ECLI:NL:PHR:2026:450

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01733

Zitting1 mei 2026

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiser]

tegen

Dexia Nederland B.V.

1.Inleiding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als de Afnemer respectievelijk Dexia. Dit betreft een effectenleasezaak zonder tussenpersoon. In een dergelijk geval heeft een afnemer in beginsel recht op vergoeding van twee derde van de restschuld die ontstaat als Dexia na beëindiging van de overeenkomst de effecten verkoopt, de opbrengst daarvan verrekent met de openstaande schuld van de afnemer en die schuld hoger is dan de opbrengst van de effecten. De Afnemer heeft er in dit geval voor gekozen om zijn schuld aan Dexia uit één van de door hem gesloten leaseovereenkomsten uit eigen middelen te voldoen en de effecten van Dexia over te nemen. Omdat zijn schuld aan Dexia op dat moment groter was dan de waarde van de door hem overgenomen effecten, ontstond hierdoor een zogenaamde ‘fictieve restschuld’. Volgens vaste rechtspraak van het gerechtshof Amsterdam – die afwijkt van de lijn van de andere hoven – komt een ‘fictieve restschuld’ niet voor vergoeding in aanmerking. Het principale cassatiemiddel klaagt hierover naar mijn mening met succes. De klachten van het principale cassatiemiddel over de optieconstructie in de leaseovereenkomst en de klachten van het incidentele cassatiemiddel over de door het hof gekozen wijze van veroordeling slagen naar mijn mening niet.

2.Feiten^[1]en procesverloop

2.1

Afnemer heeft als lessee met (een rechtsvoorgangster van) Dexia onderstaande leaseovereenkomsten gesloten, die op enig moment zijn geëindigd, waarna Dexia eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van deze leaseovereenkomsten (hierna respectievelijk: Leaseovereenkomst 1 en Leaseovereenkomst 2) zijn als volgt:

Nr.

Contractnummer

Datum

Naam

Looptijd

Eindafrekening

Resultaat

[001]

15-3-2001

Korting Kado

120 mnd.

12-1-2006

-/- € 6.331,30

[002]

15-3-2001

WinstVerDriedubbelaar

36 mnd.

2.2

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof Amsterdam op de voet van art. 7:907, eerste lid, BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

2.3

Volgens de door Dexia opgestelde eindafrekening (i) resteert uit Leaseovereenkomst 1 een restschuld van € 6.331,30 die de Afnemer niet heeft voldaan en (ii) heeft de Afnemer na het einde van de looptijd van Leaseovereenkomst 2 de onderliggende aandelen die op dat moment een waarde vertegenwoordigden van € 8.034,00, overgenomen voor een bedrag van € 23.370,00.

2.4

De Afnemer heeft in conventie, voor zover van belang, gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld om hem alles terug te betalen dat hij uit hoofde van de leaseovereenkomsten heeft betaald. Dexia heeft in reconventie, kort gezegd, gevorderd dat de Afnemer wordt veroordeeld om aan Dexia € 6.221,16 uit hoofde van Leaseovereenkomst 1 te betalen. De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 29 oktober 2008, kort gezegd, in conventie Dexia veroordeeld om ter zake van Leaseovereenkomst 2 € 6.221,54 aan de Afnemer te betalen, en in reconventie de Afnemer veroordeeld om ter zake van Leaseovereenkomst 1 aan Dexia € 650,29 te betalen.

2.5

Dexia is in hoger beroep gekomen van het vonnis en heeft, kort gezegd, gevorderd dat de Afnemer wordt veroordeeld om aan Dexia te betalen € 6.221,16 uit hoofde van Leaseovereenkomst 1, € 2.001,08 uit hoofde van het hofmodel en € 9.261,37 als restitutie van hetgeen Dexia op basis van het vonnis heeft voldaan met rente en kosten, en dat de vorderingen van de Afnemer worden afgewezen. In incidenteel appel vordert de Afnemer, kort gezegd, dat Dexia wordt veroordeeld hem alles terug te betalen dat hij aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze contracten met rente en kosten.

2.6

Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden. Nadien heeft het hof bepaald dat in de zaken waarin geen tussenpersoon betrokken is, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden.

2.7

Het hof heeft bij zijn in cassatie bestreden arrest van 11 februari 2025 het vonnis van 29 oktober 2008 vernietigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof:
(i) ten aanzien van de in Leaseovereenkomst 2 opgenomen optieconstructie het beroep van de Afnemer op dwaling verworpen en geoordeeld dat Dexia niet onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst uit te voeren (rov. 4.3-4.5);
(ii) ter zake van Leaseovereenkomst 2 geoordeeld dat de fictieve restschuld niet voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 4.7-4.8);
(iii) overwogen dat de grieven van Dexia gedeeltelijk slagen en de grieven van de Afnemer falen (rov. 4.11), dat partijen in staat zijn om op basis van de overwegingen van het hof zelf hun betalingsverplichtingen over en weer te berekenen (rov. 4.9) en zijn dictum dienovereenkomstig vormgegeven.

2.8

De Afnemer heeft bij procesinleiding van 6 mei 2025 tijdig cassatieberoep ingesteld en daarin de klachten al gedeeltelijk toegelicht. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Afnemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht. Daarna heeft de Afnemer gerepliceerd in het principale cassatieberoep en Dexia in het incidentele cassatieberoep.

3.Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1

Het principale cassatiemiddel klaagt in
onderdeel 1over het oordeel in rov. 4.7 over de fictieve restschuld en in
onderdeel 2over het oordeel in rov. 4.5 over de uitvoering van de optieconstructie door Dexia. Het middel bevat voorts een voortbouwklacht.

Onderdeel 1; fictieve restschuld

3.2.1

Alvorens de klachten van het onderdeel te bespreken, schets ik het relevante juridische kader. In zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over zijn sinds 2009 vaste rechtspraak^[2]over effectenleaseovereenkomsten:^[3]

“2.7.3 In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

2.7.4

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van effectenleaseproducten, die aan een breed publiek zijn aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

2.7.5

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.

2.7.6

De schade als gevolg van de niet-inachtneming van de hiervoor in 2.7.3 en 2.7.4 genoemde zorgplicht door de aanbieder dient in verband met de hiervoor in 2.7.5 genoemde eigen schuld van de afnemer in beginsel te worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.

2.7.7

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 2.7.6 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.”

3.2.2

Aan deze rechtspraak ligt voorts de overweging ten grondslag dat (behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken) het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst.^[4]Deze gevolgen betreffen de restschuld en, in geval van een onaanvaardbaar zware last, ook de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

3.3

In de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983, is aan deze rechtspraak feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van het zogenaamde ‘hofmodel’. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof daarmee geen onjuiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.^[5]Het hofmodel betreft de eigenschuldverdeling in de verhouding 1/3 – 2/3 en een methode om te bepalen wanneer sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad mag de rechter bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.^[6]

3.4.1

Met de schadepost ‘restschuld’ is in deze zaken, kort gezegd, bedoeld het verschil tussen de verkoopopbrengst van de effecten bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst en het nog resterende deel van de verplichtingen van de afnemer ter zake van de lening.^[7]

3.4.2

In de arresten van 2009 wordt in dit verband ook wel gesproken van de ‘gerealiseerde restschuld’. Deze term is gebruikt in verband met de vraag of, bij een voortijdige beëindiging van de leaseovereenkomst, de restschuld moet worden bepaald aan de hand van de op dat moment feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten (dat is de gerealiseerde restschuld) dan wel aan de hand van de opbrengst zoals die zou zijn gerealiseerd bij de verkoop van de effecten na ommekomst van de (minimum)looptijd van de overeenkomst.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof heeft mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die de afnemer feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst.^[8]Hieruit volgt dat voor de bepaling van de restschuld kan worden uitgegaan van het moment van beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst.
Voorts kan worden opgemerkt dat de term gerealiseerde restschuld hier is gebruikt in de betekenis van een restschuld die is ontstaan omdat Dexia de geleasete effecten heeft verkocht, en dat de term is niet bedoeld als tegenstelling tot een ‘fictieve restschuld’ zoals in deze zaak aan de orde is.^[9]

3.5.1

Zoals gezegd, kan de aanbieder bij de afwikkeling van een beëindigde effectenleaseovereenkomst de geleasete effecten aan derden verkopen en de opbrengst verrekenen met de nog openstaande schuld van de afnemer. Als de verkoopopbrengst geringer is dan de openstaande schuld, ontstaat voor de afnemer een restschuld, dat wil zeggen een bedrag dat hij nog aan Dexia verschuldigd is.

3.5.2

Het is ook denkbaar dat de afnemer kan kiezen om bij beëindiging van de overeenkomst de schuld aan de aanbieder af te lossen en de effecten zelf over te nemen. Op het moment dat de effecten niet worden verkocht aan derden, maar aflossing plaatsvindt uit eigen middelen, ontstaat geen restschuld aan Dexia in de zin dat de afnemer nog een bedrag aan Dexia verschuldigd is. Wel kan de afnemer financieel nadeel lijden indien de door hem van Dexia overgenomen effecten op dat moment een lagere waarde vertegenwoordigen dan het nog resterende deel van zijn verplichtingen ter zake van de lening c.q. de contractueel bepaalde prijs van de geleasete effecten verminderd met eventuele vooruitbetalingen van de afnemer
.^[10]Dit nadeel wordt in de rechtspraak aangeduid als ‘fictieve restschuld’.”^[11]

3.5.3

In beide afwikkelingsvarianten ontstaat voor de afnemer een financieel nadeel, te weten het voor de afnemer negatieve verschil tussen de hoogte van zijn schuld aan Dexia en de waarde van de effecten.

3.5.4

Voor het ontstaan van een restschuld en voor het ontstaan van een ‘fictieve restschuld’ moet worden gekeken naar het moment van beëindiging van de overeenkomst en de afwikkeling ervan doordat Dexia de geleasete effecten van de hand doet (zie hiervoor in 3.4.2 ten aanzien van een restschuld).^[12]Dit peilmoment kan overigens een korte periode beslaan, omdat er enige tijd gemoeid zal zijn met het afwikkelen van de overeenkomst. Het is niet ondenkbaar dat in de praktijk tussen beide vormen van afwikkeling – verkoop aan derden van de effecten dan wel overdracht daarvan aan de afnemer – praktisch enig verschil kan bestaan in het exacte moment van afwikkeling en dat dit een gevolg kan hebben voor de koers van de effecten. Het gaat het daarbij om normale variaties in het tempo van afwikkeling. Dit doet aan het hiervoor (in 3.5.3) opgemerkte niet af.

3.6

Over de vraag of een ‘fictieve restschuld’ op dezelfde wijze moet worden behandeld als een (niet-fictieve) restschuld wordt in de feitenrechtspraak verschillend geoordeeld.^[13]Volgens vaste rechtspraak van het hof Amsterdam^[14]komt een ‘fictieve restschuld’ niet voor vergoeding in aanmerking. De andere hoven en de rechtbanken oordelen dat deze wel voor vergoeding in aanmerking komt. De Hoge Raad heeft zich over deze vraag nog niet met zoveel woorden uitgelaten. Gelet op de verschillende opvattingen in de rechtspraak is het wenselijk dat de Hoge Raad dit zal doen. Ik geef hierna de verschillende opvattingen in de rechtspraak weer en bepaal daarna een standpunt.

3.7.1

In de onderhavige procedure overweegt het hof Amsterdam, nadat het in rov. 4.6 is ingegaan op de (precontractuele) zorgplicht van Dexia aan de hand van in de rechtspraak ontwikkelde uitgangspunten, ten aanzien van Leaseovereenkomst 2:

“4.7. In deze zaak is onder meer aan de orde de vraag of de verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor afnemer vormden. Daarbij is van belang dat afnemer bij leaseovereenkomst [002] aan het einde van de looptijd de op de overeenkomst betrekking hebbende aandelen van Dexia heeft overgenomen. Het is vaste rechtspraak van dit hof (zie laatstelijk het arrest van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:540, rov. 3.6) dat de restschuld bij leaseovereenkomsten waarbij de afnemer de aandelen overneemt een fictieve restschuld is. De schade bestaande uit deze restschuld kan naar het oordeel van het hof niet als een gevolg worden toegerekend aan enige gedraging van Dexia, maar vloeit geheel voort uit de eigen onverplichte keuze van afnemer om de aandelen af te nemen. Kennelijk heeft afnemer besloten de kans te aanvaarden dat de aandelen in waarde zouden stijgen en dat die waardestijging het bedrag van de (fictieve) restschuld minimaal zou compenseren. Dat besluit komt voor zijn eigen risico. Dit betekent dat het hof leaseovereenkomst [002] verder buiten beschouwing zal laten.”

3.7.2

Het hof onderkent in deze rov. 4.7 dat de Afnemer financieel nadeel heeft geleden in de vorm van de ‘fictieve restschuld’.^[15]Hierin ligt besloten dat de schade is opgetreden op het moment van beëindiging c.q. afwikkeling van de effectenleaseovereenkomst. Dit blijkt ook uit de overweging van het hof dat de Afnemer de kans heeft aanvaard dat de aandelen in waarde zouden stijgen en die waardestijging het bedrag van de (fictieve) restschuld zou compenseren; dit impliceert immers dat die restschuldschade op een eerder moment is ontstaan.
Het hof oordeelt vervolgens dat dit nadeel niet kan worden
toegerekendin de zin van 6:98 BW aan enige gedraging van Dexia, maar volledig voortvloeit uit de keuze van de Afnemer om de effecten over te nemen (en dus niet uit het aangaan van de overeenkomst), welk besluit voor risico komt van de Afnemer. Daarom laat het hof Leaseovereenkomst 2 buiten beschouwing.

3.7.3

Deze rechtsopvatting van het hof Amsterdam is te herleiden naar een uitspraak van dit hof uit 2009 in een andere zaak, waarin het hof overwoog:^[16]

“2.8 (…) De eerste lease-overeenkomst vermeldt - in artikel 3 - met zoveel woorden dat de schuld van [geïntimeerde 1] uit de lening die Dexia hem op grond van die overeenkomst had verstrekt, behoudens een rechtstreeks door [geïntimeerde 1] aan Dexia te betalen bedrag van € 45,38, aan het einde van de looptijd van de overeenkomst in beginsel zou worden verrekend met de verkoopopbrengst van de in de overeenkomst genoemde aandelen. [Geïntimeerde 1] heeft echter, onverplicht, aan het einde van de looptijd van de eerste lease-overeenkomst ervoor gekozen om die aandelen niet te verkopen en zijn schuld uit de lening niet door verrekening met de verkoopopbrengst daarvan te voldoen, voor zover deze hiertoe toereikend zou zijn, maar om de lening uit andere middelen terug te betalen – waardoor hij volledig rechthebbende op de aandelen werd – en de aandelen aan zich te doen uitleveren. Hiermee heeft hij ervoor gekozen af te nemen wat hij bij de eerste lease-overeenkomst – die een overeenkomst van huurkoop inhoudt – had gekocht, met de waarde die dat aan het einde van de looptijd van die overeenkomst had, kennelijk teneinde zowel de goede kans te wagen op een waardestijging van de betrokken aandelen als de kwade kans op een waardedaling. Het verschil tussen de koopprijzen van de aandelen en de – gedaalde - waarde waarvan [geïntimeerde 1] vergoeding vordert, een en ander zoals hierboven beschreven, kan in zo’n geval niet worden toegerekend aan Dexia als een gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht voorafgaande aan de totstandkoming van de betrokken overeenkomst. Daarvoor staat het tot dat tekortschieten in een te ver verwijderd verband.

2.9

Bovenbedoelde schade is immers niet een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de eerste lease-overeenkomst – welk aangaan zoals gezegd wel aan Dexia kan worden toegerekend – maar van de eigen, onverplichte keuze van [geïntimeerde 1] om, niettegenstaande de opgetreden waardevermindering, af te nemen wat hij had gekocht en van zijn kennelijke, daarin besloten liggende, wagen van de kans op een waardestijging of een waardedaling van de betrokken aandelen. Dit geldt temeer, nu de eerste lease-overeenkomst is geëindigd in januari 2003 en [geïntimeerde 1] de vergoeding vordert van door hem geleden schade op grond van – het verschil tussen de koopprijzen en – de waarde van die aandelen op de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg, 17 januari 2007, derhalve de waarde ongeveer vier jaar na het eindigen van de eerste lease-overeenkomst en na zijn keuze om de aandelen aan zich te doen uitleveren. Aangezien deze schade niet aan Dexia kan worden toegerekend als een gevolg van haar tekortschieten, heeft [geïntimeerde 1] geen recht op vergoeding daarvan en is zijn – oorspronkelijk in conventie ingestelde – vordering dus in zoverre niet toewijsbaar.”

3.7.4

In dit arrest uit 2009 is dus reeds geoordeeld dat het financiële nadeel (de ‘fictieve restschuld’) niet kan worden toegerekend aan Dexia als een gevolg van het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht voorafgaande aan de totstandkoming van de betrokken overeenkomst, omdat het daarvoor tot dat tekortschieten in een te ver verwijderd verband staat. De schade is volgens deze opvatting niet een nadelig financieel gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomst, maar van de eigen, onverplichte keuze van de afnemer om, niettegenstaande de opgetreden waardevermindering, af te nemen wat hij had gekocht en van zijn kennelijke, daarin besloten liggende, wagen van de kans op een waardestijging of een waardedaling van de betrokken aandelen. Dit alles komt terug in het in cassatie bestreden arrest van het hof.

3.7.5

In het arrest van 2009 speelde ook de bijzonderheid dat de afnemer zijn schade had begroot (niet naar de waarde van de aandelen op het moment van beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst, maar) naar de waarde van de aandelen op een moment dat was gelegen vier jaar na het moment van het beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst. Dit punt speelt niet in de onderhavige zaak. Het is voor het hof Amsterdam, als ik het goed zie, ook niet het springende punt in zijn arrest van 2009 (het gaat om een extra argument: ‘te meer’). Het springende punt in dat arrest is het ontbreken van een voldoende verband in de zin van art. 6:98 BW Pro tussen de zorgplichtschending van Dexia bij het aangaan van de overeenkomst en het financiële nadeel in verband met de vrijwillige keuze van de afnemer om de effecten van Dexia over te nemen na beëindiging van de overeenkomst.

3.8

Door de andere hoven wordt aangenomen dat een ‘fictieve restschuld’ wél aan de aanbieder kan worden toegerekend en die schade wél voor vergoeding door de aanbieder in aanmerking komt. De hoven overwegen in dit verband, kort gezegd, (i) dat de ‘fictieve restschuld’ het gevolg is van het aangaan van de overeenkomst en (ii) noch het ontstaan van de schade noch de omvang ervan is beïnvloed door de keuze van de afnemer om aan het einde van de looptijd de effecten af te nemen, terwijl (iii) bij de berekening van de ‘fictieve restschuld’ een eventuele waardevermindering of waardevermeerdering van de aandelen ná de overname niet relevant is.^[17]

3.9

Ook door de rechtbanken wordt, voor zover ik heb kunnen nagaan, de benadering van het hof Amsterdam niet (meer) gevolgd en wordt op de door de hoven Arnhem-Leeuwarden, Den Haag en ’s-Hertogenbosch genoemde gronden ervan uitgegaan dat de hier bedoelde ‘fictieve restschuld’ wel kan worden toegerekend aan de aanbieder.^[18]

3.1

Hoe te oordelen in deze kwestie?

3.11

Bij de beantwoording van de vraag of een ‘fictieve restschuld’ voor vergoeding in aanmerking komt, kan mijns inziens het volgende tot uitgangspunt dienen.
(i) De aanbieder van het effectenleaseproduct was verplicht de afnemer (dat wil zeggen de particuliere belegger) te waarschuwen voor het restschuldrisico. Deze plicht strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen (zie hiervoor in 3.2.1).
(ii) Het aangaan van de overeenkomst kan (behoudens door de aanbieder te leveren tegenbewijs) aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst, waaronder in ieder geval een restschuld (zie hiervoor in 3.2.2).
(iii) Voor de begroting van de omvang van schade geldt als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dat brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.^[19](iv) Of de afnemer schade heeft geleden in de vorm van een restschuld, wordt bepaald op het moment van beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst. Op dat moment verkoopt Dexia de geleasete effecten en verrekent zij de opbrengst daarvan met de schuld die de afnemer aan haar heeft (zie hiervoor in 3.4.2). Hetzelfde peilmoment geldt voor de begroting van het nadeel in de vorm van een ‘fictieve restschuld’, indien moet worden geoordeeld dat deze voor vergoeding in aanmerking komt (zie hiervoor in 3.5.4).
(v) Op basis van art. 6:101 BW Pro blijft in beginsel 1/3 deel van de restschuld voor rekening van de afnemer (zie hiervoor in 3.2.1). Er is geen grond om anders te oordelen indien het gaat om een ‘fictieve restschuld’, indien moet worden geoordeeld dat deze voor vergoeding in aanmerking komt.^[20]

3.12

De te beantwoorden vraag is of er nog een (voldoende) verband in de zin van art. 6:98 BW Pro bestaat tussen de zorgplichtschending van Dexia en het financiële nadeel van de afnemer (de ‘fictieve restschuld’), gegeven dat de afnemer de keuze heeft gemaakt om de effecten van Dexia over te nemen in plaats van deze door Dexia te laten verkopen aan derden en de afnemer daarmee de goede en kwade kansen ten aanzien van het toekomstige koersverloop van de effecten voor zijn rekening heeft genomen.

3.13.1

Ik meen, conform de meerderheidsopvatting in de rechtspraak, dat een ‘fictieve restschuld’ voor vergoeding in aanmerking komt onder dezelfde voorwaarden als een restschuld. Het gaat in wezen om hetzelfde, namelijk het voor de afnemer nadelige verschil tussen de waarde van de geleasete effecten op het moment van beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst en de schuld die de afnemer nog aan Dexia moet voldoen. Het financiële nadeel dat de afnemer lijdt in de vorm van een ‘fictieve restschuld’ is in beginsel te beschouwen als één van de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst.

3.13.2

Dit nadeel in de vorm van een ‘fictieve restschuld’ kan aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. Indien de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, zou de afnemer niet in de positie zijn geweest dat hij de keuze had om hetzij tegen voldoening van zijn schuld aan Dexia de effecten over te nemen, hetzij de effecten door Dexia te laten verkopen aan derden en gedeeltelijke voldoening van zijn schuld uit de verkoopopbrengst. Indien de afnemer niet zou hebben gekozen voor aflossing van zijn schuld aan Dexia uit eigen middelen, en (dus) zou kiezen voor verkoop van de effecten door Dexia aan derden en gedeeltelijke voldoening van zijn schuld uit de verkoopopbrengst, zou dezelfde schadepost optreden. Er bestaat dus nog een (voldoende) verband in de zin van art. 6:98 BW Pro tussen de zorgplichtschending van Dexia en het financiële nadeel van de afnemer (ook) in de vorm van een ‘fictieve restschuld’.

3.13.3

Niet alleen kan de schadepost bestaande uit het verschil tussen de waarde van de effecten aan het einde van de overeenkomst en de hoogte van de schuld aan Dexia niet ontstaan zonder dat de afnemer de overeenkomst is aangegaan. Deze schadepost ontstaat namelijk ook ongeacht de keuze van de afnemer wat betreft de wijze van afwikkeling van de overeenkomst (verkoop van de effecten door Dexia aan derden hetzij overname van de effecten door de afnemer). Om deze reden kan niet worden gezegd dat er door de keuze van de afnemer om de effecten van Dexia over te nemen niet langer een (voldoende) verband in de zin van art. 6:98 BW Pro bestaat tussen de zorgplichtschending van Dexia en het financiële nadeel van de afnemer (ook) in de vorm van een ‘fictieve restschuld’.

3.13.4

De afnemer die ervoor kiest de schuld aan Dexia uit eigen middelen te voldoen en de effecten van Dexia over te nemen, neemt daarmee inderdaad de goede en kwade kansen ten aanzien van het toekomstige koersverloop van de effecten voor zijn rekening. Dit is echter niet relevant bij de beoordeling van de vraag of de ‘fictieve restschuld’ voor vergoeding in aanmerking komt. Dat moet immers worden bepaald op het relevante peilmoment, te weten het moment van beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst. De waardeontwikkeling van de effecten na dat moment staat daarvan geheel los; die waardeontwikkeling komt uiteraard voor rekening van de afnemer.

3.14

Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten die
onderdeel 1richt tegen rov. 4.7.

3.15

Het onderdeel bestrijdt deze overweging vanuit verschillende invalshoeken die worden uitgewerkt in de
subonderdelen 1.1 tot en met 1.7.
Subonderdeel 1.8bevat een samenvattende conclusie en wordt hierna niet afzonderlijk besproken. Ik vat de klachten hierna samen.

(i) Rov. 4.7 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de Afnemer zijn schade laatstelijk heeft geleden toen zijn effectenleaseovereenkomst met Dexia eindigde en partijen met elkaar afrekenden. Als het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is de overweging onbegrijpelijk omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het feit dat de Afnemer de fictieve restschuld ten tijde van het einde van de overeenkomst voor zijn rekening heeft moeten nemen, geen schade voor de Afnemer zou zijn (
onderdeel 1op
p. 4van de procesinleiding). Deze klachten worden uitgewerkt in de
subonderdelen 1.1 tot en met 1.5. Daarin wordt, samengevat, onder meer aangevoerd dat de keuze van de Afnemer om effecten door Dexia te laten leveren en de uitstaande koopsom geheel uit eigen middelen aan Dexia te betalen, voor de schade niets uitmaakt. Het financiële nadeel aan het einde van de overeenkomst blijft bepaalbaar op het verschil tussen de koopsom van de effecten en hun waarde op het moment van eindigen van de effectenleaseovereenkomst (
subonderdeel 1.1). De beslissing om de effecten over te nemen maakt voor de omvang van de restschuld niet uit (
subonderdeel 1.2). Het (in
subonderdeel 1.3weergegeven) standpunt van het hof Amsterdam wijkt af van dat van de andere hoven (zoals weergegeven in
subonderdeel 1.5). Dit standpunt is onhoudbaar, omdat daaraan ten onrechte de gedachte ten grondslag ligt dat de afnemer de schade niet al lijdt als de overeenkomst met Dexia eindigt en hij met Dexia afrekent, maar pas als hij de effecten te gelde maakt (
subonderdeel 1.4).

(ii) Op de einddatum van de effectenleaseovereenkomst, dus op de (af)leveringsdatum, is de waardevermindering van de effecten voor rekening van de cliënt. Diens verlies – dat wil zeggen, zo begrijp ik, de ‘fictieve restschuld – staat onverkort in een oorzakelijk verband met de onrechtmatige daad van Dexia ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst. Ook als de cliënt zich de effecten laat leveren en er voor eigen risico op gokt dat hij met een waardestijging van de effecten de restschuld en daarmee de schade kan compenseren althans dempen, valt niet in te zien hoe dat het oorzakelijke verband tussen de onrechtmatige daad van Dexia en de schade van de cliënt kan hebben doorbroken, althans waarom de schade van de cliënt daardoor in een te ver verwijderd verband (art. 6:98 BW Pro) met de onrechtmatige daad van Dexia komt te staan (
subonderdeel 1.4op
p. 9-10van de procesinleiding; zie ook
subonderdeel 1.6op
p. 14van de procesinleiding).

(iii) Op het eventuele voordeel van de cliënt die zich de effecten van Dexia laat leveren en dankzij een latere waardestijging van de effecten zijn schade weet te compenseren of dempen, is art. 6:100 BW Pro niet van toepassing. De latere waardestijging houdt immers geen, althans onvoldoende oorzakelijk verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis. Als art. 6:100 BW Pro wél van toepassing zou zijn, rusten op Dexia de stelplicht en de bewijslast ter zake van de stelling dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd, voor de cliënt ook voordeel heeft opgeleverd. Dat wordt miskend in de (kennelijk door het hof gevolgde) stelling van Dexia dat er bij gebrek aan bewijs van het tegendeel, van moet worden uitgegaan dat [eiser] de effecten op enig moment na zijn verwerving heeft verkocht en toen een koerswinst heeft geboekt die zijn schade geheel heeft gecompenseerd (
subonderdeel 1.4op
p. 10-11van de procesinleiding).

(iv) In aansluiting hierop betoogt
subonderdeel 1.4(op
p. 11van de procesinleiding) dat het hof in geen geval heeft kunnen uitsluiten dat de Afnemer schade heeft geleden, zodat het hof in elk geval – dus zelfs als de stijging van de waarde van de effecten voor de begroting van de schade van de Afnemer relevant zou zijn – de schade van de Afnemer had moeten schatten althans partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen.
Subonderdeel 1.6betoogt (op
p. 15van de procesinleiding) dat omdat bestaan en omvang van de schade vaststaan, althans het hof niet heeft kunnen uitsluiten dat de Afnemer schade heeft geleden, het hof de schade had moeten begroten, althans had moeten schatten of partijen naar de schadestaat had moeten verwijzen.

(v) Rov. 4.7 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, omdat de Afnemer niet alleen aanspraak heeft gemaakt op een vergoeding in verband met zijn restschuld maar ook op een vergoeding in verband met de rente die hij Dexia heeft betaald, en tussen partijen vaststond dat de Afnemer op die laatste vergoeding recht heeft omdat de financiële gevolgen van Leaseovereenkomst 2 een onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormden (
onderdeel 1op p. 4 van de procesinleiding). Door dit schadebedrag niet aan de Afnemer toe te wijzen en (in rov. 4.7) te oordelen dat Dexia ter zake van Leaseovereenkomst 2
in het geheelniet schadeplichtig is, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Ook als zou worden aangenomen dat Dexia rechtens niet aansprakelijk is voor de fictieve restschuld van de Afnemer, geeft rov. 4.7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder 'fictieve restschuld' blijkens HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9, rov. 6.2.2, niet de bij vooruitbetaling betaalde rente valt. Zonder nadere (maar ontbrekende) motivering is in ieder geval onbegrijpelijk waarom de Afnemer dan niettemin bij het einde van de effectenleaseovereenkomst geen recht zou hebben op een vergoeding ter hoogte van 2/3-deel van die vooruitbetaalde rente (
subonderdeel 1.7).

3.16

De hiervoor in
3.15 onder (i) bedoelde klachtenfalen naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.^[21]De klachten gaan er terecht vanuit dat de Afnemer zijn schade laatstelijk heeft geleden toen zijn effectenleaseovereenkomst met Dexia eindigde en partijen deze afwikkelden. Naar mijn mening is onjuist het standpunt van Dexia (schriftelijke toelichting nrs. 24-25 onder verwijzing naar de memorie van grieven nr. 18) dat voor de vraag of de Afnemer schade heeft geleden inzicht in de waardeontwikkeling van de aandelen – dat wil zeggen:
nade overdracht daarvan aan de Afnemer na beëindiging van de overeenkomst – noodzakelijk is om eventuele schade te kunnen begroten of schatten.
Het hof heeft echter, anders dan de klachten tot uitgangspunt nemen, niet geoordeeld dat de restschuld die de Afnemer voor zijn rekening moet nemen, geen schade zou zijn of dat deze schade na het moment van beëindiging en na afrekening zou zijn ontstaan (zie hiervoor in 3.7.2). Het hof heeft de schade benoemt als een ‘fictieve restschuld’ en geoordeeld dat de “
schade bestaande uit deze restschuld” niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat die niet kan worden toegerekend aan een gedraging van Dexia, maar volledig voortvloeit uit de keuze van de Afnemer om de aandelen over te nemen, welk besluit voor risico komt van de Afnemer.

3.17

De hiervoor in
3.15 onder (ii) bedoelde klachtenslagen naar mijn mening. Het onderdeel klaagt^[22]terecht dat de schade op de (af)leveringsdatum van de effecten aan de cliënt is ontstaan, dat diens verlies in een oorzakelijk verband (ook in de zin van art. 6:98 BW Pro) staat met de onrechtmatige daad van Dexia ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst en dat daaraan niet afdoet dat de cliënt zich de effecten laat leveren (zie hiervoor 3.13.1-3.13.4).

3.18

De hiervoor in
3.15 onder (iii) bedoelde klachtenfalen naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Naar mijn mening heeft hof onderkend dat de schade in de vorm van de ‘fictieve restschuld’ is geleden ten tijde van de beëindiging en afwikkeling van de effectenleaseovereenkomst, maar het hof heeft geoordeeld dat deze schade niet in causaal verband in de zin van art. 6:98 BW Pro staat met de zorgplichtschending van Dexia. Het hof heeft, anders dan deze klachten veronderstellen, geen toepassing gegeven aan art. 6:100 BW Pro.

3.19

De hiervoor in
3.15 onder (iv) bedoelde klachtenfalen naar mijn mening. Voor zover zij voortbouwen op de hiervoor in
3.15 onder (iii) bedoelde klachtenfalen zij in het voetspoor daarvan. Voor het overige falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Het hof is uitgegaan van de door de rechtbank in haar vonnis van 29 oktober 2008 vastgestelde feiten (rov. 3) en dus ook van diens vaststelling dat de Afnemer na het einde van de looptijd van Leaseovereenkomst 2 de onderliggende aandelen die op dat moment een waarde vertegenwoordigden van € 8.034,00 heeft overgenomen voor een bedrag van € 23.370,00. Dit impliceert in beginsel een ‘fictieve restschuld’ van € 23.370,00 - € 8.034,00 = € 15.345,00.^[23]Het hof is echter niet toegekomen aan een uitdrukkelijk oordeel over de omvang van de schade bestaande uit de ‘fictieve restschuld’. Er was om deze redenen voor het hof geen aanleiding de schade van de Afnemer te begroten, te schatten dan wel partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Zou het hof anders hebben geoordeeld over de vergoedbaarheid van de ‘fictieve restschuld’ dan zou dit gegeven zijn meegenomen in de door het incidentele middel bestreden rov. 4.9 en het daarop toegesneden dictum.

3.20.1

De hiervoor in
3.15 onder (v) bedoelde klachtenslagen naar mijn mening ook. Het onderdeel wijst er terecht op dat Dexia heeft erkend dat Leaseovereenkomst 2 voor de Afnemer een onaanvaardbaar financiële last meebracht. Hiervan is ook het hof uitgegaan blijkens zijn rov. 1.
De schriftelijke toelichting namens Dexia nrs. 22 en 26 bestrijdt het standpunt in de procesinleiding onder verwijzing naar de memorie van grieven. Dit betoog gaat niet op. Inderdaad heeft Dexia in de memorie van grieven nr. 21 nog betoogd dat de uitkomst van het hofmodel is dat Dexia de overeenkomst niet behoorde te ontraden zodat (ook) de rente niet voor vergoeding in aanmerking komt, maar in haar memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 39 is zij expliciet van dit standpunt teruggekomen en heeft zij erkend dat ook met betrekking tot Leaseovereenkomst 2 sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Het standpunt in de memorie van grieven nr. 18, dat de latere waardeontwikkeling van de aandelen mogelijk meebrengt dat in het geheel geen schade is geleden, is, zoals reeds aan de orde kwam (hiervoor in 3.16), naar mijn mening onjuist.

3.20.2

Nu sprake is van een onaanvaardbaar financiële last komen de eventuele restschuld, de reeds betaalde rente, aflossing en kosten (gedeeltelijk) voor vergoeding in aanmerking (zie hiervoor in 3.2.1).
Ook in de redenering van het hof zou, als ik het goed zie, een deel van de reeds betaalde rente voor vergoeding in aanmerking komen.^[24]Het hof heeft overwogen dat een ‘fictieve restschuld’ niet voor vergoeding in aanmerking komt op de grond dat deze niet meer als schade aan het onrechtmatig handelen van Dexia kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro. Die redenering staat los van de vergoedbaarheid van de reeds betaalde rente.
Door in het geheel niet in te gaan op de betaalde rente geeft rov. 4.7 hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de uitgangspunten voor de schadevergoeding in een geval als het onderhavige, hetzij is het oordeel van hof op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

3.21

Uit het voorgaande volgt dat
onderdeel 1gedeeltelijk slaagt.

Onderdeel 2: de optieconstructie

3.22

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 4.5. Hierin verwerpt het hof het standpunt van de Afnemer dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door de in de Leaseovereenkomst 2 opgenomen constructie met opties uit te voeren. Daaraan voorafgaand verwerpt het hof het beroep van de Afnemer op dwaling. Het hof overwoog:

“4.3. Ten aanzien van leaseovereenkomst [002] [Leaseovereenkomst 2; plv.] voert afnemer nog aan dat hij bij het afsluiten daarvan heeft gedwaald omtrent de mogelijke negatieve gevolgen van de in de overeenkomst opgenomen optieconstructie waardoor bij koersdaling direct een groot verlies ontstaat vanwege de verplichting om de aandelen tegen de reeds overeengekomen prijs aan te schaffen. Afnemer stelt dal Dexia hem hierover onjuist en onvolledig heeft ingelicht.

4.4.

In de betreffende leaseovereenkomst is opgenomen dat op 7 maart 2001 in totaal 300 aandelen verdeeld over drie fondsen voor een bedrag van in totaal € 7.793.00 zouden worden aangekocht. Voorts is bepaald dat twaalf maanden na de eerste aankoop een tweede aankoop zou plaatsvinden en 24 maanden na de eerste aankoop een derde aankoop. Daarbij is vermeld dat de tweede en derde aankoop gelijk zijn aan de eerste aankoop voor wal betreft fondsen, aantallen en koersen en dat de aankopen verplicht zijn. Naar het oordeel van het hof zijn de bewoordingen van de leaseovereenkomst ondubbelzinnig en blijkt daaruit voldoende duidelijk dat op vooraf bepaalde momenten tegen een vooraf bepaalde koers aandelen worden ingekocht (de optieconstructie). Uit de omstandigheid dat belegd werd in aandelen, die inherent onderhevig zijn aan koerswijzigingen, was reeds kenbaar dat de overeenkomst een risico van vermogensverlies met zich bracht door een waardedaling van de aandelen ten opzichte van de koopprijs en dat dit risico ook inhield dat de vooraf bepaalde koopprijs zou kunnen afwijken van de werkelijke koopprijs van de aandelen bij aankoop. Ook was kenbaar dat het risico bestond dat de 'opbrengst' niet voldoende zou kunnen zijn om de leasesom terug te betalen aan Dexia. Niet kan dan ook worden gezegd dat Dexia is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht en dat afnemer daardoor deze leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Van dwaling aan de zijde van afnemer ten aanzien van de optieconstructie is derhalve geen sprake.

4.5.

Dexia heeft verder niet onrechtmatig gehandeld door de overeenkomst uit te voeren en de tweede en derde tranche voor afnemer aan te schaffen tegen de vooraf overeengekomen aanschafprijs en aldus niet zijn schade te beperken. Afnemer heeft zijn standpunt hierover niet voldoende geconcretiseerd.”

3.23

Het onderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 4.5 dat de Afnemer zijn standpunt over het onrechtmatig handelen van Dexia niet voldoende heeft geconcretiseerd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van wat de Afnemer heeft aangevoerd.. De klacht wordt uitgewerkt in de
subonderdeel 2.5, dat hierna aan bod komt. De overige subonderdelen bevatten een inleiding (
subonderdeel 2.1), een weergave van de stellingen van partijen (
subonderdelen 2.2, 2.3 en 2.4) en een conclusie (
subonderdeel 2.6), maar geen klachten.

3.24.1

Ik vat het partijdebat op dit punt samen.

3.24.2

In zijn memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel nrs. 7.3-7.9 heeft de Afnemer, kort gezegd, gesteld dat Dexia de schade van de Afnemer had kunnen beperken als zij niet rücksichtsloos uitvoering had gegeven aan de optieconstructie in de effectenleaseovereenkomst en dat Dexia dat, gelet op de maatschappelijke rol van Dexia, de substantiële waardedaling van de effecten en het gerechtvaardigde belang van de Afnemer om niet nodeloos substantiële schade te lijden, ook had moeten doen.

3.24.3

Dexia heeft in dit verband aangevoerd in haar memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 21:^[25]

“Dexia wijst erop dat uit artikel 1 en Pro 6 van Overeenkomst 2 duidelijk volgt dat de aandelen in 3 gelijke delen tegen eenzelfde koers aangekocht zouden worden. Dat de bewuste constructie in casu nadelig heeft uitgepakt doet niet af aan de duidelijkheid van Overeenkomst 2. Een calloptie is bovendien niet een verzinsel van Dexia maar een in de aandelenmarkt breed geaccepteerde en gebruikte beleggingsmechanisme. [eiser] kan dan ook moeilijk volhouden gedwaald te hebben op dit punt. Aan de stellingen van [eiser] dient derhalve voorbij te worden gegaan.”

3.25

Subonderdeel 2.5stelt,
in de eerste plaats, voorop dat het hof kennelijk de door Dexia onweersproken stellingen van de Afnemer aanvaardt, dat Dexia de schade van de Afnemer had kunnen beperken als zij de callopties niet had uitgeoefend maar had laten verlopen en zij de effecten niet, dan wel tegen de actuele marktprijs had aangeschaft, en daarmee dat Dexia de overeenkomst heeft uitgevoerd tegen het gerechtvaardigde belang van [eiser] bij schadebeperking in.

3.26

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stelling aanvaardt dat sprake is van ‘schade’ die Dexia had kunnen (dan wel behoren) te beperken en dat Dexia de overeenkomst zou hebben uitgevoerd tegen het gerechtvaardigde belang van de Afnemer in. Het hof oordeelt immers dat de Afnemer zijn stellingen onvoldoende heeft geconcretiseerd.

3.27

Het subonderdeel bevat,
in de tweede plaats, de klachten dat rov. 4.5 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot (i) art. 149 lid 1 Rv Pro als het hof heeft gemeend dat de onweersproken stellingen van de Afnemer meer motivering behoefden, (ii) art. 6:162 BW Pro als het hof heeft gemeend dat in de onweersproken stellingen van de Afnemer geen onrechtmatige daad van Dexia jegens de Afnemer besloten ligt, en (iii) art. 6:248 lid 1 jo Pro. art. 6:74 BW Pro, aan de hand waarvan het hof de vordering van de Afnemer ambtshalve had te beoordelen (art. 25 Rv Pro), als het hof heeft gemeend dat de onweersproken stellingen van de Afnemer niet tot aansprakelijkheid van Dexia kunnen leiden.

3.28

Deze klachten gaan naar mijn mening uit van de onjuiste rechtsopvatting dat de stellingen van de Afnemer zonder meer een onrechtmatige daad dan wel een tekortschieten van Dexia opleveren.
In cassatie staat vast dat de overeenkomst voor de Afnemer risico’s bevatte, waaronder het risico dat de vooraf bepaalde koopprijs door een waardedaling van de effecten zou kunnen afwijken van de werkelijke koopprijs van de aandelen bij aankoop, en dat niet kan worden gezegd dat Dexia is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht en dat afnemer daardoor deze leaseovereenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken (rov. 4.4.). Dexia heeft deze overeenkomst conform de afgesproken voorwaarden uitgevoerd.
Het Nederlandse recht bevat naar mijn oordeel geen algemene rechtsregel waaruit volgt dat Dexia verplicht is om de optieconstructie in de effectenleaseovereenkomst – tegen de contractuele afspraken in – niet uit te voeren, althans niet uit te voeren zonder nader overleg daarover met de Afnemer op initiatief van Dexia, op de enkele grond dat een aan de optieconstructie verbonden risico, dat aan de Afnemer is medegedeeld, zich blijkt te hebben verwezenlijkt. Dat volgens de stellingen van de Afnemer sprake was van een substantiële waardedaling van de effecten, de Afnemer een gerechtvaardigd belang heeft om niet nodeloos substantiële schade te lijden en Dexia een maatschappelijke rol bekleedt, maakt dat mijns inziens niet zonder meer anders. Dit sluit niet uit dat hierover wellicht in bijzondere gevallen anders geoordeeld moet worden, maar op dat punt ontbreken nadere stellingen van de Afnemer.
Het oordeel in rov. 4.5 dat Afnemer zijn standpunt niet voldoende geconcretiseerd, geeft daarom naar mijn mening, anders dan het subonderdeel betoogt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.29

Het subonderdeel klaagt,
in de derde plaats, dat als het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting(en), rov. 4.7 overweging onbegrijpelijk is.

3.3

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet is uitgegaan van de in de klacht bedoelde rechtsopvatting.

Voortbouwklacht

3.31

Volgens de procesinleiding (op
p. 21) brengt, zo begrijp ik, het slagen van het middel mee dat de rov. 4.11 en 4.12 niet in stand kunnen blijven. Het hof overwoog daarin:

“4.11. Uit het voorgaande volgt dat grief I van Dexia in het principaal hoger beroep slaagt. Grief II behoeft geen bespreking. Grief III slaagt gedeeltelijk. De grieven van afnemer in het incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en partijen zullen worden veroordeeld tot betaling aan de ander van het bedrag dat volgt uit de hiervoor onder 4.9 bedoelde berekening. De door Dexia ingestelde restitutievordering van € 9.261.37 met 11 november 2008 als ingangsdatum van de wettelijke rente is door afnemer niet (voldoende)bestreden, zodat deze zal worden toegewezen. Afnemer heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

4.12.

Het hof ziet in deze uitkomst in het licht van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. Afnemer zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.”

3.32

Ik ben hiervoor tot de conclusie gekomen dat
onderdeel 1(gedeeltelijk) slaagt zodat rov. 4.7 niet in stand kan blijven. Ook zonder de voortbouwklacht zal de verwijzingsrechter niet gebonden zijn aan de rov. 4.11 en 4.12, voor zover deze voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met de overwegingen die met rov. 4.7.^[26]De voortbouwklacht geeft aanleiding te bezien in hoeverre dat het geval is. De voortbouwklacht voert in dit verband drie punten aan.

3.33

In de eerste plaatsheeft het hof, volgens de voortbouwklacht, ten onrechte overwogen dat grief I in het principale hoger beroep van Dexia slaagt.

3.34.1

In deze grief betoogde Dexia dat het vonnis nog berustte op het achterhaalde ‘Categoriemodel’ en niet op het ‘hofmodel’ (memorie van grieven nr. 24). Volgens Dexia moest worden afgerekend op basis van het hofmodel. Het hof geeft het hofmodel weer in zijn in rov. 4.6 onder b en c genoemde uitgangspunten. In zoverre heeft het hof Grief I gegrond bevonden. Dit staat echter los van zijn oordeel in rov. 4.7.

3.34.2

Dat moest worden afgerekend op basis van het hofmodel, betekende volgens Dexia ook dat de ‘fictieve restschuld’ niet voor vergoeding in aanmerking kwam (memorie van grieven nr. 12 e.v. en nrs. 16-21). De Afnemer heeft bij zijn bestrijding van Grief I onder meer betoogd dat de ‘fictieve restschuld’ wel voor vergoeding in aanmerking kwam (memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel nr. 9.2 e.v.). Het hof heeft een en ander in rov. 4.7 kennelijk ook beoordeeld in verband met Grief I. In zoverre berust het oordeel dat Grief I slaagt wel op het in cassatie met succes bestreden oordeel in rov. 4.7.

3.35

In de tweede plaatsheeft het hof, volgens de voortbouwklacht, ten onrechte overwogen dat de grieven in het incidentele hoger beroep van de Afnemer falen.

3.36

Het oordeel in rov. 4.11 dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen, bouwt naar mijn mening niet voort op het oordeel over de fictieve restschuld in rov. 4.7. Het incidenteel hoger beroep betrof rov. 4.2 van het vonnis, in het bijzonder de verwerping van het beroep op dwaling (Grief 1), de toepassing van art. 6:101 BW Pro in rov. 4.6, 4.7 en 4.9 van het vonnis (Grief 2) en de afwijzingen van verschillende vorderingen van de Afnemer in rov. 4.1.4 en 4.15 van het vonnis (Grief 3). De rechtbank heeft in haar vonnis de fictieve restschuld in aanmerking genomen als nadeel en tegen dat oordeel is de Afnemer in hoger beroep (uiteraard) niet opgekomen.

3.37

In de derde plaatsheeft het hof, volgens de voortbouwklacht, ten onrechte overwogen dat de kosten van de eerste aanleg moeten worden gecompenseerd en de Afnemer moet worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.

3.38

Het oordeel over de proceskosten in principaal appel berust mede op het in cassatie met succes bestreden oordeel in rov. 4.7. Door het gedeeltelijk slagen van onderdeel 1, zal de verwijzingsrechter de proceskosten in principaal appel opnieuw moeten beoordelen. Dit geldt ook voor de het oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg worden gecompenseerd, nu dit oordeel mede is gegeven in het licht van de uitkomst van het principale appel.
Het oordeel over de proceskosten in incidenteel appel berust op de verwerping van de incidentele grieven en staat dus los van het in cassatie met succes bestreden oordeel in rov. 4.7.

Slotsom; wijze van afdoening

3.39

De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt.

3.4

Het principale middel betoogt (op
p. 20-21van de procesinleiding) dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Mede gezien de wijze van afdoening die het hof heeft gekozen (en waarover het incidentele middel klaagt) komt mij deze wijze van afdoening in dit geval niet opportuun voor.

3.41

Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

4.Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatiemiddel klaagt over de wijze waarop het hof in rov. 4.9 en het dictum de vorderingen heeft afgedaan. Het hof overwoog:

“4.9 Partijen zijn nu in staat om op basis van het voorgaande zelf hun betalingsverplichtingen over en weer te berekenen. Dit dienen zij te doen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, met name rov. 3.6.3 en verder) en volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door afnemer niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.”

en besliste in aansluiting op rov. 4.9 in zijn dictum in principaal en incidenteel hoger beroep onder meer als volgt:

“veroordeelt Dexia – indien en voor zover uit de berekening zoals bedoeld in 4.9 volgt dat Dexia een bedrag aan afnemer dient te betalen – tot betaling aan afnemer van het betreffende bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf het moment dat alle voordelen zijn verrekend tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt afnemer – indien en voor zover uit de berekening zoals bedoeld in 4.9 volgt dat afnemer een bedrag aan Dexia dient te betalen – tot betaling aan Dexia van het betreffende bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betreffende eindafrekening tot aan de dag van algehele voldoening;”

4.2

Het hof heeft verder in zijn dictum de Afnemer afzonderlijk veroordeeld om € 9.261,37, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2008, aan Dexia te betalen. Dit is het bedrag dat Dexia aan de Afnemer had voldaan ter uitvoering van het door het hof vernietigde vonnis van 29 oktober 2008 (rov. 4.11). Hiermee wordt de financiële verhouding tussen partijen in zoverre weer ‘op nul gezet’, zodat zij verder kunnen afrekenen volgens de door het hof in rov. 4.9 gegeven instructies.

4.3

Het hof veroordeelde partijen met deze instructies om datgene aan elkaar te voldoen hetgeen zij over en weer verschuldigd (mochten) zijn op basis van (i) de vaste rechtspraak over schadevergoeding (rov. 4.6) en voordeeltoerekening (de in rov. 4.9 genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad) in effectenleasezaken met (ii) als uitgangspunten dat Leaseovereenkomst 2 buiten beschouwing blijft (rov. 4.7) en dat bij Leaseovereenkomst 1 sprake was van een onaanvaardbare financiële last (rov. 4.8), en (iii) verder aan de hand van het door Dexia overgelegde financiële overzicht.

4.4

Het hof spreekt in rov. 4.9 in het algemeen van ‘betalingsverplichtingen’.
De door het hof bedoelde veroordeling van Dexia betreft het bedrag van de eventuele schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen, dat zij op basis van het voorgaande aan de Afnemer verschuldigd is. Weliswaar heeft de Afnemer ook andere vorderingen ingesteld, maar die zijn niet toegewezen.
De door het hof bedoelde veroordeling van de Afnemer betreft het bedrag van de eventuele resterende verplichtingen van de Afnemer uit hoofde van (een van) de Leaseovereenkomsten. Dit betreft, ook volgens de Afnemer^[27]en Dexia,^[28]een nakomingsvordering.

4.5

De door het hof gevolgde wijze van afdoening wordt vaak gebruikt in de vele effectenleasezaken.^[29]In veel van die zaken is de vertegenwoordiger van de afnemer (Leaseproces B.V.) een repeatplayer, evenals Dexia.
In de schriftelijke toelichting namens de Afnemer nr. 2.6 wordt in dit verband opgemerkt:

“Het hof heeft in het bestreden arrest beslist overeenkomstig de lijn die in de rechtspraak is gevolgd in duizenden procedures tussen Dexia en door Leaseproces BV gesteunde afnemers. Een beslissing als die van het hof heeft nog nooit tot problemen geleid. De meest gerede partij legt aan de andere partij een op de uitspraak gebaseerde berekening voor die in wezen niets meer is dan een invuloefening met inachtneming van de beslissingen van de rechter. De andere partij accordeert de berekening of stelt een correctie voor, waarna partijen afwikkelen. Er is geen zaak bekend waarin ter zake van de afrekening een nieuw geschil is ontstaan.”

Dexia heeft hiertegen ingebracht dat de gekozen oplossing wellicht praktisch moge zijn, maar dat de wet geen ruimte laat voor een praktische oplossing (repliek in het incidentele cassatieberoep nr. 13).

4.6

Het incidentele middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.9 en het daarop gebaseerde dictum onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel bevat daartoe onder 1.1 en 1.2 twee klachten die vervolgens worden toegelicht.

4.7

Onder 1.1klaagt het incidentele middel dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt weliswaar grote vrijheid heeft om de schade te begroten, maar dat dit hem niet ontslaat van zijn verplichting om de schade te begroten of te schatten, of als begroting niet (aanstonds) mogelijk is, een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit te spreken.
Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof dit heeft miskend in rov. 4.9 en het daarop berustende dictum waarbij het hof partijen “het bos heeft ingestuurd” met de opdracht “om de te betalen schadevergoeding zelf maar uit te rekenen”.

4.8

Nu de vorderingen van Dexia contractueel van aard zijn, betreft de klacht kennelijk alleen de vordering tot schadevergoeding van de Afnemer.

4.9

Zoals de klacht terecht voorop stelt is het uitgangspunt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade begroot, schat of partijen verwijst naar een schadestaatprocedure. Uit het systeem van art. 6:97 BW Pro en art. 612 Rv Pro volgt immers dat als is komen vast te staan dat schade is geleden en de rechter een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de rechter die schade begroot in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is.^[30]De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij die begroting heeft de rechter grote vrijheid.^[31]Is begroting van de schade niet mogelijk, dat dient de rechter hetzij de zaak naar de rol te verwijzen voor uitlating over de omvang van de schade, hetzij, nu de mogelijkheid van schade in de gegeven omstandigheden zonder meer aannemelijk is, partijen naar de schadestaat te verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd, hetzij de omvang van de schade op de voet van art. 6:97 BW Pro te schatten.^[32]

4.1

De klacht slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft niet, zoals de klacht stelt, partijen “het bos ingestuurd” “met de opdracht om de te betalen schadevergoeding zelf maar uit te rekenen”. Evenmin heeft het hof nagelaten te beslissen over hetgeen partijen hebben gevorderd (zoals wordt betoogd in de repliek in het incidentele cassatieberoep nr. 13). Het hof heeft de schade van de Afnemer begroot door te bepalen aan de hand van welk concreet stappenplan en volgens welke feitelijke gegevens partijen de schadevergoeding dienen uit te rekenen (zie hiervoor in 4.3).
De voor de beoordeling van effectenleasezaken ontwikkelde kaders (zie hiervoor in 3.2.1-3.3) bieden een basis voor de door het hof gekozen wijze van afdoening. Er is naar mijn mening geen aanleiding om te veronderstellen dat partijen en hun rechtsbijstandsverleners in een geval als het onderhavige^[33]niet in staat zouden zijn te berekenen waartoe zij jegens elkaar gehouden zijn nadat de rechter de daarvoor benodigde feitelijke en juridische uitgangspunten heeft vastgesteld.^[34]Aan het kunnen aanmerken van het arrest als executoriale titel voor de betalingsverplichtingen van partijen doet deze wijze van afdoening ook niet af, omdat daarvoor voldoende is dat de te executeren vorderingen (in dit geval: de door het hof bedoelde betalingsverplichtingen) met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, waaraan ook voldaan kan worden door de wijze te vermelden waarop de omvang van de vordering moet worden vastgesteld.^[35]

4.11

Onder 1.2klaagt het incidentele middel dat met de loutere verwijzing in rov. 4.9 en het daarop gebaseerde dictum naar de door Dexia overgelegde financiële overzicht en het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, de beslissing (ook of in elk geval) onbegrijpelijk gemotiveerd is.
Het hof heeft niet benoemd om welk overzicht het gaat. Indien het hof doelt op (i) het schematisch overzicht met o.a. betaalde leasetermijnen, betaalde schuld en dividenden in totalen en (ii) een dividendspecificatie, die zijn verstrekt bij de comparitie op 30 mei 2008, dan kan aan de hand daarvan niet de in het arrest van de Hoge Raad voorgeschreven exercitie (voordeelstoerekening; plv.) worden doorlopen, zij het alleen nog maar omdat daarop de transacties niet zijn uitgesplitst en niet inzichtelijk is gemaakt op welke data de verschillende termijnbedragen verschuldigd zijn geworden.

4.12

Dexia heeft in eerste aanleg ten behoeve van de comparitie op 30 mei 2008 de in de klacht bedoelde stukken overgelegd.
Dexia heeft in hoger beroep een “Financieel Overzicht” overgelegd (productie 10 bij memorie van grieven wordt zo genoemd op de laatse pagina van de memorie van grieven). Zij vermeldt: “
Alle relevante data, bedragen en betaaldata, inclusief de uitbetaalde bedragen vanwege dividenden en/of claimuitkeringen zijn in dit overzicht opgenomen.” (memorie van grieven nr. 5).^[36]Vergelijkbare stukken als de stukken die door Dexia zijn verstrekt ten behoeve van de comparitie op 30 mei 2008 zijn onderdeel van het in productie 10 overgelegde “Financieel Overzicht”. Dexia heeft voorts een berekening volgens het hofmodel overgelegd (productie 11) met een uitleg (productie 12), zo vermeldt de memorie van grieven nr. 14. Productie 12 bevat een beoordeling onaanvaardbaar zware last.

4.13

Nu Dexia in hoger beroep een stuk dat door haar is betiteld als “Financieel Overzicht” heeft overgelegd, en Dexia daarvan zelf heeft gesteld dat dit stuk alle relevante data bevat, is duidelijk dat het hof in rov. 4.9 doelt op dit stuk. De klacht maakt niet duidelijk waarom het hof niet dit stuk zou hebben bedoeld, maar andere stukken die in eerste aanleg door Dexia waren overgelegd.
Hieruit volgt dat de klacht feitelijke grondslag mist voor zover daarin wordt verondersteld dat onduidelijk is op welk overzicht het hof doelt of dat het hof de stukken bedoeld die zijn verstrekt ten behoeve van de comparitie op 30 mei 2008. Voor het overige maakt de klacht niet duidelijk op welke gronden het oordeel in rov. 4.9 onbegrijpelijk zou zijn of partijen niet in staat zou stellen de door het hof bedoelde berekening uit te voeren. De klacht
onder 1.2slaagt daarom niet.

Slotsom

4.14

De slotsom is dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De conclusie strekt in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Hoge Raad over vergoeding fictieve restschuld bij effectenlease zonder tussenpersoon