerst nader ingelicht wilde worden (zie in dit verband ook rov. 6.16-6.17 van het eerste tussenarrest). Na daarover te zijn ingelicht, heeft het zijn oordeel verder uitgewerkt (zie rov. 2.14-2.17 van het tweede tussenarrest). Uitzondering daarop is project 10. Ten aanzien van dat project, dat wordt uitgelicht in rov. 6.23, zag het hof kennelijk in het eerste tussenarrest al reden om definitief te beslissen. De daar gekozen formuleringen (zie hiervoor randnummer 3.61 onder (ii) tot en met (iv)) betreffen varianten van de formulering dat ‘feiten’ in het hypothetische scenario “
redelijkerwijs aannemelijk ” zijn, hetgeen, wederom, de maatstaf is op grond waarvan het hof ‘feiten’ in het hypothetische geval heeft kunnen vaststellen. Deze formuleringen geven derhalve geen blijk ervan dat er sprake is van een onzekerheid die haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (zoals Uw Raad dat heeft uitgedrukt in
Deloitte Belastingadviseurs BV c.s./ [...] ). ^[66]

3.63

Ook wijst het onderdeel op rov. 2.16.1. tot en met 2.16.5. van het tweede tussenarrest en betoogt het dat het hof daarin heeft herhaald dat redelijkerwijs aannemelijk is dat project 10 aan Fairmount zou zijn gegund en dat het hof daaraan impliciet heeft toegevoegd dat ook voor alle andere projecten in scenario’s 1 en 2 geldt dat het (voldoende) aannemelijk is dat ze aan Fairmount zouden zijn gegund.

3.64

Ook hier is het van belang om eerst even terug te kijken, naar wat het hof in rov. 2.14-2.16 van het tweede tussenarrest heeft overwogen:

“2.14 In het tussenarrest is geoordeeld dat er een gerede kans bestond dat de projecten in de scenario’s 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund als [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en als ALP niet zou zijn opgericht (rov. 6.22 van het tussenarrest).

2.15

Ter zake van scenario 1 heeft het hof Fairmount gevraagd of haar schepen daadwerkelijk geschikt waren voor het uitvoeren van het concrete project. Fairmount heeft gesteld dat dit het geval is, wat [eiser] op zichzelf niet heeft weersproken. [eiser] heeft echter wel aangevoerd dat er geen enkel project in scenario 1 valt. De projecten die Fairmount bij scenario 1 indeelt, behoren volgens [eiser] in werkelijkheid onder scenario 2 of 4 te vallen. Daarbij heeft [eiser] zich mede beroepen op het Hermes- rapport (productie 41 bij memorie na tussenarrest) en een (uitvoerige) verklaring van [betrokkene 7] (productie 42 bij memorie na tussenarrest). [betrokkene 7] was tussen 2006 en 2011 lid van het managementteam van Fairmount

2.16

Hieronder zal het hof, rekening houdende met deze betwisting, ingaan op de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die zij onder scenario 1 of 2 heeft gebracht, voor vergoeding in aanmerking komt.”

3.65

Het hof stelde dus voorop dat het reeds in het eerste tussenarrest ten aanzien van de projecten van scenario’s 1 en 2 had overwogen dat een gerede kans bestond dat deze in het hypothetische scenario aan Fairmount zouden zijn gegund. Wel stond nog de vraag open of de schepen van Fairmount wel geschikt waren om de projecten in scenario 1 uit te voeren. De betwisting van [eiser] gaat vervolgens veel verder dan enkel die vraag, maar dat, zo blijkt uit rov. 2.16, heeft het hof niet weerhouden om die betwisting mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of de schade die Fairmount heeft geleden ter zake van de projecten die onder scenario 1 en 2 vallen voor vergoeding in aanmerking komt. Uit de beantwoording van die vraag volgt dat het hof voor sommige projecten expliciet heeft aangenomen dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund en voor andere projecten impliciet. ^[67] Dat het hof in het eerste tussenarrest niet gelijk overtuigd was van de aannemelijkheid van het standpunt dat in het hypothetische scenario alle projecten uit scenario 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund, maar in het tweede tussenarrest, na daarover te zijn ingelicht, wél (behoudens voor project 9.1, zie rov. 2.17 van het tweede tussenarrest), betekent niet dat er sprake is van onzekerheid die maakt dat het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen, maar dat het hof gaandeweg voldoende overtuigd is geraakt van de aannemelijkheid van de stellingen van Fairmount in dit verband.

3.66

Met betrekking tot scenario 4 verwijst het onderdeel in randnummer 11.2. naar rov. 6.24 van het eerste tussenarrest:

“6.24 Voor de projecten die vallen in de scenario’s 3 en 4 geldt dat Fairmount vooralsnog onvoldoende heeft toegelicht waarom het aannemelijk is dat de desbetreffende opdrachtgevers haar voor deze projecten zouden hebben benaderd en waarom het redelijk is te veronderstellen dat deze projecten aan haar zouden zijn gegund. De enkele omstandigheid dat deze projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is daarvoor onvoldoende, omdat Fairmount niet alleen met ALP concurreerde maar ook met andere rederijen/brokers. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om alsnog nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat de desbetreffende opdrachten aan haar zouden zijn gegund.”

3.67

Hieruit volgt dat het hof het voor de projecten in scenario’s 3 en 4 nog onvoldoende aannemelijk vond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund.

3.68

Het onderdeel verwijst daarna naar rov. 2.21-2.28 en 2.32 van het tweede tussenarrest. Ik zal die rechtsoverwegingen hierna wat uitgebreider behandelen.

3.69

In het tweede tussenarrest heeft het hof zich vanaf rov. 2.18 opnieuw gezet aan de vraag of projecten uit scenario’s 3 en 4 aan Fairmount zouden zijn gegund. Eerst heeft het hof vastgesteld dat het feitelijk alleen gaat om projecten uit scenario 4, omdat geen projecten in scenario 3 vallen (rov. 2.18). Vervolgens heeft het hof de in dit verband door Fairmount aangevoerde stellingen besproken, eruit bestaande dat (i) omdat de oprichters van ALP in het hypothetische geval nog steeds bij Fairmount werkzaam zouden zijn geweest, daarom aannemelijk is dat alle klanten van ALP zich in die situatie tot Fairmount hadden gewend en de projecten aan haar hadden gegund en (ii) dat uit een door Fairmount uitgevoerde marktanalyse blijkt dat Fairmount marktleider was en dat het door Fairmount verloren marktaandeel terecht is gekomen is bij ALP (rov. 2.19).

3.7

[eiser] heeft de juistheid van de marktanalyse betwist (rov. 2.20). Dat heeft tot het volgende oordeel van het hof geleid:

“2.21 Het hof kan, gelet op deze gemotiveerde betwisting door [eiser] , niet uitgaan van de juistheid van de marktanalyse van Fairmount. In ieder geval kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat al de projecten die – via ALP – door Harms zijn uitgevoerd, bij Fairmount zouden zijn terechtgekomen als ALP niet was opgericht. [eiser] merkt ook terecht op dat Fairmount stelt dat zij marktleider was op de lange afstand zeesleep, maar dat daaruit niet volgt dat zij een soortgelijke positie had in andere deelmarkten. Dit is van belang omdat niet alle projecten waarvoor Fairmount schadevergoeding vordert, kunnen worden aangemerkt als lange afstand zeesleep.”

3.71

Kortom, het hof heeft niet aannemelijk geacht dat alle in scenario 4 vallende projecten aan Fairmount zouden zijn gegund. Het hof heeft echter aanleiding gezien om een onderscheid te maken tussen de verschillende projecten die in scenario 4 vallen:

“2.22 De scenario 4 projecten zijn (vrijwel) allemaal uitgevoerd door schepen van Harms. Er valt daarbij de volgende tweedeling te maken: ofwel het gaat om een project voor een bestaande (vaste) klant van Fairmount, ofwel het gaat om een project voor een andere klant.”

3.72

In rov. 2.23 heeft het hof de door [eiser] tegen dit onderscheid gerichte stellingen besproken. Volgens hem worden sleepcontracten niet vergeven op basis van loyaliteit en klantrelaties, maar uitsluitend op grond van beschikbaarheid. In rov. 2.24 heeft het hof daarop gerespondeerd door te overwegen dat ALP moet hebben geprofiteerd van het feit dat zij werd bemand door oud-medewerkers van Fairmount en dat dat voor bestaande klanten een reden kan zijn geweest om zich tot ALP te wenden. Daarom is het volgens het hof aannemelijk dat deze klanten zich (weer) tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet was opgericht. Voor niet vaste klanten ligt dit volgens het hof anders omdat:

“2.25 (…) Deze klanten (…) zich in de eerste plaats tot ALP [hebben] gewend omdat zij een broker wilden inschakelen. Fairmount heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich tot ALP hebben gewend omdat ALP bemand werd door oud-Fairmount-werknemers. Fairmount heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat deze klanten zich rechtstreeks tot Fairmount zouden hebben gewend als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof gaat er daarom van uit dat de klanten zich in dat geval tot een andere broker zouden hebben gewend. Gelet op dit alles heeft Fairmount onvoldoende onderbouwd dat er 80% kans zou zijn geweest dat zij opdrachten van niet vaste klanten zou hebben gekregen. Meer in het bijzonder is Fairmount niet ingegaan op de mogelijkheid dat deze niet vaste klanten uiteindelijk – via een andere broker – toch bij Harms zouden zijn uitgekomen.”

3.73

De conclusie van het hof is dat de projecten in scenario 4 ten behoeve van niet vaste klanten, niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het gaat om projecten 15, 26, 27.1, 27.2, 27.4, 27.7, 27.9, 27.11, 27.14, 27.15, 29 en 30 (rov. 2.26). Voor de projecten in scenario 4 ten behoeve van vaste klanten van Fairmount, “
kan ” de vordering toewijsbaar zijn, “
afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen over en weer ” (rov. 2.27). De projecten die in de ‘vaste klanten’ categorie vallen, heeft het hof in rov. 2.27.1.-2.27.9. besproken. Met betrekking tot deze projecten heeft het hof in rov. 2.28 als volgt geoordeeld:

“2.28 Voor de bovengenoemde projecten geldt dat [eiser] geen specifiek, op een project toegesneden betwisting naar voren heeft gebracht. Nu de desbetreffende opdrachtgevers al eerder zaken hadden gedaan met Fairmount, acht het hof het voldoende aannemelijk dat zij zich ook voor de bovengenoemde projecten tot Fairmount zouden hebben gewend.”

3.74

In rov. 2.29-2.31 heeft het hof project 32 besproken en is het tot het oordeel gekomen dat dit project van een andere orde is, omdat het gaat om een lange termijn
charterparty die niet specifiek is bedoeld om een concreet project uit te voeren.

3.75

Het voorgaande heeft tot de volgende conclusie in rov. 2.32 geleid:

“2.32 Kortom, van de projecten in scenario 4 komen voor schadetoekenning in aanmerking: de projecten 6, 8, 18, 22, 23, 27.8, 27.10, 27.12 en 28. Project 32 komt niet in aanmerking voor schadevergoeding.”

3.76

Ook deze overwegingen geven geen blijk van (grote) onzekerheid bij het hof. Het hof heeft uit concrete feiten (zoals het gegeven dat potentiële opdrachtgevers al eerder klant bij Fairmount waren) afgeleid of een project aan Fairmount zou zijn gegund.

3.77

Het onderdeel eindigt in randnummer 12. van de procesinleiding ermee dat het hof in het eindarrest de schade onverkort heeft begroot op de som van de bedragen die Fairmount (volgens haar eigen berekening) had kunnen verdienen met
alle (vijftien) opdrachten uit scenario’s 1, 2 en 4a en dat “[d]
ie begroting (…)
kennelijk [berust]
op de eerdere overwegingen dat ‘aannemelijk’ is dat die opdrachten in het hypothetische scenario door Fairmount konden worden uitgevoerd én aan haar zouden zijn gegund ”.

3.78

Dat laatste is inderdaad het geval. De toewijzing van de vordering berust op het oordeel dat redelijkerwijs aannemelijk is geworden dat die opdrachten, de normschending weggedacht, door Fairmount konden worden uitgevoerd en aan haar zouden zijn gegund. Dit is in lijn met de uitgangspunten die het hof in het eerste tussenarrest heeft gehanteerd. Daarbij is het expliciet ingegaan op het leerstuk van de kansschade en heeft het aangegeven dat het toepassing van dat leerstuk in deze zaak niet geschikt acht als (primaire) schadebegrotingsmethode. Vervolgens heeft het hof op systematische en duidelijk gemotiveerde wijze in meerdere arresten de in deze zaak bestaande vraagstukken behandeld. Over de bij het hof resterende vragen (‘onzekerheden’), heeft het zich nader laten voorlichten. Op basis daarvan zag het hof kennelijk voldoende ruimte om de ‘definitieve’ schade te begroten (en daarmee de ‘alles of niets’-benadering toe te passen). De door het hof gedurende het verloop van de zaak gebruikte formuleringen geven geen blijk van een onjuiste toepassing van de maatstaf die geldt voor het ‘vaststellen’ van ‘feiten’ in het hypothetische scenario, noch geven de overwegingen blijk van zodanige onzekerheden dat het hof het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen. Daarbij mag uiteraard niet uit het oog verloren worden dat aan het hof een grote mate van vrijheid toekomt om te bepalen op welke wijze de schade moet worden begroot.

3.79

In andere woorden komt het in feite op het volgende neer: (i) de rechter komt een grote mate van vrijheid toe om de wijze van schadebegroting te bepalen, (ii) niet elk geval waarin sprake is van
dit type normschending (schending van een non-concurrentiebeding) en
dit type gevolg (beweerdelijk misgelopen opdrachten) leidt tot toepassing van het leerstuk van de kansschade, (iii) evenmin geldt dat het hof het leerstuk van de kansschade moet toepassen als sprake is van meerdere ‘onzekerheden’ waarover het heeft te beslissen, (iv) het hof heeft toepassing gegeven aan de ‘alles-of-niets’-benadering en daarbij de juiste maatstaf gehanteerd die geldt voor het vaststellen van ‘feiten’ in het hypothetische geval bij een ‘normale’ schadebegroting, en daarbij (v) toepassing van het leerstuk van de kansschade expliciet besproken en (vooralsnog) verworpen. (vi) Niet gebleken is dat het hof reden zag of had moeten zien om van dat laatste terug te komen.

3.8

Daarmee valt nu ook iets te zeggen over het betoog in de procesinleiding dat het hof de door het onderdeel geponeerde, in randnummer 3.13 weergegeven, regels heeft miskend. Deze regels veronderstellen (door de
framing ‘als een normschending heeft geresulteerd in het verlies van een kans op een beter resultaat’) dat het gaat om (toepassing van) het leerstuk van kansschade. Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het leerstuk van de kansschade niet heeft toegepast en daartoe evenmin gehouden was, volgt daaruit ook dat het die regels, wat daarvan verder ook zij, niet heeft miskend.

3.81

Hierop strandt onderdeel 1.

Inleiding op onderdelen 2 en 3

3.82

Op p. 9 van de procesinleiding staat onder het kopje “
Opmaat naar onderdelen 2 en 3 ” dat ’s hofs oordeel dat het ‘(redelijkerwijs) aannemelijk’ is dat Fairmount (zonder oprichting van ALP)
alle vijftien opdrachten zou hebben verkregen, ook zelfstandig bezien onhoudbaar is. Dat zou temeer gelden als het hof geacht zou worden de ‘bovenstaande regels’ ^[68] niet te hebben miskend, ‘oftewel’ als het bedoeld zou hebben dat de kans dat Fairmount in het hypothetische scenario alle vijftien opdrachten zou hebben verkregen zelfs ‘zeer groot’ is, en/althans dat (dus) niet ook ten minste een reële kans bestaat dat Fairmount een deel van die opdrachten hoe dan ook niet zou hebben gekregen. In die beide gevallen zou het oordeel van het hof ook berusten op onjuiste rechtsopvattingen, waarop de volgende middelonderdelen 2 en 3 betrekking hebben.

Onderdeel 2

3.83

Op p. 10 van de procesinleiding begint onderdeel 2 ^[69] met een inleiding. Daarin wordt gesteld dat het oordeel dat Fairmount de projecten in de scenario’s 2 en 4a ^[70] had
kunnen uitvoeren, welk oordeel berust op de overweging dat (aannemelijk is dat) Fairmount in het hypothetische scenario waarin ALP niet zou zijn opgericht, steeds schepen van Harms had kunnen inzetten op grond van een daartoe strekkend samenwerkingsverband, niet overeind kan blijven. Dat wordt uitgewerkt in verschillende subonderdelen (2.1-2.4), waarvan sommige weer zijn onderverdeeld in subsubonderdelen. Het onderdeel zet vervolgens uiteen hoe het hof in de bestreden arresten over het samenwerkingsverband met Harms heeft beslist en hoe het partijdebat er op dit punt uit heeft gezien.

Subonderdeel 2.1

3.84

Op p. 13 begint
subonderdeel 2.1 , ^[71] waarin wordt betoogd dat het oordeel dat (aannemelijk is dat) een samenwerking tot stand zou zijn gekomen tussen Fairmount en Harms, om meerdere redenen onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de stellingen die [eiser] daarover heeft ingenomen en van de schriftelijke verklaringen waarmee hij die stellingen heeft onderbouwd. Dit wordt in verschillende subsubonderdelen uitgewerkt. Twee van die subsubonderdelen richten zich tegen overwegingen uit het eindarrest (rov. 2.21.5 en 2.22.3), die beide onderdeel zijn van het kopje “
C. Samenwerking tussen Fairmount en Harms ”. Onder dat kopje heeft het hof ook de bewijsaanbiedingen van [eiser] besproken, waartegen het middel in subonderdeel 2.2 (zie vanaf randnummer 3.132 e.v.) klachten richt. Voor een goed begrip van het oordeel van het hof citeer ik hier volledig:

“C.
Samenwerking tussen Fairmount en Harms

2.19

[eiser] heeft aangevoerd dat het hof ten onrechte voorshands heeft aangenomen dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen als ALP niet zou zijn opgericht. [eiser] heeft erop gewezen dat hij (tegen)bewijs heeft aangeboden. Verder heeft hij een schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] , een van de oprichters van Harms, in het geding gebracht waaruit volgens [eiser] volgt dat een samenwerking met Fairmount er niet in zat.

2.2

Het hof overweegt hierover het volgende. Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.

2.21

Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Daarvoor zal het hof het procesverloop op dit punt tegen het licht houden.

2.21

Het hof heeft in het eerste tussenarrest over deze samenwerking het volgende overwogen:

“6.18.3 Naar het oordeel van het hof is het op basis van de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] en [eiser] niet met zekerheid te zeggen wat er precies was gebeurd als ALP niet was opgericht. Uit de verklaringen valt evenwel het volgende af te leiden. [eiser] stelt vast dat een overname “onbespreekbaar” was en verklaart verder dat een samenwerking “ondenkbaar” was. Enige verklaring waarom een samenwerking er niet in zat, heeft [eiser] niet gegeven. [betrokkene 6] verklaart daarentegen dat Harms “zeker oren had naar een samenwerking” en licht ook toe dat Harms commercieel slecht gemanaged werd en niet veel werk had, terwijl Fairmount vooral interesse had in de schepen van Harms. Het hof acht dan ook voorshands aannemelijk dat er een vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet was opgericht.

6.19.

Kortom, het hof ziet vooralsnog aanleiding om bij de schadeberekening tot uitgangspunt te nemen dat de projecten die zijn uitgevoerd door ALP in samenwerking met Harms, in de hypothetische situatie zouden zijn uitgevoerd op grond van een vorm van samenwerking tussen Fairmount en Harms. Naar het hof begrijpt zou deze samenwerking erop berusten dat Harms over een (moderne) vloot beschikte, maar (nog) niet over een voldoende commercieel netwerk om de benodigde opdrachten te kunnen verwerven. Het is voor het hof echter niet duidelijk hoe het verdienmodel van Fairmount (vermoedelijk) eruit zou hebben gezien als het tot een nadere samenwerking zou zijn gekomen. Dit is met name van belang voor de vraag welke schade Fairmount heeft geleden op projecten die zij (in de hypothetische situatie dat zij met Harms had samengewerkt) door Harms of met de schepen van Harms had laten uitvoeren. In hoeverre de door HKA Global gehanteerde schade- berekeningsmethodes hier geschikt zijn, is voor het hof niet helemaal duidelijk. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om zich bij akte over dit alles uit te laten.”

2.21.2

Het hof was in het eerste tussenarrest dus vooralsnog van oordeel dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist. Daarmee heeft het hof (impliciet) het algemene bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van antwoord had gedaan, verworpen. In het eerste tussenarrest is nog niet beslist over de vorm van de samenwerking. Daarover mocht Fairmount zich nog uitlaten.

2.21.3

Fairmount heeft naar aanleiding van de hiervoor geciteerde overwegingen in het eerste tussenarrest een verklaring van [betrokkene 5] overgelegd. Naar aanleiding van zowel deze verklaring als de tegenwerpingen van [eiser] , heeft het hof in het tweede tussenarrest het volgende overwogen:

“2.8 Naar het oordeel van het hof onderstreept deze verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel in het tussenarrest, dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. De omstandigheid dat Fairmount geen gespreksverslagen over de mogelijke samenwerking heeft overgelegd, betekent nog niet dat er niet is gesproken over de mogelijkheid om samen te werken, omdat de gesprekken daarover eind 2009 nog in een prille fase verkeerden en van daadwerkelijke onderhandelingen (nog) geen sprake was. De omstandigheid dat [betrokkene 5] zelf niet aanwezig was bij het gesprek tussen Harms en Fairmount, omdat het in die tijd zijn vader was die bestuurder van Harms was, betekent nog niet dat er geen enkele waarde kan worden toegekend aan de verklaring.

2.9

Het is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms eruit zou hebben gezien. Het overleg daarover tussen Fairmount en Harms is immers al in een vroegtijdig stadium gestaakt als gevolg van de oprichting van ALP en het daaropvolgende samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. Het feit dat Harms binnen enkele maanden na het gesprek met Fairmount en kort na de oprichting van ALP al met ALP is gaan praten over samenwerking, onderstreept wel dat er bij Harms behoefte bestond aan een vorm van samenwerking. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [eiser] dat Harms Fairmount niet nodig had omdat zijzelf over een adequaat netwerk beschikte. Tot slot acht het hof niet aannemelijk dat de samenwerking met Harms zou zijn afgestuit op het feit dat Harms haar schepen onderbracht in afzonderlijke vennootschappen (
Kommanditgesellschaften ), die ieder eigen investeerders hadden en/of op het feit dat het met deze vennootschappen financieel niet goed ging. [eiser] heeft zijn standpunt dat Harms met haar Kommanditgesellschaften een onaantrekkelijke partner was, onvoldoende toegelicht.”

2.21.4

In dit tweede tussenarrest is dus geoordeeld dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Het hof heeft in het tweede tussenarrest (impliciet) het bewijsaanbod gepasseerd dat [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest heeft gedaan. In die memorie heeft hij namelijk bewijs aangeboden door het horen van [betrokkene 7] die – als getuige uit eigen waarneming – zou kunnen verklaren over onder meer het gebrek aan interesse (naar het hof begrijpt: bij Fairmount) in een samenwerking met Harms.

2.21.5

Het bewijsaanbod om [betrokkene 7] als getuige te horen over het “gebrek aan interesse” bij Fairmount, is niet ter zake dienend. [eiser] wilde kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof verwijst in dit verband naar de memorie na tussenarrest van 6 juni 2023, nrs. 11.11-11.14. Dat is echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen.

2.22

Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering. Daarvoor is het volgende redengevend.

2.22.1

[eiser] heeft aanvankelijk in zeer algemene termen betwist dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand had kunnen komen als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof blijft bij het oordeel dat aan de schriftelijke verklaring van [eiser] waarin hij schrijft dat Harms de samenwerking “onbespreekbaar” achtte, weinig gewicht toekomt. Niet alleen omdat – zoals in het eerste tussenarrest is overwogen – [eiser] niet uitlegt waarom dat het geval was, maar ook omdat inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [eiser] niet zonder meer betrouwbaar zijn.

2.22.2

Voor zover het bewijsaanbod ziet op de kwestie dat Harms haar schepen in afzonderlijke vennootschappen had ondergebracht waarmee het niet goed ging, is het hof van oordeel dat [eiser] niet heeft toegelicht (ook niet in zijn laatste memorie) waarom dit in de weg zou staan aan een samenwerkingsvorm die erin bestaat dat Fairmount schepen van Harms zou kunnen sub-charteren.

2.22.3

De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.

2.23

Verder heeft [eiser] in zijn laatste memorie aangevoerd dat het ondenkbaar is dat Fairmount met Harms een samenwerkingsverband zouden zijn overeengekomen waarbij Fairmount schepen van Harms zou kunnen charteren. [eiser] wijst erop dat Fairmount in het verleden nooit toenadering heeft gezocht tot Harms en dat zoiets ook serieuze commerciële risico’s zou hebben meegebracht voor beide ondernemingen. Weliswaar heeft Fairmount in de periode 2008-2011 driemaal van Harms gecharterd, maar dat betrof dan een charter voor reeds gesloten opdrachten. Fairmount heeft nooit gecharterd op basis van “speculatie”, dat wil zeggen: inhuur om capaciteit te kunnen bieden voor mogelijke toekomstige opdrachten, aldus [eiser] .

2.24

Het hof verwerpt deze tegenwerping. De omstandigheid dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd, betekent nog niet dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms. Het is zeer wel denkbaar dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 2.10 en 2.11 van het tweede tussenarrest, waarin dit punt ook al is besproken. Het betoog van [eiser] in zijn laatste memorie is in zoverre een herhaling van zetten.

2.25

Ook [eiser] argument dat samenwerking met Harms fiscaal (nagenoeg) onmogelijk zou zijn geweest mist overtuigingskracht. Onder meer omdat [eiser] zelf naar voren heeft gebracht dat het een paar keer is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd. Tegen die achtergrond is onvoldoende toegelicht tegen welke fiscale problemen Fairmount en/of Harms zou zijn aangelopen als Fairmount dat vaker zou hebben gedaan.”

3.85

Ik probeer eerst te achterhalen wat het hof hier heeft bedoeld. In rov. 2.19 heeft het hof besproken wat [eiser] in zijn memorie na het tweede tussenarrest heeft aangevoerd en welk bewijs hij in het geding heeft gebracht. Daarop heeft het hof, zo blijkt uit de eerste zin in rov. 2.20, in het daarna volgende gerespondeerd:

“2.20 (…) Zoals eerder is overwogen, is de kwestie van de samenwerking tussen Fairmount en Harms alleen relevant voor projecten die in scenario 2 vallen. Dit zijn projecten waarvoor Fairmount destijds wel een offerte heeft opgesteld, maar waarvoor zij geen eigen schip beschikbaar zou hebben gehad. Het hof heeft (voorshands) aangenomen dat Fairmount daarvoor een schip van Harms had kunnen sub-charteren.”

3.86

Met “
heeft (voorshands) aangenomen ” heeft het hof meerdere interpretatiemogelijkheden gecreëerd. Dat heeft te maken met het gebruik van het woord ‘voorshands’, met het plaatsen van dat woord tussen ronde haakjes ^[72] en met de omstandigheid dat het kan terugslaan op meerdere momenten.

3.87

Gegeven dat een eindbeslissing (‘aangenomen’) op een voorshandse beslissing (‘voorshands aangenomen’) volgt en niet andersom en dat een eindarrest per definitie geen voorshands oordeel kan bevatten op een voor het eindoordeel noodzakelijk te beslissen geschilpunt, kan deze rechtsoverweging op twee manieren gelezen worden:

1. het hof heeft zowel in het eerste tussenarrest als in het tweede tussenarrest een voorshands oordeel gegeven en in het eindarrest een eindbeslissing; of

2. het hof heeft in het eerste tussenarrest een voorshands oordeel gegeven en in het tweede tussenarrest een eindbeslissing (die is gehandhaafd in het eindarrest).

3.88

Als we aannemen dat de slotzin van rov. 2.20 van het eindarrest enkel ziet op wat door het hof “
eerder is overwogen ” (dus vóór het eindarrest), ligt de tweede lezing voor de hand. Nemen we echter aan dat het hof hier ook gelijk zijn eindoordeel heeft willen geven, dan zou de eerste lezing de juiste zijn. Wat mij betreft ligt die eerste lezing inderdaad het meest voor de hand. Ik zal dat uiteenzetten.

3.89

In de op de zojuist besproken rov. 2.20 volgende rov. 2.21 heeft het hof overwogen dat:

“2.21 Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. (…)”

3.9

Het woord “
(alsnog) ” suggereert dat het hof hier in het arrest van 18 februari 2025 heeft onderzocht of de (gedurende het verloop van de procedure gedane) bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe leiden dat hij nu (dus in dit arrest (wat uiteindelijk het eindarrest is geworden)) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Zowel het feit dat het hof het in rov. 2.21 heeft over het leveren van “
tegenbewijs ” als het feit dat ‘voorshandse’ hier niet tussen haakjes staat, wijzen erop dat het hof heeft bedoeld dat tot aan het wijzen van het eindarrest het oordeel dat een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen nog altijd voorshands was en dus al niet bij wege van eindbeslissing was beslist. Dat wijst er dus op dat het hof op het spoor zat van de zojuist benoemde eerste lezing. Een uitleg van het oordeel van het hof waarin het bedoeld heeft dat in het tweede tussenarrest reeds op dat punt een eindbeslissing was gegeven, strookt niet met de vraag die het hof zichzelf in het arrest van 18 februari 2025 heeft gesteld: of [eiser] alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Ik licht dat toe.

3.91

Ik stel voorop dat het hof in rov. 2.21, door op dit punt ‘voorshands’ toe te voegen, mijns inziens heeft bedoeld dat het gaat om een volgens het hof door Fairmount bewezen geacht feit, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs ^[73] . ^[74] In de literatuur spreekt men wel over een rechterlijk of feitelijk vermoeden of een voorshands bewijsoordeel of voorshandse bewezenverklaring. ^[75] Het betreft de vaststelling van een feit, die geschiedt op basis van een volledige waardering van het aanwezige bewijsmateriaal. ^[76] Het ‘voorshandse’ karakter van de vaststelling betreft dus niet de waarderingsmaatstaf, maar de status van de vaststelling zelf. Deze laat, bijvoorbeeld door de aard of de omvang van het aanwezige bewijsmateriaal, ruimte voor de mogelijkheid dat het anders kan blijken te zijn bij tegenbewijs. ^[77] In deze zin ziet het begrip tegenbewijs op bewijs tegen feiten die moeten worden bewezen door de partij die voor die feiten ingevolge art. 150 Rv het bewijsrisico draagt. ^[78] Wordt eenmaal een voorshands bewijsoordeel gegeven dan veronderstelt dit mijns inziens dat (op dat moment) sprake is van een (voldoende gemotiveerde) betwisting van de voorshands bewezen geachte feiten (waartegen dus tegenbewijs openstaat) ^[79] en brengt dat dan ook mee dat een tegenbewijsaanbod niet kan worden gepasseerd op de grond dat de voorshands bewezen geachte feiten niet voldoende gemotiveerd zijn betwist. ^[80]

3.92

Hoe kan een partij vervolgens tegenbewijs leveren? Door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 lid 1 Rv). Wil een partij echter worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van het horen van getuigen (art. 166 Rv ^[81] ) dan zal zij een bewijsaanbod moeten doen. ^[82] Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet, in beginsel ook niet in hoger beroep, de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd ^[83] en het moet dus in beginsel worden gehonoreerd. ^[84] Ook mag het niet worden gepasseerd op grond van een prognose van het resultaat van (tegen)bewijslevering die nog niet heeft plaatsgevonden. ^[85]

3.93

Om een voorshands bewezen geacht feit te ontkrachten, moet het door middel van het te leveren tegenbewijs worden ‘ontzenuwd’. ^[86] Daarvoor is al voldoende dat de rechter zozeer gaat betwijfelen of bepaalde feiten waar zijn dat de rechter niet meer een redelijke mate van zekerheid heeft om die feiten vast te stellen. Dat kan ook geschieden door feiten aannemelijk te maken of te bewijzen die zich met de vast te stellen feiten niet goed verdragen. ^[87]

3.94

Het voorshandse bewijsoordeel is geen eindbeslissing en moet daarvan worden onderscheiden. Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen. Of van een zodanige beslissing sprake is, hangt af van de bedoeling van de rechter, welke bedoeling mede kan blijken uit een latere tussenuitspraak of de einduitspraak van de rechter die de beslissing gaf. ^[88] Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen. Geeft een rechter in een tussenuitspraak een eindbeslissing dan is hij daar in beginsel aan gebonden. In de rechtspraak zijn gevallen ontwikkeld waarin kan worden teruggekomen van een eindbeslissing. ^[89] Met dit in het achterhoofd, bespreek ik nu de op rov. 2.21 van het eindarrest volgende rechtsoverwegingen.

3.95

In rov. 2.21.2 heeft het hof aangegeven dat het in het eerste tussenarrest “
dus vooralsnog van oordeel [was]
dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms, (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist ”. ‘Daarmee’ heeft het hof “
(impliciet) het algemene bewijsaanbod dat [eiser] in zijn memorie van antwoord had gedaan, verworpen ”. Het hof heeft vervolgd met “[i]
n het eerste tussenarrest is nog niet beslist over de vorm van de samenwerking. Daarover mocht Fairmount zich nog uitlaten. ” Voorafgaand aan rov. 2.21.2 heeft het hof rov. 6.18.3 en 6.19 van het eerste tussenarrest geciteerd waaruit ‘dus’ volgt dat het hof ‘vooralsnog van oordeel’ was dat enige vorm van samenwerking tot stand zou zijn gekomen met Harms. Ik kan dit niet anders begrijpen dan dat het hof op het punt van het bestaan van een samenwerkingsverband een voorshands bewijsoordeel heeft gegeven (met name omdat dit in rov. 6.18.3 expliciet zo wordt verwoord (‘voorshands aangenomen’). De toevoeging dat dit voorshandse bewijsoordeel is gegeven, (onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring onvoldoende gemotiveerd had betwist, vind ik lastig te volgen. Dat lijkt immers in de richting te wijzen dat het hof dit punt heeft beslist in de stel- en betwistfase, maar dat zou moeten leiden tot het vaststellen van het feit, terwijl het geven van een voorshands bewijsoordeel juist veronderstelt dat de stel- en betwistfase is doorlopen. Het is dan ook een onjuiste redenering om tot de conclusie te kunnen komen dat het algemene bewijsaanbod om die reden kon worden gepasseerd.

3.96

In rov. 2.21.4 heeft het hof overwogen dat het in het tweede tussenarrest heeft geoordeeld “
dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen ”. In dat arrest heeft het hof “
(impliciet) het bewijsaanbod gepasseerd dat [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest heeft gedaan ”. Dat bewijsaanbod ^[90] bestond uit “
het horen van [betrokkene 7] die – als getuige uit eigen waarneming – zou kunnen verklaren over onder meer het gebrek aan interesse (naar het hof begrijpt: bij Fairmount) in een samenwerking met Harms ”. In rov. 2.21.5 heeft het hof uitgelegd waar dat impliciet passeren op was gebaseerd: het door [eiser] gedane bewijsaanbod was niet ter zake dienend. Dat heeft het hof gemotiveerd door eerst het bewijsaanbod uit te leggen in die zin dat “
kennelijk [wilde]
bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms ”. Volgens het hof is dat “
echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen ”.

3.97

Het hof heeft benoemd dat Fairmount “
(nog) meer bewijs ” heeft aangedragen “
voor haar stelling dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen ”. Het feit dat de partij op wie de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust aanvullend bewijs heeft ingebracht, is in zoverre relevant dat het hof ten tijde van het wijzen van het tweede tussenarrest een beoordeling moest doen aan de hand van de sinds het wijzen van het eerste tussenarrest nieuw ingebrachte bewijsmateriaal. ^[91] Hoewel de bewijsleveringslast ten gevolge van het voorshands bewijsoordeel weliswaar bij [eiser] (als partij op wie niet de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust) rustte, betekent dat niet dat Fairmount (als partij op wie de bewijslast ingevolge art. 150 Rv rust) geen aanvullend bewijs mag leveren. Afhankelijk van wat partijen vervolgens hebben ingebracht, kan dat tot drie verschillende oordelen over het aanvankelijk voorshands bewezen geachte feit leiden, namelijk (1) het feit is door het door Fairmount geleverde aanvullende bewijs vast komen te staan (omdat het feit in het licht van het (over en weer) geleverde (tegen)bewijs niet meer als door [eiser] voldoende betwist wordt beschouwd), (2) het feit is door het door [eiser] geleverde tegenbewijs (ook afgezet tegen wat door Fairmount aanvullend is ingebracht) ontzenuwd of (3) het feit wordt nog steeds voorshands bewezen geacht. Optie (2) is hier niet in beeld en dus gaat het ofwel om optie (1) danwel optie (3). De overweging dat Fairmount (nog) meer bewijs heeft aangedragen, kan er op wijzen dat het hof bedoeld heeft een oordeel te geven zoals bedoeld onder (1). Dit zou ook afgeleid kunnen worden uit rov. 2.8 van het tweede tussenarrest, die het hof in rov. 2.21.3 ook helemaal heeft geciteerd, waarin het hof heeft opgemerkt dat de verklaring van [betrokkene 5] het voorshandse oordeel naar het oordeel van het hof onderstreept. Tegelijkertijd kan die zinsnede ook aldus worden begrepen dat het hof juist heeft vastgehouden aan zijn voorshandse oordeel (door het onderstreept te achten). Het hof heeft deze onduidelijkheid ook verderop in het tweede tussenarrest niet weggenomen. Zo heeft het in rov. 2.52 van het tweede tussenarrest onder a) overwogen (waarin het hof het tweede tussenarrest heeft samengevat) dat “[h]
et hof blijft bij zijn oordeel dat het aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht, al is niet meer met zekerheid vast te stellen hoe het samenwerkingsverband eruit zou hebben gezien. ” Met ‘blijven bij’ zou het hof kunnen hebben bedoeld dat het bij zijn eerdere
voorshandse oordeel blijft, maar het zou ook kunnen hebben bedoeld dat het, met inachtneming van het nieuw ingebrachte bewijsmateriaal, blijft bij, maar dan in de zin van: ik stel nu definitief vast dat, het oordeel dat aannemelijk is dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen indien ALP niet zou zijn opgericht. De bespreking in rov. 2.21.5 van het door [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest gedane bewijsaanbod wijst evenwel in de richting dat het hof bedoeld heeft om te blijven bij zijn
voorshandse oordeel. Alleen dan zou men op dit punt nog aan bewijslevering door [eiser] kunnen toekomen. Een eindbeslissing zou immers impliceren dat het hof meende dat [eiser] op dit punt niet was geslaagd in het leveren van tegenbewijs. In dat geval zou het bewijsaanbod om die reden geen bespreking meer behoeven. Dat is echter niet wat het hof heeft opgeschreven. Het heeft juist het bewijsaanbod gepasseerd omdat het “
niet ter zake dienend is ”.

3.98

In rov. 2.22 van het eindarrest heeft het hof overwogen dat het “
geen aanleiding ziet om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering ”. Deze overweging strookt niet met een lezing waarin het hof in het tweede tussenarrest een eindbeslissing zou hebben gegeven; althans, in dat geval volstond de opmerking dat vanwege de reeds gegeven eindbeslissing aan bewijslevering niet meer wordt toegekomen. Het heeft er dan ook de schijn van dat het hof tot aan het eindarrest nog steeds van oordeel was dat sprake was van een voorshands bewijsoordeel. Dat wordt ook bevestigd doordat het hof in rov. 2.22.3 heeft overwogen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt om “
aanleiding [te geven]
tot gerede twijfel ” en doordat het hof daarna in rov. 2.23-2.25 verdere argumenten van [eiser] heeft besproken. Kennelijk meende het hof dat het nog steeds het door [eiser] na het tweede tussenarrest aangeleverde tegenbewijs diende te beoordelen, hetgeen erop wijst dat het tweede tussenarrest van het hof zo begrepen moet worden dat nog steeds sprake was van een voorshands bewijsoordeel (daarmee gaat het dus om optie (3), zie randnummer 3.97).

3.99

Uit het voorgaande volgt dat ik de arresten van het hof zo begrijp dat hij in beide tussenarresten heeft bedoeld een voorshands bewijsoordeel te geven en daarna pas in het eindarrest een eindbeslissing. Ik keer nu terug naar de subsubonderdelen.

3.1
Subsubonderdeel 2.1.1 ^[92] richt zich tegen rov. 2.21.5 van het eindarrest. Het betoogt dat het hof de op de (eerste) verklaring van [betrokkene 7] gebaseerde stellingen van [eiser] over het gebrek aan interesse in een samenwerking met Harms op een onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Volgens het hof, aldus het subsubonderdeel, zou [eiser] daarmee (uitsluitend) hebben bedoeld dat Fairmount ná het vertrek van [eiser] bij Fairmount en de oprichting van ALP “
geen interesse meer had in een samenwerking met Harms ” ^[93] . En dat zou niet ter zake doen, omdat de vraag is of Fairmount zonder de oprichting van ALP een samenwerking met Harms zou zijn aangegaan. Dit is onbegrijpelijk volgens het subsubonderdeel, omdat de verklaring van [betrokkene 7] immers inhield dat Fairmount
nooit – dus ook niet voorafgaand aan het vertrek van [eiser] en in de periode waarin het gesprek met Harms plaatsvond – serieus naar een samenwerking met Harms heeft toegewerkt. Díe stelling zou het hof niet (kenbaar) in zijn oordeelvorming hebben betrokken.

Behandeling

3.101 Rov. 2.21.5 van het eindarrest is het sluitstuk van een reeks overwegingen, die begint met rov. 2.21. Die overweging luidt:

“2.21 Hieronder zal worden ingegaan op de vraag of de bewijsaanbiedingen van [eiser] ertoe zouden moeten leiden dat [eiser] (alsnog) in de gelegenheid moet worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen. Daarvoor zal het hof het procesverloop op dit punt tegen het licht houden.”

3.102 In rov. 2.21.4 heeft het hof overwogen dat het het door [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest gedane bewijsaanbod (impliciet) heeft gepasseerd. De reden daarvoor heeft het hof besproken in rov. 2.21.5:

“2.21.5 Het bewijsaanbod om [betrokkene 7] als getuige te horen over het “gebrek aan interesse” bij Fairmount, is niet ter zake dienend. [eiser] wilde kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009 / begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof verwijst in dit verband naar de memorie na tussenarrest van 6 juni 2023, nrs. 11.11-11.14. Dat is echter niet waar het hier om gaat. Het gaat erom wat Fairmount had gedaan in de hypothetische situatie waarin [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, ALP niet zou zijn opgericht en ALP (met behulp van [eiser] ) geen toenadering tot Harms had gezocht. Dat Fairmount in deze hypothetische situatie geen interesse in samenwerking zou hebben gehad, heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, reden waarom aan bewijsvoering niet werd toegekomen.”

3.103 Het door het hof bedoelde bewijsaanbod stond vermeld in [eiser] memorie na het eerste tussenarrest in randnummer 19.1 onder (ii) dat als volgt luidde:

“(ii) [betrokkene 7] kan als getuige uit eigen waarnemingen verklaren over het gebrek aan interesse in een samenwerking met Harms;”

3.104 Volgens het hof wilde [eiser] hiermee kennelijk bewijzen dat Fairmount na de verwikkelingen eind 2009/begin 2010 (toen [eiser] vertrok en in zijn kielzog een aantal belangrijke medewerkers meenam) geen interesse meer had in een samenwerking met Harms. Het hof heeft in dit verband expliciet verwezen naar randnummers 11.11-11.14 van de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] . Uit het woord “
kennelijk ” kan afgeleid worden dat het voor het hof niet geheel duidelijk was welke stellingen [eiser] wenste te bewijzen. Het hof heeft het bewijsaanbod vervolgens zo uitgelegd dat het zag op de stellingen in randnummers 11.11-11.14 van de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] . Uit rov. 2.21 volgt dat het hof hier heeft onderzocht of [eiser] bij het wijzen van de tussenarresten tot het leveren van
tegen bewijs had moeten worden toegelaten. Dat onderzoek veronderstelt dat ten tijde van het wijzen van die arresten sprake was van een voorshands bewezen geacht feit. Met zijn overweging dat het tegenbewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend was, heeft het echter miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd of heeft het in strijd gehandeld met het prognoseverbod (zie randnummer 3.92). Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eiser] , zoals ik hierna zal toelichten.

3.104 Zo heeft [eiser] in randnummer 3.4 van zijn memorie na het eerste tussenarrest gesteld dat (voetnoot weggelaten):

“(…) Zijn [ [betrokkene 7] ,
A-G ] eigen waarnemingen uit de relevante periode en recentere bevindingen, heeft hij beschreven in de verklaring P.C. [betrokkene 7] op Memorie van Tussenarrest d.d. 2 juni 2023
(“Verklaring [betrokkene 7] ” ;
Productie 42 , met de bijlagen 1 t/m 15 daarbij afzonderlijk genummerd als
Productie 42-1 t/m 42-15 ). Daarin concludeert hij samengevat dat:

(…)

(ii) op grond van economische motieven redelijkerwijze nooit een samenwerking tussen Harms en Fairmount tot stand had kunnen komen en dat daar ook nooit een reële poging toe is ondernomen”

3.106 Verder heeft [eiser] in diezelfde memorie onder de titel “
DEEL V – SAMENWERKING MET HARMS ”, waaronder ook de door het hof in rov. 2.21.5 van het eindarrest aangehaalde randnummers vallen, onder randnummers 11.3-11.5 het volgende opgemerkt (voetnoten weggelaten en met onderstrepingen door mij):

“
Verklaring [betrokkene 5]

11.3

Dat voorshands aannemelijk zou zijn dat er een samenwerking tussen Fairmount en Harms tot stand zou zijn gekomen is hoofdzakelijk gebaseerd op een partijverklaring van [betrokkene 6] die is afgelegd in de aansprakelijkheidsprocedure die in 2015 is afgerond en die deze schadestaat is voorgegaan (Productie E11). [eiser] stelt vast dat dit vanwege hetgeen in art. 164 lid 2 Rv is bepaald geen wettig bewijs kan opleveren van de door Fairmount te bewijzen feiten.

11.4

Fairmount heeft dit kennelijk zelf ook onderkend en een verklaring van ene [betrokkene 5] overgelegd (Productie E23). [eiser] licht hierna echter toe dat deze verklaring (ook) geen onderbouwing biedt voor een eventuele samenwerking tussen Harms en Fairmount. Zo zijn er allereerst geen gespreksverslagen van destijds overgelegd. Ook ontbreekt ieder bewijs in de vorm van “
gespreksverslagen over mogelijke samenwerking, voorstellen te komen tot (voorbereidingen van) een samenwerking, besluiten daarover of een LOI, en/of aanpassing en uitbreiding van de interne organisatie om de samenwerking mogelijk te maken ”.
[betrokkene 7] , die lid was van het management team van Fairmount op het moment dat het gesprek van Fairmount en Harms plaatsvond, kan zich niet herinneren dat meer dan één gesprek heeft plaatsgevonden. Bovendien verklaart [betrokkene 7] dat, indien er uit het gesprek serieuze onderhandelingen waren gevolgd, hij hiermee bekend was geweest. Over het gesprek is echter nooit een woord gewisseld. Evenmin heeft de samenwerking op de agenda gestaan of is dit binnen het management besproken. Er werd simpelweg niet naar een samenwerking toegewerkt, zelfs als dat al een mogelijkheid zou zijn geweest.

11.5

Daarnaast
plaatsen [betrokkene 7] en Toxopeus een aantal kritische kanttekeningen bij de verklaring van [betrokkene 5] . Allereerst merken beiden terecht op dat [betrokkene 5] niet zelf betrokken is geweest bij het gesprek dat plaatsvond tussen Harms en Fairmount.
Die gesprekken, die plaatsvonden in 2009, zijn gevoerd met de vader van [betrokkene 5] . Op dat moment was [betrokkene 5] (nog lang niet) betrokken bij gang van zaken op bestuursniveau binnen Harms. Daarbij merkt [eiser] op dat de betrokken vader van [betrokkene 5] reeds langere tijd overleden is en laatstgenoemde daardoor ten behoeve van deze verklaring niet de mogelijkheid kan hebben gehad de feitelijke gang van zaken bij deze gesprekken te verifiëren (wat het ook in dat geval op zijn best slechts een verklaring ‘van horen zeggen’ (
de auditu ) had gemaakt).”

3.107 Uit randnummer 3.4 van zijn memorie na het eerste tussenarrest volgt dat [eiser] heeft gesteld dat [betrokkene 7] heeft geconcludeerd dat
nooit een samenwerking tot stand zou zijn gekomen. Verder laten de hiervoor onderstreepte delen zich moeilijk anders begrijpen dan dat [eiser] ook stellingen heeft ingenomen die zagen op de periode
voordat [eiser] bij Fairmount was vertrokken en dat het [betrokkene 7] is die hierover nader zou kunnen verklaren. Bovendien horen deze stellingen onder hetzelfde kopje thuis als de randnummers waarnaar het hof wél heeft verwezen. In het licht van deze stellingen is het onbegrijpelijk dat het hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod heeft uitgelegd alsof het enkel zou zien op de periode
nadat [eiser] bij Fairmount was vertrokken.

3.107 Subsubonderdeel 2.1.1 treft dus doel.

3.107
Subsubonderdeel 2.1.2 ^[94] richt zich tegen rov. 2.22.3 van het eindarrest.

3.110 Het subsubonderdeel acht het oordeel dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt, mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, onbegrijpelijk omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount het doelt, en evenmin waarom de verklaring van [betrokkene 8] daaraan geen afbreuk doet. Dat had wel gemoeten gelet op de persoon om wie het gaat (de toenmalig directeur van Harms) en de inhoud van diens verklaring, afgezet tegen wat Fairmount daartegenover heeft aangebracht. ’s Hofs oordeel kan niet worden gedragen door de overweging dat de verklaring van [betrokkene 8] tardief is ingebracht, omdat ook die overweging om de volgende redenen onjuist of onbegrijpelijk is:

(i) nadat deze verklaring is ingebracht, heeft nog een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar Fairmount “
dus gewoon ” op de verklaring heeft kunnen reageren; en

(ii) het hof heeft Fairmount maar liefst twee keer de gelegenheid gegeven haar stellingen nader uit te werken.

Vervolgens betoogt het subsubonderdeel dat het kennelijke oordeel dat [eiser] na het tweede tussenarrest geen (stellingen althans) bewijsmateriaal meer mocht aandragen ter ontzenuwing van het oordeel omtrent de hypothetische samenwerking met Harms, “
daarom ” (ik begrijp dat dit terugslaat op de twee eerder genoemde redenen) onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van het beginsel van gelijkheid der wapenen (dat besloten ligt in art. 6 EVRM), “[t]
emeer ” omdat – en dat is de derde reden – het hof in beide tussenarresten (tegen)bewijsaanbiedingen heeft genegeerd en essentiële stellingen van [eiser] over de hypothetische samenwerking met Harms niet (of niet afdoende) heeft geadresseerd. “
Het gaat niet aan ” dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat [eiser] met het inbrengen van materiaal te laat is.

Behandeling

3.111 Ik citeer eerst rov. 2.22 en 2.22.3 van het eindarrest:

“2.22 Het hof ziet geen aanleiding om [eiser] alsnog toe te laten tot bewijslevering. Daarvoor is het volgende redengevend.

(…)

2.22.3

De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota. Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.”

3.112 Het hof heeft in rov. 2.22.3 drie redenen aangevoerd waarom [eiser] niet alsnog wordt toegelaten tot bewijslevering, te weten (1) de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt onvoldoende gewicht in de schaal, (2) de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] is tardief en (3) [eiser] heeft door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld.

3.112 Met betrekking tot de reden onder (1) merk ik op dat van
nadere bewijslevering
door [eiser] alleen sprake kan zijn als het hof, op grond van het sinds het tweede tussenarrest ingebrachte aanvullende bewijsmateriaal, aanleiding zag om [eiser] nog steeds op te dragen tot het leveren van tegenbewijs (dus: door
de facto vast te houden aan het voorshandse oordeel). Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat [eiser] met het door hem sinds het tweede tussenarrest ingebrachte bewijsmateriaal niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, nu het heeft overwogen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] het (in het tweede tussenarrest gegeven) voorshandse oordeel niet heeft ontzenuwd (geeft “
geen aanleiding tot gerede twijfel ”). In zoverre klopt het dat dit oordeel ertoe leidt dat [eiser] niet behoeft te worden toegelaten tot nadere bewijslevering, maar waarschijnlijk niet om de reden zoals door het hof bedoeld. Zou het hof immers wél tot het oordeel zijn gekomen dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] aanleiding gaf tot gerede twijfel (en dus tot de conclusie dat daarmee het voorshandse oordeel was ontzenuwd), dan zou ook niet worden toegekomen aan nadere bewijslevering door [eiser] : die zou dan immers in het leveren van tegenbewijs reeds zijn geslaagd.

3.112 Ik begrijp het subsubonderdeel zo dat het als onbegrijpelijk bestrijdt het oordeel dat deze schriftelijke verklaring het voorshands bewezen geachte feit niet heeft ontzenuwd. Volgens de procesinleiding heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount het doelt, en evenmin
waarom de verklaring van [betrokkene 8] geen afbreuk daaraan doet. Dat had wel gemoeten, want zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom een verklaring van de (toenmalige) directeur (die nota bene het gesprek met Fairmount heeft gevoerd), inhoudend dat een samenwerking met Fairmount niet mogelijk/interessant was voor Harms, onvoldoende gewicht in de schaal legt.

3.112 Laten we eerst een blik werpen op de verklaring van [betrokkene 8] . Het gaat om een schriftelijke verklaring van Klaus-Dieter [betrokkene 8] , oprichter en oud-bestuurder van Harms, ^[95] die aanwezig was tijdens het gesprek tussen Fairmount en Harms in 2009 (dus voorafgaand aan het vertrek van [eiser] ). Hij verklaart: ^[96]

“At that time [vanaf 2006,
A-G ] SMIT Wijsmuller, Fairmount Marine, the Chinese state owned towage companies, Semco Towage and whole range of Owners of anchor handling tugs worldwide were our competitors and the global players. Through various international conferences and through Customers we met our competitors on a regular basis, including Fairmount. One of the goals of these informal discussions was to discover whether there were opportunities for working together. In 2007 or 2008 I met with the management of Fairmount Marine in Rotterdam. During the conversation with Albert [betrokkene 6] and the Owner of Fairmount, Henk [eiser] it was made clear to me that FM had no interest in working together with Harms Bergung other than short term time-chartering of Harms vessels in competition with other tug-owners.

(…)

During my time as MD, after my meeting with FM in Rotterdam in 2007 or 2008, and later with Henk [eiser] and Albert [betrokkene 6] in Hamburg in 2009, it was clear to us that working together with any competitor including Fairmount in any format was not possible, other [than] short term time of voyage charter. Obviously, we were not interested to enable any competitor including Fairmount to earn money by using our vessels, since we could do such work by ourselves and because we had our own program. Our tugs were available in the market, working for great many Customers and if Fairmount or any other competitor was interested to charter our tug(s) they could simply contact us as Fairmount did in 2008 and again two times in 2010:

(…)

When we chartered ships to FM, as it happened three times, it was based on inquiries that were sent to us via brokers. Such work would have to fit in our program and be profitable. (…)

After ALP was founded in 2010, we had another good broker working in the market in addition to other existing brokers. (…) We received no inquiries for offers from Fairmount through ALP and we understood that the relationship between ALP and Fairmount was non-existing.”

3.116 [betrokkene 8] verklaart dus dat Fairmount een concurrent van Harms was, dat hij met concurrenten van Harms informele gesprekken voerde om te onderzoeken of samenwerking mogelijk was, dat Fairmount alleen interesse had in samenwerking op een specifieke manier (“
short term time-chartering of Harms vessels in competition with other tug-owners ”), dat samenwerking op een andere manier niet mogelijk was en dat, zo begrijp ik het althans, Harms geen interesse had in samenwerking op genoemde specifieke manier. Wel konden schepen worden “
gecharterd ”, hetgeen via “
brokers ” verliep.

3.116 Deze schriftelijke verklaring legt volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal “[m]
ede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd. ”

3.116 Omdat de verklaring pas bij laatste memorie van [eiser] is ingediend, zal het hof met “
wat daartegen door Fairmount is ingebracht ” het oog hebben gehad op wat Fairmount in haar akte overlegging producties van 15 november 2024 of in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 15 november 2024 heeft aangevoerd. ^[97] In dat eerste stuk staat onder randnummers 3. en 4. (met weglating van voetnoten):

“3. Aan de hand van een verklaring van [betrokkene 6] [betrokkene 8] probeert HvdB [ [eiser] ,
A-G ] te betogen dat het niet aannemelijk is dat Fairmount zou hebben samengewerkt met Harms. Dit betoog kan niet slagen – mede door dat de verklaring van [betrokkene 8] op een groot aantal punten aantoonbaar onjuist is. E.e.a. wordt onderstreept door een
market development report van ALP, waarin ALP haar visie presenteerde aan de aandeelhouders van de Harms-schepen met betrekking tot het commercieel en operationeel management van deze schepen (
Productie E29 ).

4. Zo waren naar eigen zeggen van ALP de schepen van Harms wél degelijk enkel actief in de Noordzee en verloren ze zelfs daar terrein: “
In the course of 2009 it became apparent that the HARMS vessels have lost their position in the North Sea offshore market and a radical change was required. ” Harms kon nieuw werk voor hun schepen dus wel gebruiken, met name ook omdat niet de
short-distance maar de
long-distance towing geschikt was voor de schepen van Harms. Door ALP wordt bevestigd dat de LDT-markt eerst maar 3 spelers kende: “
Since 2000 the majority of ultra-large FPSO tow and installation projects are divided between SEMCO, FAIRMOUNT and SVITZER-COESS. However, since about three years the age of vessels has become such a critical issue that SVITZER-COESS has not won any major project anymore. ” Harms huurde ALP in om haar schepen ook op deze markt te brengen, en vervolgens kwam de markt uit 4 spelers te bestaan. Harms had ALP nodig vanwege haar wereldwijde netwerk (lees: Fairmounts netwerk): “
We have a worldwide network to market and operate the vessels on any continent (…) ”.”

3.119 Dit wordt samengevat ook vermeld onder randnummers 9. en 10. van de spreekaantekeningen van Fairmount (met weglating van voetnoten):

“9. Het tweede punt ziet op de hypothetische samenwerking met Harms. HvdB meent dat die niet tot stand zou zijn gekomen en dat hierover nog geen eindbeslissing zou zijn genomen. Ook dit is onjuist en wordt door Fairmount betwist. Fairmount verwijst naar de twee Tussenarresten, haar recente akte overlegging producties, en meer in het bijzonder
Productie E29 . Het door ALP opgestelde
market development report laat eens te meer zien hoe zij zich presenteerde als een kopie van Fairmount, hoe klein de markt was qua aantal actieve spelers en hoe zeer Harms in zwaar weer verkeerde en dus grote behoefte had aan een vorm van samenwerking. Het succes van de samenwerking tussen ALP en Harms was
volledig te danken aan de klanten en contacten van Fairmount.

10. Wanneer ALP niet was opgericht is het dus zeer goed denkbaar dat Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. [betrokkene 8] bevestigt nota bene dat dit al drie keer eerder was gebeurd. Bovendien is de vraag of Fairmount een sleepboot van Harms zou charteren alleen van belang voor de projecten in scenario 2.”

3.120 Met dat wat “
in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd ”, heeft het hof gedoeld op hetgeen het daarvoor heeft geciteerd (rov. 2.21.1 met betrekking tot het eerste tussenarrest en rov. 2.21.3 met betrekking tot het tweede tussenarrest). Dat onduidelijk zou zijn “
op welke stellingen (en onderbouwing) van Fairmount ” het hof doelt, is mijns inziens dus niet het geval. Het oordeel dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] onvoldoende gewicht in de schaal legt en de in de procesinleiding gestelde vraag waarom de schriftelijke verklaring geen afbreuk doet aan het door Fairmount aangevoerde, zien op de bewijswaardering. De waardering van het bewijsmateriaal is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt (art. 152 Rv). Waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. ^[98] Dat neemt niet weg dat ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar te maken. ^[99] Daarin schiet het oordeel van het hof tekort. Gegeven dat het enkel ging om ‘ontzenuwen’ en gegeven de persoon achter de schriftelijke verklaring (directeur van Harms in de periode waarin een samenwerking tot stand zou moeten zijn gekomen) en de inhoud ervan (samenwerking met Fairmount was niet mogelijk op een voor beide partijen gewenste manier) kon het hof wat motivering betreft niet volstaan met een algemene verwijzing naar de stellingen en onderbouwing van Fairmount. Daarbij merk ik ook op dat Fairmount haar akte overlegging producties pas op de dag van de mondelinge behandeling heeft ingediend. Vanwege het ontbreken van een proces-verbaal is voor mij niet duidelijk of deze producties in beschouwing zijn genomen en/of ter zitting zijn besproken. Onduidelijk is ook of het door het hof gegeven oordeel (mede) is gebaseerd op de in de akte overlegging producties opgenomen producties (waaronder een door Fairmount genoemd
market development report van 28 pagina’s exclusief bijlagen). Indien dat zo zou zijn, zou het hof zijn oordeel mede gebaseerd hebben op een stuk dat het in beginsel buiten beschouwing had behoren te laten (gelet op art. 87 lid 6 Rv in samenhang met art. 353 Rv). Het subsubonderdeel treft op dit punt dus doel.

3.121 Met betrekking tot de reden onder (2) (randnummer 3.112) (de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] is tardief), geldt het volgende. Het hof heeft dat oordeel gemotiveerd met de opmerking dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] “
– na het tweede tussenarrest – ” in het geding gebracht is. Het subsubonderdeel stelt dat na het indienen van de schriftelijke verklaring nog een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden waar Fairmount nog ‘gewoon’ op deze schriftelijke verklaring heeft kunnen reageren.

3.121 Het gaat hier om een derde conclusie(‘memorie’)wisseling in hoger beroep. Daarvoor geldt nog steeds art. 87 lid 6 Rv, dat ingevolge art. 353 Rv eveneens in hoger beroep van toepassing is, dat bepaalt dat processtukken en andere stukken zoveel mogelijk bij dagvaarding dan wel conclusie van antwoord en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding worden gebracht. Stukken die na die termijn of ter zitting in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. ^[100] Zoals we hiervoor hebben gezien, was het hof na het tweede tussenarrest nog steeds voorshands van oordeel dat in het hypothetische scenario een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan. Nu het stuk binnen de volgens art. 87 lid 6 Rv geldende termijn is overgelegd (namelijk bij ‘conclusie’), heeft het hof hetzij deze regel miskend, hetzij is zijn oordeel dat het stuk tardief is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele motivering dat het ‘na het tweede tussenarrest’ is ingediend, is, met name nu nog steeds sprake was van een voorshands oordeel waartegen het leveren van tegenbewijs door [eiser] nog openstond, onvoldoende.

3.123 Het subsubonderdeel treft om deze reden reeds doel, zodat de overige door het middel aangevoerde redenen waarom het oordeel van het hof dat het stuk tardief is, onjuist of onbegrijpelijk zou zijn, geen bespreking behoeven.

3.123 Subsubonderdeel 2.1.2 slaagt dus.

3.123 Met betrekking tot de reden onder (3) (randnummer 3.112; [eiser] heeft door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld) geldt dat de procesinleiding daar in subonderdeel 2.3 specifiek op ingaat. Zoals hierna zal blijken, falen de daartegen gerichte klachten. Dat is echter niet bepalend voor het slagen van de klachten in subsubonderdeel 2.1.2. Dat [eiser] door zijn laakbaar handelen “
een eventueel recht op nog een bewijsronde ” heeft verspeeld ziet immers kennelijk op de vraag of hij toegelaten moet worden tot het leveren van nader bewijs en heeft geen betrekking op het door hem reeds ingediende bewijs (de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] ).

3.123
Subsubonderdeel 2.1.3 ^[101] klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog van [eiser] dat subcharteren (1) met aanzienlijke risico’s en lasten gepaard ging en (2) dáárom slechts in uitzonderlijke gevallen voorkwam. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk waarom het hof, ondanks de – veronderstellenderwijs aangenomen – aan subcharter verbonden risico’s, toch aannemelijk heeft geacht dat Fairmount op (meer) structurele basis schepen van Harms zou subcharteren.

Behandeling

3.127 Het hof heeft in rov. 2.23-2.24 van het eindarrest als volgt overwogen:

“2.23 Verder heeft [eiser] in zijn laatste memorie aangevoerd dat het ondenkbaar is dat Fairmount met Harms een samenwerkingsverband zouden zijn overeengekomen waarbij Fairmount schepen van Harms zou kunnen charteren. [eiser] wijst erop dat Fairmount in het verleden nooit toenadering heeft gezocht tot Harms en dat zoiets ook serieuze commerciële risico’s zou hebben meegebracht voor beide ondernemingen. Weliswaar heeft Fairmount in de periode 2008-2011 driemaal van Harms gecharterd, maar dat betrof dan een charter voor reeds gesloten opdrachten. Fairmount heeft nooit gecharterd op basis van “speculatie”, dat wil zeggen: inhuur om capaciteit te kunnen bieden voor mogelijke toekomstige opdrachten, aldus [eiser] .

2.24

Het hof verwerpt deze tegenwerping. De omstandigheid dat het in een eerder stadium slechts sporadisch is voorgekomen dat Fairmount van Harms heeft gecharterd, betekent nog niet dat diezelfde situatie zich zou hebben voorgedaan als ALP niet zou zijn opgericht en niet zou zijn gaan samenwerken met Harms. Het is zeer wel denkbaar dat er wel een samenwerking tot stand zou zijn gekomen op basis waarvan Fairmount in voorkomende gevallen zou kunnen charteren van Harms. Het hof verwijst in dit verband naar rov. 2.10 en 2.11 van het tweede tussenarrest, waarin dit punt ook al is besproken. Het betoog van [eiser] in zijn laatste memorie is in zoverre een herhaling van zetten.”

3.128 Gelet hierop mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 2.23, de stellingen van [eiser] dat met subcharteren serieuze commerciële risico’s gepaard gaan bij zijn oordeel betrokken en heeft deze, zo blijkt uit de eerste volzin van rov. 2.24, verworpen. Dat oordeel is kennelijk gebaseerd op het concrete feit dat subcharter tussen Fairmount en Harms daadwerkelijk had plaatsgevonden. Het feit dat eerder subcharter had plaatsgevonden, was voor het hof kennelijk reden om te veronderstellen dat de door [eiser] benoemde risico’s subcharter niet onmogelijk maakten. Vervolgens heeft het hof, net als in rov. 2.11 van het tweede tussenarrest, benoemd, dat de situatie in het hypothetische scenario niet dezelfde is als de situatie waarin subcharter reeds had plaatsgevonden. In het hypothetische geval zou Fairmount vaker (“
in voorkomende gevallen ”) charteren van Harms, waarmee er dus geen sprake zou zijn van “
speculatie ” en zouden de risico’s voor partijen, zo begrijp ik het arrest van het hof althans, (nog) minder aanwezig zijn dan in het geval waarin slechts sporadisch zou worden gesubchartered. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.128 Subsubonderdeel 2.1.3 is vergeefs voorgesteld.

3.128 Uit het voorgaande volgt dat subsubonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 slagen en dat subsubonderdeel 2.1.3 faalt.

3.128 Onder “
Resumerend ” tref ik geen zelfstandige klacht aan.

Subonderdeel 2.2

3.132
Subonderdeel 2.2 ^[102] betoogt dat de (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser] steevast zijn gepasseerd en dat “
hoort niet ”. Daartoe voert [eiser] meerdere subsubonderdelen aan (2.2.1-2.2.3).

3.133
Subsubonderdeel 2.2.1 ^[103] richt zich tegen rov. 2.21.2 van het eindarrest. Volgens het subsubonderdeel heeft het hof daarin gesuggereerd dat het in het eerste tussenarrest al definitief had geoordeeld dát een samenwerkingsvorm zou zijn ontstaan, dat op dat punt (dus) niet aan tegenbewijslevering werd toegekomen en dat het verdere debat slechts nog zou gaan over “
de vorm van de samenwerking ”. Die suggestie is volgens het subsubonderdeel onbegrijpelijk, want in strijd met de overwegingen van het hof zelf. ^[104]

3.134 In een inspringend tekstdeel wordt betoogd dat het oordeel uit het eerste tussenarrest berustte op louter één partijgetuigenverklaring. Voor zover het hof op basis daarvan een definitief, niet voor tegenbewijs vatbaar oordeel, heeft gegeven, zou dat om drie redenen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het zou (1) in strijd zijn met art. 164 lid 2 Rv (oud), (2) eraan voorbij gaan dat [eiser] recht heeft om tegenbewijs te leveren en (3) haaks staan op het beginsel van gelijke wapenen, omdat Fairmount wel (en, zo begrijp ik, [eiser] niet) uitgebreid en herhaaldelijk in de gelegenheid is gesteld haar oorspronkelijk onvoldoende onderbouwde stellingen nader toe te lichten.

3.134 Ten slotte klaagt het subsubonderdeel dat het hof heeft miskend dat het [eiser] , op grond van het algemene getuigenbewijsaanbod in zijn memorie van antwoord, ^[105] al bij het eerste tussenarrest de gelegenheid had moeten geven getuigenbewijs te leveren.

Behandeling

3.136 Dit subsubonderdeel slaagt. Voor zover het hof in rov. 2.21.2 al zou suggereren dat onderscheid bestaat tussen het oordeel dát een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan en het oordeel over de vorm van dat samenwerkingsverband, en dat het slechts ten aanzien van dat laatste een voorshands oordeel zou hebben gegeven, geldt nog steeds dat het [eiser] ten aanzien dáárvan dan had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ook dat heeft het hof nagelaten, terwijl het dat op basis van het door [eiser] gedane bewijsaanbod wel had behoren te doen. Het door [eiser] in zijn memorie van antwoord gedane bewijsaanbod luidde:

“14.1 [eiser] stelt zich op het standpunt dat in wezen niet kan worden toegekomen aan nadere bewijslevering aangezien Fairmount ook in hoger beroep niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Indien en voor zover het hof hier niet van uitgaat, heeft te gelden dat op [eiser] geen bewijslast rust. Indien op [eiser] bewijslast mocht (komen te) rusten, biedt hij bewijs aan door alle middelen rechtens, waaronder het horen van getuigen.”

3.137 Op basis hiervan had het hof [eiser] moeten toelaten getuigenbewijs te leveren. Door dat bewijsaanbod te passeren “
(onder meer) omdat [eiser] de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] onvoldoende gemotiveerd had betwist ” heeft het miskend dat het geven van een voorshands bewijsoordeel veronderstelt dat het bewezen geachte feit voldoende gemotiveerd is betwist (zie randnummer 3.91).

3.137 Subsubonderdeel 2.2.1 treft dus doel.

3.137
Subsubonderdeel 2.2.2 ^[106] klaagt dat het hof in het tweede tussenarrest ten onrechte zowel het algemene tegenbewijsaanbod als het specifieke bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot de stellingen dat (1) Fairmount helemaal niet geïnteresseerd was in een samenwerking met Harms en (2) stelselmatig subcharteren niet (goed) mogelijk is, heeft gepasseerd. ^[107]

3.140 Op het (tegen)bewijsaanbod van stelling 2 is het hof ten onrechte helemaal niet ingegaan. Het onderdeel merkt “
voor de goede orde ” op dat rov. 2.21.5 van het eindarrest specifiek ziet op stelling (1) en klaagt dat, voor zover daarin zou zijn bedoeld dat [eiser] in algemene zin onvoldoende zou hebben betwist dat Fairmount en Harms in de hypothetische situatie zouden zijn gaan samenwerken, dat oordeel onbegrijpelijk is, nu [eiser] heeft aangevoerd dat een dergelijke samenwerking er nooit zou zijn gekomen. ^[108]

Behandeling

3.141 De klacht dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het algemene tegenbewijsaanbod van [eiser] slaagt. Kennelijk heeft het hof aan zijn voorshands gegeven bewijsoordeel vastgehouden ten tijde van het wijzen van zijn tweede tussenarrest (zie randnummers 3.96-3.99). Onder die omstandigheden stond het het hof niet vrij om het algemene tegenbewijsaanbod te passeren. Ik begrijp het onderdeel verder zo dat het hof ook niet aan de ‘specifieke bewijsaanbiedingen’ ten aanzien van stelling (1) en (2) mocht voorbijgaan, omdat hiermee ook een beroep werd gedaan op het mogen leveren van tegenbewijs door het horen van getuigen. In zoverre slaagt de klacht slaagt eveneens.

3.141 Subsubonderdeel 2.2.2 treft dus ook doel.

3.141
Subsubonderdeel 2.2.3 ^[109] betoogt, kennelijk, ^[110] dat het hof in het eindarrest ten onrechte nieuwe bewijsaanbiedingen van [eiser] heeft gepasseerd. Dat doet het hof “
wéér (grotendeels) stilzwijgend ” door slechts (expliciet) te responderen op een bewijsaanbod dat ter zitting is gedaan en dus niet op de bewijsaanbiedingen uit de memorie na het tweede tussenarrest. ^[111]

3.144 In een inspringend tekstdeel wordt nog geklaagd dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod dat in de memorie na het tweede tussenarrest is gedaan, tardief is, dat onjuist of onbegrijpelijk is, ^[112] “[t]
emeer ” omdat [eiser] in zijn eerdere memories al getuigenbewijs heeft aangeboden.

Behandeling

3.145 In zijn tweede tussenarrest heeft het hof, als gezegd (zie randnummers 3.96-3.99), vastgehouden aan zijn voorshands gegeven oordeel met betrekking tot het feit dat in het hypothetische scenario een samenwerking tussen Harms en Fairmount zou zijn ontstaan. Daarna hebben partijen beide nog een memorie genomen en de zaak bij de mondelinge behandeling toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Fairmount een akte overlegging producties, met daarbij de producties E29 en E30 overgelegd (rov. 1.2 van het eindarrest). Op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal zag het hof kennelijk voldoende aanleiding om eindarrest te wijzen.

3.145 De klacht dat het hof daarbij ten onrechte stilzwijgend een bewijsaanbod heeft gepasseerd, kan in zijn algemeenheid niet slagen. De rechter hoeft immers niet op
alle behoorlijk gedane bewijsaanbiedingen in te gaan. ^[113] De klacht zou daarom ten minste moeten toelichten waarom het hof [eiser] had moeten toelaten tot het leveren van bewijs dan wel tegenbewijs. Subsubonderdeel 2.2.3 faalt derhalve.

3.147 Bovendien heeft het hof in rov. 2.22.3 geoordeeld dat [eiser] door zijn laakbaar handelen een eventueel recht op nog een bewijsronde heeft verspeeld. Dat is een zelfdragende grond waarop het hof de nieuwe bewijsaanbiedingen kon passeren. ^[114] Voor zover deze klacht al zou slagen, zou deze derhalve alleen tot cassatie kunnen leiden, indien ook tegen dat oordeel met vrucht wordt opgekomen. Dat is niet het geval, zoals hierna bij de bespreking van het volgende subonderdeel wordt uiteengezet (randnummers 3.156-3.169).

3.148 Subsubonderdeel 2.2.3 faalt.

3.148 Uit het voorgaande volgt dat subsubonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 slagen en subsubonderdeel 2.2.3 faalt.

Subonderdeel 2.3

3.15
Subonderdeel 2.3 ^[115] richt zich tegen het oordeel in rov. 2.22.3 van het eindarrest dat [eiser] zijn “
recht op nog een bewijsronde verspeeld ” heeft.

3.151 Volgens het subonderdeel heeft het hof met dit oordeel teruggegrepen op zijn eerdere oordeel dat [eiser] in strijd met art. 21 Rv heeft verklaard over een
ander onderwerp, namelijk – kort gezegd – zijn betrokkenheid bij ALP.

3.151 Het oordeel kan niet in stand blijven, omdat het eraan voorbij gaat dat aan een (veronderstelde) schending van de waarheidsplicht niet
iedere willekeurige gevolgtrekking kan worden verbonden. De gevolgtrekking moet overeenstemmen met de aard, ernst en omvang van die schending, of, met andere woorden, proportioneel zijn.

3.151 Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom deze gevolgtrekking, die erop neerkomt dat een partij het recht wordt ontzegd om tegenbewijs te leveren ten aanzien van geschilpunt X, omdat die partij over een ander geschilpunt Y in strijd met art. 21 Rv zou hebben verklaard, proportioneel is. Het ontbreken van een motivering klemt temeer om de volgende drie redenen:

(i) deze gevolgtrekking brengt mee dat de uitspraak (mogelijk) niet op de materiële werkelijkheid berust, terwijl art. 21 Rv nu juist het tegenovergestelde beoogt;

(ii) zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het proportioneel is om een niet-gerelateerd geschilpunt dat ‘toevallig’ nog openstaat, niet op zijn merites te beoordelen, maar bij wijze van sanctie te beslechten in het nadeel van een partij die art. 21 Rv (in een ander verband) niet heeft nageleefd;

(iii) het hof heeft [eiser] al op twee andere punten ‘bestraft’, ^[116] waardoor het niet proportioneel is dat ook nog het recht op tegenbewijslevering wordt ontzegd.

3.154 De motivering in rov. 2.17 van het eindarrest is geen toereikende motivering voor de gevolgtrekking in rov. 2.22.3 van het eindarrest, omdat deze niet inzichtelijk maakt waarom de schending van art. 21 Rv, die geen verband houdt met het onderwerp van (de vorm van) tegenbewijslevering, rechtvaardigt dat [eiser] geen tegenbewijs mag leveren.

3.154 Verder wordt nog geklaagd dat, tegen de achtergrond van (een aan) de hoofdzaak (voorafgaand voorlopig getuigenverhoor) en het eerste tussenarrest, ^[117] ook zelfstandig bezien ontoereikend gemotiveerd is waarom het hier om een
ernstige schending van art. 21 Rv gaat.

Behandeling

3.156 Het hof is in rov. 2.14-2.18 van het eindarrest ingegaan op de schending van de waarheidsplicht door [eiser] :

“2.14 Fairmount heeft aangevoerd dat zij recent bekend is geworden met nieuwe feiten die volgens haar grond opleveren voor het terugkomen door het hof van eerdere oordelen. Zij stelt dat [eiser] de rechter bewust op het verkeerde been heeft gezet ter zake van zijn rol bij de oprichting en financiering van ALP. Anders dan hij heeft doen voorkomen, is hij daarbij verregaand betrokken geweest.

2.15

Fairmount beroept zich in dit verband op een brief van 1 juli 2013 van [eiser] aan de drie oprichters van ALP ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ), die zij recent onder ogen heeft gekregen. Hierin schrijft [eiser] onder meer:

“Via mijn kinderen heb ik een substantieel bedrag geïnvesteerd in een nieuwe onderneming, waar ik goodwill inbracht (mijn track record) en mijn relatie, Fukada. Omdat ik door een concurrentiebeding niet in staat was zelf op dat moment leiding te gaan geven aan deze nieuwe onderneming (die, als gezegd, in zijn geheel – indirect – door mij werd gefinancierd) kwam de leiding in handen van een drietal, jullie. Ik beloonde jullie met ieder een aandeel van 20% in deze onderneming; daar stond behalve jullie “commitment” verder geen geldelijke inbreng door jullie van enige importantie tegenover. (...) Door deze constructie kwam het volledige risico van de nieuwe onderneming bij mij te liggen. (...)

Jullie gingen van start, in een representatieve omgeving die al bij voorbaat succes uitstraalde, en na een aanvankelijk moeizaam begin kwam de relatie met HARMS tot stand. HARMS was zeer goed op de hoogte van het eigendom van de onderneming via mijn kinderen en dat sterkte hen in het vertrouwen dat het met ALP goed zaken doen zou zijn. De directie van HARMS is hier bij mij thuis op bezoek geweest om de relatie en het potentieel met en van ALP te bespreken. HARMS was geen gemakkelijke klant, maar werd wel verantwoordelijk voor een zeer groot deel van de omzet van ALP. (...)

Gedurende de periode begin 2010-medio 2012 sprak ik met regelmaat met jullie over tal van onderwerpen die ALP betrof. (...)”

2.16

Verder heeft Fairmount een beroep gedaan op een e-mail van (eveneens) 1 juli 2013 die [eiser] aan [betrokkene 1] heeft gestuurd. Daarin schrijft [eiser] onder meer:

“Jullie waren mijn werknemers, en de facto bij ALP nog steeds (loongarantie, financiering).”

En over Harms schrijft [eiser] :

“Zijn zelfs hier thuis geweest na het oprichten van ALP (geheim gehouden vanwege FM).”

2.17

Naar het oordeel van het hof onderstrepen deze passages het oordeel dat [eiser] het met Fairmount overeengekomen concurrentiebeding heeft geschonden en dat er een causaal verband bestaat tussen zijn onrechtmatig handelen en de oprichting van ALP. Ook wordt hierin het oordeel bevestigd dat het vertrek van Fukada bij Fairmount een gevolg is van het onrechtmatig handelen van [eiser] . Tot slot volgt uit deze brief dat [eiser] een belangrijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het samenwerkingsverband tussen ALP en Harms. [eiser] heeft in de diverse gerechtelijke procedures zijn rol bij ALP ten onrechte gebagatelliseerd en – zelfs onder ede – als getuige verklaard: “Tot slot merk ik op dat ik sinds mijn vertrek bij Fairmount op geen enkele wijze bij de zeesleepvaart of ALP betrokken ben geweest; ik heb nooit een relatie van Fairmount gesproken of bezocht”. Het hof rekent dit [eiser] ernstig aan.

2.18

Het vorenstaande vormt voor het hof echter geen aanleiding om terug te komen van eindbeslissingen die in de twee tussenarresten zijn gegeven. Meer in het bijzonder blijft het hof bij de beslissing dat de periode waarover schadevergoeding kan worden gevorderd, beperkt blijft tot twee jaar en bij de beslissing dat de door OMB betaalde boete moet worden afgetrokken van de door [eiser] te vergoeden schade. Wat betreft de nog te geven beslissingen, zal het hof rekening houden met het (thans aan het licht gekomen) feit dat [eiser] een grote betrokkenheid heeft gehad bij ALP en niet naar waarheid heeft verklaard over deze betrokkenheid.”

3.157 Hieruit volgt dat het hof het [eiser] ernstig heeft aangerekend dat hij (i) in diverse gerechtelijke procedures zijn rol bij ALP ten onrechte heeft gebagatelliseerd en (ii) dat hij dat onder ede heeft gedaan. Voor het hof vormt de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht echter geen reden om terug te komen van eerdere eindbeslissingen, waaronder in het bijzonder de beslissing dat de periode waarover schadevergoeding kan worden gevorderd beperkt blijft tot twee jaar en de beslissing dat de door OMB betaalde boete moet worden afgetrokken van de door [eiser] te vergoeden schade. ^[118]

3.158 Het hof heeft in rov. 2.22.1, 2.22.3, 2.32 en 2.66 gevolgtrekkingen aan de schending van art. 21 Rv verbonden (onderstrepingen door mij):

“2.22.1 [eiser] heeft aanvankelijk in zeer algemene termen betwist dat er een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms tot stand had kunnen komen als ALP niet zou zijn opgericht. Het hof blijft bij het oordeel dat aan de schriftelijke verklaring van [eiser] waarin hij schrijft dat Harms de samenwerking “onbespreekbaar” achtte, weinig gewicht toekomt. Niet alleen omdat – zoals in het eerste tussenarrest is overwogen – [eiser] niet uitlegt waarom dat het geval was,
maar ook omdat inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [eiser] niet zonder meer betrouwbaar zijn .

(…)

2.22.3

De schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] legt evenmin voldoende gewicht in de schaal. Mede gelet op wat daartegen door Fairmount is ingebracht en in een eerder stadium ter onderbouwing van haar stellingen is aangevoerd, geeft ook deze verklaring geen aanleiding tot gerede twijfel aan de mogelijkheid dat – de oprichting van ALP en het onrechtmatig handelen van [eiser] weggedacht – Fairmount in concrete situaties projecten zou hebben uitgevoerd met gebruikmaking van een sleepboot van Harms. Los daarvan geldt dat de door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – na het tweede tussenarrest – tardief is. Dat geldt ook voor het desbetreffende bewijsaanbod in de pleitnota.
Bovendien heeft [eiser] door zijn laakbaar handelen (zie hiervoor 2.17) een eventueel recht op nog een bewijsronde verspeeld .

(…)

2.32

Ook deze betwisting wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Fairmount heeft haar stelling, behalve met de verklaring van Van Dodeweerd, onderbouwd met een opgave van een werf. Een verklaring van een
surveyor/survey -kantoor dat Fairmounts stelling niettemin onrealistisch is, ontbreekt. En indien het destijds al beleid was om bij gelegenheid van een
special survey ook overige onderhoudswerkzaamheden te laten uitvoeren, maakt dat nog niet aannemelijk dat die combinatie voor Fairmount reden zou zijn geweest om de sleep van de ZAGREB te laten schieten. Dat is ook overigens niet aannemelijk geworden. Aan bewijsvoering wordt daarom niet toegekomen.
Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat, mocht er al ruimte voor twijfel hebben bestaan, deze vanwege het laakbaar handelen van [eiser] (zie hiervoor 2.17) in zijn nadeel behoort uit te vallen .

(…)

2.66

Hoewel de vordering van Fairmount slechts ten dele wordt toegewezen, althans wat de hoogte ervan betreft, zal het hof [eiser] , die de vordering in haar geheel heeft bestreden, veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Daarbij is ook het laakbare gedrag van [eiser] (zie hiervoor onder rov. 2.17 en 2.18), waardoor Fairmount meer aandacht en tijd heeft moeten besteden aan deze procedure, mede in aanmerking genomen. In eerste aanleg worden de kosten begroot op € 101,06 aan explootkosten, € 4.030,- voor griffierecht en op € 7.712,- aan salaris advocaat (tarief VIII, 2 punten). In hoger beroep worden de kosten begroot op € 85,09 aan explootkosten, € 5.517,- voor griffierecht en op € 43.519,- aan salaris advocaat (tarief VIII. 7 punten)[.]”

3.159 Het komt er dus op neer dat het hof (i) minder gewicht heeft toegekend aan een verklaring van [eiser] , (ii) [eiser] een eventueel recht op het leveren van bewijs heeft ontzegd, (iii) enige twijfel met betrekking tot de bewijswaardering op een bepaald geschilpunt, voor zover die er al was, ten nadele van [eiser] heeft gebracht en (iv) [eiser] heeft veroordeeld in de volledige proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep. Hierbij gelden de kanttekeningen dat ten aanzien van de gevolgtrekking onder (i) de betrouwbaarheid van de verklaring niet de enige reden voor het hof was om tot zijn beslissing te komen (deze beslissing werd namelijk mede ingegeven doordat de verklaring geen uitleg gaf waarom de samenwerking met Harms onbespreekbaar was), onder (ii) en (iii) dat het oordelen ten overvloede betreft, en onder (iv) dat [eiser] , nu de vordering van Fairmount ten dele is toegewezen en [eiser] de gehele vordering heeft bestreden, ook zonder de op art. 21 Rv gebaseerde gevolgtrekking voor tenminste een deel in de proceskosten zou zijn veroordeeld.

3.159 Art. 21 Rv is met de inwerkingtreding van het herziene burgerlijke procesrecht in 2002 terechtgekomen in de derde afdeling van de eerste titel (‘Algemene bepalingen) van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering getiteld ‘algemene voorschriften voor procedures’ en luidt aldus:

Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

3.161 Het onderdeel betoogt niet dat geen sprake is van een schending van art. 21 Rv, maar dat het hof heeft miskend dat de door hem daaraan verbonden gevolgtrekking in overeenstemming moet zijn met de aard en ernst van de schending. Niet
iedere willekeurige gevolgtrekking kan aan een schending van de waarheidsplicht worden verbonden.

3.161 In een recente conclusie ^[119] heeft A-G De Bock art. 21 Rv uitvoerig (nader ^[120] ) uiteengezet. In het licht van die uitvoerige uiteenzetting, die ik onderschrijf, volsta ik hier met het benadrukken van enkele aspecten die relevant zijn voor deze zaak.

3.163 Er bestaat een maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt. ^[121] Over de omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen en de ‘geraden gevolgtrekkingen’ schrijft De Bock het volgende (met weglating van voetnoten): ^[122]

“4.134 De precieze omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen is niet exact aan te geven, omdat die omvang afhankelijk is van het antwoord op de vraag welke feiten relevant zijn en beantwoording van die vraag interpretatie vergt van de feiten van het concrete geval en de toepasselijke rechtsregels.

4.135 Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat niet vereist is dat het weglaten van gegevens die voor de beslissing van belang zijn als bewuste leugen kan worden gekwalificeerd.

4.136 Buiten kijf staat in elk geval dat partijen in elk geval (i) nooit feiten mogen stellen waarvan zij weten dat die feiten niet juist zijn of niet juist kunnen zijn, (ii) geen feiten mogen ontkennen waarvan zij weten dat die juist zijn, en (iii) geen feiten mogen achterhouden waardoor de rechter (en de wederpartij) op het verkeerde been wordt gezet. Onder dit laatste valt ook het geval dat een partij slechts een deel van het verhaal vertelt en enkel de daarbij behorende stukken overlegt. De verplichting tot volledigheid is immers een belangrijk aspect van de waarheidsplicht.

(…)

4.138 Als de rechter vaststelt dat een partij handelt in strijd met de verplichting van art. 21 Rv, kan hij ‘
de gevolgtrekking [te] maken die hij geraden acht ’. De wetgever is bewust vaag gebleven over de sanctie die in een concreet geval moet worden gesteld op schending van art. 21 Rv. De figuur van de geraden gevolgtrekking laat de rechter grote vrijheid.

4.139 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden over ‘de geraden gevolgtrekking’ bij schending van art. 21 Rv. Het staat de rechter vrij om aan schending van art. 21 Rv ambtshalve de gevolgen te verbinden die hij geraden acht, ook indien partijen daarover niet specifiek hebben gedebatteerd. Een verrassingsbeslissing kan dit niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden.

4.140 De beslissing of partijen aan de waarheids- en volledigheidsplicht hebben voldaan en de uitoefening van de bevoegdheid om aan een schending van bedoelde verplichting een sanctie te verbinden, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.

4.141 De gekozen sanctie dient in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval. De motivering moet voldoende inzicht geven in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Betoogd kan worden dat naarmate de sanctie ingrijpender is, aan de motivering van de keuze voor een bepaalde gevolgtrekking hogere eisen mogen worden gesteld.

4.142 Verschillende typen gevolgtrekkingen zijn denkbaar. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het enkel benoemen van de schending, het diskwalificeren van stellingen en stukken, afwijken van een processuele hoofdregel en het meewegen van de schending in een belangenafweging en bij de proceskostenveroordeling. Hoewel de wetgever het in het algemeen niet zinvol acht om achtergehouden feiten in de procedure buiten beschouwing te laten in het licht van het algemene belang dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid, is de discretionaire bevoegdheid van de rechter niet beperkt tot het maken van gevolgtrekkingen die in een specifieke zaak een positieve bijdrage leveren aan de mate waarin de gerechtelijke uitspraak op de werkelijkheid is gebaseerd. Onder omstandigheden kan het normatieve aspect van
recht prevaleren boven een rechterlijke beslissing die berust op de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.”

3.164 Gelet op de rechterlijke vrijheid is een combinatie van verschillende gevolgtrekkingen eveneens mogelijk. ^[123]

3.165 De rechterlijke vrijheid brengt dus mee dat een rechter iedere, en ook meerdere, gevolgtrekking(en) aan een schending van art. 21 Rv kan verbinden, zolang deze maar in overeenstemming is (zijn) met de aard en ernst van de schending en de overige omstandigheden van het geval. Dat betekent dus ook dat als de rechter bij feitelijke stellingen in verband met het ene punt een schending constateert, hij daar gevolgen aan kan verbinden voor feitelijke stellingen in verband met een ander punt. ^[124] In zoverre getuigt het oordeel van het hof dus niet van een onjuiste rechtsopvatting enkel omdat het aan de schending van de volledigheids- en waarheidsplicht in het kader van het ene onderwerp gevolgen heeft verbonden bij een ander onderwerp. Dat het hof de proportionaliteit in het oog heeft gehad blijkt ook hieruit dat het (i) niet is teruggekomen van eerdere eindbeslissingen, terwijl Fairmount daar wel om had verzocht, (ii) het de schendingen van [eiser] als ‘ernstig’ heeft bestempeld en (iii) zijn oordelen niet uitsluitend heeft gebaseerd op toepassing van art. 21 Rv (zie randnummers 3.157-3.159).

3.166 Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft de schending door [eiser] als ‘ernstig’ aangemerkt. Dat het hof dit ten onrechte zou hebben gedaan of dat dit geen toereikende motivering is voor de door het hof gekozen gevolgtrekking in rov. 2.22.3 van het eindarrest, zie ik niet in (zie randnummers 42.-43. van de procesinleiding). Het betoog dat het hof de schending ten onrechte als ernstig heeft aangemerkt, gaat voorbij aan het feit dat [eiser] onder ede (aperte ^[125] ) onwaarheden heeft verklaard. Art. 177 lid 2 Rv bepaalt dat de getuigen zweren, alvorens hun getuigenis af te leggen, op de bij de wet bepaalde wijze de eed de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. De beëdiging vindt plaats doordat de getuige voorafgaand aan het afleggen van de getuigenverklaring op de bij de wet bepaalde wijze bevestigt dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. De bedoeling van de beëdiging is dat de getuige doordrongen is van het belang van de waarheidsvinding in een civiele procedure en daadwerkelijk begrijpt dat hij als getuige naar waarheid dient te verklaren. ^[126] Het feit dat een verklaring onder ede is afgelegd speelt een rol in de bewijswaardering. ^[127] Het onder ede dan wel na het afleggen van de belofte opzettelijk afleggen van een valse verklaring levert het misdrijf van meineed op (art. 207 Sr). Asser ziet de beëdiging van getuigen als één van de belangrijkste formele waarborgen van waarheidsvinding. ^[128] Dat het hof het onder ede in strijd met de waarheid verklaren als ernstig heeft beschouwd, is onjuist, noch onbegrijpelijk.

3.167 De motivering dat de schending ernstig is, rechtvaardigt dat daaraan stevige gevolgen worden verbonden. Het middel houdt ons voor dat het hier gaat om een te ingrijpende sanctie. Hoewel het niet toelaten tot het leveren van bewijs door het horen van getuigen op een belangrijk geschilpunt mijns inziens gezien kan worden als een ingrijpende sanctie, moet die sanctie wel in de juiste context worden beschouwd. Zo is het niet zo dat [eiser] geen enkele mogelijkheid heeft gehad om nader tegenbewijs in te brengen. Hij heeft zowel bij zijn memorie na het eerste tussenarrest als bij zijn memorie na het tweede tussenarrest tegenbewijs kunnen indienen en ook ingediend, welk nieuw ingebracht tegenbewijs ook telkens is betrokken (het hof heeft het daarom ook over “
nog een bewijsronde ”). In het eindarrest heeft het hof besproken dat het laatstelijk ingebrachte nieuwe schriftelijke bewijs – de schriftelijke verklaring van [betrokkene 8] – naar zijn oordeel onvoldoende was om te leiden tot “
gerede twijfel ”. Dat oordeel komt erop neer dat [eiser] niet was geslaagd in het leveren van het tegenbewijs en dus kwam hem ook geen recht op bewijslevering meer toe (mogelijk is het daarom dat het hof spreekt van “
een eventueel recht ” op nog een bewijsronde). Dit relativeert de ‘ernst’ van de gevolgtrekking mijns inziens aanzienlijk.

3.167 In dit verband acht ik het oordeel van het hof niet onvoldoende gemotiveerd.

3.167 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.3 faalt.

Subonderdeel 2.4

3.17
Subonderdeel 2.4 ^[129] betoogt dat als het hof op zichzelf kon oordelen dat een hypothetisch samenwerkingsverband aannemelijk is, hoe dan ook onjuist ^[130] of onbegrijpelijk is dat het hof bij de “
eigenlijke schadebegroting ” de onzekerheden “
die in dit verband ontegenzeggelijk bestaan ” niet heeft verdisconteerd. Dat ten minste sprake is van onzekerheid blijkt niet alleen uit de in subonderdeel 2.1 aangehaalde stellingen, maar ook uit de overwegingen van het hof zelf. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk hoe het hof is gekomen van het oordeel dat een samenwerking met (lees: structureel schepen charteren van) Harms ‘mogelijk’ en ‘niet ondenkbaar’ was, tot het (veronderstelde) oordeel dat de kans zéér groot is dat Fairmount op grond van een dergelijke samenwerking alle opdrachten in de scenario’s 2 en 4a met een schip van Harms zou hebben uitgevoerd, temeer omdat het hier gaat om een begroting van zuivere vermogensschade, zodat de drempel voor het oordeel dat er geen te verdisconteren onzekerheden zijn nog hoger ligt.

Behandeling

3.171 Dit onderdeel zit op een zelfde spoor als onderdeel 1 en is in zoverre een herhaling van zetten. Het miskent dat het hof niet het leerstuk van de kansschade heeft toegepast en ook niet hoefde toe te passen. Bij de door het hof toegepaste ‘alles-of-niets’-benadering zijn wel degelijk onzekerheden verdisconteerd en heeft het hof, goede en kwade kansen afwegend, keuzes gemaakt. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1. In de ‘alles-of-niets’-benadering komt de aldus in beeld gebrachte ‘definitieve schade’ volledig voor vergoeding in aanmerking en niet, zoals bij toepassing van het leerstuk van de kansschade feitelijk vaak gebeurt, een percentage daarvan. ^[131] Daarop, althans op iets dergelijks (‘een ‘korting’ of ‘afslag’ op de schade(vergoeding)), lijkt het subonderdeel juist aan te sturen waar het spreekt van het verdisconteren van onzekerheden. Maar dat is hier dus niet aan de orde, zoals in het kader van onderdeel 1 is uiteengezet. Subonderdeel 2.4 treft daarom hetzelfde lot als onderdeel 1.

3.172 Als we nu de balans opmaken ten aanzien van onderdeel 2 dan slagen wat mij betreft de subsubonderdelen 2.1.1, 2.1.2, 2.2.1 en 2.2.2, terwijl de subsubonderdelen 2.1.3 en 2.2.3 en de subonderdelen 2.3 en 2.4 wat mij betreft vergeefs zijn voorgesteld.

Onderdeel 3

3.173 Onderdeel 3 ^[132] begint met een inleiding waarin opgemerkt wordt dat de “
schadebegrotingsexercitie van het Hof ” berust op de aanname dat Fairmount
alle vijftien opdrachten gegund zou hebben gekregen. Dat oordeel is onbegrijpelijk is het licht van de vaststaande feiten die uitwijzen dat Fairmount veel concurrentie ondervond.

3.174 Het onderdeel begint met een opsomming van wat [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd:

a. De markt waarop Fairmount opereerde, wordt gekenmerkt door hevige concurrentie, ^[133] die in de jaren vanaf 2009 nog verder is toegenomen. ^[134]

b. Op die markt ligt de macht bij de opdrachtgevers. Zij laten “
vaak zelfs een opdracht via meerdere brokers bij (vele) rederijen (...)
uitzetten, waarna de opdrachtgever de beslissing neemt ”, ^[135] waarbij ze in de regel “
altijd kiezen voor de geschikte sleepboot (...)
die het te slepen object het snelste (en daarmee voor de opdrachtgever goedkoopste) naar de plek van bestemming zal kunnen verslepen ”. ^[136]

c. Van elke tien offertes die worden uitgebracht, resulteert er normaal gesproken slechts één in een opdracht. ^[137]

d. Fairmount was betrokken bij “
minder dan 0,4% van de wereldwijde korte afstand-slepen en 8% van de lange afstandslepen ”. ^[138]

e. Harms was al ruim voor 2010 een concurrent van Fairmount, ook op de markt voor ‘langeafstandslepen’. ^[139] Tussen 2006 en 2010 heeft Harms ook acht nieuwe zeeslepers laten bouwen, waarvan er vier specifiek zijn gebouwd voor lange afstanden. Die schepen waren superieur aan de schepen van Fairmount. ^[140]

f. Harms werkte samen met allerlei wereldwijde brokers. Slechts ongeveer 1/3e van haar contracten verkreeg ze via ALP; de overige contracten verwierf ze zelf of via andere
brokers . ^[141]

3.175 Volgens het onderdeel staan deze stellingen – al dan niet veronderstellenderwijs – in cassatie vast. Vervolgens wordt daaraan nog het volgende toegevoegd: “
(En mocht het hof toch geacht worden (een deel van) de bovenstaande stellingen voor onjuist te hebben gehouden, dan is dat oordeel onvoldoende – want in het geheel niet – gemotiveerd) ”.

3.175 Met betrekking tot dit laatste gecursiveerde deel van het onderdeel merk ik hier meteen op dat voor zover daarin een klacht besloten ligt, deze mijns inziens niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen ingevolge art. 407 lid 2 sub d Rv.

Subonderdeel 3.1

3.177
Subonderdeel 3.1 ^[142] richt zich tegen rov. 2.43 van het tweede tussenarrest en rov. 2.33 van het eindarrest en betoogt dat het oordeel dat Fairmount, indien ALP niet zou zijn opgericht, geen concurrentie zou hebben ondervonden van Harms, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Uit de hiervoor (randnummer 3.174) onder e. en f. opgenomen feiten volgt namelijk dat Fairmount, ook als ALP niet was opgericht, concurrentie van Harms ondervond en verder zou hebben ondervonden. ^[143]

Behandeling

3.178 Rov. 2.43 van het tweede tussenarrest en rov. 2.33 van het eindarrest luiden als volgt:

“2.43 Voor zover [eiser] van mening is dat HKA Global is uitgegaan van te hoge inkomsten, verwerpt het hof die stelling. Het is weliswaar juist dat de projecten in scenario 1 in werkelijkheid niet zijn gegund aan Fairmount, maar aan ALP/Harms, maar (…) het gaat hier om een inschatting van de hypothetische situatie, waarin (concurrent) ALP/Harms er niet zou zijn geweest. In dat geval is het mogelijk dat de opdrachtgever de (iets) hogere prijs van Fairmount zou hebben geaccepteerd.”

“2.33 Verder heeft [eiser] in zijn laatste memorie (nrs. 3.24-3.26) nogmaals aangevoerd dat in de hypothetische situatie dat ALP niet was opgericht project 5 nooit aan Fairmount zou zijn gegund. Het hof blijft bij wat in het tweede tussenarrest is overwogen. De stellingen van [eiser] gaan er ten onrechte van uit dat Fairmount in de hypothetische situatie had moeten concurreren met ALP/Harms en dat opdrachtgever Crosco voor Harms zou hebben gekozen omdat de offerte van Fairmount 29% duurder was. In de hypothetische situatie had ALP niet bestaan en had Crosco zich dus niet tot ALP gewend. Het bewijsaanbod dat [eiser] op dit punt heeft gedaan, wordt daarom gepasseerd.”

3.179 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat Fairmount, ook in het geval dat ALP niet was opgericht, geen concurrentie ondervond en ook niet meer zou ondervinden van Harms. Het hof heeft slechts overwogen dat Fairmount in het hypothetische scenario geen concurrentie zou hebben ondervonden van de combinatie ALP én Harms. Dat is iets anders dan dat Fairmount helemaal geen concurrentie meer zou ondervinden van Harms. Terzijde merk ik overigens op dat het hof zich wel heeft uitgelaten over de situatie waarin Harms zich bevond voorafgaand aan de samenwerking met ALP. Zo heeft het hof mede op basis van de verklaring van [betrokkene 6] dat “
Harms commercieel slecht gemanaged werd en niet veel werk had ” voorshands aannemelijk geacht dat er een vorm van samenwerking zou zijn gekomen (zie rov. 6.18.3 van het eerste tussenarrest), welk oordeel werd onderstreept door de verklaring van [betrokkene 5] , die verklaarde dat de “
fleet ” van Harms “
in the course of 2009 ” “
little employment ” had en dat het “
financially difficult times” waren voor Harms (zie rov. 2.7 van het tweede tussenarrest). Een en ander wijst erop dat de mate van concurrentie die Fairmount van Harms zou hebben ondervonden, in het geval ALP niet zou zijn opgericht en geen samenwerkingsverband zou zijn ontstaan, waarschijnlijk gering was. De omstandigheid dat er wel van moet worden uitgegaan dat een samenwerkingsverband zou zijn ontstaan, zal mijns inziens niet snel kunnen leiden tot het oordeel dat Fairmount daarom meer last van de concurrentie van Harms zou ondervinden; eerder zou dat andersom zijn.

3.179 Hieruit volgt dat de klacht die is geformuleerd aan het begin van subonderdeel 3.1, faalt.

3.179
Subsubonderdeel 3.1.1 ^[144] richt zich tegen rov. 2.16.1. van het tweede tussenarrest en rov. 2.33 van het eindarrest en klaagt dat “
in het verlengde daarvan ” onbegrijpelijk is ’s hofs kennelijke oordeel dat Fairmount project 5 gegund zou hebben gekregen, nu [eiser] , onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 7] , heeft aangevoerd dat de prijs die Fairmount voor dat project offreerde véél hoger lag dan de prijs die Harms heeft geoffreerd, en dat de klant daarom hoe dan ook voor Harms (althans niet voor Fairmount) zou hebben gekozen. ^[145] Daarbij bespreekt het subsubonderdeel waarom de verwerping door het hof van dat verweer van [eiser] in het licht van de (veronderstellenderwijs aangenomen) vaststaande feiten, onvoldoende is. ^[146]

Behandeling

3.182 Rov. 2.16.1. van het tweede tussenarrest luidt als volgt (zie voor de tekst van de eveneens aangevallen rov. 2.33 van het eindarrest hiervoor randnummer 3.178):

“2.16.1.
Project 5

Dit project gaat over het slepen van de aan Crosco toebehorende ZAGREB 1 van Mexico naar Malta. Daarbij is gebruikgemaakt van sleepboten van Harms, de JANUS en de MAGNUS. Over deze sleep heeft in februari 2010 een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] (ALP) en Janse (Fairmount) waaruit volgt dat bij ALP bekend was dat Fairmount de ZAGREB al eens eerder had gesleept. Fairmount had een offerte klaarliggen, maar is niet uitgenodigd om deze in te dienen. Fairmount brengt dit project onder scenario 1.

[eiser] heeft aangevoerd dat dit project niet onder scenario 1 valt omdat Fairmount nooit een offerte heeft uitgebracht. Zij heeft haar kans laten lopen omdat zij had besloten dat zij geen zakelijke relaties wilde aanknopen met ALP, hoewel ALP haar had benaderd om een offerte uit te brengen. De opdracht zou ook niet aan Fairmount zijn gegund, omdat haar offerte duurder was dan die van Harms. Tot slot is [eiser] van mening dat op basis van de eigen overzichten van Fairmount moet worden geconcludeerd dat Fairmount geen schip ter beschikking had. Dit alles betekent dat project 5 onder scenario 4 moet vallen, aldus [eiser] .

Het hof acht het aannemelijk dat, als ALP niet zou zijn opgericht, project 5 aan Fairmount zou zijn gegund. Daarbij is van belang dat Crosco een vaste klant was van Fairmount en dat het aannemelijk is dat Crosco zich tot ALP heeft gewend omdat zij de oprichters van ALP al kende uit de tijd dat deze werkzaam waren bij Fairmount. De stelling van [eiser] dat Fairmount het aan zichzelf te wijten heeft dat zij dit project niet heeft kunnen bemachtigen, omdat zij weigerde samen te werken met ALP gaat niet op. Ook als kan worden gezegd dat de schade die Fairmount heeft geleden mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend, dan vereist de billijkheid dat de schade volledig voor rekening blijft van [eiser] . Daarvoor is in het bijzonder van belang dat het [eiser] zwaar kan worden aangerekend dat hij de oprichting van ALP heeft bevorderd.

Voor het antwoord op de vraag welke schadeberekeningsmethodiek moet worden gebruikt, is van belang om dit project onder te brengen in een van de scenario’s. Het hof is van oordeel dat dit project in scenario 1 of 2 valt omdat Fairmount wél (een aanzet tot) een offerte heeft opgemaakt. Dat deze offerte niet daadwerkelijk is ingediend bij Crosco, is voor de schadeberekeningsmethodiek niet doorslaggevend. Fairmount heeft de schadeberekening in de scenario’s 1 en 2 immers gebaseerd op de omstandigheid dat er een offerte is afgegeven of dat er een offerte is voorbereid.

Voor project 5 waren twee schepen nodig. Fairmount heeft aangevoerd dat zij in de relevante periode (medio augustus-begin november 2010) drie schepen had liggen die zouden kunnen worden ingezet: de FAIRMOUNT SHERPA, de FAIRMOUNT SUMMIT en de FAIRMOUNT ALPINE. Dit volgt volgens haar uit tabel 2 bij het rapport HKA Global. [eiser] heeft betwist dat Fairmount in de bewuste periode (ten minste) twee schepen beschikbaar had. Naar het oordeel van het hof lijkt uit tabel 2 bij het rapport HKA Global inderdaad te volgen dat in de bewuste periode van de door Fairmount genoemde schepen alleen de FAIRMOUNT ALPINE beschikbaar was, zij [het] slechts tot begin oktober. De FAIRMOUNT EXPEDITION en de FAIRMOUT GLACIER waren ieder een gedeelte van de relevante periode beschikbaar, maar worden in het rapport HKA Global niet genoemd als geschikte en beschikbare schepen. Nu Fairmount nog niet op de stelling van [eiser] over de beschikbaarheid van de schepen heeft kunnen reageren, zal het hof Fairmount in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen.”

3.183 Allereerst merk ik op dat het hof in rov. 6.22 van het eerste tussenarrest in algemene zin ten aanzien van de projecten die in scenario’s 1 en 2 vallen, heeft overwogen dat “
in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht ”. Volgens mij heeft het hof hiermee niet bedoeld om bij wijze van eindbeslissing te oordelen dat alle projecten in scenario 1 en 2 aan Fairmount zouden zijn gegund, mede gelet op wat het hof in rov. 6.23 van het eerste tussenarrest – waar het hof mijns inziens met betrekking tot een specifiek project (project 10) wél een eindbeslissing op dit punt heeft gegeven (zie hiervoor randnummers 3.62-3.63 en hierna randnummers 3.203-3.205) – en in het tweede tussenarrest heeft overwogen en geoordeeld.

3.183 Daarvan uitgaande geldt het volgende met betrekking tot project 5. Uit de tweede alinea van rov. 2.16.1. van het tweede tussenarrest volgt dat het hof heeft meegewogen de stelling van [eiser] dat de offerte van Fairmount duurder was dan die van Harms. Vervolgens heeft het hof in de derde alinea aannemelijk geacht dat project 5 aan Fairmount zou zijn gegund en daarbij van belang geacht dat “
Crosco een vaste klant was van Fairmount en dat het aannemelijk is dat Crosco zich tot ALP heeft gewend omdat zij de oprichters van ALP al kende uit de tijd dat deze werkzaam waren bij Fairmount ”. Volgens het hof is Crosco dus alleen bij Harms uitgekomen vanwege haar bekendheid met de oprichters van ALP, waarmee het hof dus kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat als de oprichters van ALP niet bij Fairmount waren vertrokken, Crosco vanwege haar vaste klantrelatie met de oprichters van ALP die dan nog bij Fairmount zouden zitten de opdracht aan Fairmount zou hebben gegund (waarmee het hof dus ook impliciet heeft verworpen de in randnummer 3.174 onder ‘b.’ weergegeven stelling dat een opdrachtgever altijd de goedkoopste optie kiest, al dan niet omdat zij die vanwege haar vaste klantrelatie niet eens onderzoekt). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat de stelling van [eiser] in randnummer 17.54 van zijn memorie na het eerste tussenarrest was dat de door Fairmount geoffreerde prijs “
hoger lag ” dan de door Harms geoffreerde prijs (en dus niet, zoals onderdeel stelt “
véél hoger ”). Pas in zijn memorie na het tweede tussenarrest heeft [eiser] gesteld dat de geoffreerde prijs van Fairmount 29% hoger lag (welke stelling het hof overigens in rov. 2.33 van het eindarrest ook heeft behandeld en verworpen), maar die stelling kon het hof in zijn tweede tussenarrest dus nog niet in zijn beoordeling betrekken. Gelet op het voorgaande faalt de klacht.

3.183 Subsubonderdeel 3.1.1 faalt.

3.183
Subsubonderdeel 3.1.2 ^[147] begint met de opmerking dat “
datzelfde ” geldt voor project 27.5. [eiser] heeft gesteld dat Fairmount ruim 52% duurder was dan Harms, en dat de opdracht dus nooit aan Fairmount zou zijn gegund. ^[148] De verwerping van dit betoog in rov. 2.40 van het eindarrest lijkt te berusten op de onbegrijpelijke veronderstelling dat Fairmount in de hypothetische situatie niet zou hebben geconcurreerd (en dus niet moet worden vergeleken) met Harms.

3.187 Voor zover het hof heeft gemeend dat [eiser] zijn betoog onvoldoende heeft onderbouwd, is (ook) dat onbegrijpelijk. [eiser] heeft gewezen op de verklaring van [betrokkene 7] , waarin de offerte van Fairmount is afgezet tegen die van Harms, en is geconstateerd dat in het segment waarin deze opdracht viel veel concurrenten actief zijn. ^[149] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [eiser] daarmee onvoldoende heeft onderbouwd dat Fairmount project 27.5 om financiële redenen hoe dan ook niet gegund zou hebben gekregen.

Behandeling

3.188 Het subsubonderdeel richt zich tegen rov. 2.40 van het eindarrest:

“2.40 Tot slot heeft [eiser] niet bestreden dat de OFFSHORE VIGILANT al eerder is versleept door de EXPEDITION. Zijn bewering dat de EXPEDITION niet geschikt is gaat dus niet op. En zijn tegenwerping dat, ook zonder ALP als concurrent, Signet ditmaal om financiële redenen niet met Fairmount in zee zou zijn gegaan, mist evenzeer een voldoende onderbouwing. Daarmee is de conclusie dat project 27.5 in scenario 1 valt.”

3.189 De klacht faalt, omdat het hof de vraag of project 27.5 aan Fairmount zou zijn gegund, al bij wege van eindbeslissing heeft beantwoord in rov. 2.16.6. van het tweede tussenarrest en het middel zich daartegen niet richt. Aldaar heeft het hof immers overwogen dat “[h]
et hof (…)
van oordeel [is]
dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het aannemelijk is dat project 27.5 aan Fairmount zou zijn gegund als ALP niet zou zijn opgericht ”. De stelling die het subsubonderdeel aanhaalt, dat Fairmount ruim 52% duurder was dan Harms, heeft [eiser] in zijn memorie na het tweede tussenarrest ingenomen. ^[150] Dat het hof in rov. 2.40 van het eindarrest de tegenwerping van [eiser] heeft besproken dat Signet om “
financiële redenen ” niet met Fairmount in zee zou zijn gegaan, is dus ten overvloede. Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat Fairmount in het hypothetische scenario niet zou hebben geconcurreerd met Harms (zie hiervoor randnummer 3.179). Bij deze stand van zaken kan verder in het midden blijven of [eiser] zijn stellingen voldoende had onderbouwd.

3.190 Subsubonderdeel 3.1.2 faalt.

Subonderdeel 3.2

3.191
Subonderdeel 3.2 ^[151] acht het oordeel van het hof dat (aannemelijk is dat) Fairmount in het hypothetische scenario
alle vijftien projecten in de scenario’s 1, 2 en 4a gegund zou hebben gekregen onbegrijpelijk.

3.192 Het betoogt dat ’s hofs oordeel, met uitzondering van project 10, uitsluitend berust op de overweging dat Fairmount (1) voor de desbetreffende projecten een offerte heeft uitgebracht, althans (2) in de hypothetische situatie zou zijn benaderd om een offerte uit te brengen. Dat het hof op die basis tot het bestreden oordeel komt, is, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk, want onverenigbaar met de feiten die in randnummer 48. van de procesinleiding zijn opgesomd achter a. tot en met d. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een partij een offerte heeft uitgebracht (of is benaderd om een offerte uit te brengen), nog niet wil zeggen dat zij de opdracht ook krijgt, omdat opdrachtgevers meerdere partijen plegen te benaderen om vervolgens het meest aantrekkelijke voorstel te kiezen.

Behandeling

3.193 Deze klacht faalt om meerdere redenen. Ten eerste veronderstelt het onderdeel namelijk ten onrechte dat sprake is van ‘(veronderstellenderwijs) vaststaande feiten’ ^[152] Dat hiervan geen sprake is, volgt uit rov. 6.21 van het eerste tussenarrest, waarin het hof stellingen van [eiser] heeft betrokken die overeenkomen met de stellingen die het onderdeel in randnummer 48. aanhaalt. In rov. 6.21 van het eerste tussenarrest heeft het hof immers als volgt overwogen:

“6.21 [eiser] stelt dat het hoogst onzeker is dat de projecten aan Fairmount zouden zijn gegund. In dit verband heeft hij onder meer aangevoerd dat er tussen brokers een stevige concurrentie bestaat, met name om de gunst van de klant die een opdracht in de markt wil plaatsen. Het maakt bijvoorbeeld een groot verschil of een broker als enige een aanvraag krijgt van de klant of dat de opdrachtgever dezelfde aanvraag naar meerdere brokers stuurt. Het is uiteindelijk de klant en niet de broker, die beslist aan welke rederij de opdracht wordt gegund, aldus [eiser] (conclusie van antwoord nrs. 1.114-1.116).”

3.194 Deze stellingen heeft het hof vervolgens (met zijn oordeel in rov. 6.22 van het eerste tussenarrest) impliciet verworpen. Hiermee ontvalt de basis van de klacht.

3.194 Ten tweede berust het oordeel van het hof, anders dan het subonderdeel stelt, niet uitsluitend op de overweging dat Fairmount een offerte heeft uitgebracht of daartoe zou zijn benaderd. Het oordeel berust immers ook op de vaststelling dat het gaat om opdrachten die zijn uitgevoerd door ALP. ^[153] Dat het oordeel van het hof op die omstandigheid rust en dat die van belang is, blijkt andermaal uit rov. 6.24 van het eerste tussenarrest:

“Voor de projecten die vallen in de scenario’s 3 en 4 geldt dat Fairmount vooralsnog onvoldoende heeft toegelicht waarom het aannemelijk is dat de desbetreffende opdrachtgevers haar voor deze projecten zouden hebben benaderd en waarom het redelijk is te veronderstellen dat deze projecten aan haar zouden zijn gegund. De enkele omstandigheid dat deze projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is daarvoor onvoldoende, omdat Fairmount niet alleen met ALP concurreerde maar ook met andere rederijen/brokers. Het hof zal Fairmount in de gelegenheid stellen om alsnog nader toe te lichten waarom zij veronderstelt dat de desbetreffende opdrachten aan haar zouden zijn gegund.”

3.196 De omstandigheid dat projecten door of via ALP zijn uitgevoerd is voor het hof dus duidelijk van belang geweest voor het antwoord op de vraag of projecten aan Fairmount zouden zijn gegund. Voor de projecten in scenario 3 en 4 is dát alleen echter onvoldoende, omdat Fairmount in het hypothetische scenario ook met andere rederijen/brokers concurreerde. Vandaar ook dat het hof in het tweede tussenarrest een nader onderscheid heeft gemaakt, namelijk tussen ‘bestaande klanten’ en ‘niet bestaande klanten’ (zie rov. 2.22-2.25 van het tweede tussenarrest).

3.196 Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt omdat deze miskent dat het hof zijn oordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Fairmount een offerte heeft uitgebracht dan wel zou zijn benaderd om een offerte uit te brengen en omdat de klacht is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat bepaalde feiten (veronderstellenderwijs) vast zijn komen te staan.

3.196 Subonderdeel 3.2 faalt.

Subonderdeel 3.3

3.199
Subonderdeel 3.3 ^[154] klaagt dat ’s hofs onderbouwing van zijn oordeel dat project 10 aan Fairmount zou zijn gegund ontoereikend is, omdat met die onderbouwing niet (wezenlijk) wordt gerespondeerd op het verweer van [eiser] . Dat wordt uitgewerkt in twee subsubonderdelen.

3.2
Subsubonderdeel 3.3.1 ^[155] begint met de vooropstelling dat vaststaat dat Fairmount in 2008 het contract voor project 10 heeft gekregen, maar dat de opdrachtgever dat later heeft opgezegd en – via ALP – een nieuw contract heeft gesloten. Vervolgens leidt het onderdeel uit rov. 6.23 van het eerste tussenarrest af dat het hof kennelijk op basis daarvan heeft besloten dat aannemelijk is dat project 10 in het hypothetische scenario aan Fairmount gegund zou zijn.

3.201 Het subsubonderdeel voert aan dat [eiser] vervolgens, onder verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 7] en de onderliggende contractsdocumentatie, op het volgende gewezen heeft: ^[156]

a. De oorspronkelijke offerte van Fairmount stamt “
uit mei 2008 ”, maar het project heeft “
enorme vertragingen (…)
opgelopen ”;

b. Daardoor was inmiddels voor de opdracht “ee
n sleepboot met DP2-capaciteit nodig (…)
waarover Fairmount (…)
niet beschikte ”;

c. Ook waren “
de prijzen voor de sleepvaart in 2010 enorm (…)
gedaald als gevolg van marktomstandigheden ”, zodat de opdrachtgever “
er ook daarom goed aan deed deze sleep opnieuw uit te besteden, waartoe zij contractueel gerechtigd was ”;

d. Harms heeft de opdracht op grond van een eind 2010 gesloten contract ^[157] uitgevoerd voor USD 2.150.000 een bedrag dat “
USD 1.650.000 lager [ligt]
dan de prijs waar Fairmount in 2008 voor offreerde ”, namelijk USD 3.700.000 ^[158] ;

e. Fairmount was, kortom, “
te duur doordat haar offerte uit 2008 stamde, [en]
had geen geschikte sleepboot beschikbaar ”, zodat haar contract altijd – “
ook zonder de oprichting van ALP ” – zou zijn opgezegd. ^[159]

3.202 Het subsubonderdeel betoogt vervolgens dat ’s hofs oordeel in rov. 2.16.3. van het tweede tussenarrest onvoldoende gemotiveerd is, nu de strekking van het hiervoor genoemde betoog, dat veronderstellenderwijs voor juist moet worden gehouden, is dat de opdracht hoe dan ook bij Fairmount zou worden ‘weggehaald’. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom dat betoog toch geen afbreuk doet aan ’s hofs oordeel dat de opdracht onder de streep (alsnog?) aan Fairmount zou zijn gegund.

Behandeling

3.203 Dit subsubonderdeel richt zich tegen rov. 2.16.3. van het tweede tussenarrest. Ik citeer eveneens rov. 6.22-6.23 van het eerste tussenarrest, waarin het hof het eerst heeft over de gunning van projecten in scenario 1 en 2 en in dat verband ter illustratie project 10 heeft besproken:

“6.22 Ter zake van de projecten die in de scenario's 1 en 2 vallen, is het hof evenwel van oordeel dat er in ieder geval een gerede kans bestond dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund in de hypothetische situatie dat [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en ALP niet zou zijn opgericht. Het staat immers vast dat Fairmount bij deze projecten is benaderd voor het uitbrengen van een offerte en dat zij aanleiding heeft gezien een offerte uit te brengen. [eiser] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom onaannemelijk is dat de desbetreffende opdracht niet aan Fairmount zou (kunnen) zijn gegund, als ALP niet op de markt was geweest.

6.23

In dit verband is illustratief het project dat wordt beschreven in persbericht 10. Daarin kondigt ALP aan dat Odebrecht Drilling Services LLC (Odebrecht) het contract om de SSDR NORBRE VI te verslepen van Zuid-Afrika naar Rio de Janeiro heeft toegekend aan Harms-ALP. Fairmount heeft aangevoerd dat Odebrecht eerder (in 2008) met haar had gecontracteerd om de NOBRE VI te verslepen van Abu Dhabi naar Zuid-Afrika en vervolgens naar Rio de Janeiro. Fairmount heeft het eerste deel van deze reis (Abu Dhabi – Zuid-Afrika) uitgevoerd met behulp van een zeesleepboot van Harms. Daarna heeft Odebrecht Fairmount afgezegd voor het tweede deel van de reis en heeft zij Harms-ALP ingeschakeld om dat deel van de reis uit te voeren. Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien deze reis niet aan Harms-ALP was gegund. [eiser] heeft een en ander weliswaar betwist (nrs. 7.2-7.5 memorie van antwoord), maar ziet eraan voorbij dat in een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, vrijwel nooit 100% zekerheid valt te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof – als gezegd – redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund.”

“2.16.3.
Project 10

Fairmount heeft in haar memorie na tussenarrest nader toegelicht waar het bij dit project om gaat. Zij had met Odebrecht gecontracteerd voor de volledige sleep van Abu Dhabi via Kaapstad naar Rio de Janeiro. Het traject Abu Dhabi – Kaapstad heeft Fairmount deels uitgevoerd met een eigen schip en deels met de JANUS, een schip van Harms. Het traject Kaapstad – Rio de Janeiro werd door Odebrecht plotseling bij Fairmount weggehaald en bij ALP/Harms ondergebracht. Fairmount acht het vanzelfsprekend dat zij ook dit laatste traject zou hebben uitgevoerd indien ALP niet zou zijn opgericht. Volgens haar valt dit project in scenario 1.

[eiser] heeft in zijn memorie na tussenarrest toegelicht dat het Odebrecht contractueel was toegestaan om het contract met Fairmount open te breken. Het was in dit geval logisch dat Odebrecht dat heeft gedaan gezien de daling van de prijzen in de sleepvaart. De JANUS van Harms lag op dat moment in Kaapstad, wat onderstreept dat het voor de gunning van een contract van groot belang is dat een sleepboot in de nabijheid is gelegen. Bovendien had Fairmount geen eigen schip beschikbaar dat geschikt was voor deze opdracht. Project 10 valt dus in ieder geval niet onder scenario 1, aldus [eiser] .

In het tussenarrest heeft het hof in rov. 6.23 geoordeeld dat het aannemelijk is dat Fairmount het traject Zuid-Afrika – Rio de Janeiro had uitgevoerd indien dit project niet aan Harms-ALP was gegund. In een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, valt vrijwel nooit 100% zekerheid te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. De door [eiser] in de memorie na tussenarrest aangevoerde argumenten brengen het hof niet tot een ander oordeel.

Anders dan Fairmount heeft aangevoerd, is het hof echter van oordeel dat dit project in scenario 2 valt, omdat het de bedoeling van Fairmount was het traject Kaapstad – Rio de Janeiro uit te voeren met een sleepboot van Harms.”

3.204 Uit rov. 6.22-6.23 van het eerste tussenarrest volgt dat het hof in het verband van gunning van projecten in scenario’s 1 en 2 specifiek project 10 heeft uitgelicht. De slotzin van rov. 6.23 van het eerste tussenarrest kan mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat het hof in ieder geval voor dit project bij wege van eindbeslissing heeft willen beslissen dat deze in het hypothetische scenario aan Fairmount zou zijn gegund. De door [eiser] in het subsubonderdeel aangehaalde stellingen zijn allemaal van ná het eerste tussenarrest en het hof mocht daar vanwege de leer van de bindende eindbeslissing in beginsel geen acht meer op slaan, zodat het hof die stellingen, in ieder geval in dit verband, als niet relevant kon passeren.

3.204 Dat heeft het hof echter niet gedaan. Het hof is in het tweede tussenarrest namelijk alsnog op de door het subsubonderdeel aangevoerde stellingen ingegaan (zie de tweede alinea in het zojuist weergegeven citaat), waardoor de stelling dat het hof de (strekking van de) feitelijke juistheid in het midden heeft gelaten, niet opgaat. Bovendien heeft het hof gemotiveerd waarom de door [eiser] aangevoerde argumenten het hof niet tot een ander oordeel brengen. Ten eerste heeft het hof erop gewezen dat het in het eerste tussenarrest reeds over het gunnen van dit project heeft beslist. Vervolgens heeft het hof herhaald dat “[i]
n een situatie als de onderhavige, waarin moet worden beslist wat er zou zijn gebeurd als [eiser] niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, (…)
vrijwel nooit 100% zekerheid [valt]
te verkrijgen over het antwoord op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. Het komt in dit soort situaties aan op de redelijke verwachting die de rechter op basis van de stellingen van partijen heeft omtrent de toekomstige ontwikkelingen. In dit concrete geval acht het hof redelijkerwijs aannemelijk dat de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund. ” Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat aan stellingen van Fairmount over de hypothetische situatie geen strenge eisen mogen worden gesteld. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten viel. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (zie randnummer 3.21). In dat verband heeft het hof ook de door [eiser] nieuw aangevoerde argumenten beoordeeld, maar die hebben hem niet tot een ander oordeel gebracht. Dat oordeel is tegen de achtergrond van de rechterlijke vrijheid op dit punt, niet onbegrijpelijk, nog daargelaten dat het subsubonderdeel niet voldoende duidelijk uiteenzet waarom dat wel het geval zou zijn. Cassatie is geen derde feitelijke instantie.

3.204 Subsubonderdeel 3.3.1 faalt.

3.204
Subsubonderdeel 3.3.2 ^[160] betoogt dat als het oordeel dat project 10 aan Fairmount zou zijn gegund overeind blijft, dan nog de wijze waarop het hof de schade vanwege het mislopen ervan heeft begroot, onbegrijpelijk is.

3.208 Volgens het subsubonderdeel heeft het hof zich ‘verderop’ in het tweede tussenarrest kennelijk gerealiseerd dat het ‘hierboven geschetste betoog van [eiser] – indien juist –’ in elk geval nog niet maakt dat niet aannemelijk is dat Fairmount project 10 voor de
oorspronkelijk geoffreerde prijs had mogen uitvoeren. ‘Daarom’ heeft het hof in rov. 2.47 van het tweede tussenarrest Fairmount nog de gelegenheid gegeven om op het betoog van [eiser] te reageren dat Fairmount project 10 voor de oorspronkelijk geoffreerde prijs had mogen uitvoeren en dat Fairmount dat vervolgens ook heeft gedaan en [eiser] daarop gerespondeerd heeft, onder meer door (tegen)bewijs aan te bieden door (personen werkzaam bij) de opdrachtgever te horen. ^[161]

3.209 In rov. 2.57 van eindarrest heeft het hof de schade vanwege het vermeende mislopen van project 10 ‘gewoon’ begroot op het door Fairmount (op basis van haar eigen offerte) gevorderde bedrag. Hoewel het hof heeft overwogen dat daarbij alle verweren met betrekking tot dat bedrag zijn “
besproken en verworpen ”, blijkt nergens dat het hof op ‘bovenstaande kwestie’ is teruggekomen, waarmee het een ‘ook naar zijn eigen oordeel essentieel betoog’ onbehandeld heeft gelaten en bovendien een daarmee verband houdend tegenbewijsaanbod stilzwijgend heeft gepasseerd. Daarmee is het oordeel ontoereikend gemotiveerd en geeft het blijk van ‘endemische miskenning’ van het recht op tegenbewijslevering.

Behandeling

3.210 Deze klacht faalt, omdat deze uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft in de laatste alinea van rov. 2.16.3. van het tweede tussenarrest geoordeeld dat het “[a]
nders dan Fairmount heeft aangevoerd, (…)
echter van oordeel [is]
dat dit project in scenario 2 valt, omdat het de bedoeling van Fairmount was het traject Kaapstad – Rio de Janeiro uit te voeren met een sleepboot van Harms” . Fairmount had aangevoerd dat dit project in scenario 1 valt (zie slotzin van de eerste alinea van rov. 2.16.3. van het tweede tussenarrest). De verwerping van dat betoog, waardoor het project ingedeeld werd in een ander scenario, kan ook gevolgen hebben voor de begroting van de door Fairmount geleden schade. Dat heeft het hof zich kennelijk ook gerealiseerd.

3.210 [eiser] had in randnummer 17.18 van zijn memorie na het eerste tussenarrest – waarnaar het hof dus ook expliciet heeft verwezen in rov. 2.47 van het tweede tussenarrest – gesteld dat Harms de opdracht in de feitelijke situatie heeft uitgevoerd voor een bedrag van USD 2.150.000, een bedrag dat USD 1.650.000 lager ligt dan de prijs waar Fairmount in 2008 voor offreerde. Het hof zag in deze stelling, die was onderbouwd met een concreet aanknopingspunt (de offerte van Harms), aanleiding om zich op het punt van de omvang van de schade nader te laten informeren. De aanleiding daarvoor was dus niet het “
hierboven geschetste betoog van [eiser] ”, maar de eerdere beslissing van het hof dat het project in scenario 2 en niet 1 viel. Partijen hebben vervolgens in hun memories na het tweede tussenarrest hierover standpunten ingenomen. ^[162] [eiser] heeft daarin met name aangevoerd dat Fairmount ten onrechte vergoeding van de omzet en niet van de winst vordert. Op dat bezwaar heeft het hof gereageerd in rov. 2.47-2.48 van het eindarrest. De opmerking van het hof in rov. 2.57 van het eindarrest dat het “[h]
iervoor ” alle verweren van [eiser] die betrekking hebben tot het toegewezen bedrag heeft “
besproken en verworpen ” ziet dan ook daarop.

3.212 Anders gezegd: het hof was reeds in ander verband op “
bovenstaande kwestie ” ingegaan (zie de behandeling van subsubonderdeel 3.3.1) en behoefde dat in dit kader niet nogmaals te doen. Het oordeel van het hof is verder niet onbegrijpelijk.

3.212 Resteert de klacht dat het hof ten onrechte het (tegen)bewijsaanbod van [eiser] in randnummer 3.41 van zijn memorie na het tweede tussenarrest zou hebben gepasseerd. Het onderdeel koppelt dat bewijsaanbod kennelijk aan het ‘essentiële betoog/bovenstaande kwestie/het hierboven geschetste betoog van [eiser] ’. Ik citeer hier randnummer 3.41 van de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] (met weglating van voetnoot):

“3.41 Daartegenover stelt Fairmount kennelijk dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat Odebrecht de prijzen van Fairmount te hoog vond. Er was nog geruime tijd om een korting van Fairmount te krijgen indien gewenst. Maar daartoe heeft Odebrecht geen poging gedaan en was zij dus tevreden met de gecontracteerde prijs. Dit is echter weinig begrijpelijk, nu het een feit van algemene bekendheid is dat geen redelijk bekwame onderneming met tevredenheid een prijs van USD 3,8 miljoen zal betalen voor een opdracht die op dat moment (onbetwist) een marktwaarde van USD 2,15 miljoen heeft. Bovendien is [het] aan Fairmount om (…) concreet te onderbouwen waarom Odebrecht de hogere prijs zou hebben geaccepteerd.

N.B. [eiser] biedt uitdrukkelijk aan om de persoon of personen die hierover bij Odebrecht de beslissingen namen desnoods over deze vraag als getuige(n) te horen.”

3.214 Het onderdeel miskent dat, voor zover het bewijsaanbod zag op het ‘essentiële betoog/bovenstaande kwestie/het hierboven geschetste betoog van [eiser] ’ – dat in wezen ziet op de vraag of de opdracht aan Fairmount zou zijn gegund – het hof het bewijsaanbod kon passeren, omdat het in het tweede tussenarrest reeds aangenomen had dat deze opdracht aan Fairmount zou zijn gegund.

3.214 Subsubonderdeel 3.3.2 is vergeefs voorgesteld.

3.214
Subonderdeel 3.4 ^[163] klaagt dat indien ’s hofs oordeel zo moet worden begrepen dat niet alleen (voldoende) aannemelijk is, maar zelfs een zeer grote kans bestaat dat Fairmount in het hypothetische scenario
alle vijftien opdrachten zou hebben verkregen, dat oordeel ‘temeer’ onbegrijpelijk is. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een reële kans zou hebben bestaan dat ook maar één van de vijftien projecten hoe dan ook zou zijn gegund aan Harms of een van de andere rederijen waarmee Fairmount concurreerde. De vaststaande feiten ^[164] wijzen immers juist op het tegendeel. En ook hier geldt dat het ontbreken van een motivering extra klemt omdat het gaat om vermogensschade (ik neem aan zuivere vermogensschade). ^[165]

Behandeling

3.217 Dit betreft wederom een herhaling van zetten. Uit het hiervoor behandelde, in het bijzonder de bespreking van onderdeel 1 en van subonderdeel 2.4, volgt genoegzaam dat ook deze klacht faalt.

3.217 Subonderdeel 3.4 faalt.

3.217 Dat betekent per saldo dat onderdeel 3 vergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 4

3.220 In de procesinleiding volgen hierna hoofdstuk 3 ^[166] en
onderdeel 4 . ^[167] Ook dit onderdeel begint met een inleiding (randnummer 66.) en een weergave van het partijdebat en overwegingen van het hof (randnummers 67.-70.), waarin geen klachten zijn te vinden.

3.221 Op p. 29, boven randnummer 71., volgt dan het kopje “
Klachten ”. Onder randnummers 71.-72. wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, met name in het licht van (randnummer 2.56 van) het HKA Global-rapport. Uit dat rapport volgt namelijk niet waarom HKA Global de hypothetische daghuurprijs van de schepen van Harms baseert op de gemiddelde opbrengst van de schepen van Fairmount en niet op de daghuurprijzen zoals die blijken uit de feitelijk gesloten overeenkomsten. In zoverre berust het oordeel dat in het HKA Global-rapport wordt toegelicht waarom voor al de schepen van Harms kan worden gerekend met een daghuurprijs van USD 25.000, op een onbegrijpelijke uitleg van dat rapport, omdat het rapport op die waaromvraag geen antwoord biedt. In ieder geval valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het feit dat Fairmount zelf gemiddeld USD 25.000 verdiende met haar schepen, maakt dat het “
alleszins redelijk ” is om ervan uit te gaan dat Harms ook al haar schepen voor dat soort bedragen zou verhuren, in weerwil van de hogere, daadwerkelijk overeengekomen daghuurprijzen.

3.221 Onder randnummer 73. wordt geklaagd dat als het hof zou hebben gemeend dat de berekening van Fairmount(/HKA Global) door de beugel kan, omdat sprake is van een ‘beredeneerde inschatting’, dat even onbegrijpelijk als onjuist zou zijn. Onbegrijpelijk, omdat nu juist
niet duidelijk is wat precies de ‘redenering’ achter de inschatting is. En onjuist, omdat als aan een inschatting weliswaar een redenering ten grondslag ligt, maar die redenering (1) niet aansluit bij de meest concrete aanknopingspunten en (2) daardoor meebrengt dat de schade op een te hoog bedrag uitkomt, de rechter bij de schadebegroting niet zonder meer van die redenering mag uitgaan.

3.221 In een inspringend tekstdeel klaagt het onderdeel nog ‘terzijde’ dat als het hof in het eindarrest ervan zou zijn uitgegaan dat de door Fairmount(/HKA Global) voorgestelde berekening van de daghuurprijzen niet leidt tot te lage daghuurprijzen dat ook zelfstandig bezien onbegrijpelijk is, in het licht van de omstandigheden dat (i) de concreet berekende daghuurprijs van de JANUS (ten minste) USD 27.000 was, en (ii) de andere schepen die Fairmount veronderstellenderwijs zou hebben gehuurd, in ieder geval geen lagere daghuurprijs zullen hebben gehad. ^[168]

3.224 In randnummer 74. klaagt het onderdeel dat ’s hofs oordeel niet kan worden gedragen door de “
speculatieve overweging ” dat “
niet ondenkbaar is dat Fairmount de mogelijkheid zou hebben gehad om een korting te bedingen bij het inhuren van de schepen van Harms ”. Zonder nadere toelichting valt niet te zien waarom deze overweging maakt dat ervan moet worden uitgegaan dat Fairmount ook daadwerkelijk een korting zou hebben bedongen.

Behandeling

3.225 Dit onderdeel ziet op het oordeel van het hof over de inhuurprijzen die Fairmount aan Harms zou moeten voldoen als Fairmount gebruik zou maken van de schepen van Harms. Daarover heeft het hof in rov. 2.44-2.46 van het tweede tussenarrest en in rov. 2.43-2.46 van het eindarrest als volgt overwogen:

“2.44 Ter zake van scenario 2 heeft HKA Global de schade ook berekend op basis van ‘Actual Prices’. De schadeberekening is in grote lijnen hetzelfde als in scenario 1, met dien verstande dat Fairmount in scenario 2 ook kosten maakt omdat zij een schip van een derde partij moet charteren. De begrote inkomsten moeten in dat geval ook nog worden verminderd met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij, zo volgt uit het rapport HKA Global. Om te bepalen om welk bedrag het gaat is berekend wat het gemiddelde dagtarief van Fairmount was. Daartoe is de jaaromzet gedeeld door het aantal dagen dat de schepen van Fairmount in gebruik waren (‘billable days’). Op deze manier is HKA Global uitgekomen op een daghuurtarief van USD 25.000.-.

2.45

[eiser] heeft aangevoerd dat deze werkwijze een vertekend beeld geeft. Als juist zou zijn dat Fairmount ook als ‘broker’ werkzaam was of aan ‘subchartering’ deed, dan kan het desbetreffende deel van haar omzet niet worden meegenomen in de berekening van de dagtarieven. Verder is het aantal 'billable days’ enkel gebaseerd op een opgave van de CFO en is het niet controleerbaar, tot slot voert [eiser] aan dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen ligdagen en sleepdagen, omdat daarvoor verschillende tarieven gelden. Bovendien heeft niet ieder schip hetzelfde dagtarief. aldus [eiser] .

2.46

Het hof verwerpt de bezwaren van [eiser] . Het is weliswaar denkbaar om het daghuurtarief op een preciezere manier te berekenen, maar dat de berekening per saldo ertoe leidt dat Fairmount is uitgegaan van een te hoog of te laag bedrag is niet gebleken.”

“2.43 [eiser] heeft verder aangevoerd dat de inhuurprijs van USD 25.000,- per dag voor schepen van Harms niet reëel is. Hoewel het hof in het tweede tussenarrest al over deze kwestie heeft geoordeeld, is [eiser] van mening dat nader onderzoek op zijn plaats is omdat de inhuurprijzen kunnen variëren per schip, inhuurperiode, beschikbaarheid, locatie, aard van het werk en de verschillende prijzen bij lig- en vaardagen. [eiser] wijst er ook op dat er voor de aan Harms toebehorende JANUS en URSUS een
day rate van USD 27.430.- gold.

2.44

Zoals in het tweede tussenarrest is overwogen, is de inhuurprijs van de schepen van Harms relevant voor de projecten die in scenario 2 vallen. Het rapport HKA Global is uitgekomen op een inhuurprijs van USD 25.000.- per dag op basis van het gemiddelde dagtarief van Fairmount (jaaromzet gedeeld door het aantal dagen dat de schepen van Fairmount in gebruik waren – 'billable days'). In het tweede tussenarrest heeft het hof verder het volgende overwogen:

[hierop volgt een gedeeltelijk citaat van rov. 2.45 (vanaf
”Verder” ) en een volledig citaat van rov. 2.46 van het tweede tussenarrest,
A-G ]

2.45

Hiermee heeft het hof gerespondeerd op een aantal in nr. 17.43 van de memorie na tussenarrest van [eiser] van 6 juni 2023 weergegeven opmerkingen uit het rapport van drs. Toxopeus. Het hof ziet geen aanleiding om van de reeds gegeven beslissingen terug te komen of om [eiser] op dit punt alsnog toe te laten tot bewijslevering door middel van het uitbrengen van een deskundigenbericht.

2.46

Ten aanzien van de
day rate van USD 27.430,- die volgens [eiser] destijds voor de schepen van Harms gold, overweegt het hof het volgende. In het rapport HKA Global wordt onderkend dat de daghuurprijs van schepen van Harms ongeveer USD 27.000.- is. In dit verband wordt in het rapport melding gemaakt van een contract tussen Fairmount en Harms uit 2010, waarbij de daghuurprijs van de JANUS is bepaald op dat bedrag en waarin ook is overeengekomen dat de daghuurprijs voor ‘standby’ USD 20.000,- bedraagt. In 2.56 van het rapport is toegelicht waarom (ook) voor de schepen van Harms (in beginsel) gerekend wordt met een daghuurprijs van USD 25.000,-. De in het rapport HKA Global genoemde daghuurprijzen zijn alleszins redelijk, mede in aanmerking genomen dat deze berusten op een beredeneerde inschatting, waarbij niet ondenkbaar is dat Fairmount de mogelijkheid zou hebben gehad om een korting te bedingen bij het inhuren van de schepen van Harms. Tegen deze achtergrond is er onvoldoende aanleiding om af te wijken van de bedragen die in dat rapport worden genoemd.”

3.226 In het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen dat uit het HKA Global-rapport volgt dat “[d]
e begrote inkomsten (…)
in dat geval [in scenario 2,
A-G ]
ook nog [moeten]
worden verminderd met de prijs die Fairmount moet betalen voor de huur van een sleepboot van een derde partij ” en dat “[o]
m te bepalen om welk bedrag het gaat is berekend wat het gemiddelde dagtarief van Fairmount was ”. Dat bedrag is volgens HKA Global USD 25.000,-, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof de door [eiser] daartegen aangevoerde bezwaren verworpen. Uit deze bespreking volgt mijns inziens dat het hof zowel de wijze van begroting (dus begrote inkomsten verminderd met het gemiddelde dagtarief van Fairmount) als de hoogte van het gemiddelde dagtarief (USD 25.000,-), bij wege van eindbeslissing, als juist heeft aanvaard.

3.226 Het hof heeft die lezing ook bevestigd door in het eindarrest terug te vallen op hetgeen in rov. 2.45-2.46 van het tweede tussenarrest is overwogen en op te merken dat het “
geen aanleiding [ziet]
om van de reeds gegeven beslissingen terug te komen ”. Vervolgens is het hof, kennelijk ten overvloede, alsnog ingegaan op de door [eiser] naderhand aangevoerde argumenten.

3.226 Alle klachten van onderdeel 4 richten zich (kennelijk ^[169] ) tegen die ten overvloede gegeven motivering en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Overigens komt de door het hof gegeven motivering mij niet als onjuist of onbegrijpelijk voor.

3.229 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof “
met name ” onbegrijpelijk in het licht van (randnummer 2.56 van) het HKA Global-rapport. Dat randnummer is het laatste randnummer van het kopje “
The Prices Obtained by Fairmount for its Own Tugs ”. Onder dat kopje wordt toegelicht hoe de rapporteur tot het gemiddelde daghuurtarief van Fairmount is gekomen (randnummers 2.50-2.52) en worden twee contracten tussen Fairmount en Harms besproken waarbij Fairmount de JANUS van Harms zou huren. De conclusie volgt in randnummer 2.56:

“The average Fairmount per diem rate for 2010 of US$ 25,000 compares favourably with the Harms per diem rate of US$ 27,000. Whilst I recognise that this is only one example, the contracts do show the Fairmount rates to be reasonable.”

3.230 Uit rov. 2.46 van het eindarrest volgt dat het hof dit, dus dat het gemiddelde dagtarief van Fairmount “
compares favourably ” met het “
per diem rate ” van Harms, ziet als gegronde reden om (in beginsel) het gemiddelde dagtarief in zijn schadeberekening te hanteren. Hieruit volgt dus dat het hof als uitgangspunt het gemiddelde dagtarief heeft gehanteerd, maar ruimte heeft gelaten voor uitzonderingen. Dat het hof als uitgangspunt een gemiddeld dagtarief heeft gehanteerd, is te rechtvaardigen in het licht van het feit dat de verschillende projecten met verschillende schepen zouden worden uitgevoerd, waarbij niet altijd duidelijk is wat de inhuurprijs zou zijn geweest. ^[170] Voor gevallen waarin dat wel duidelijk zou zijn geweest, heeft het hof de optie opengehouden om daar een andere inhuurprijs te hanteren. ^[171] Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof de gemiddelde dagtarieven als alleszins redelijk beschouwd. De motivering van het hof daarvoor is dat die dagtarieven zijn gebaseerd op een “
beredeneerde inschatting ”
, waarmee het hof kennelijk doelde op randnummers 2.50-2.52 van het HKA Global-rapport waaruit inderdaad een beredeneerde inschatting blijkt. Bovendien, zo vervolgde het hof, is niet ondenkbaar dat Fairmount de mogelijkheid zou hebben gehad om een korting te bedingen bij het inhuren van de schepen van Harms. Daarmee doelde het hof kennelijk op het in het hypothetische scenario aangenomen samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms op grond waarvan Fairmount naar het oordeel van het hof kennelijk een korting zou kunnen bedingen. Ook dat is goed te volgen.

3.231 Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5

3.232
Onderdeel 5 ^[172] richt zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.55 van het eindarrest dat de verschuiving van schade van project 9.1 naar project 9.2 niet kan worden gekwalificeerd als een (ongeoorloofde) vermeerdering van eis, aangezien het totaal gevorderde schadebedrag niet is vermeerderd. Hiermee heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van een eisvermeerdering moet worden gekeken naar de
concrete vordering die voorligt en niet naar de totale geldsom die het
gecumuleerde gevorderde representeert.

3.233 Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat geen sprake is van een eisvermeerdering en evenmin van een verandering van eis, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in de verschuiving van het gevorderde schadebedrag van project 9.1 naar project 9.2 onmiskenbaar een wijziging besloten ligt van de feitelijke grondslag van de eis en daarmee een eisverandering.

3.233 Voor zover het hof op zichzelf niet heeft miskend dat (ten minste) sprake is van een eisverandering, miskent het dat de tweeconclusieregel zich niet alleen uitstrekt tot vermeerdering van eis maar ook tot verandering ervan. Voor zover het hof ook dat niet zou hebben miskend, heeft het zijn kennelijke oordeel dat de veranderde eis toelaatbaar is niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Dat [eiser] “
geen inhoudelijke gronden ” zou hebben aangevoerd waarom de verandering van eis niet toelaatbaar zou zijn kan een dergelijke motivering reeds daarom niet dragen, nu het hof in het eindarrest op ten minste twee plaatsen en zonder nadere motivering stellingen van [eiser] als tardief heeft afgedaan. Waarom het hof tegen die achtergrond Fairmount niet op gelijke wijze heeft behandeld als [eiser] is zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk, althans getuigt van een miskenning van het beginsel van gelijke wapenen.

Behandeling

3.235 Rov. 2.55 van het eindarrest luidt als volgt:

“2.55 Naar het oordeel van het hof mag Fairmount de mobilisatie alsnog toerekenen aan project 9.2. [eiser] heeft ook geen inhoudelijke gronden aangevoerd waarom deze verschuiving niet toelaatbaar zou zijn. Hij is slechts van mening dat sprake is van een ongeoorloofde vermeerdering van eis. Die stelling gaat echter niet op, omdat het totale schadebedrag dat Fairmount vordert, niet is vermeerderd. Er heeft slechts een (relatief onbeduidende) verschuiving van een bepaalde post plaatsgevonden van project 9.1 naar project 9.2.”

3.236 Eiser kan ook in hoger beroep zijn eis wijzigen op de voet van art. 130 Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv. Die wijziging kan zowel zien op de eis als op de (feitelijke of juridische) gronden daarvan. ^[173] De vraag is aldus of sprake is van een dergelijke wijziging. Daarvoor moet gekeken worden naar de stellingen van Fairmount op dit punt.

3.237 In de inleidende dagvaarding heeft Fairmount in randnummers 37.-39. het volgende gesteld:

“
No. 9 – OCEAN ORC loaded with two inland vessels

37. Op 18 oktober 2010 laat ALP weten de OCEAN ORC van Fukada te hebben ingeschakeld voor het vervoer van twee binnenschepen van Amsterdam naar Brazilië, na afloop waarvan de OCEAN ORC nog eens 32 rivierschepen zal vervoeren van Brazilië naar Argentinië. De twee projecten zijn door HKA Global afzonderlijk(…) beoordeeld.

No. 9.1 twee binnenschepen van Amsterdam naar Brazilië

38. Fairmount had ook een offerte zullen af(…)geven voor dezelfde reis wanneer ALP niet was opgericht, ook met gebruikmaking van de OCEAN ORC die zij dan zelf zou hebben gehuurd van Fukada. De schade is berekend op basis van de marge tussen de verhuurprijs en de huurprijs die Fairmount dan aan Fukada had moeten betalen. Deze schadepost is door HKA Global vastgesteld op USD 62.000. Zie productie E3 vanaf pagina 54.

No. 9.2 32 rivierschepen van Brazilië naar Argentinië

39. Voor het transport van de 32 rivierschepen had Fairmount al voor de oprichting van ALP een offerte uitgebracht. Ook voor dit project zou Fairmount de OCEAN ORC zelf huren van Fukada. De schade is ook hier berekend op basis van de marge tussen de verhuurprijs en de inhuurprijs die Fairmount dan aan Fukada had moeten betalen. Deze schadepost is door HKA Global volgens scenario 2 geverifieerd op van USD 118.960. Zie productie E3 vanaf pagina 56.”

3.238 En haar eis luidde vervolgens dat:

“het de rechtbank moge behagen, gedaagde te veroordelen tot:

betaling aan eiseres van EUR 26.000.000 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 november 2009, althans 11 september 2013, althans 2 juni 2015, althans vanaf de dag van dit exploot tot de dag der algehele voldoening”

3.239 Voor zover ik heb kunnen nagaan, is [eiser] in zijn conclusie van antwoord niet specifiek op deze projecten ingegaan.

3.239 In de appeldagvaarding heeft Fairmount geëist dat het hof het vonnis vernietigt en de vorderingen van Fairmount alsnog toewijst. In de memorie van grieven zijn op dit punt, voor zover ik zie, geen aanvullende stellingen ingenomen. Wel is de eis, zoals geformuleerd bij appeldagvaarding, daarin gehandhaafd. In het eerste tussenarrest heeft het hof in rov. 7.2 Fairmount verzocht om een nadere toelichting te geven en die niet te beperken tot een algemene beschouwing over de uitgangspunten voor de schadeberekening en de wijze waarop de schade zou moeten worden berekend, maar ook – per project – uit te werken in hoeverre de schadeberekening van HKA Global (mogelijk) aanpassing behoeft. Dat leidde tot de volgende stellingen van Fairmount met betrekking tot project 9: ^[174]

“
No. 9 – OCEAN ORC loaded with two inland vessels ^[175]

31. Het hof overwoog in r.o. 6.11 en 6.13.1. dat Fukada zonder de oprichting van ALP bij Fairmount was gebleven. Voor wat betreft het project van persbericht 9.1 geldt dat het gebruik van de OCEAN ORC buiten de agency agreement met Fukada was gevallen, maar dat desalniettemin aannemelijk is dat Fairmount de OCEAN ORC van Fukada zou hebben gehuurd – juist ook omdát Fairmount de
exclusive agent was van Fukada. Het feit dat Fairmount ten aanzien van de reis in persbericht 9.2 op 5 oktober 2009 offreerde met de inzet van de OCEAN ORC laat zien dat er geen twijfel bestond over de optie om de OCEAN ORC te kunnen inzetten. ^[176] De schade werd door HKA Global begroot op USD 62.000. Er is geen aanleiding voor aanpassing van die begroting.

32. Persbericht 9.2 is een ander voorbeeld waarin Fairmount schepen van derden had zullen huren om het contract uit te voeren. In de offerte van 5 oktober 2009 wordt gesproken over het inzetten van een nog door Fairmount te kiezen sleepboot met een trekkracht van 80 tot 100 ton. ^[177] Fairmount zou verder de OCEAN ORC hebben gehuurd van Fukada. De schade is berekend op basis van de marge tussen de verhuurprijs en inhuurprijs die Fairmount aan Fukada had betaald. Op de sleepboot is geen marge berekend. Het project valt in scenario 2 en daaromtrent is overwogen dat een gerede kans bestaat dat het aan Fairmount zou zijn gegund. ^[178] De schade is door HKA Global begroot op USD 118.960. Er is geen aanleiding voor aanpassing van die begroting.”

3.241 [eiser] heeft in randnummers 17.58-17.61 van zijn memorie na het eerste tussenarrest specifiek op dit project gereageerd, waarbij ook is ingegaan op het HKA Global-rapport.

3.241 In het tweede tussenarrest heeft het hof in rov. 2.16.2. overwogen dat Fairmount te weinig aanknopingspunten heeft verstrekt om te kunnen concluderen dat project 9.1 door haar zou zijn uitgevoerd als ALP er niet was geweest, maar dat project 9.2 onder scenario 2 kan worden gebracht. Vervolgens heeft Fairmount in haar memorie na het tweede tussenarrest het volgende gesteld:

“
No. 9 – OCEAN ORC loaded with two inland vessels ^[179]

43. Het hof overwoog in r.o. 2.16.2 van het Tweede Tussenarrest dat Fairmount te weinig aanknopingspunten heeft verstrekt om te kunnen concluderen dat project 9.1 door haar zou zijn uitgevoerd als ALP er niet was geweest. Daargelaten dat Fairmount zich niet kan vinden in dit oordeel – het feit dat Fairmount voor persbericht 9.2 offreerde met de inzet van de OCEAN ORC laat zien dat aannemelijk is dat Fairmount project 9.1 ook had kunnen uitvoeren als ALP er niet was geweest – geeft dit oordeel aanleiding om de schadebegroting voor project 9.2 te corrigeren. Ten aanzien van project 9.2 oordeelde het hof dat dit project toewijsbaar is onder scenario 2.

44. Project 9.2 ziet op het transport van 32
river barges van Belem (Brazilië) naar Parana River (Argentinië). In het HKA rapport is de mobilisatie van Amsterdam naar Belem uit de berekening van project 9.2 gelaten, ómdat project 9.1 een opdracht met betrekking tot het traject Amsterdam – Belem betrof. ^[180] De geoffreerde prijs voor project 9.2 bevatte echter weldegelijk mobilisatiekosten voor het traject Amsterdam – Belem. ^[181] Die mobilisatiekosten moeten alsnog worden meegerekend wanneer project 9.1 buiten beschouwing moet blijven.

45. Voor de gecorrigeerde berekening van de schade wordt verwezen naar het tweede aanvullend rapport van McGoldrick. De eerste berekening verandert enkel in die zin dat 25,68 dagen mobilisatie – zoals geoffreerd – niet langer worden afgetrokken en toegevoegd blijven aan de totale sleepduur. Dit maakt een totale projectduur van 89,16 dagen. De schade kan daarmee volgens [betrokkene 5] McGoldrick worden berekend op
USD 178.320,00 in plaats van USD 118.960. ^{[182] [183]}

46. Fairmount benadrukt dat deze correctie van de schadebegroting voor project 9.2 niet heeft te gelden als (ongeoorloofde) eisvermeerdering. Aangezien de OCEAN ORC op het traject Amsterdam – Belem kon worden ingezet op een project (en dus niet ongeladen richting Belem hoefde te gaan) had HKA Global de geoffreerde mobilisatiekosten buiten de berekening van project 9.2 gelaten – e.e.a. om misgelopen opbrengsten niet ‘dubbel’ te berekenen. Nu het hof heeft overwogen dat er te weinig aanknopingspunten zijn om te concluderen dat ook project 9.1 door Fairmount zou zijn uitgevoerd als ALP er niet was geweest, kunnen de mobilisatiekosten voor het traject Amsterdam – Belem niet langer worden afgetrokken van de schadebegroting voor project 9.2.”

3.243 Daarop heeft [eiser] in randnummers 3.29-3.36 van zijn memorie na het tweede tussenarrest gereageerd. In het bijzonder heeft hij met betrekking tot de vraag of sprake is van een eiswijziging gesteld:

“3.34 Volgens Fairmount is het gevolg van het buiten beschouwing laten van project 9.1 dat de mobilisatiekosten (van Amsterdam naar Belem) alsnog moeten worden meegerekend. HKA Global had deze kosten eerder niet meegenomen in de berekening omdat de OCEAN ORC ook kon worden ingezet voor het traject Amsterdam – Belem (project 9.1). [eiser] weerlegt dit onder verwijzing naar de feitelijke uiteenzetting van deze projecten hiervoor. Fairmount was het gehele contract al kwijt aan Augustea en daar had ALP of Harms niets mee te maken.

N.B. Anders dan Fairmount meent, wijst [eiser] er bovendien op dat deze ‘correctie’ van Fairmount met daarbij een eisvermeerdering wel degelijk ongeoorloofd is en maakt daar opnieuw bezwaar tegen (net als in hfst. 4 van de MnT [eiser] en op dezelfde gronden). Door haar eis voor project 9.2 met circa 1,5x te vermeerderen poogt Fairmount in feite met deze eisvermeerdering alsnog een vergoeding voor het door uw hof afgewezen project 9.1 te bereiken.”

3.244 Uit het voorgaande volgt dat Fairmount zich vanaf haar inleidende dagvaarding heeft beroepen op het HKA Global-rapport als feitelijke grondslag voor haar vordering. In de toelichting op project 9.2 schreef de rapporteur in randnummer 4.96 het volgende:

“As I have explained, the quoted price of US$ 3,200,000 also includes the 25.68 days mobilisation from Amsterdam to Belem, the proces of which, and the subsequent loss, is covered under item 9.1 above. I have therefore excluded the sums attached to this mobilisation from my assessment.”

3.245 Fairmount heeft dus toegelicht dat zij in haar offerte voor project 9.2 mobiliteitskosten had opgenomen, maar dat zij vergoeding van deze kosten niet vorderde ter voorkoming van dubbeltelling. Dit omdat zij ook schadevergoeding vorderde wegens het mislopen van project 9.1, de uitvoering waarvan in feite neerkomt op mobilisatie voor project 9.2 (met als verschil dat de OCEAN ORC in het ene geval geladen en in het andere geval ongeladen Belem zou bereiken). Toen bij het tweede tussenarrest duidelijk werd dat het hof niet meeging in de stelling dat Fairmount ook project 9.1 zou hebben verkregen, heeft Fairmount zich erop beroepen dat zij in dat geval voor project 9.2 mobiliteitskosten in rekening zou hebben gebracht. Dit betreft naar mijn idee geen eiswijziging. Vanaf het begin af aan was immers duidelijk dat Fairmount mobilisatiekosten had geoffreerd voor project 9.2, maar dat die kosten uitsluitend niet werden gevorderd in verband met project 9.1, juist om dubbeltelling te voorkomen. [eiser] heeft tegen specifiek dat punt nooit iets ingebracht. Ook in zijn laatste memorie niet (zie citaat in randnummer 3.243), waarin [eiser] enkel stelt dat “
Fairmount (…)
het gehele contract al kwijt [was]
aan Augustea en daar had ALP of Harms niets mee te maken ”. Met die stelling heeft [eiser] betwist dat Fairmount zowel projecten 9.1 als 9.2 zou hebben verkregen, maar daarmee heeft hij niet gerespondeerd op de stelling van Fairmount dat de mobilisatiekosten bij project 9.2 moeten worden meegerekend als project 9.1 niet voor vergoeding in aanmerking komt. Vandaar ook het oordeel van het hof dat “
geen inhoudelijke gronden [heeft]
aangevoerd waarom deze verschuiving niet toelaatbaar zou zijn ”. Tegen deze achtergrond is onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof de toerekening/verschuiving van de mobiliteitskosten onder project 9.2 niet heeft beschouwd als een eiswijziging. Het betoog dat het hof met dit oordeel het beginsel van de gelijke wapenen heeft miskend, omdat het hof in het eindarrest twee stellingen van [eiser] heeft afgedaan als tardief, laat ik, alleen al omdat het onvoldoende deugdelijk in de verf is gezet, verder voor wat het is.

3.245 Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6

3.247
Onderdeel 6 ^[184] betoogt dat het hof in rov. 2.49 tot en met 2.51 van het eindarrest heeft geoordeeld dat Fairmount in verband met de overstap van Fukada naar ALP recht heeft op vergoeding van de
agency fee die Fukada betaalde, met aftrek van de salariskosten die met het vertrek van Fukada zijn bespaard.

3.248 Dat het hof het met betrekking tot deze schadepost gevoerde betoog van [eiser] ^[185] in rov. 2.52 van het eindarrest als tardief heeft verworpen, is onjuist gelet op de erkenning van Fairmount dat Fukada de
fee tot 1 september 2010 betaalde, en haar verduidelijking dat zij alleen voor de periode daarna schadevergoeding vorderde. ^[186] Tegen deze achtergrond is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het miskend dat een bepaald verweer niet tardief is, indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het in de rechtsstrijd wordt betrokken, hetgeen al het geval is indien zonder voorbehoud op het verweer is gereageerd, en dus temeer als de (feitelijke) juistheid ervan zonder voorbehoud wordt erkend.

Behandeling

3.249 Rov. 2.49-2.52 van het eindarrest luiden als volgt:

“2.49 Project 1 heeft betrekking op Fukada. In het eerste tussenarrest is overwogen dat de misgelopen
agency fee van USD 2.000,- per maand zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt, met dien verstande dat de periode waarover de vergoeding is verschuldigd wordt beperkt tot twee jaar. Dit komt uit op een totaalbedrag van USD 48.000,-.

2.5

Het hof heeft Fairmount in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van [eiser] dat op dit bedrag de salariskosten van (voormalig Fairmount medewerker) [betrokkene 2] in mindering moeten worden gebracht. Fairmount heeft aangevoerd dat er binnen Fairmount verschillende medewerkers zich bezighielden met het Fukada account. Fairmount heeft verder aangevoerd dat de omzet van het Fukada account slechts een fractie was van de totale omzet van Fairmount. Naar het hof begrijpt, brengt dit volgens Fairmount mee dat ook de (bespaarde) salariskosten slechts een fractie zijn.

2.51

Naar het oordeel van het hof volgt uit de toelichting van Fairmount dat er inderdaad (salaris)kosten werden gemaakt voor het Fukada account, maar dat deze kosten niet zonder meer gelijk kunnen worden gesteld met de salariskosten voor [betrokkene 2] . [eiser] heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt. Bij deze stand van zaken zal het hof de (salaris)kosten schattenderwijs vaststellen. De gemiste omzet bedraagt 24 x USD 2.000,-. = USD 48.000,-. Hierop zal USD 18.000.- in aftrek worden gebracht, zodat USD 30.000,- toewijsbaar is.

2.52

[eiser] heeft in zijn laatste memorie ook nog aangevoerd dat de schadeperiode moet worden ingekort tot 15 maanden. Wat daar ook van zij, dit betoog is tardief, zodat het hof hieraan voorbijgaat.”

3.250 In deze overwegingen heeft het hof zijn eerdere oordelen besproken. Voor de behandeling van deze klacht heeft het zin daar iets langer bij stil te staan. In het eerste tussenarrest heeft het hof in rov. 6.13.1 als volgt overwogen:

“6.13.1 Persbericht 1 ziet op de overstap van Fukada naar ALP. Gelet op hetgeen onder 6.11 is overwogen, is het hof van oordeel dat de misgelopen
agency fee van USD 2.000 per maand zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt, met dien verstande dat de periode waarover de vergoeding is verschuldigd wordt beperkt tot twee jaar. [eiser] heeft niet voldoende gemotiveerd toegelicht waarom Fukada in deze periode niet bij Fairmount zou zijn gebleven.”

3.251 Daarna heeft [eiser] in zijn memorie na het eerste tussenarrest het volgende gesteld in randnummer 13.2 (met weglating van voetnoot):

“Daarnaast oordeelt het hof ten aanzien van persbericht 1, dat ziet op de overstap van
Fukada naar ALP, dat “
de misgelopen agency fee van USD 2.000 per maand zonder meer voor vergoeding in aanmerking komt, met dien verstande dat de periode waarover de vergoeding is verschuldigd wordt beperkt tot twee jaar ” (r.o. 6.13.1). [eiser] heeft zich daarom bij dit oordeel neer te leggen. Daarbij stelt [eiser] echter wel vast dat nader bepaald moet worden welke beweerdelijke schade Fairmount hierdoor geleden heeft. Daarbij geldt, zoals in het Hermes Rapport terecht is opgemerkt: “
Deze post dient verder te worden verminderd met de kosten vanwege de samenwerking met Fukada. Het bedrag dat Fairmount nu opvoert (de agency fee) ziet op omzet (dus vóór aftrek van kosten). [betrokkene 6] [betrokkene 7] heeft verklaard dat [betrokkene 6] [betrokkene 2] zich binnen Fairmount bezighield met Fukada (zie verklaring [betrokkene 7] , pagina 26 [...]
). Zijn salariskosten zullen (in elk geval voor het deel dat [betrokkene 2] zich bezighield met Fukada) alsnog op dit bedrag (de omzet uit agency fee) in mindering moeten worden gebracht ”. Bij gebrek aan concrete stellingen van Fairmount moet aangenomen worden dat deze salariskosten gelijk zijn aan of vergelijkbaar met de salariskosten van [betrokkene 2] wat deze werkzaamheden betrof. Dit resulteert in een toewijsbare schadevordering van EUR 0.”

3.252 Dit was, zo volgt uit rov. 2.51 van het tweede tussenarrest, voor het hof reden om Fairmount toe te laten hierop te reageren:

“2.51 Tot slot heeft [eiser] kritiek geuit op de wijze waarop bij project 1 de schade is berekend. Volgens [eiser] moeten de bespaarde kosten op de misgelopen omzet in mindering worden gebracht. Deze kosten zijn volgens hem de salariskosten van [betrokkene 2] , die destijds de contacten met Fukada verzorgde. Fairmount zal in de gelegenheid gesteld worden op deze stelling te reageren.”

3.253 Dat heeft Fairmount gedaan in haar memorie na het tweede tussenarrest, waarvan ik de relevante randnummers 21.-22. hier citeer:

“21. Het is ongegrond en onjuist om te betogen dat de salariskosten van [betrokkene 2] op de misgelopen omzet in mindering moet worden gebracht. HvdB heeft de salariskosten niet gespecificeerd en zijn stelling ook niet onderbouwd. Bovendien heeft HvdB niets over de aard en omvang van de beweerdelijke werkzaamheden van [betrokkene 2] ten aanzien van Fukada onderbouwd.

22. Verder heeft te gelden dat meerdere mensen binnen Fairmount zich bij gelegenheid bezighielden met Fukada. Zo onderhielden de commerciële mensen binnen Fairmount de contacten met Fukada over de beschikbaarheid van boten en bakken met bijbehorende prijzen. De operationele mensen van Fairmount deden de operationele afhandeling. De financiële mensen hielden zich bezig met het facturatieproces en het debiteurenbeheer. Uiteraard was het niet zo dat alle werkzaamheden voor Fukada in handen waren van één persoon bij Fairmount. Bovendien vertegenwoordigde het account Fukada maar een fractie van de totale omzet van Fairmount. Daar komt bij, zoals ook al toegelicht bij memorie van grieven sub 28, dat Fairmount allerminst toe kon met minder personeel door het wegvallen van Fukada en/of andere klanten; bij Fairmount was het ‘alle hens aan dek’ om überhaupt het hoofd boven water te houden na de oprichting en zeer forse concurrentie van ALP.”

3.254 Daar heeft [eiser] weer op gereageerd in randnummers 3.2-3.5 van zijn memorie na het tweede tussenarrest. In randnummer 3.6 heeft hij vervolgens aldus gesteld (met weglating van voetnoot):

“Mocht uw hof van oordeel zijn dat de gemaakte kosten, zoals onder andere de salariskosten van [betrokkene 2] , niet in mindering kunnen worden gebracht en er wel schade zou zijn geleden, dient de schade in ieder geval te worden berekend over 15 maanden in plaats van 24 maanden. [eiser] kan immers alleen aansprakelijk worden gehouden voor de periode nadat Van [betrokkene 2] is vertrokken en de opzegtermijn van Fukada afliep (tot november 2010). Tot die tijd heeft Fairmount onbetwist de gelden van Fukada ontvangen, wat maakt dat de schade nooit meer kan betreffen dan een periode van 15 maanden in plaats van 24 maanden (indien er al daadwerkelijk schade zou zijn geleden). Dat Fairmount schade vordert voor de volledige periode van 24 maanden is bij die stand van zaken een serieuze schending van art. 21 Rv en onrechtmatig, nu zij stellingen inneemt in strijd met de werkelijkheid (de door haar over 9 van de 24 maanden ontvangen agency fee) en zij dit wist (of tenminste had behoren te weten).”

3.255 In haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 15 november 2024 heeft Fairmount daar in randnummer 13. als volgt op gereageerd (met weglating van voetnoot):

“Kortom; Fairmount ziet geen reden om het salaris van [betrokkene 2] in mindering te brengen. Voor wat betreft de periode geldt dat HKA de tijdens de opzegtermijn betaalde fee al netjes in acht heeft genomen en Fairmount altijd al claimde vanaf 1 september 2010. De stelling dat Fairmount voor 24 maanden zou claimen is onnavolgbaar.”

3.256 Dit alles heeft vervolgens geleid tot het oordeel van het hof in het eindarrest. Deze gang van zaken duid ik als volgt. Het lijkt erop alsof het hof in zijn eerste tussenarrest een eindbeslissing heeft gegeven zowel ten aanzien van de hoogte van de gemiste inkomsten (USD 2.000,- per maand) als de periode waarover die moet worden berekend (twee jaar). Vervolgens zag het hof in zijn tweede tussenarrest kennelijk aanleiding om hier gedeeltelijk, namelijk ten aanzien van de hoogte van de maandelijks gemiste inkomsten, van terug te komen en heeft het Fairmount kennelijk daarom de gelegenheid geboden om zich daarover uit te laten. ^[187] Daarop heeft het hof in zijn eindarrest opnieuw een eindbeslissing gegeven met betrekking tot de hoogte van het maandelijks gemiste inkomsten, maar geweigerd om het – door [eiser] in zijn memorie na het tweede tussenarrest gevoerde en door Fairmount in zijn spreekaantekeningen feitelijk erkende – verweer te betrekken dat over een te lange periode schade wordt berekend. De geldende leer is dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuist juridische of feitelijke grondslag,
bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. ^[188] De rechter is echter niet verplicht om van een eindbeslissing terug te komen. Indien een geïntimeerde voor het eerst een verweer voert nadat de grenzen van de rechtsstrijd in de memories van grieven en van antwoord in beginsel zijn afgebakend en het hof op basis daarvan een bindende eindbeslissing omtrent een geschilpunt heeft gegeven, terwijl hij dat verweer eerder had kunnen en moeten voeren en het mede ertoe strekt dat het hof terugkomt van die eindbeslissing, handelt hij in strijd met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de tweeconclusieregel. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat [eiser] dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren en is daarom niet teruggekomen van zijn eindbeslissing. Dat is, gegeven het feit dat [eiser] al bekend was met het oordeel na het eerste tussenarrest en heeft nagelaten zich gelijk daarna op dat verweer te beroepen, onjuist noch onbegrijpelijk. Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel aangehaalde beschikking ^[189] niet ziet op een geval waarin een eindbeslissing is genomen, maar op het geval waarin een verweer pas tijdens de mondelinge
behandeling is gevoerd en de vraag was of dat verweer gelet op de tweeconclusieregel buiten beschouwing had moeten worden gelaten.

3.257 Onderdeel 6 faalt.

3.257 Daarop volgt in randnummer 81. ten slotte nog een voortbouwklacht die inhoudt dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten meebrengt dat ook rov. 2.63 tot en met 2.66 en rov. 3 van het eindarrest niet overeind kunnen blijven.

Behandeling

3.259 Ik maak eerst de balans op. Wat mij betreft slagen van het principale cassatieberoep subsubonderdelen 2.1.1, 2.1.2, 2.2.1 en 2.2.2. Dit betekent ook, in zoverre treft de voortbouwklacht doel, dat rov. 2.63 tot en met 2.66 en de beslissing onder 3. van het eindarrest niet in stand kunnen blijven. ^[190]

4. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

4.1

Het incidenteel cassatiemiddel van Fairmount begint met een korte inleiding, waarna onderdeel 1 – dat is onderverdeeld in drie subonderdelen (1.A tot en met 1.C) – en onderdelen 2 en 3 volgen.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 ^[191] begint met een inleiding waarin staat dat het onderdeel zich richt tegen rov. 6.13 van het eerste tussenarrest. ^[192] Het onderdeel valt het daarin gegeven oordeel vanuit verschillende invalshoeken aan en betoogt dat het oordeel vanuit ieder van deze invalshoeken onjuist is. Omdat alle drie de subonderdelen zich richten tegen rov. 6.13 van het eerste tussenarrest, citeer ik deze hier en geef ik daar alvast mijn indruk van:

“6.13 Anders dan Fairmount aanvoert, is het hof van oordeel dat de periode waarover de schadevergoeding kan worden gevorderd, moet worden beperkt tot twee jaar nadat Fairmount de gewijzigde managementovereenkomst met OMB heeft opgezegd. Redengevend daarvoor is dat deze periode overeenkomt met de looptijd van het concurrentiebeding. Na afloop van die twee jaar stond het OMB (en daarmee ook [eiser] ) vrij om het opzetten van een concurrerende onderneming te ondersteunen en te financieren. Concurrerende activiteiten van ALP vielen vanaf dat moment derhalve niet meer onder het concurrentiebeding. Daar komt nog bij dat er rekening mee moet worden gehouden dat er een gerede kans zou zijn geweest dat, in de hypothetische situatie dat ALP begin 2010 niet zou zijn opgericht, zich na verloop van twee jaar een andere concurrent zou hebben aangediend, dan wel dat de markt inmiddels anderszins zou zijn gewijzigd. Het vorenstaande betekent dat het hof de projecten genoemd in de persberichten 34, 35, 39, 43, 44, 47, 48, 49, 52, 54 en 55 niet in de schadeberekening zal meenemen. Hieronder (vanaf rov. 6.14) zal het hof enkele algemene uitgangspunten behandelen voor de schadeberekening aan de hand van de persberichten. De persberichten 1 en 3 nemen evenwel een bijzondere positie in. Deze persberichten zal het hof eerst onder 6.13.1 en 6.13.2 aan de orde stellen.”

4.3

Het hof heeft hier de vraag behandeld over welke periode schadevergoeding kan worden gevorderd. Daarbij begint het met “[a]
nders dan Fairmount aanvoert” . Fairmount heeft in randnummer 13. van haar memorie van grieven het volgende aangevoerd (onderstreping door mij):

“Alles wat het hof in de aansprakelijkheidsfase heeft vastgesteld staat rechtens vast en kan niet worden aangetast. De schadestaatprocedure is geen verkapt rechtsmiddel. HvdB gaat tevergeefs in op tal van onderwerpen die zijn vastgesteld door het hof. Zo staat vast dat HvdB verregaande bemoeienis had bij de oprichting van ALP, dat HvdB via zijn deels minderjarige zoons de volledige financiering van ALP verzorgde en jarenlang bleef verzorgen, dat ALP als concurrent van Fairmount heeft te gelden
en dat de onrechtmatige daad tenminste voortduurde tot de verkoop van ALP .”

4.4

Dat laatste baseert Fairmount kennelijk op het hierna door mij onderstreepte deel in rov. 3.13 van het arrest in de hoofdzaak, ^[193] waarin het hof als volgt heeft overwogen (onderstreping door mij):

“3.13 Thans komt aan de orde de vraag of sprake is van een voortdurende schending van het non-concurrentiebeding. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Uit de onder 3.9 genoemde omstandigheden volgt dat de lening van OMB aan Yafava was bedoeld om de financiering door Yafava van ALP mogelijk te maken en dat lening van OMB aan Yavafa en die van Yafava aan ALP in samenhang moeten worden bezien. OMB heeft ALP via Yafava voortdurend gefinancierd en is daarom voortdurend “
engaged or interested ” in ALP in de zin van het non-concurrentiebeding geweest (zie ook 3.9). OMB heeft daarvan ook bij voortduring profijt gehad in de vorm van rente.
Hoewel het non-concurrentiebeding OMB ertoe verplichtte de financiering ongedaan te maken, heeft OMB dat niet gedaan en is zij na de aanvankelijke overtreding voortdurend in gebreke gebleven. De financiële verbondenheid heeft in elk geval voortbestaan tot begin 2014, het moment waarop ALP is verkocht aan Teekay en, volgens [eiser] c.s., de lening van Yafava aan ALP vervroegd is afgelost en nadien ook de lening van OBM [lees: OMB, A-G ] aan Yafava . Grief 1 in het principaal appel slaagt derhalve.”

4.5

Uit dit onderstreepte deel volgt niet dat het hof in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat de onrechtmatige daad tenminste voortduurde tot de verkoop van ALP. Het hof in de hoofdzaak maakte juist duidelijk dat specifiek het non-concurrentiebeding OMB tot bepaald gedrag verplichtte. Verder heeft het hof hier in algemene zin overwogen dat de financiële verbondenheid tot begin 2014 heeft voortbestaan.

4.6

In rov. 6.13 van het eerste tussenarrest heeft het hof die koppeling met het non-concurrentiebeding opnieuw gemaakt, waarmee het dus het standpunt van Fairmount verwierp dat de onrechtmatige daad tot 2014 voortduurde. Redengevend voor die verwerping is dat de periode waarover vergoeding van schade kan worden gevorderd overeenkomt met de looptijd van het non-concurrentiebeding. Een non-concurrentiebeding is naar zijn aard een beding dat ertoe strekt dat een partij zich gedurende een bepaalde duur van bepaald gedrag zal onthouden. Dat het hof daarin een begrenzing heeft gezien voor de periode waarover vergoeding van de schade kan worden gevorderd, is bepaald niet onbegrijpelijk. ^[194] Het hof heeft daaraan nog toegevoegd (“
daar komt nog bij” ) dat er ook “
rekening mee moet worden gehouden dat er een gerede kans zou zijn geweest dat, in de hypothetische situatie dat ALP begin 2010 niet zou zijn opgericht, zich na verloop van twee jaar een andere concurrent zou hebben aangediend, dan wel dat de markt inmiddels anderszins zou zijn gewijzigd ”. Ik leid hieruit af dat het hof vraagtekens plaatste bij het
condicio sine qua non -verband tussen enig onrechtmatig handelen van [eiser] en eventuele na de afloop van de periode waarop het non-concurrentiebeding betrekking heeft (beweerdelijk) geleden schade. Die schade zou ‘anders’, wanneer [eiser] zich wel keurig aan het non-concurrentiebeding zou hebben gehouden, mogelijk ook zijn ontstaan.

4.7

Tegen deze achtergrond loop ik de subonderdelen na.

4.8

Subonderdeel 1.A klaagt dat het hof heeft miskend dat de schade die Fairmount heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [eiser] niet één op één gelijk te stellen valt met de looptijd van het non-concurrentiebeding.

4.9

De schade die uit het onrechtmatig handelen van [eiser] voortvloeit, blijft niet beperkt tot de periode van het onrechtmatige handelen. ^[195]

4.1

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat er na twee jaar geen causaal verband meer kan bestaan tussen het onrechtmatig handelen en de schade, omdat het concurreren na twee jaar op zichzelf niet langer onrechtmatig is, is die gevolgtrekking onjuist. Ook als een bepaalde handelwijze na verloop van tijd niet langer onrechtmatig is, kan er nadien nog steeds schade ontstaan door dat eerdere onrechtmatige handelen. Het oordeel van het hof is te kort door de bocht, en daarmee onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. ^[196]

Behandeling

4.11

Ter toelichting op waarom het hof het recht zou hebben miskend, licht Fairmount in randnummer 6. van haar verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep het volgende toe (met weglating van voetnoot):

“6. Als ALP tijdens de looptijd van het concurrentiebeding op onrechtmatige wijze een opdracht verwerft, terwijl die opdracht pas tot werkzaamheden en inkomsten leidt na het einde van de looptijd van het concurrentiebeding, kan dat schade voor Fairmount opleveren die door [eiser] vergoed dient te worden. Deze schade staat dan zonder meer in een voldoende causaal verband tot het onrechtmatig handelen. In de industrie waarin Fairmount opereert is een aanmerkelijk gat tussen opdrachtverwerving en de uitvoering daarvan niet ongebruikelijk. Het feit dat ten tijde van de uitvoering van de opdracht de looptijd van het concurrentiebeding is verstreken, doet daaraan niet af.”

4.12

Dit betoog is voor mij minder goed te volgen. Fairmount lijkt te stellen dat het moment waarop ALP de opdracht verwerft
niet in alle gevallen het moment is waarop de schade voor Fairmount ontstaat. Het ontstaansmoment van de schade zou dan het moment zijn waarop de verworven opdracht
tot werkzaamheden en inkomsten leidt. Uitgangspunt lijkt mij echter dat het moment waarop een opdracht door ALP is verworven gelijk is aan het moment waarop de schade ontstaat voor Fairmount (in die gevallen waarin Fairmount die opdracht ‘anders’ in de wacht zou hebben gesleept).

4.13

Niet uitgesloten is dat bij een bepaalde schade(post) een ander ontstaansmoment aan de orde is. Het ligt dan wel op de weg van Fairmount om daarover stellingen in te nemen. In dat verband heeft Fairmount in een voetnoot in haar verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep verwezen naar “
bijv. projecten 34, 39 en 48, genoemd in de memorie na tussenarrest van 7 mei 2024, rn. 92 en voetnoot 67 ”.

4.14

Deze stellingen kunnen Fairmount niet baten omdat ze zijn ingenomen ná het eerste tussenarrest (en zelfs na het tweede tussenarrest), terwijl het om een bestreden oordeel
in het eerste tussenarrest gaat. Met die stellingen heeft het hof in zijn eerste tussenarrest dus geen rekening kunnen houden. Dat het oordeel van het hof in dat eerste tussenarrest onjuist of onbegrijpelijk zou zijn omdat het met die stellingen geen rekening heeft gehouden, valt daarom niet vol te houden. Bovendien volgt het hier in het verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep gevoerde betoog niet uit die stellingen: ^[197]

“92. Beperkte betrokkenheid van HvdB kan sowieso niet als uitgangspunt gelden. HvdB sprak naar eigen zeggen van begin 2010 tot medio 2012 met regelmaat met de directie over onderwerpen die ALP betroffen. Hij sprak bovendien thuis met de directie van Harms over de relatie en het potentieel van een samenwerking met ALP. Uit de persberichten en de uitgevoerde projecten mag wel blijken hoe cruciaal de samenwerking met Harms was voor ALP – en hoe schadelijk deze samenwerking was voor Fairmount. Vervolgens heeft HvdB dat overleg met de directie van Harms heel bewust geheim gehouden voor FM = Fairmount. De schaduw van zijn handelingen viel daarmee heel veel verder in de toekomst dan wanneer HvdB slechts betrokken was geweest bij de financiering en de oprichting eind 2009, zoals HvdB de rechtbank en het hof steeds heeft willen doen geloven. ^[198] ”

4.15

In de voetnoot heeft Fairmount opgemerkt dat voor de projecten 34, 39, en 48 de
onderhandelingen al waren gestart vóór afloop van het non-concurrentiebeding. Voor zover Fairmount hiermee heeft willen betogen dat ook het voeren van onderhandelingen gezien moet worden als strijdig met het non-concurrentiebeding (en daarmee wat [eiser] betreft als onrechtmatig gedrag van hem moet worden gezien), al dan niet tezamen met de opmerking dat de ‘schaduw van zijn handelingen daarmee heel veel verder in de toekomst’ viel, zijn deze vage en voornamelijk in de voetnoot vermelde stellingen daarvoor onvoldoende. Het is althans niet onbegrijpelijk als het hof dat niet als zodanig heeft begrepen. Bovendien beroept Fairmount zich in cassatie ook niet daar op, maar betoogt zij dat het hof heeft miskend dat tussen het moment van opdrachtverwerving en het ontstaansmoment van schade tijd kan verstrijken. Daarin lees ik geen betoog terug dat is gebaseerd op het voeren van onderhandelingen als schending van het non-concurrentiebeding.

4.16

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat er na twee jaar geen causaal verband meer kan bestaan tussen het onrechtmatige handelen en de schade, omdat het concurreren na twee jaar op zichzelf niet langer onrechtmatig is, gaat zij uit van een onjuiste lezing. Deze klacht veronderstelt ten onrechte dat het oordeel van het hof zag op na afloop van het non-concurrentiebeding ingetreden schade ten gevolge van tijdens de looptijd van het non-concurrentiebeding verrichte concurrerende activiteiten. Dat het oordeel van het hof daarop zag, blijkt nergens uit. Wél heeft het hof erop gewezen dat eventuele ná afloop van het non-concurrentiebeding ontstane schade mogelijk om een andere reden niet meer in
condicio sine qua non -verband staat met het onrechtmatig handelen van [eiser] , namelijk omdat een gerede kans bestaat dat de markt dan veranderd zou zijn.

4.17

Subonderdeel 1.A faalt.

4.18

Subonderdeel 1.B klaagt dat, ook als moet worden uitgegaan van de gevalsvergelijking zoals het hof die heeft uiteengezet in rov. 6.4 van het eerste tussenarrest, de werkelijke situatie moet worden vergeleken met de situatie dat ALP niet zou zijn opgericht en dus geen concurrerende activiteiten had kunnen ontplooien (in ieder geval niet gedurende de looptijd van het non-concurrentiebeding). In dat geval zou [eiser] op zijn vroegst na twee jaar een concurrerende onderneming hebben kunnen opzetten. In dat scenario was, zo heeft het hof geoordeeld, zonder de onrechtmatige betrokkenheid van [eiser] ALP niet direct opgericht en (succesvol) met Fairmount gaan concurreren. ^[199] Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat in het hypothetische scenario Fairmount zou zijn gaan samenwerken met Harms. ^[200] In het hypothetische scenario zou Fairmount na twee jaar, als [eiser] dan een concurrerende onderneming zou opzetten, naar redelijke verwachting niet opeens alle opdrachten verliezen aan haar nieuwe concurrent.

4.19

Uitgaande van het door het hof aangenomen hypothetische scenario valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom Fairmount na twee jaar geen schade meer zou (kunnen) lijden. Ook in zoverre is de beperking tot twee jaar onvoldoende begrijpelijk (gemotiveerd).

Behandeling

4.2

Het subonderdeel faalt omdat uit de rechtsoverwegingen van het hof niet volgt wat het onderdeel ervan maakt. Zo lees ik in rov. 5.5-5.8 van het eerste tussenarrest niet terug dat het hof zou hebben geoordeeld dat ALP zonder de onrechtmatige betrokkenheid van [eiser] niet direct was opgericht en (succesvol) met Fairmount was gaan concurreren. In die rechtsoverwegingen is het hof ingegaan op wat in het feitelijke scenario is gebeurd. Die omstandigheden kunnen niet zomaar getransponeerd worden naar wat in het hypothetische geval na afloop van het non-concurrentiebeding zou zijn gebeurd. Ook verwijst het onderdeel niet naar stellingen waarin Fairmount heeft betoogd dat in het hypothetische geval, vanwege de hier genoemde omstandigheden ( [eiser] zou in het hypothetische geval niet in staat zijn geweest om na verloop van de looptijd van het non-concurrentiebeding snel te concurreren met Fairmount, die dan ook nog een samenwerking met Harms zou hebben gehad), een later ‘kantelmoment’ zou hebben te gelden dan het einde van de looptijd van het non-concurrentiebeding. Los daarvan stuit de klacht af op de motivering van het hof dat een gerede kans bestaat dat zich in het hypothetische scenario na verloop van twee jaar een andere concurrent zou hebben aangediend, dan wel de markt anderszins zou zijn gewijzigd. Daaruit volgt immers dat Fairmount ook om andere redenen in het hypothetische scenario opdrachten had kunnen mislopen.

4.21

Subonderdeel 1.C klaagt dat, voor zover het hof heeft bedoeld dat de schade na twee jaar niet langer in redelijkheid kan worden toegerekend zoals bedoeld in art. 6:98 BW, dat oordeel onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het is onjuist als het hof heeft bedoeld dat de redelijkheid van de toerekening één op één gekoppeld kan worden aan de looptijd van het non-concurrentiebeding en onbegrijpelijk als het hof zonder verdere motivering, die ontbreekt, heeft gemeend dat twee jaar winstderving kennelijk voldoende compensatie biedt aan Fairmount, gelet op het feit dat bij deze toerekening alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. ^[201] Hierbij dienen ook de later in de procedure boven tafel gekomen feiten – kort gezegd: het handelen van [eiser] in strijd met art. 21 Rv – te worden betrokken. ^[202]

Behandeling

4.22

Dit onderdeel faalt, omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest. Het arrest geeft geen blijk van toepassing van het leerstuk van de toerekening naar redelijkheid dat is ondergebracht in art. 6:98 BW. Art. 6:98 BW wordt nergens genoemd. De terminologie die daarbij past (‘redelijkerwijs’, ‘toerekening’) wordt niet gebruikt en in dit verband veelal naar voren geschoven factoren als de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, de al dan niet voorzienbaarheid van gevolgen komen ook niet in beeld. Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.23

Dat, ten slotte en kort gezegd, de later gebleken schending van art. 21 Rv het voorgaande anders zou moeten maken, zie ik niet in. Zoals hiervoor in randnummers 3.163-3.165 is behandeld mag de rechter aan de schending van art. 21 Rv de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht. Het hof heeft in rov. 2.18 van het eindarrest overwogen dat de schending van art. 21 Rv door [eiser] voor het hof geen aanleiding vormt om terug te komen van eindbeslissingen die in de eerste twee tussenarresten zijn gegeven. Dat stond het hof vrij.

Onderdeel 2

4.24

Onderdeel 2 ^[203] richt zich juist tegen rov. 2.18 van het eindarrest. De strekking van de klachten is dat het hof niet ongemotiveerd voorbij kon gaan aan het verzoek om op grond van art. 21 Rv terug te komen van een tweetal bindende eindbeslissingen. Ter onderbouwing van die klacht bespreekt het onderdeel rov. 2.17 van het eindarrest en de door Fairmount betrokken stellingen in randnummers 81.-93. van haar memorie na het tweede tussenarrest. Volgens het onderdeel had het hof zich eigenlijk moeten afvragen of de later opgedane kennis (gelet op de informatie die later aan het licht is gekomen en waaruit dus bleek dat [eiser] art. 21 Rv had geschonden), had het hof die eerder gehad, tot een ander oordeel zou hebben geleid. Het onderdeel eindigt ermee dat de stellingen die Fairmount in dit kader heeft aangevoerd met betrekking tot het verzoek om, op grond van art. 21 Rv, terug te komen van een tweetal bindende eindbeslissingen, moeten worden beschouwd als essentiële stellingen, waaraan het hof niet zonder motivering kon voorbijgaan. In zoverre is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Behandeling

4.25

Dit onderdeel stelt net als het principale cassatieberoep (zie hiervoor randnummers 3.150-3.169) art. 21 Rv centraal. Ik citeer de bepaling nogmaals:

Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

4.26

Het onderdeel heeft het over een door Fairmount op grond van art. 21 Rv gedaan ‘verzoek’, waaraan het hof niet zonder toelichting voorbij zou hebben kunnen gaan. Voor de goede orde: het gaat hier niet om een verzoek in de zin van art. 23 Rv. ^[204] Het hof had dus niet de
verplichting om hierop te beslissen.

4.27

De rechter mag ambtshalve oordelen dat een partij in strijd heeft gehandeld met haar in art. 21 Rv bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. ^[205] In cassatie kan niet erover worden geklaagd dat het hof niet (ambtshalve) aan een bepaalde schending bepaalde gevolgen heeft verbonden. ^[206] Mij komt als juist voor dat, ook als partijen wél hebben gedebatteerd over de aan art. 21 Rv te verbinden gevolgtrekkingen en in dat verband mogelijk een ‘verzoek’ hebben gedaan, dit niet maakt dat de rechter daaróm dan ook op dat partijdebat en een dergelijk verzoek dient in te gaan. Dit druist in tegen de grote vrijheid van de rechter waarvan deze bepaling uitgaat (zie hiervoor randnummers 3.163-3.165).

4.28

Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

4.29

Onderdeel 3 ^[207] richt zich tegen rov. 6.9 van het eerste tussenarrest. Volgens het onderdeel kan het oordeel van het hof op twee manieren begrepen worden. De ene lezing is dat het hof heeft gemeend dat de boete en de schadevergoeding niet naast elkaar kunnen worden gevorderd, in welk geval hetzij is miskend dat art. 6:92 lid 2 BW van regelend recht is, hetzij het oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

4.3

Een andere lezing is dat het hof ervan is uitgegaan dat de boete en de schadevergoeding naast elkaar kunnen bestaan, maar dat het hof heeft gemeend dat op grond van voordeelsverrekening de boete als voordeel in mindering dient te worden gebracht op de schade waarvan door Fairmount vergoeding door [eiser] gevorderd kan worden. In dat geval heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) getoetst aan de voorwaarden van art. 6:100 BW.

Behandeling

4.31

Rov. 6.9 van het eerste tussenarrest luidt als volgt:

“6.9 Met grief 8 in principaal appel betoogt Fairmount dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete van 1 miljoen euro die OMB aan haar heeft betaald, in aftrek moet worden gebracht op de schadevergoeding die [eiser] aan haar is verschuldigd. Deze grief faalt. Aangenomen moet worden dat Fairmount met de ontvangst van dit bedrag (gedeeltelijk) is gecompenseerd voor de onrechtmatige concurrentie die haar door OMB is aangedaan. Gesteld noch gebleken is dat de onrechtmatige concurrentie (geheel of gedeeltelijk) andere schade heeft veroorzaakt dan de schade waarvan Fairmount in deze procedure vergoeding vraagt.”

4.32

Grief 8 in het principaal appel richtte zich tegen een deel van rov. 4.13. van het vonnis:

“4.13. De rechtbank acht op zichzelf aannemelijk dat de toetreding van concurrent ALP tot de markt tot een zekere schade voor Fairmount heeft geleid (zie onder 4.4). Ook moet echter worden vastgesteld dat als het onrechtmatig handelen van [eiser] wordt weggedacht, Fairmount geen vordering op OMB zou hebben gehad en het hof OMB niet had veroordeeld tot het betalen van een boete van EUR 1.000.000,-. De schade van Fairmount als gevolg van de toetreding van ALP als concurrent op de markt moet dan ook dit bedrag overstijgen, wil er schadevergoeding toewijsbaar zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op matiging van de boete wegens schending van het non-concurrentiebeding onder meer in aanmerking genomen dat Fairmount niet aannemelijk heeft weten te maken dat zij door die schending substantiële bedragen aan omzet is misgelopen (overweging 3.14 van het arrest). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fairmount dat ook in deze procedure niet gedaan. Dat zij meer schade heeft geleden dan EUR 1.000.000,- heeft zij niet aannemelijk gemaakt. (…)”

4.33

Ter toelichting op grief 8 diende het volgende (met weglating van voetnoot): ^[208]

“126. Met verwijzing naar Hof Amsterdam is ter zitting aangevoerd dat het verbeuren van de boete door schending van het non-concurrentiebeding onverlet laat het recht om volledige schadevergoeding te vorderen. De boete en de volledige schadevergoeding kunnen naast elkaar worden gevorderd, hetgeen met zich brengt dat irrelevant is de vraag of de door Fairmount geleden schade als gevolg van de toetreding van ALP als concurrent op de markt wel of niet hoger is dan het boetebedrag van EUR 1.000.000 waartoe OMB is veroordeeld door het hof in de aansprakelijkheidsfase. Daar komt bij dat de boete verschuldigd was door OMB terwijl de schadevergoeding verschuldigd is door HvdB, zoals ook reeds werd vastgesteld door het hof.

127. Voorts behoeft het gelet op de toelichting op de overige grieven geen verdere toelichting dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Fairmount niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat haar schade hoger is dan EUR 1.000.000.”

4.34

Met betrekking tot grief 8 heeft [eiser] in randnummers 11.4 en 12.16 van zijn memorie van antwoord als volgt gesteld (met weglating van voetnoten): ^[209]

“11.4 Daarnaast mag niet uit het oog worden verloren (bijvoorbeeld in het kader van limitering ex artikel 6:109 BW) dat OMB, de persoonlijke holding van [eiser] , de voor het handelen van [eiser] verschuldigde contractuele boete van ruim € 1.000.000,- heeft voldaan en, tot slot, het non-concurrentiebeding waaraan OMB was gebonden in november 2011 is geëindigd alsmede de hiervoor reeds genoemde voor Fairmount’s rekening komende omstandigheden. Over die boete merkt [eiser] nog op dat deze door OMB betaalde boete weldegelijk meegenomen dient te worden bij de schadebegroting (al dan niet via de band van artikel 6:100 BW). Tot slot is die boete niet voor niets gematigd – een bevoegdheid waar slechts zeer terughoudend gebruik van wordt gemaakt.

(…)

12.16

Allereerst gaat Fairmount met haar toelichting op grief 8 voorbij aan het feit dat de reeds door OMB betaalde contractuele boete weldegelijk meegenomen dient te worden in het kader van de schadebegroting zoals [eiser] heeft uiteengezet in nr. 11.4. Omdat het uitgangspunt bovendien is dat alleen werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, kon de rechtbank bovendien overwegen dat schade – voor zover deze het bedrag van de reeds ontvangen contractuele boete zou overstijgen – voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Dat wordt geregeld aangenomen. Dat vloeit ook voort uit jurisprudentie van de Hoge Raad.”

4.35

Gegeven dit alles, zie ik geen grond voor de eerste lezing zoals die door het onderdeel is voorgesteld, te weten dat het hof zou menen dat de boete en de schadevergoeding niet naast elkaar kunnen worden gevorderd.

4.36

Naar mijn idee heeft het hof reden gezien om de betaling van de boete te betrekken in de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding. Of het hof dit over de band van art. 6:97 BW dan wel die van art. 6:100 BW heeft gedaan, maakt in wezen niet uit, ^[210] maar aangezien het hof in rov. 6.3 van het eerste tussenarrest art. 6:97 BW noemt en nergens art. 6:100 BW (en evenmin bij de toepassing van die bepaling gebruikelijke terminologie hanteert), ligt het voor de hand dat het hof de route van art. 6:97 BW heeft bewandeld. Daarop strandt de klacht reeds. Ook voor het overige is het oordeel van het hof onjuist, noch onbegrijpelijk. Het hof heeft toegelicht dat de door Fairmount in deze procedure gevorderde vergoeding ziet op schade waarvoor zij reeds betaling in de vorm van een boete (van een derde, namelijk OMB, bij wie [eiser] nauw betrokken was) heeft ontvangen. Dat het hof vervolgens heeft geoordeeld dat Fairmount voor de in deze procedure in beeld gebrachte schade reeds is gecompenseerd door de betaling van de boete, lijkt mij alleszins redelijk en is goed te volgen.

4.37

Onderdeel 3 faalt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn ontleend aan hof Den Haag 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1882, rov. 3.2 (i)-(xv).

2. Het hof heeft het hier over Yafava B.V., maar in de hoofdprocedure (zie voetnoot 3) is Yafava Holding B.V. betrokken. De schadestaatprocedure is alleen tegen [eiser] voortgezet. Het lijkt er daarom op dat het hof in de schadestaatprocedure een verkeerde partijnaam heeft gehanteerd en dat hier (en later) gelezen moet worden “

3. Hof Den Haag 2 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1458.

4. Toevoeging A-G: Fukada heet voluit “

5. Toevoeging A-G: Harms heet voluit “

6. Toevoeging A-G: Zie randnummer 1.16 hierna (en randnummer 1.10 hiervoor).

7. Zie voor het proces-verbaal van dit voorlopig getuigenverhoor de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] , productie 48.

8. Rb. Rotterdam 19 juni 2013, zaaknummer / rolnummer 384453 / HA ZA 11-1770 (niet gepubliceerd). Zie de conclusie van antwoord van [eiser] , productie 1.

9. Hof Den Haag 2 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1458.

10. Zie Rb. Rotterdam 15 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3748, rov. 3.1.

11. Rb. Rotterdam 15 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3748.

12. Rb. Rotterdam 15 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3748, rov. 4.13. (slot).

13. Hof Den Haag 4 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1882 (hierna: ‘het eerste tussenarrest’).

14. Daarbij heeft het hof verwezen naar HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,

15. Hof Den Haag 13 februari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:143.

16. In rov. 2.33 van het tweede tussenarrest heeft het hof toegelicht dat bepaalde projecten in scenario 5 vallen. Het gaat hier om ‘reddingsoperaties’ die volgens het hof niet door Fairmount zouden zijn uitgevoerd omdat dit niet binnen haar expertise lag.

17. Productie 41 bij de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] .

18. Productie 42 bij de memorie na het eerste tussenarrest van [eiser] .

19. Hof Den Haag 18 februari 2025, ECLI:NL:GHDHA:2025:150.

20. Ik begin de opsomming met ‘B.’, omdat dat overeenkomt met de volgorde van het hof. Onder ‘A.’ heeft het hof de “

21. Onder de titel “

22. Onder de titel “

23. Onder de titel “

24. Uit het eerste tussenarrest blijkt nog niet waarover de commissie dan wordt gerekend. Hier gaat het hof in het tweede tussenarrest op in (rov. 2.48-2.50). Daar heeft het hof de in de hoofdtekst geciteerde zin herhaald en de door HKA Global gebruikte schadeberekeningswijze aanvaard. In rov. 2.49 heeft hof de mening van [eiser] benoemd dat “

25. Met als kopje “

26. Hier verwijst (“

27. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar HR 21 december 2012,

28. Hier verwijst (“

29. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

30. Hiermee kennelijk doelend op de in de procesinleiding onder randnummers 9.-12. uiteengezette overwegingen.

32. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484,

33. Zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,

34. Zie onder meer HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315,

35. Zie onder meer HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358,

36. M.R. Hebly,

37. Aldus met recht A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) voor HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

38. HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

39. Zie mijn conclusies (ECLI:NL:PHR:2025:1328) voor HR 13 februari 2026, ECLI:NL:HR:2026:232,

40. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

41. Zie de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2023:1203) voor HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

42. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

43. Zie zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:592) voor HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

44. Zie HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590,

45. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905,

46. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905,

47. HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:53,

48. Zie voor een overzicht de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) voor HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

49. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,

50. Minder duidelijk is HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461,

51. Niet voor niets betoogt ook Sieburgh bijvoorbeeld dat degene die vergoeding van kansschade vordert vergoeding van een “

52. De kans op succes wordt daarmee gerekend tot het vermogen van de betrokken persoon. Zie recentelijk bijvoorbeeld nog J.M. van Dunné, ‘Vaststelling van causaal verband met behulp van kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Een onderscheid op ondeugdelijke grondslag leidt tot slechte keuzes. Het falen van de criteria ‘conditio sine qua non-verband’ en ‘terughoudendheid’’,

53. Zie de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:991) voor HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:53,

54. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

55. Zie de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2022:1153) voor HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:420,

56. Zie de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2020:1190) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:780,

57. Dit standpunt van [eiser] springt wel in het oog. In de regel zal het de benadeelde zijn die zich erop beroept dat de rechter, waarschijnlijk in het geval dat zijn vorderingen zijn afgewezen, toch op zijn minst het leerstuk van de kansschade had moeten toepassen (dat is ook wat Fairmount heeft betoogd, zo volgt uit rov. 6.8 van het eerste tussenarrest (“

58. Hetgeen volgens de procesinleiding (randnummer 10.) ziet op de vraag “

59. Zie in dit verband de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1058) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182,

60. Toevoeging A-G: Dat het hof hier de woorden ‘vooralsnog aanleiding ziet’ heeft gebruikt, terwijl het direct daarvoor ‘voorshands aannemelijk acht’ heeft gehanteerd, is mijns inziens ongelukkig. Het werpt namelijk de vraag op of het hof voorshands, behoudens te leveren tegenbewijs, het standpunt van Fairmount bewezen (‘aannemelijk’) heeft geacht dat een samenwerkingsverband tussen Fairmount en Harms zou zijn ontstaan of niet. Ik zal hierna (randnummer 3.85 e.v.) betogen dat dit mijns inziens wel het geval is. Zie echter voor een arrest waarin een voorshands gegeven oordeel anders is uitgelegd bijvoorbeeld HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5323, rov. 3.2.

61. In de procesinleiding ontbreekt het woordje “

62. Dit lijkt een referte aan de ratio die eerder (randnummers 3.21 en 3.22) aan de orde kwam: dat niet te strenge eisen gesteld kunnen worden aan het vaststellen van hypothetische feiten, omdat de aansprakelijk gestelde partij aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat zijn positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie.

63. Ik begrijp dat dit terugslaat op het gehele punt, dus ‘punt 1’ zoals bedoeld in randnummer 10. van de procesinleiding.

64. Hetgeen volgens de procesinleiding de vraag beslaat “

65. Dit heeft het hof ook gedaan, althans een onderscheid gemaakt tussen scenario’s 1 en 2 enerzijds en 3 en 4 anderzijds (rov. 6.20 van het eerste tussenarrest). Omdat later is gebleken dat geen van de projecten in scenario 3 valt, is dat scenario verder niet relevant.

66. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,

67. Zo heeft het hof ten aanzien van de projecten 5, 10 en 27.5 (min of meer) uitdrukkelijk benadrukt dat het aannemelijk is dat deze projecten aan Fairmount zouden zijn gegund en voor de projecten 9.2, 14 en 21 ligt dat in het oordeel besloten.

68. Hiermee worden dus de in randnummer 3.13 weergegeven en zojuist in randnummer 3.80 besproken regels bedoeld.

69. Onder het kopje “

70. Met scenario 4a doelt [eiser] op “

71. Onder het kopje “

72. Zie over (de nadelen van) het gebruik van ronde haakjes bijvoorbeeld mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2025:396) voor HR 11 juli 2025, ECLI:NL:HR:2025:1133,

73. Zie over het begrip tegenbewijs Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

74. Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

75. J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.),

76. Vergelijk HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726,

77. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

78. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

79. M.J.A.M. Ahsmann,

80. Dat neemt niet weg dat de scheidslijn tussen het niet voldoen aan de stelplicht – waarbij een voorshands bewijsoordeel niet aan de orde is omdat het feit dan als vaststaand moet worden aangenomen – op grond waarvan het bewijsaanbod kan worden gepasseerd en het geven van een voorshands bewijsoordeel, dun kan zijn. Zie in dit verband Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

81. Voor de goede orde wijs ik erop dat art. 166 Rv op 1 januari 2025 is gewijzigd met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht. In

82. Overigens kan de rechter ook ambtshalve een getuigenverhoor bevelen.

83. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726,

84. HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565,

85. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726,

86. Zie

87. Zie

88. HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757,

89. Zie hiervoor Asser Procesrecht/F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent,

90. [eiser] heeft in randnummers 19.1-19.2 van zijn memorie na het eerste tussenarrest een uitgebreid bewijsaanbod gedaan, onder andere met de volgende tekst: “

91. Ik merk hierbij op dat deze situatie zich in de regel niet voordoet omdat een rechter die een voorshands bewijsoordeel geeft de andere partij zal toelaten tot het leveren van tegenbewijs (in de regel) door het horen van getuigen, waarna (al dan niet na contra-enquête) een eindbeslissing zal worden genomen. De rechter zal in vrijwel alle gevallen de andere partij moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs, omdat een dergelijk bewijsaanbod niet hoeft te worden gespecificeerd (daar gaat het in deze zaak ook fout, zie vanaf randnummer 3.132 e.v.). Heeft de partij die tegenbewijs moet leveren echter

92. Onder het kopje “

93. De onderstreping is in de procesinleiding toegevoegd.

94. Onder het kopje “

95. Zie de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] , randnummer 2.1. Dit is door Fairmount niet betwist.

96. Zie de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] , productie 47.

97. Een proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 november 2024 trof ik in het procesdossier niet aan. Uit rov. 1.2 van het eindarrest blijkt echter dat partijen “

98. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3967,

99. HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743,

100. Zie bijvoorbeeld ook het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, randnummer 4.5. Te raadplegen op https://www.rechtspraak.nl/voor-advocaten-en-juristen/reglementen-procedures-en-formulieren/procesreglement. Zie verder bijvoorbeeld

101. Onder het kopje “

102. Onder het kopje “

103. Onder het kopje “

104. Het onderdeel verwijst hier naar rov. 6.18.3 en 6.19 van het eerste tussenarrest, rov. 2.8 van het tweede tussenarrest en rov. 2.6, 2.21 en 2.21.2, eerste volzin, van het eindarrest.

105. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

106. Onder het kopje “

107. Hier verwijst het onderdeel in een voetnoot “

108. Hier verwijst het onderdeel in een voetnoot naar: “

109. Onder het kopje “

110. Strikt genomen wordt in de hoofdtekst geen klacht geformuleerd, maar enkel een opsomming gegeven van wat het hof zou hebben gedaan. Gelet op de eerdere subsubonderdelen lees ik hier eenzelfde soort klacht in, te weten dat het hof het in de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] gedane bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

111. Hier verwijst het onderdeel in een voetnoot “

112. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar “

113. Dat is ook niet wat uit het door het onderdeel aangehaalde arrest (HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9861,

114. Dat volgt uit art. 21 Rv dat in de tweede zin bepaalt dat de rechter bij schending de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht. Seinen heeft benoemd dat dit in sommige gevallen zelfs ertoe leidt dat de rechter de vordering (reeds) op grond daarvan toe- of afwijst. Gegeven dat verstrekkende gevolg moet aangenomen worden dat de rechter ook dit mindere (het ontzeggen van het recht om nader bewijs te leveren) tot de gevolgtrekkingen behoort die een rechter geraden kan achten. Zie C.J.A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’,

115. Onder het kopje “

116. Het onderdeel wijst erop dat het hof bij de begroting van één specifieke schadepost eventuele twijfel omtrent de mogelijkheid of Fairmount een project met een eigen schip had kunnen uitvoeren, voor rekening had laten komen voor [eiser] (rov. 2.32 van het eindarrest) en dat het [eiser] veroordeeld heeft in alle proceskosten in eerste aanleg en principaal appel, hoewel de vorderingen slechts beperkt zijn toegewezen (rov. 2.66 van het eindarrest).

117. Voor het voorlopig getuigenverhoor wordt daarbij in voetnoot verwezen naar “

118. Zoals door Fairmount was verzocht. Zie de memorie na het tweede tussenarrest van Fairmount, randnummers 88. en 93.

119. Zie haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2026:278) voor HR 29 mei 2026, ECLI:NL:HR:2026:809 (art. 81 RO), vanaf randnummer 4.130.

120. Zie eerder al haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:38) voor HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144,

121. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600,

122. Conclusie (ECLI:NL:PHR:2026:278) voor HR 29 mei 2026, ECLI:NL:HR:2026:809 (art. 81 RO), randnummers 4.134-4.142.

123. ECLI:NL:PHR:2021:38, randnummer 3.23.

124. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook

125. Zo had [eiser] onder ede verklaard dat hij sinds zijn vertrek “

127. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2986,

128. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

129. Onder het kopje “

130. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar onderdeel 1.

131. Strikt genomen is ook bij vergoeding van kansschade sprake van

132. Onder het kopje “

133. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

134. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

135. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

136. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

137. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

138. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

139. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

140. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

141. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

142. Onder het kopje “

143. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

144. Onder het kopje “

145. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

146. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

147. Onder het kopje “

148. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

149. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar “

150. Namelijk in randnummer 3.65.

151. Onder het kopje “

152. De klacht baseert zich immers op stellingen zoals opgesomd in randnummer 48. van de procesinleiding, waarvan in randnummer 49. van de procesinleiding wordt gesteld dat deze, al dan niet veronderstellenderwijs, vaststaan.

153. Zie vraag ‘A.’ in rov. 6.10 van het eerste tussenarrest en de behandeling daarvan in rov. 6.12-6.13.

154. Onder het kopje “

155. Onder het kopje “

156. A. tot en met e. zijn door mij toegevoegd.

157. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar “

158. Hier wijst [eiser] er in voetnoot op dat het door hem in zijn memorie na het eerste tussenarrest opgenomen bedrag van USD 3.800.000 een “

159. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

160. Onder het kopje “

161. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar

162. Zie de memorie na het tweede tussenarrest van Fairmount, randnummers 47.-51. en aan de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] , randnummers 3.37-3.42.

163. Onder het kopje “

164. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar “

165. Hier verwijst het subonderdeel in voetnoot naar “

166. Onder het kopje “

167. Onder het kopje “

168. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

169. Waartegen de klacht in randnummer 71. van de procesinleiding zich richt, is mij niet geheel duidelijk, maar ik neem aan dat met ‘’s hofs oordeel’ ook bedoeld wordt rov. 2.46 van het eindarrest. Randnummer 72. van de procesinleiding is daarover wél duidelijk en die klacht lijkt terug te slaan (“

170. Slechts voor de JANUS bestond concreet bewijs (namelijk een tussen Fairmount en Harms gesloten contract) van de daarvoor (op dat moment) geldende daghuurprijs. Dat heeft de rapporteur van HKA Global ook besproken (randnummers 2.53-2.55) en in zijn berekening betrokken (zie voetnoot hierna). In randnummer 2.28 van de memorie na het tweede tussenarrest van [eiser] stelt hij weliswaar dat ook voor de URSUS een vast bedrag gold, maar dat wordt niet onderbouwd met

171. Zo wijkt de schadevergoedingsberekening in specifieke gevallen ook af van het gemiddelde dagtarief. Zie bijvoorbeeld randnummers 4.136-4.139 van het HKA Global-rapport, waar de rapporteur voor project 10 (dat met de JANUS is uitgevoerd) een daghuurprijs van USD 27.000,00 hanteert.

172. Onder het kopje “

174. Memorie na het eerste tussenarrest van Fairmount, randnummers 31.-32.

175. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

176. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

177. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

178. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

179. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie naar “

180. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

181. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

182. Toevoeging A-G: Hier verwijst de memorie in voetnoot naar “

183. Toevoeging A-G: Hier vult de memorie in voetnoot aan: “

184. Onder het kopje “

185. Voor dat betoog verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

186. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

187. Zie HR 14 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:258,

188. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224,

189. HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1758,

190. Hierbij plaats ik wel de kanttekening dat rov. 2.66 van het eindarrest, de proceskostenveroordeling, ook is gebaseerd op het laakbare gedrag van [eiser] (de schending van art. 21 Rv). Voor zover Uw Raad zou oordelen dat dat een zelfdragende grond is voor toewijzing van de proceskosten, kan dat oordeel ondanks de vernietiging in stand blijven. De door [eiser] gerichte klachten tegen de door het hof getrokken gevolgtrekkingen falen namelijk wat mij betreft.

191. Onder het kopje “

192. In voetnoot 1 van het verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep staat dat het zich “

193. Hof Den Haag 2 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1458.

194. In dit geval gaat het in de kern om projecten die in het hypothetisch scenario aan Fairmount zouden zijn gegund maar die zij nu is misgelopen vanwege (in wezen) met het non-concurrentiebeding strijdig gedrag. Van dat gedrag zou [eiser] zich gedurende twee jaar onthouden. Dat het hof de aansprakelijkheid beperkt tot deze twee jaar (en daarmee tot de in die periode misgelopen projecten) valt goed te volgen. Intussen is niet uitgesloten dat een specifieke schade(post) pas valt na de twee jaar, terwijl zij wel haar oorzaak vindt in binnen de periode van twee jaar gepleegd foutief gedrag. Daarop ziet bijvoorbeeld subonderdeel 1.A.

195. Het subonderdeel licht toe waarom dit het geval is in de ‘industrie’ waarin Fairmount opereert en verwijst vervolgens in voetnoot naar “

196. Dat het hof ten onrechte enkel heeft gekeken naar de duur van het non-concurrentiebeding, vanuit de onjuiste gedachte dat enkel in die periode ‘schadeplichtigheid’ zou kunnen bestaan, volgt ook uit rov. 6.10 van het eerste tussenarrest, waardoor deze klacht zich ook daartegen richt, zo wordt toegelicht in voetnoot 4 van het verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep.

197. Memorie na het tweede tussenarrest van Fairmount, randnummer 92. en de daarbij behorende voetnoot 67 (zoals geciteerd hierna).

198. [Voetnoot in origineel,

199. Achter deze tekst staat tussen haken “

200. Achter deze tekst staat tussen haken “

201. Hier verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

202. Hierbij verwijst het onderdeel in voetnoot naar “

203. Onder het kopje “

204. Ingevolge die bepaling beslist de rechter over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Dat ziet op het petitum (na uitleg daarvan). Zie

205. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675,

206. HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706,

207. Onder het kopje “

208. Memorie van grieven van Fairmount, randnummers 126.-127.

209. Zie verder in gelijke zin ook randnummer 10.41.

210. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,